ΑΣΤΙΚΗ ΙΑΤΡΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ

Πρόλογος ΚΑΤΕΡΙΝΑΣ ΦΟΥΝΤΕΔΑΚΗ V

Κυριότερες συντομογραφίες XVII

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Ι. Η έννοια της αστικής ιατρικής ευθύνης 3

1. Η ιατρική ευθύνη ως τμήμα του «Ιατρικού δικαίου» και του δικαίου
της επαγγελματικής ευθύνης 3

α. Ιατρικό δίκαιο 3

β. Η αστική ιατρική ευθύνη 5

γ. Η αστική ιατρική ευθύνη ως επαγγελματική ευθύνη 5

2. Ποινική και πειθαρχική ευθύνη του γιατρού. Η σύγχρονη εξέλιξη
της σχέσης μεταξύ της ποινικής και της αστικής ιατρικής ευθύνης 8

α. Σχέση των ειδών της ευθύνης 8

β. Ειδικά η σχέση της αστικής με την ποινική ιατρική ευθύνη 10

3. Η «αποτυχημένη» ιατρική πράξη και ο «θεραπευτικός κίνδυνος» 11

ΙΙ. Ιατρική ευθύνη χωρίς ιατρικό σφάλμα; 14

IΙI. Άλλες παράμετροι κατανόησης της εξέλιξης της ιατρικής ευθύνης 18

1. Η διεθνής εξέλιξη της αστικής ιατρικής ευθύνης 18

2. Γενικές παράμετροι της εξέλιξης της ιατρικής ευθύνης. Αμυντική ιατρική 21

3. Ασφάλιση αστικής ευθύνης και κοινωνική ασφάλιση 25

α. Η επίδραση της ασφάλισης αστικής ευθύνης 25

β. Ο ρόλος της κοινωνικής ασφάλισης 27

γ. Η επίδραση της ασφάλισης του γιατρού ή του ασθενούς στη δίκη
με αντικείμενο την αστική ευθύνη του γιατρού 29

IV. Η παρούσα κατάσταση στο ελληνικό δίκαιο 30

1. Γενικά 30

2. «Αρνητικές» εξελίξεις 36

α. Το δικαστικό ένσημο στις αναγνωριστικές αγωγές αρμοδιότητας
του Πολυμελούς Πρωτοδικείου 36

β. Η διαμεσολάβηση στις δίκες ιατρικής ευθύνης 41

3. Η πρόταση για ειδική διαμεσολάβηση στην ιατρική ευθύνη μέσω
της δημιουργίας ανεξάρτητου σώματος εμπειρογνωμόνων -
Τελικές παρατηρήσεις 42

α. Δημιουργία δομών για την «προετοιμασία» της δίκης και την υποβοήθηση
του ασθενούς 42

β. Η υποχρεωτική αρχική πραγματογνωμοσύνη 43

ΠΡΩΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Διατάξεις με ενδιαφέρον για την αστική ιατρική ευθύνη -
Η υπαγωγή της ιατρικής ευθύνης σε ειδικούς κανόνες δικαίου -
Η νομική φύση της ιατρικής ευθύνης

Ι. Το νομοθετικό πλαίσιο 46

1. Ευρωπαϊκό και διεθνές δίκαιο 47

α. Η απουσία ευρωπαϊκής ρύθμισης 47

β. Διεθνή κείμενα 49

2. Οι ρυθμίσεις στα εθνικά δίκαια- Η γερμανική ρύθμιση 51

α. Γενικά 51

β. Ο γερμανικός νόμος για τα δικαιώματα των ασθενών του 2013 53

3. Διατάξεις του ελληνικού δικαίου 54

4. Το ερώτημα αν είναι αναγκαία συνολική ρύθμιση της ιατρικής ευθύνης
στο ελληνικό δίκαιο 58

II. Η έννομη σχέση που συνδέει το γιατρό με τον ασθενή 61

ΙΙΙ. Η νομική φύση της υποχρέωσης παροχής ιατρικής φροντίδας:
Ενοχή από διακινδύνευση, ενοχή μέσων ή αποτελέσματος 63

1. Η αρχή της υπαιτιότητας στην ιατρική ευθύνη 63

α. Η νομοθετική αποτύπωση της αρχής της υπαιτιότητας στην ιατρική ευθύνη 64

β. Ενοχές μέσων και αποτελέσματος 66

γ. Το τεκμήριο υπαιτιότητας του οφειλέτη στην ενδοσυμβατική ευθύνη
για μη εκπλήρωση και η ιατρική ευθύνη 70

2. Η αμφισβήτηση της αρχής της υπαιτιότητας: Ιατρική ευθύνη
και ευθύνη από διακινδύνευση 74

α. Αποκλίνουσες από την αρχή της υπαιτιότητας ρυθμίσεις και προτάσεις
de lege ferenda 74

β. Η σύλληψη της ιατρικής ευθύνης ως ευθύνης από διακινδύνευση.
Έννοια και περιεχόμενο 77

γ. Επιχειρήματα υπέρ και κατά 78

δ. Ευθύνη από διακινδύνευση σε ορισμένες περιπτώσεις; 82

3. Η ιατρική ευθύνη ως νόθος αντικειμενική 83

α. Η «διευρυμένη» νόθος αντικειμενική ευθύνη του άρθρου 8 ν. 2251/1994 -
Κριτική 83

β. De lege ferenda: αντιστροφή του βάρους απόδειξης σε συγκεκριμένες
περιπτώσεις 88

ΔΕΥΤΕΡΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Η ιατρική πράξη

Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις- Εννοιολογική προσέγγιση 91

1. Ο ορισμός της ιατρικής πράξης 92

2. Οι κρίσιμες διακρίσεις των ιατρικών πράξεων 94

α. Πράξεις επεμβατικές και μη 95

β. Πράξεις θεραπευτικές και μη 96

ΙΙ. Η ιατρική πράξη ως νόμιμη ή παράνομη παρέμβαση στη σωματική ακεραιότητα και υγεία 101

1. Το πρόβλημα 101

2. Υποστηριζόμενες απόψεις και συνέπειες για την αστική ευθύνη 102

α. Ο ρόλος της συναίνεσης του ενημερωμένου ασθενούς 102

β. Η άποψη ότι η ιατρική πράξη συνιστά παράνομη προσβολή του σώματος
ή της υγείας (ΑΚ 929), της οποίας ο παράνομος χαρακτήρας αίρεται
με τη συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς 105

γ. Η άποψη ότι η θεραπευτική ιατρική πράξη δεν είναι παράνομη σωματική βλάβη,
αλλά η παράλειψη της συναίνεσης του ενημερωμένου ασθενούς την καθιστά παράνομη προσβολή του αυτοκαθορισμού του ασθενούς 114

3. Κατάληξη του προβληματισμού 119

α. Η προσβολή της προσωπικότητας 119

β. Περαιτέρω διευκρινίσεις 123

γ. Ειδικότερα οι έννομες συνέπειες της άποψης περί προσβολής
του αυτοκαθορισμού 124

δ. Ειδικά ζητήματα στο πλαίσιο της άποψης περί προσβολής
του αυτοκαθορισμού 128

4. Οι μη θεραπευτικές πράξεις. Αισθητικές επεμβάσεις 130

ΤΡΙΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Η σύμβαση ιατρικής αγωγής

Ι. Έννοια - Κατάρτιση - Συμβαλλόμενοι 137

1. Γενική περιγραφή της σύμβασης ιατρικής αγωγής 137

2. Η κατάρτιση της σύμβασης- Τύπος 139

3. Δικαιοπρακτική ικανότητα- Ασθενής που δεν έχει τις αισθήσεις του-
Συμβαλλόμενοι κατά περίπτωση 142

α. Ανήλικοι 142

β. Δικαστική συμπαράσταση 146

γ. ΑΚ 131- ασθενής που δεν έχει τις αισθήσεις του 147

4. Άλλες περιπτώσεις σύμβασης υπέρ τρίτου. Υποβοηθούμενη αναπαραγωγή. Συμμετοχή περισσότερων γιατρών, ιδίως η ιατρική «ομάδα» και το ιατρικό συμβούλιο 148

5. Ειδικές περιπτώσεις ενοχικής σχέσης 152

α. Συμβάσεις γιατρών με φορείς ασφάλισης 152

β. Η ολοήμερη λειτουργία των νοσοκομείων του Ε.Σ.Υ. (απογευματινά ιατρεία) 155

ΙΙ. Υποχρεώσεις των μερών. Απαλλακτικές ρήτρες 159

1. Κύριες και παρεπόμενες υποχρεώσεις 159

2. Ειδικά η υποχρέωση του γιατρού για αυτοπρόσωπη εκτέλεση -
Απαλλακτικές ρήτρες 162

ΙΙΙ. Σύμβαση παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών ή σύμβαση έργου 164

1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις 164

2. Η συνομολόγηση ορισμένου αποτελέσματος στη σύμβαση ιατρικής αγωγής.
Ειδικά οι χειρουργικές επεμβάσεις 168

3. Ειδικές περιπτώσεις 171

ΙV. Λήξη της σύμβασης. Έλλειψη και ακυρότητα της σύμβασης 175

1. Λήξη της σύμβασης. Ιδίως η καταγγελία 175

2. Έλλειψη και ακυρότητα της σύμβασης 177

ΤΕΤΑΡΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Το ιατρικό σφάλμα

Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις 182

ΙΙ. Συστηματική ένταξη του ιατρικού σφάλματος στο ελληνικό δίκαιο
της αστικής ευθύνης 186

1. Ιατρικό σφάλμα και ενδοσυμβατική ευθύνη 186

2. Ιατρικό σφάλμα και αδικοπρακτική ευθύνη 188

α. Το ιατρικό σφάλμα ως παράνομη συμπεριφορά κατά την ΑΚ 914 189

β. Σχέση με την αντικειμενικοποιημένη αμέλεια 197

3. Το ιατρικό σφάλμα ως «πραγματικό» συρροής ενδοσυμβατικής
και αδικοπρακτικής ευθύνης 202

ΙΙΙ. Ειδικότερα η έννοια και τα κριτήρια εξειδίκευσης του ιατρικού σφάλματος 203

1. «Τεχνικό» σφάλμα και «κοινή» αμέλεια. «Θεμελιώδεις κανόνες της ιατρικής» 203

2. Οι διάφορες προσεγγίσεις της έννοιας του ιατρικού σφάλματος
από τη θεωρία και τη νομολογία στο ελληνικό και σε άλλα δίκαια 206

α. Ο μέσος συνετός γιατρός και οι κανόνες της ιατρικής επιστήμης και τέχνης
(leges artis) 206

β. Η παραβίαση των ιατρικών «standards» 208

γ. Το συμφέρον του ασθενούς 214

δ. Το ιατρικό σφάλμα ως δημιουργία εσφαλμένης αναλογίας κινδύνων
και οφέλους σε συγκεκριμένη περίπτωση 215

ε. Ιατρικό σφάλμα και «ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια» 216

στ. Παρέκβαση: Εκτιμήσεις δημόσιας υγείας και ιατρικό σφάλμα 218

3. Προσπάθεια σύνθεσης 223

α. Bonus medicus, leges artis και standards 223

β. To συμφέρον του ασθενούς 224

γ. Η ιδέα της μη αναλογικής διακινδύνευσης 225

ΙV. Περιστάσεις που καθορίζουν ή όχι το μέτρο της οφειλόμενης
επιμέλειας 227

1. Αντικειμενικές περιστάσεις 227

α. Έννοια και περιπτώσεις 227

β. Το πρότυπο ποιότητας στη δημόσια περίθαλψη 230

2. Υποκειμενικά χαρακτηριστικά του γιατρού. Το ζήτημα του γιατρού
αυξημένων προσόντων 232

3. Το είδος της ιατρικής πράξης. Επικινδυνότητα της πράξης και ευπάθεια
του ασθενούς. Οικονομικές πλευρές της ιατρικής πράξης 237

V. Η νομική και η ιατρική έννοια του ιατρικού σφάλματος 240

1. Γενικά. Η διάσταση αντιλήψεων μεταξύ γιατρών και νομικών
και τα αιτήματα «ασυλίας» 240

2. Παραδείγματα διάστασης μεταξύ της νομικής και της ιατρικής αντίληψης
για το ιατρικό σφάλμα 243

α. Κατανομή αρμοδιοτήτων, ιδίως στο χειρουργείο 243

β. Επιπλοκή 247

VI. Διακρίσεις- Τυπολογία ιατρικών σφαλμάτων 249

1. Γενικά 249

2. Σφάλματα «ενέργειας» και «εκτίμησης» 250

3. Σφάλμα «περί την ανάληψη του ασθενούς» 252

α. Έννοια και συνέπειες 252

β. Το σφάλμα ανάληψης και η υποχρέωση του γιατρού να παρακολουθεί
τις εξελίξεις της επιστήμης του 255

4. Σφάλμα οργάνωσης 259

VΙΙ. Ειδικά θέματα ιατρικού σφάλματος 262

1. Διαγνωστικό σφάλμα 262

α. Έννοια διάγνωσης και διάκριση από συναφείς έννοιες 262

β. Το διαγνωστικό σφάλμα 263

γ. Ειδικά ζητήματα 268

2. Η ιατρική παράλειψη 271

α. Γενικά. Περιπτώσεις. Η άρνηση παροχής υπηρεσιών 271

β. Παράλειψη που εντάσσεται στην παροχή ιατρικών υπηρεσιών 273

γ. Διακοπή παροχής των ιατρικών υπηρεσιών και διακοπή θεραπείας 274

δ.«Ανώφελη» περίθαλψη 275

3. Το «σοβαρό» ιατρικό σφάλμα 279

ΠΕΜΠΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Η ιατρική ευθύνη ως ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες
σύμφωνα με το άρθρο 8 ν. 2251/1994

Ι. Γενικά για το άρθρο 8 ν. 2251/1994. Πεδίο εφαρμογής και λειτουργία
της διάταξης ως ειδικής ρύθμισης της αδικοπρακτικής ευθύνης 284

ΙΙ. Η ρύθμιση 289

1. Το τεκμήριο παρανομίας και υπαιτιότητας του παρέχοντος υπηρεσίες
ως τεκμήριο ιατρικού σφάλματος 289

2. Η ειδικότερη ρύθμιση του αιτιώδους συνδέσμου. 291

ΙΙΙ. Η σημασία του άρθρου 8 ν. 2251/1994 στο θέμα της ιστορικής
βάσης και του ορισμένου της αγωγής με αντικείμενο την αστική
ιατρική ευθύνη 293

IV. Καταληκτικές παρατηρήσεις 298

V. Εφαρμογή του άρθρου 8 ν. 2251/1994 επί σύμπραξης
περισσότερων γιατρών 300

ΕΚΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Η παράβαση των υποχρεώσεων σχετικά με τη συναίνεση
του ενημερωμένου ασθενούς

I. Γενικά για τη συναίνεση και την ενημέρωση του ασθενούς 304

ΙΙ. Η συναίνεση 308

1. Η νομική σημασία της συναίνεσης για την αστική ιατρική ευθύνη
και η πρακτική της διάσταση 308

2. Συναίνεση και συμβατική σχέση γιατρού και ασθενούς. 310

3. Νομική φύση της συναίνεσης 312

4. Ικανότητα για συναίνεση 313

α. Ανήλικοι ασθενείς 314

β. Ασθενείς που πάσχουν από ψυχική ή διανοητική διαταραχή ή/
και βρίσκονται σε δικαστική συμπαράσταση 322

γ. Γενικές επισημάνσεις για τη συναίνεση τρίτων αντί του ασθενούς 324

5. Αδυναμία συναίνεσης 325

6. Άρνηση της συναίνεσης 328

α. Άρνηση της συναίνεσης από τον τρίτο δικαιούχο της συναίνεσης 328

β. Από τον ασθενή που διαθέτει ικανότητα συναίνεσης 332

7. Πορίσματα 335

8. Άλλες προϋποθέσεις για να είναι έγκυρη (ισχυρή) η συναίνεση 336

ΙΙΙ. Η ενημέρωση του ασθενούς. 338

1. Μορφές και δικαιολογητικός λόγος 338

2. Υποκείμενα της ενημέρωσης. Παράλειψη ενημέρωσης με επιλογή
του αποδέκτη ή του γιατρού 342

3. Περιεχόμενο 346

4. Άρνηση συναίνεσης και προστασία της δημόσιας υγείας -
Συναίνεση και «υποχρεωτικός» εμβολιασμός 350

ΙV. Προγενέστερες οδηγίες (Advance Directives) και ιατρικές
αποφάσεις στο τέλος της ζωής 356

1. Το πρόβλημα 356

2. Πληρεξούσιοι υγείας και διαθήκες ζωής. Ελληνικό δίκαιο 359

3. Αναζήτηση άλλων λύσεων de lege lata εκτός του προβληματισμού
της δεσμευτικότητας των προγενέστερων επιθυμιών του ασθενούς.
Η περίπτωση της άρνησης διασωλήνωσης στη διάρκεια της πανδημίας
SARS-COV-2 363

α. Προς μια νέα έννοια του ιατρικού σφάλματος 363

β. Προγενέστερες οδηγίες για συγκεκριμένη ιατρική πράξη και σε άμεση
συνάρτηση με αυτή. Το παράδειγμα της διασωλήνωσης επί SARS-COV-2 364

ΕΒΔΟΜΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Ο αιτιώδης σύνδεσμος και η ζημία - Ευθύνη περισσοτέρων
- Ευθύνη ιδιωτικής κλινικής

Ι. Αιτιώδης σύνδεσμος και ζημία στην ιατρική ευθύνη 368

1. Εφαρμογή των γενικών διατάξεων και παραδοχών 368

2. Ειδικά ζητήματα ζημίας σε σχέση με τον κυοφορούμενο 370

α. Θανάτωση κυοφορουμένου 370

β. Αξιώσεις για βλάβες της υγείας που ανάγονται σε ενέργειες ή παραλείψεις
κατά τη διάρκεια της κύησης 371

3. Ειδικά ζητήματα για τον αιτιώδη σύνδεσμο 374

α. Κοινή πράξη περισσοτέρων (ΑΚ 926 εδ. 1 περ. α΄). Έννοιολογική προσέγγιση
και εφαρμογές στην ιατρική ευθύνη 374

β. Κοινή πράξη και άρθρο 8 ν. 2251/1994 377

γ. Διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου 380

δ. Προδιάθεση του παθόντος 386

ε. Υποθετική, σωρευτική και «διαζευκτική» (πιθανή) αιτιότητα 387

στ. Οι δυσχέρειες απόδειξης του αιτιώδους συνδέσμου- Η «απώλεια ευκαιρίας» επιβίωσης ή θεραπείας 389

ΙΙ. Ευθύνη ιδιωτικής κλινικής 392

1. Σύμβαση ιατρικής αγωγής 392

2. Αδικοπρακτική ευθύνη- Ευθύνη λόγω πρόστησης 394

3. Οργανωτικά σφάλματα 398

Γενική Βιβλιογραφία 401

αλφαβητικο Ευρετήριο 415

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Ειδική Βιβλιογραφία: Βοζίκης/Ρήγα/Πολλάλης, Αστική Ιατρική Ευθύνη. Ερευνητικά ευρήματα και σύστημα ανίχνευσης- καταγραφής, σε Κανελλοπούλου-Μπότη/Παναγοπούλου-Κουτνατζή (επιμ.), Ιατρική ευθύνη και Βιοηθική, Σύγχρονες προσεγγίσεις και προοπτικές του μέλλοντος (2013), 59 επ. Κανελλοπούλου-Μπότη, Η πραγματογνωμοσύνη ως αποδεικτικό μέσο στις δίκες για πλημμελή ενημέρωση του ασθενούς- επισημάνσεις ελληνικού και αγγλοσαξωνικού δικαίου, Ιόνιος Επιθεώρηση του Δικαίου, τεύχος 1 (Δεκέμβριος 2001), 34 επ. Κουτσουράδης, Ιατρικό σφάλμα. Σκέψεις για ένα σημείο τομής Ιατρικής και Νομικής επιστήμης, Τιμ. Τόμος Γ. Καλλιμόπουλου (2010), 321 επ. Κρεμαλής, Επαγγελματική ευθύνη και επιχειρηματικός κίνδυνος από ιατροασφαλιστικές συμβάσεις, Συνήγορος 2001, τ. 28, 403 επ. Κυράνου- Τσίπτσιου, Ασφάλιση Αστικής Ιατρικής Ευθύνης, Διδ.Διατρ. Θεσσαλονίκη 2014. Μηνούδης, Ασφαλιστική κάλυψη γιατρών, ΕΕμπΔ 1996, 635 επ. Πάτρας, Αναγκαία η ασφάλιση γιατρών για ιατρικά σφάλματα, Συνήγορος 2001, τ. 28, 405 επ. Πελλένη, Η σύμβαση ιατρικής αγωγής ως νέος συμβατικός τύπος στον γερμανικό Αστικό Κώδικα (§§ 630a -630h BGB) ΕφΑΔ 2013, 1034 επ. Τζίβα, Ασφάλιση Ιατρικής Ευθύνης (2014). Φουντεδάκη, Αστική ιατρική ευθύνη: Σύγχρονα προβλήματα και προτάσεις αντιμετώπισης, ΧρΙΔ 2017, 481 επ. = Τιμ. Τόμ. Νικολάου Νίκα (2018), 445 επ. Φουντεδάκη, Σύγχρονες νομολογιακές εξελίξεις για την ιατρική ευθύνη, σε Κανελλοπούλου-Μπότη/Παναγοπούλου-Κουτνατζή (επιμ.), Ιατρική ευθύνη και Βιοηθική, Σύγχρονες προσεγγίσεις και προοπτικές του μέλλοντος (2013), 19 επ.

Arhab-Girardin, Les conditions de l’indemnisation de l’accident médical non fautif: une interprétation restrictive ?, RDSS 2019, 1007 επ. Berlin, Medical errors, malpractice and defensive medicine: an ill-fated triad, Diagnosis (2017), 133 επ. Bogdan, Medical Malpractise in Sweden and New Zealand: Should Their Sytems Be Replicated Here?, Center for Justice and Democracy, White Paper, Nov 2011, 1 επ. Defensive medicine and medical malpractice: Hearing before the Committee on Labor and Human Resources, United States Senate, Ninety-eighth Congress, second session July 10, 1984 (1984). Clerc-Renaud, L’extension du domaine d’intervention de la solidarité nationale: les accidents dus au Valproate de sodium (Dépakine), RDSS 2019, 1016 επ. Cristol, Infections nosocomiales: entre responsabilité et solidarité, RDSS 2019, 983 επ. David-Constant, L’influence de la securité sociale sur la responsabilité civile, Mélanges R. Savatier (1965), 235 επ. Danzon, An Economic Analysis of the Medical Malpractice System, Behavioral Science & the Law (1983). Dute/Faure/Koziol (eds.), No-Fault Compensation in the Health Care Sector (2004). Frahm, Der Sachverständigenbeweis im Arzthaftungspro­zess, Fehler und Fehlervermeidung, MedR 2019, 117 επ. Frahm/Jansen/Katzenmeier/Kienzle/Kingreen/Lungstras/Saeger/Schmitz-Luhn/Woopen, Medizin und Standard – Verwerfungen und Perspektiven, Ergebnisse einer interdisziplinären Expertengruppe, MedR 2018, 447 επ. Garattini/Padula, Defensive medicine in Europe: a ‘full circle’? The European Journal of Health Economics (2020) vol.

21,165 επ. Hattemer, Mediation bei Störungen des Arzt-Patient-Verhältnisses (2012). Heyers, Risikomanagementsysteme im Krankenhaus, Standards und Patientenrechte, MedR 2016, 23 επ. Ηoquet-Berg, Obligation de moyens ou obligation de résultat. À propos de la responsabilité médicale, Thèse Paris XII (1995). Jorstad, The Norwegian system of compensation to patients, Medicine & Law, 21(2002), 681 επ. Kachalia/Mello/Brennan/Studdert, Beyond negligence: avoidability and medical injury compensation, Social Science & Medicine, 66(2) (2008), 387 επ. Κatzenmeier, “Heilbehandlungsrisikoversicherung“ – Ersetzung der Arzthaftung durch Versicherungsschutz? VersR 2007, 137 επ. Κatzenmeier, Arzthaftpflicht in der Krise – Entwicklungen, Perspektiven, Alternativen, MedR 2011, 201 επ. Κatzenmeier, Patientenentschädigungsfonds – Rechtspolitische Forderungen und rechtsdogmatische Erwägungen, VersR 2014, 405 επ. Katzenmeier/Jansen, GKV-Unterstutzung bei Behandlungsfehlerverdacht (2018). Kessler/McClellan, Medical liability, managed care, and defensive medicine (2000). Knetsch, Haftungsrecht und Entschädigungsfonds, Eine Untersuchung zum deutschen und französischen Recht (2012). Marburger, Sozialversicherung als Achillesferse des Haftungsrechts?, VersR 2000, 699 επ. Meder, Risiko als Kriterium der Schadensverteilung, JZ 1993, 539 επ. Mistretta, Indemniser ou punir ? Quelle place pour la responsabilité pénale médicale depuis la loi du 4 mars 2002 ? RDSS 2019, 1001 επ. Müller, Arzthaftung und Sachverständigenbeweis, MedR 2001, 487 επ. Palmer, Law, Medicine and Social Justice (1989). Pierre, La responsabilité médicale à l’aune de la “loi Kouchner”. Esquisse d’un bilan d’étape, Revue Lamy, Droit civil, février 2007, 22 επ. Pinheiro, Der gerechte Ausgleich der Partei-Interessen in der Arzthaftung. Eine rechtsvergleichende Arbeit zum Recht der US-Bundesstaaten Kalifornien, Florida und Virginia und dem deutschen Recht (2019). Pouvoirs (Revue française d’ études constitutionnelles et politiques), No 89: Le pouvoir médical (Avril 1999). Püster, Entwicklungen der Arzthaftpflichtversicherung (2013). Roggo/Staffelbach, Offenbarung von Behandlungsfehler/Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht- Plädoyer für konstrukive Kommunikation, AJP/PJA 4/2006, 407 επ. Schmidt, Empfielt es sich, daß der Gesetzgeber die Fragen der ärztlichen Aufklärungspflicht regelt?, Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages, Bd I, 4.Teil (1962), 7 επ. Schreiber, Behandlungsrisiko und Arzthaftung, Langenbeck’s Archiv für Chirurgie 1980, 43 επ. Schreiber, Haftung für das ärztliche Behandlungsrisiko, ZEFQ 2008, 520 επ. Taupitz, Das Berufsrisiko des Arztes: Entwicklung, Steuerung und Risikominimierung, MedR 1995, 475 επ. Wagner, Haftung und Versicherung als Instrumente der Techniksteuerung, VersR 1999, 1441 επ. Ulsenheimer, Fehlentwicklungen in der Medizin: Verrechtlichung und Ökonomisierung, MedR 2015, 757 επ. Weizel, Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen für Arzthaftpflichten (1999). www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl01-004.html ( Loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé).

Ι. Η έννοια της αστικής ιατρικής ευθύνης

1. Η ιατρική ευθύνη ως τμήμα του «Ιατρικού δικαίου» και του δικαίου της επαγγελματικής ευθύνης

α. Ιατρικό δίκαιο

Σήμερα γίνεται συχνά λόγος για το «Ιατρικό δίκαιο» ή για το «δίκαιο της υγείας» ή «δίκαιο της ιατρικής», στο οποίο υπάγεται και η ευθύνη του γιατρού. Σαφής οριοθέτηση των προαναφερόμενων εννοιών δεν μπορεί, ωστόσο, να καταγραφεί, αφού κατά κανόνα το προσδιδόμενο σε αυτές περιεχόμενο είναι τόσο ευρύ ή αόριστο, ώστε να τίθεται σε εύλογη αμφισβήτηση η ίδια η λειτουργικότητα ή η αξία τους. Συνήθως αυτές οι έννοιες προσδιορίζουν το σύνολο των κανόνων δικαίου που διέπουν κάθε έννομη σχέση του γιατρού ως επαγγελματία, καθώς και άλλα ζητήματα, όπως τα δικαιώματα των ασθενών, το δίκαιο των κάθε είδους προϊόντων «ιατρικής χρησιμότητας» (φαρμακευτικών και παραφαρμακευτικών προϊόντων, μηχανημάτων κ.ά.), αλλά, κατά ορισμένους, και ολόκληρο το δίκαιο της κοινωνικής ασφάλισης ή και της ιδιωτικής ασφάλισης ασθέ-

νειας, των εργατικών ατυχημάτων και της εργασιακής ασφάλειας γενικότερα. Είναι, δηλαδή, το περιεχόμενο των προαναφερόμενων όρων εξαιρετικά ευρύ και αόριστο.

Η ιδιότητα ενός προσώπου ως γιατρού, η οποία προφανώς ταυτίζεται με την τυπική αναγνώριση μιας σειράς προδιαγραφών, που οδηγεί, σύμφωνα με το δίκαιο ορισμένου κράτους, στην απόκτηση της δυνατότητας άσκησης επαγγέλματος, δεν αποτελεί ασφαλές κριτήριο οριοθέτησης, αφού συχνά στο «ιατρικό δίκαιο» εντάσσονται και οι κανόνες δικαίου που αφορούν άλλα, εκτός των γιατρών πρόσωπα, όπως λ.χ. τους κτηνιάτρους, αλλά και το κάθε είδους νοσηλευτικό προσωπικό και τα αποκαλούμενα «παραϊατρικά» επαγγέλματα (μαίες, φυσιοθεραπευτές, παρασκευαστές, οδοντοτεχνίτες). Διαφαίνεται, δηλαδή, στο πλαίσιο του «ιατρικού δικαίου», μια διάχυση των κριτηρίων οριοθέτησης και ειδικότερα μια διελκυστίνδα μεταξύ της ιδιότητας του γιατρού και της τέλεσης ιατρικών πράξεων, μεταξύ δηλαδή του υποκειμένου, ως σημείου αναφοράς, και του αντικειμένου της δραστηριότητάς του. Η «ιατρική πράξη», ωστόσο, όπως θα καταδειχθεί και στο σχετικό κεφάλαιο, με τα δυσεπίλυτα προβλήματα που δημιουργεί, ακόμη και στο επίπεδο της εννοιολογικής της προσέγγισης, πολύ δύσκολα μπορεί να λειτουργήσει και ως ο πυρήνας ενός ολόκληρου δικαιικού κλάδου. Δεν πρέπει, από την άλλη μεριά, να παραβλέπεται ότι αρκετοί από τους επιμέρους κύκλους ζητημάτων που εντάσσονται στο «ιατρικό δίκαιο» ή στο «δίκαιο της υγείας» βρίσκονται μεταξύ τους σε στενή σύνδεση ή και σχέση αλληλεπίδρασης. Ενδεικτικά, πολλά ζητήματα της ευθύνης δεν μπορούν να επιλυθούν χωρίς να ληφθεί υπόψη το ειδικότερο επαγγελματικό καθεστώς ορισμένου γιατρού, ενώ επίσης είναι σήμερα κοινή διαπίστωση ότι η ιατρική ευθύνη έχει σε σημαντικό βαθμό επηρεαστεί από την εξέλιξη τόσο της κοινωνικής ασφάλισης, όσο και της ασφάλισης αστικής ευθύνης. Χωρίς να υποβαθμίζεται η σημασία αυτής της αλληλεπίδρασης, που πάντως θα ήταν έτσι κι αλλιώς αυτονόητη, η ανομοιογένεια των επιμέρους αντικειμένων και οι δυσχέρειες οριοθέτησης του «ιατρικού δικαίου» φαίνονται να μην επιτρέπουν μια πραγματική αυτονόμησή του ως κλάδου.

β. Η αστική ιατρική ευθύνη

Η ιατρική ευθύνη συνδέεται με την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας του γιατρού και αναφέρεται στις δυσμενείς για το γιατρό έννομες συνέπειες που μπορούν να προκύψουν στο πλαίσιο αυτής της άσκησης. Η κλασική διάκριση γίνεται, βέβαια, και εδώ, μεταξύ της αστικής, της ποινικής και της πειθαρχικής ευθύνης του γιατρού, ανάλογα με το ειδικότερο δικαιικό πεδίο στο οποίο αναφέρονται και από το οποίο ρυθμίζονται αυτές οι συνέπειες.

Ειδικότερα η αστική ευθύνη του γιατρού (αστική ιατρική ευθύνη) ταυτίζεται συνήθως με την υποχρέωση αποζημίωσης που υπέχει ο γιατρός, όταν κατά την άσκηση της επαγγελματικής του δραστηριότητας προξενεί ζημία, με την έννοια που χρησιμοποιείται ο όρος στο ενοχικό δίκαιο, στον ασθενή ή και σε άλλα πρόσωπα. Με άλλες λέξεις, η αστική ιατρική ευθύνη αντιμετωπίζεται κατά βάση υπό το πρίσμα της προς αποζημίωση ενοχής. Βέβαια η ευθύνη του γιατρού στο πεδίο του αστικού δικαίου μπορεί να έχει ευρύτερο περιεχόμενο, περιλαμβάνοντας κάθε δυσμενή αστικού δικαίου συνέπεια που συνδέεται με την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας του γιατρού. Γενικά, εξάλλου, ο όρος «αστική ευθύνη» αποδίδει το σύστημα των κανόνων του αστικού δικαίου που ρυθμίζουν την προς αποζημίωση ενοχή, ενώ ο όρος «ευθύνη» έχει ευρύτερο περιεχόμενο.

γ. Η αστική ιατρική ευθύνη ως επαγγελματική ευθύνη

Η αστική ιατρική ευθύνη εντάσσεται στο γενικότερο προβληματισμό της «επαγγελματικής ευθύνης», χωρίς, πάντως, και αυτός ο όρος να έχει σαφές περιεχόμενο. Φαίνε-

ται να ταυτίζεται με την παροχή υπηρεσιών, οποιασδήποτε πάντως φύσης, κατά τρόπο ανεξάρτητο, στο πλαίσιο άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας και να διαχωρίζεται από την κατασκευή και πώληση πραγμάτων και πάλι στο πλαίσιο άσκησης επαγγέλματος. Ο διαχωρισμός αυτός είναι, ωστόσο, σχηματικός και πρέπει να αποδοθεί στο ότι αναφορικά με την παραγωγή και την πώληση ελαττωματικών πραγμάτων έχει ήδη διαμορφωθεί και τυποποιηθεί, και σε διεθνές νομοθετικό επίπεδο, ένα ειδικό πλαίσιο ευθύνης, ενώ αντίστοιχη ειδική και ενιαία ρύθμιση δεν υπάρχει για τις «ελαττωματικές» (πλημμελείς) υπηρεσίες. Ακριβέστερη φαίνεται η θεώρηση που εντάσσει εννοιολογικά και τις προαναφερόμενες περιπτώσεις στην επαγγελματική ευθύνη, η οποία φαίνεται έτσι να διακρίνεται σε δυο βασικές κατηγορίες, ανάλογα με το αν το αντικείμενο της επαγγελματικής δραστηριότητας είναι η παροχή ενός πράγματος ή η παροχή υπηρεσιών.

Πάντως, μια συνολική σύλληψη και αντιμετώπιση της σχετικής κοινωνικής ύλης με γενικής ισχύος αρχές ή διατάξεις είναι πολύ δύσκολη, καθώς οι υπηρεσίες που παρέχονται επαγγελματικά μπορεί να διαφέρουν ουσιωδώς μεταξύ τους. Σε δικαιικό επίπεδο, η παροχή υπηρεσιών, κατά το κλασικό ενοχικό δίκαιο, διακρίνεται σε δυο θεμελιώδεις κατηγορίες, ανάλογα με το περιεχόμενο της κύριας υποχρέωσης που αναλαμβάνει ο παρέχων την υπηρεσία επαγγελματίας. Η υποχρέωση αυτή έχει ως αντικείμενο είτε την προσπόριση στον αντισυμβαλλόμενο ορισμένου αποτελέσματος εργασίας, είτε την παροχή της εργασίας καθεαυτήν, σύμφωνα με τους κανόνες που διέπουν το συγκεκριμένο επάγγελμα. Ο διαχωρισμός αυτός παραπέμπει στη γνωστή διάκριση των δικαίων της γαλλικής παράδοσης μεταξύ της υποχρέωσης «παροχής μέσων» (obligation de moyens, ενοχή μέσων) και της υποχρέωσης παροχής ορισμένου αποτελέσματος (obligation de résultat, ενοχή αποτελέσματος), η οποία, σε δίκαια όπως το ελληνικό ή το γερμανικό βρίσκει μεγαλύτερη ή μικρότερη αντιστοιχία στην επίσης γνωστή διάκριση μεταξύ σύμβασης έργου και σύμβασης παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών. Αξιοσημείωτο είναι ότι, όπως αναφέρεται, τη χαρακτηριστική περίπτωση

σύμβασης με αντικείμενο ενοχή μέσων αποτελεί η σύμβαση που συνάπτεται με το γιατρό. Η διαφορά στις επιμέρους νομοθετικές ρυθμίσεις των υποχρεώσεων του επαγγελματία επί ενοχής μέσων και επί ενοχής αποτελέσματος, ιδίως όσον αφορά την παράβαση αυτών των υποχρεώσεων, είναι τόσο σημαντική, που φαίνεται να δικαιολογεί την αμφισβήτηση αναφορικά με την ενιαία σύλληψη και αντιμετώπιση της επαγγελματικής ευθύνης. Για το λόγο αυτό υποστηρίχθηκε ότι ένα ενιαίο σύστημα επαγγελματικής ευθύνης πρέπει και μπορεί να στηριχθεί ακριβώς στην υπέρβαση αυτής της διάκρισης. Το άδοξο τέλος της Πρότασης Οδηγίας του 1990 για την ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες, που ακριβώς ενσάρκωνε μια τέτοια πιο συνολική (και διακριτή, σε σχέση με το γενικό πλαίσιο της αστικής ευθύνης) προσέγγιση της επαγγελματικής ευθύνης από την παροχή υπηρεσιών, ενδεχομένως οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ο μέχρι σήμερα προβληματισμός, τουλάχιστο σε ευρωπαϊκό επίπεδο, δεν έχει οδηγήσει σε ικανοποιητικά πορίσματα. Πάντως, στο «Σχέδιο Κοινού Πλαισίου Αναφοράς» για το ευρωπαϊκό ενοχικό δίκαιο (DCFR), η παροχή υπηρεσιών ρυθμίζεται ως αντικείμενο ενιαίου συμβατικού τύπου (σύμβαση παροχής υπηρεσιών), αλλά παράλληλα διατηρείται και η διάκριση σε ενοχές μέσων και αποτελέσματος, ανάλογα με τη συμφωνία των μερών ή την ερμηνεία της σύμβασης. Στο ίδιο σχέδιο υπάρχουν και ειδικότερες προτάσεις ρυθμίσεων που αφορούν τη σύμβαση με αντικείμενο την παροχή ιατρικών υπηρεσιών.

Σε κάθε περίπτωση, η επαγγελματική ευθύνη διεκδικεί σήμερα το χαρακτηρισμό της ως διακριτού μέρους του δικαίου της αστικής ευθύνης, για το λόγο ότι, παρά τις διαφορές, το στοιχείο της άσκησης ορισμένου επαγγέλματος είναι πολύ σημαντικό, καθώς αναδεικνύει ως κεντρικές έννοιες αυτές της επαγγελματικής υποχρέωσης και των κανόνων που διέπουν την άσκηση ορισμένης επαγγελματικής δραστηριότητας, καθώς και το στοιχείο των ειδικών γνώσεων ή της ειδικής πείρας, στις οποίες αποβλέπει ο αντισυμβαλλόμενος του επαγγελματία. Εξάλλου, το πρόσωπο που ενεργεί ασκώντας το επάγγελμά του δεν μπορεί παρά να κριθεί με κριτήρια όχι γενικά, αλλά αναφε-

ρόμενα στο συγκεκριμένο κύκλο επαγγελματιών στον οποίο ανήκει, παραδοχή πολύ οικεία στο αστικό δίκαιο.

2. Ποινική και πειθαρχική ευθύνη του γιατρού. Η σύγχρονη εξέλιξη της σχέσης μεταξύ της ποινικής και της αστικής ιατρικής ευθύνης

α. Σχέση των ειδών της ευθύνης

Η ποινική ευθύνη του γιατρού, ως αναφερόμενη στην αξιολόγηση των πράξεων και παραλείψεων του γιατρού με βάση τους κανόνες του ποινικού δικαίου, δεν παρουσιάζει δυσχέρειες στην οριοθέτησή της από την αστική ευθύνη. Στην έννοια της πειθαρχικής ευθύνης εντάσσονται όλες οι (άλλες, δηλ. εκτός των αναγόμενων στο ποινικό δίκαιο) δημόσιου δικαίου δυσμενείς συνέπειες για το γιατρό, οι οποίες συνδέονται με τα προβλεπόμενα στο νόμο πειθαρχικά παραπτώματα και επιβάλλονται στο γιατρό από πειθαρχικά όργανα είτε του επαγγελματικού συλλόγου στον οποίο ανήκει είτε του Δημοσίου ή ΝΠΔΔ προς το οποία παρέχει τις υπηρεσίες του.

Για τη σχέση των τριών ειδών της ευθύνης ισχύουν και για την ευθύνη του γιατρού οι γενικές αναπτύξεις. Σαφές είναι ότι η ίδια συμπεριφορά του γιατρού μπορεί να αξιολογείται σε καθένα από τα τρία πεδία ευθύνης και να επισύρει τις αντίστοιχες συνέπειες. Εξάλλου και αναφορικά με τη σχέση μεταξύ των δικών, δηλ. της δίκης με αντικείμενο την αστική ευθύνη και της ποινικής δίκης για την ίδια πράξη ή της διοικητικής δίκης με αντικείμενο την πειθαρχική ποινή για την ίδια πράξη, ισχύουν οι γενικές δικονομικές διατάξεις (ΚΠολΔ 249, 250, ΚΠΔ 60-62). Σημειώνεται ότι το δεδικασμένο της απόφασης του πολιτικού δικαστηρίου δεν δεσμεύει το ποινικό δικαστήριο (βλ. άρθρ. 62 ΚΠΔ) και καταρχήν ούτε το αντίστροφο συμβαίνει. Εξάλλου, με βάση το άρθρο 5 § 2 Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 17 ν. 4446/2016, γινόταν δεκτό ότι δέσμευση από την απόφαση του ποινικού δικαστηρίου υπάρχει για

τα διοικητικά δικαστήρια που κρίνουν υποθέσεις αστικής ιατρικής ευθύνης, νομολογιακή θέση η οποία ανατράπηκε με την ΣτΕ 156/2022. Ενόψει της κατοχύρωσης του τεκμηρίου αθωότητας με διατάξεις αυξημένης τυπικής ισχύος και της σχετικής νομολογίας του ΕΔΔΑ, πρόσφατα τέθηκε το ερώτημα, αν μετά την αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου είναι δυνατή η άσκηση αγωγής αποζημίωσης για την ίδια πράξη. Η πλήρης Ολομέλεια του ΑΠ με την απόφαση 4/2020 δέχτηκε ότι, λόγω της αυτοτέλειας των αρμοδιοτήτων της ποινικής και της πολιτικής δικαιοδοσίας, το τεκμήριο αθωότητας δεν συνεπάγεται, επί αθωωτικής ποινικής απόφασης, αποδεικτική ή άλλη δέσμευση του πολιτικού δικαστηρίου που οδηγεί υποχρεωτικά σε αποδεικτικό πόρισμα σύμφωνο με την αθωωτική ποινική απόφαση και κατ` ανάγκη σε αποκλεισμό της αστικής αδικοπρακτικής ευθύνης του αθωωθέντος. Πρόσφατα η νομολογία αυτή επιβεβαιώ-

θηκε και από το ΕΔΔΑ. Επίσης δέχτηκε ο ΑΠ με την ίδια απόφαση ότι σε σχέση με την αστική διαδικασία που έχει ως αντικείμενο συμπεριφορά για την οποία έχει υπάρξει αμετάκλητη αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου δεν τίθεται θέμα εφαρμογής της αρχής ne bis in idem. Προς την ίδια κατεύθυνση κινήθηκε και η προαναφερθείσα απόφαση ΣτΕ 156/2022.

β. Ειδικά η σχέση της αστικής με την ποινική ιατρική ευθύνη

Στις περισσότερες έννομες τάξεις η ποινική ιατρική ευθύνη ανέκυψε και αναπτύχθηκε χρονικά πρώτη· για μεγάλο χρονικό διάστημα «μονοπωλούσε» τα θέματα ιατρικής ευθύνης, τουλάχιστο «σε βάρος» της αστικής ευθύνης. Σήμερα η σχέση αυτή έχει διεθνώς αντιστραφεί. Η αρχική κυριαρχία της ποινικής ιατρικής ευθύνης στην Ελλάδα είχε, πάντως, κάποια χρησιμότητα και στο πεδίο της αστικής ευθύνης, με την έννοια ότι η νομολογία των ποινικών δικαστηρίων προσέφερε μια «εγχώρια- ελληνική» τυπολογία περιπτώσεων ευθύνης και ιδίως «ιατρικών σφαλμάτων», που έλειπε αρχικά από τη νομολογία των πολιτικών δικαστηρίων.

Πλέον όμως έχει γίνει σαφές ότι το δικαιοπολιτικό αίτημα στην ιατρική ευθύνη δεν είναι (ή δεν πρέπει να είναι) η τιμωρία του γιατρού, αλλά κυρίως η δίκαιη κατανομή των ζημιών που αναπόφευκτα προκαλούνται από τις ιατρικές πράξεις. Η ποινική διαδικασία προσφέρει στον ασθενή το πλεονέκτημα ότι δεν έχει ο ίδιος το βάρος της συλλογής του αποδεικτικού υλικού, αλλά από την άλλη μεριά συμβάλλει στη δραματοποίηση

της ιατρικής ευθύνης, καθώς βιώνεται τραυματικά από τους γιατρούς. Η αύξηση του αριθμού των ποινικών δικών ιατρικής ευθύνης αποτελεί συνέπεια των αποδεικτικών δυσχερειών και της αύξησης των εξόδων της πολιτικής δίκης, για τα οποία γίνεται λόγος στη συνέχεια του παρόντος κεφαλαίου, αλλά σε σημαντικό βαθμό οδηγεί τον ιατρικό κόσμο στην εντύπωση ότι οι γιατροί συλλήβδην διώκονται και βάλλονται από το νομικό σύστημα. Περαιτέρω συνέπεια είναι η –συνειδητή ή όχι– προσφυγή των γιατρών στη διαβόητη «αμυντική ιατρική», δηλαδή την άσκηση της ιατρικής με κριτήριο όχι (μόνο) το συμφέρον του ασθενούς, αλλά (και) τη δυνατότητα του γιατρού να αποκρούσει μελλοντικές αξιώσεις εναντίον του (λ.χ. διενέργεια περιττών εξετάσεων, αποφυγή ανάληψης περιστατικών που εμφανίζουν δυσχέρειες).

Αν το πραγματικό δικαιοπολιτικό αίτημα είναι η εγκαθίδρυση ενός ορθολογικού συστήματος κατανομής των ζημιών από την άσκηση της ιατρικής, αυτό θα είναι ένα σύστημα αποζημίωσης και όχι ποινικής ευθύνης. Δεν μπορούν βέβαια να αποκλειστούν οι ποινικές διώξεις κατά γιατρών, μπορούν όμως με διάφορους τρόπους να αποθαρρυνθούν και να περιοριστούν μόνο στις περιπτώσεις όπου όντως αρμόζουν, όπως ιδίως σε σοβαρά ιατρικά λάθη. Ένα λειτουργικό και δίκαιο σύστημα αποκατάστασης των ζημιών που προκαλούνται από ιατρικές πράξεις θα περιορίσει την ποινική διάσταση της ιατρικής ευθύνης και την τάση για αμυντική ιατρική.

3. Η «αποτυχημένη» ιατρική πράξη και ο «θεραπευτικός κίνδυνος»

Σημείο εκκίνησης του προβληματισμού της αστικής ιατρικής ευθύνης αποτελεί ένα πραγματικό γεγονός: η «αποτυχημένη» ιατρική πράξη. Ως αποτυχημένη ορίζεται η ιατρική πράξη σε σχέση με το αποτέλεσμά της· είναι, δηλαδή, αυτή που προκάλεσε ζημία στον ασθενή, είτε αποτυγχάνοντας να τον θεραπεύσει, με συνέπεια τη χειροτέρευση της υγείας του, είτε προκαλώντας του άλλη ζημία, ανεξάρτητη από την καθεαυτή θεραπεία, λόγω παρενεργειών ή επιπλοκών. Προκύπτει, έτσι, ότι μια πρώτη διάκριση γίνεται μεταξύ της βλάβης του ασθενούς που οφείλεται αιτιωδώς στην ίδια την ιατρική πράξη και αυτής που οφείλεται στην (αναπόφευκτη και μοιραία) εξέλιξη της υγείας του. Περαιτέρω διακρίνεται η αποτυχημένη ιατρική πράξη από την «εσφαλμένη», δηλαδή αυτή που έγινε κατά παράβαση των υποχρεώσεων επιμέλειας που διέπουν την ιατρική δραστηριότητα.

Η αποτυχία μιας ιατρικής πράξης θέτει, σε επίπεδο δικαιικού δέοντος, το ερώτημα ποιο πρόσωπο, καταρχήν μεταξύ του γιατρού και του ασθενούς, πρέπει τελικά να επιβαρυνθεί με τις δυσμενείς συνέπειες, δηλαδή με την κάλυψη της ζημίας που υφίσταται ο ασθενής. Έτσι η αποτυχημένη ιατρική πράξη καταλήγει να συνδέεται με την έννοια του «θεραπευτικού κινδύνου» (risque thérapeutique, risque médical, Behandlungsrisiko), που με τη σειρά της παραπέμπει στην έννοια του κινδύνου στο αστικό δίκαιο, η οποία κάθε άλλο παρά είναι μονοσήμαντη.

Σαφές είναι, βέβαια, πως ο θεραπευτικός κίνδυνος δεν μπορεί παρά να αναφέρεται σε βλάβη του ασθενούς που συνέχεται αιτιωδώς με την ίδια την ιατρική πράξη. Οι υπόλοιπες περιπτώσεις βλαβών, αυτές δηλαδή που οφείλονται στην (αναπόφευκτη και μοιραία) εξέλιξη της υγείας, ώστε να ανάγονται στη σφαίρα της λεγόμενης «γενικής επικινδυνότητας της ζωής», εκφεύγουν ασφαλώς οποιασδήποτε προβληματικής γύρω από την αστικοδικαιική τους αξιολόγηση και δεν μπορούν παρά να καταλαμβάνονται από την γενική αρχή “casum sentit dominus”· επομένως, εννοιολογικό ελάχιστο της έννοιας του θεραπευτικού κινδύνου παρίσταται ο αιτιώδης σύνδεσμος της βλάβης του ασθενούς με την ιατρική πράξη.

Συστηματικά ορθή, αλλά και λειτουργική, εμφανίζεται η διάκριση σε θεραπευτικό κίνδυνο υπό στενή και υπό ευρεία έννοια. Ο με ευρεία έννοια θεραπευτικός κίνδυνος περιλαμβάνει κάθε ζημία του ασθενούς που συνδέεται αιτιωδώς με μια ιατρική πράξη, ενώ η στενή έννοια του θεραπευτικού κινδύνου (που φαίνεται συνεπέστερη με την γενική έννοια του κινδύνου κατά το αστικό δίκαιο) αναφέρεται μόνο στις τυχαίες ζημίες, δηλαδή αυτές που συνδέονται μεν αιτωδώς με την παροχή της ιατρικής υπηρεσίας,

δεν προκαλούνται, όμως, από την παράνομη και υπαίτια πράξη κανενός προσώπου, ώστε η αιτία τους να ανάγεται στον «ενδιάμεσο χώρο» μεταξύ ιατρικού σφάλματος και μοιραίας επιδείνωσης της υγείας του ασθενούς. Όπως κάθε περίπτωση αστικής ευθύνης, έτσι και η ιατρική ευθύνη είναι ένα ζήτημα κατανομής των ζημιών, εν προκειμένω των ζημιών που προκαλούνται από τις ιατρικές πράξεις, δηλαδή ένα ζήτημα κατανομής του θεραπευτικού κινδύνου μεταξύ του γιατρού και του ασθενούς. Ειδικότερα, ο προβληματισμός στην αστική ιατρική ευθύνη έχει δυο άξονες, οι οποίοι και αντιστοιχούν στις δύο εκφάνσεις της ως άνω διάκρισης του εν στενή και εν ευρεία εννοία θεραπευτικού κινδύνου: αφενός πρέπει να ανευρεθεί το μέρος του θεραπευτικού κινδύνου που επιρρίπτεται στο γιατρό και να προσδιοριστεί το σχετικό κριτήριο καταλογισμού, αφετέρου πρέπει να επιλυθεί το θέμα του εν στενή εννοία θεραπευτικού κινδύνου, δηλαδή αν αυτός ανήκει εξ ολοκλήρου στη σφαίρα κινδύνου του ασθενούς (σύμφωνα με τον κανόνα casum sentit dominus).

Σε αυτά τα ερωτήματα υπάρχει μια γενική απάντηση, που όμως περιέχει πολλές αδιευκρίνιστες πτυχές. Κατά γενική παραδοχή, ο γιατρός ευθύνεται σε αποκατάσταση της ζημίας του ασθενούς από ορισμένη ιατρική πράξη ή θεραπεία, εφόσον παραβιάζει υπαίτια κάποια υποχρέωσή του, με συνηθέστερες περιπτώσεις το «ιατρικό σφάλμα» (υπαίτια παράβαση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης ή/και μη τήρηση του οφειλόμενου προτύπου ιατρικής επιμέλειας) και την παράβαση της υποχρέωσης να ενη-

μερώνει τον ασθενή και να εξασφαλίζει τη συναίνεσή του πριν τη διενέργεια κάθε ιατρικής πράξης. Σε αυτό το πλαίσιο υπάρχουν, όμως, πολλά αμφισβητούμενα σημεία, που αφορούν την έννοια του ιατρικού σφάλματος, τον καθορισμό των υποχρεώσεων του γιατρού και του νομικού θεμελίου τους, τη νομική αξιολόγηση της ίδιας της ιατρικής πράξης, ως επέμβασης στον ανθρώπινο οργανισμό και το ειδικότερο περιεχόμενο της προστασίας της προσωπικότητας του ασθενούς. Εξάλλου, δικονομικές ρυθμίσεις ή αρχές, ιδίως αυτές που αναφέρονται στην κατανομή του βάρους απόδειξης των προϋποθέσεων της ευθύνης μεταξύ των διάδικων μερών, είναι δυνατό να επηρεάζουν τη φύση και τη λειτουργία της ιατρικής ευθύνης.

Από την άλλη μεριά, η βασική αυτή θέση για την κατανομή των κινδύνων από την ιατρική πράξη όχι μόνο επικρίνεται και συζητείται επανειλημμένα ή και επανέρχεται στο νομοθετικό προσκήνιο, αλλά σχετικοποιείται ή καταργείται με νομοθετικές ρυθμίσεις ή νομολογιακές λύσεις στο πεδίο του ουσιαστικού και του δικονομικού δικαίου. Η γενική δηλαδή εντύπωση που αποκομίζει κανείς από τη μελέτη της αστικής ιατρικής ευθύνης, όταν προχωρεί πέρα από το πρώτο επίπεδο της πολύ γενικής απάντησης, όπως αυτή που μόλις παρουσιάστηκε, είναι ότι ζητήματα όπως η σχέση της ιατρικής ευθύνης με την ευθύνη από διακινδύνευση, ο καταλογισμός των ζημιών που προκαλούνται από την ιατρική πράξη, αλλά ακόμη και η αποσαφήνιση της έννοιας-κλειδί, που σηματοδοτεί το νόμιμο λόγο ευθύνης, του ιατρικού σφάλματος, δεν έχουν βρει ακόμη πλήρη, ικανοποιητική και οριστική επίλυση.

ΙΙ. Ιατρική ευθύνη χωρίς ιατρικό σφάλμα;

Δεν είναι καινούργια, και κατά καιρούς επανέρχεται, η ιδέα της αποσύνδεσης της αποκατάστασης των ζημιών που προκαλούνται από ιατρικές πράξεις από το ιατρικό σφάλμα. Σε ορισμένες χώρες εφαρμόζονται συστήματα «ιατρικής ευθύνης χωρίς σφάλμα» (no-fault systems), με την έννοια ότι αποζημίωση χορηγείται σε κάθε περίπτωση ζημίας που προκλήθηκε από ιατρική πράξη, χωρίς να εξετάζεται αν υπήρξε αμέλεια του γιατρού.

Τα συστήματα αυτά εμφανίζουν πολλές παραλλαγές και πάντως εξακολουθούν μέχρι και σήμερα να μην έχουν ευρεία εφαρμογή. Σε κάποιες από τις χώρες που την έχουν καθιερώσει, η ευθύνη χωρίς σφάλμα ισχύει όχι γενικά, αλλά μόνο για συγκεκριμένες ιατρικές πράξεις ή ζημίες. Λ.χ. στο γαλλικό δίκαιο, με το ν. 3002-303 της 4.3.2002 («σχε-

τικά με τα δικαιώματα των ασθενών και την ποιότητα του συστήματος υγείας»), προβλέφθηκε αποζημίωση χωρίς να χρειάζεται η τεκμηρίωση ιατρικού σφάλματος για τις ενδονοσοκομειακές λοιμώξεις (άρθρο L. 1142-1 code de la santé publique)· η ίδια αντιμετώπιση επιφυλάσσεται και για τις ζημίες από μετάγγιση μολυσμένου αίματος, υποχρεωτικό εμβολιασμό και συμμετοχή σε κλινική έρευνα. Ως προς το τελευταίο σημείο, της ζημίας από συμμετοχή σε έρευνα, το άρθρο 76 του Κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 536/2014 «για τις κλινικές δοκιμές φαρμάκων που προορίζονται για τον άνθρωπο και για την κατάργηση της οδηγίας 2001/20/ΕΚ» προβλέπει ότι «Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν την ύπαρξη συστημάτων αποζημίωσης για οποιαδήποτε ζημία που υφίσταται συμμετέχων λόγω της συμμετοχής του σε κλινική δοκιμή που διεξάγεται στην επικράτειά τους υπό τη μορφή ασφάλισης, εγγύησης ή παρόμοιας ρύθμισης η οποία είναι ισοδύναμη όσον αφορά τον σκοπό της και είναι κατάλληλη για τη φύση και την έκταση του κινδύνου». Η διάταξη αφήνει στα κράτη μέλη την επιλογή του συστήματος αποζημίωσης, από την αναφορά της όμως σε ασφάλιση, εγγύηση ή παρόμοια ρύθμιση, προκύπτει ότι είναι προσανατολισμένη στην ευθύνη χωρίς σφάλμα. Ο Έλληνας νομοθέτης επέλεξε το σύστημα της ασφάλισης (άρθρο 15 ΥΑ Γ5α/59676 ΦΕΚ Β΄ 4131/22.12.2016 των Υπουργών Οικονομίας και Ανάπτυξης και Υγείας). Στις Πολιτείες Florida και Virginia

των ΗΠΑ η αποζημίωση αφορά σοβαρές βλάβες που προκαλούνται κατά τον τοκετό (birth-related neurological injuries). Αμιγές σύστημα, που αποσυνδέει την αποζημίωση από το ιατρικό σφάλμα για όλες τις ζημίες από την παροχή ιατρικών υπηρεσιών ισχύει στη Ν. Ζηλανδία και, με πρόσθετες προϋποθέσεις (απόδειξη ότι η ζημία θα μπορούσε να αποφευχθεί ή η ιατρική πράξη να προκαλέσει μικρότερη διακινδύνευση του ασθενούς), στη Σουηδία, Φινλανδία, Δανία και Νορβηγία. Στη Γερμανία, αντίθετα, οι σχετικές προτάσεις απορρίφθηκαν, κατά τις προπαρασκευαστικές εργασίες του νόμου του 2013 για τα δικαιώματα των ασθενών, με την αιτιολογία ότι είναι ξένες προς το γερμανικό δίκαιο της αστικής ευθύνης και εγείρουν ζήτημα χρηματοδότησης.

Η αποζημίωση δεν καταβάλλεται από τον πάροχο των ιατρικών υπηρεσιών ή τον ασφαλιστή του, αλλά από κοινωνικούς πόρους, συνήθως από ειδικό ταμείο. Περαιτέρω μπορεί κανείς να διακρίνει δύο εκδοχές, είτε να προβλεφθεί ότι ο ασθενής υποχρεωτικά αρκείται σε αυτή την αποζημίωση που του χορηγεί η «κοινωνική αλληλεγγύη» και δεν δικαιούται να διεκδικήσει δικαστικά μεγαλύτερο ποσό είτε ότι έχει την τελευταία επιλογή, έχοντας όμως το βάρος επίκλησης και απόδειξης όλων των προϋποθέσεων που θεμελιώνουν την αξίωσή του.

Τα συστήματα αποσύνδεσης της αποζημίωσης από το ιατρικό σφάλμα εμφανίζουν σημαντικά πλεονεκτήματα. Η διαδικασία είναι σαφώς ταχύτερη από μια δίκη αποζημίωσης και έχει μικρότερο κόστος για το δικαιούχο· εκλείπουν εντελώς ή σε σημαντικό βαθμό (ανάλογα με το αν επιτρέπεται ή όχι η αγωγή για τη διεκδίκηση μεγαλύτερης αποζημίωσης) οι εντάσεις και αντιπαραθέσεις μεταξύ των δυο πλευρών· οι ποινικές διώξεις περιορίζονται εκ των πραγμάτων δραστικά· οι γιατροί νιώθουν πιο ασφαλείς και με μεγαλύτερη ευκολία αποκαλύπτουν τα ιατρικά λάθη (δικά τους ή άλλων γιατρών) ή δίνουν πληροφορίες γι’ αυτά. Δεν μπορούν όμως να παραβλεφθούν και τα σημαντικά μειονεκτήματα των εξεταζόμενων συστημάτων, που έχουν εμποδίσει μέχρι σήμερα την αποδοχή τους στις περισσότερες χώρες. Ενδεικτικά, η αποσύνδεση της αποζημίωσης από το ιατρικό σφάλμα δεν επιλύει, αλλά αντίθετα ανάγει σε θεμελιώδες ζήτημα, ένα πολύ βασικό πρόβλημα της ιατρικής ευθύνης, αυτό της απόδειξης της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της βλάβης για την οποία ζητείται αποζημίωση και της ιατρικής υπηρεσίας, κάτι που συχνά είναι πολύ δύσκολο να τεκμηριωθεί χωρίς σύνδεση με ένα ή περισσότερα ιατρικά σφάλματα. Ένα άλλο πρόβλημα συνδέεται με το ύψος της χορηγούμενης αποζημίωσης: Αν η αποζημίωση είναι μεγάλη, το συνολικό κόστος του συστήματος εκτινάσσεται, κάτι που αποκλείει την υιοθέτησή του σε μια χώρα με δημοσιονομικούς περιορισμούς και εξαντλημένους κοινωνικούς πόρους, όπως η Ελλάδα. Αν η αποζημίωση είναι χαμηλή, οι ζημιωθέντες από ιατρικές πράξεις θα έχουν την αίσθηση μη επαρκούς κάλυψης της ζημίας τους και θα επιλέγουν συχνότερα την προσφυγή στα δικαστήρια για τη διεκδίκηση μεγαλύτερων ποσών, με αποτέλεσμα τη συρρίκνωση των πλεονεκτημάτων του όλου συστήματος. Εξάλλου, από την άποψη της νομοθετικής πολιτικής, πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι τα συστήματα ευθύνης χωρίς σφάλμα περιορίζουν σημαντικά την προληπτική λειτουργία της αστικής ευθύνης: αν όλες οι ζημίες αποκαθίστανται χωρίς αναγωγή στο κριτήριο του λάθους και χωρίς προσωπική άμεση ή έμμεση επιβάρυνση του παρόχου της ιατρικής υπηρεσίας, σχεδόν εκλείπει για τους γιατρούς το κίνητρο να επιδεικνύουν την επιβαλλόμενη επιμέλεια.

IΙI. Άλλες παράμετροι κατανόησης της εξέλιξης της ιατρικής ευθύνης

1. Η διεθνής εξέλιξη της αστικής ιατρικής ευθύνης

Ήδη μετά τη δεκαετία του ΄70, στις Η.Π.Α. άρχισε να γίνεται λόγος για τη “malpractice crisis”. Ο όρος αποδίδει την κατάσταση πραγματικού αδιεξόδου στην οποία περιήλθε το αμερικανικό νομικό σύστημα ύστερα από μια εκρηκτική αύξηση του αριθμού των δικών με αντικείμενο την αστική ευθύνη των γιατρών, η οποία συνδυάστηκε και με την αύξηση τόσο του ποσοστού των αγωγών που γίνονται δεκτές από τα δικαστήρια, όσο και των ποσών των επιδικαζόμενων στον ασθενή αποζημιώσεων. Από τότε, ωστόσο, και μέχρι πρόσφατα, ο αριθμός των δικών αστικής ιατρικής ευθύνης μειώθηκε κατά πολύ, με συνέπεια να γίνεται λόγος για «ιστορικό χαμηλό» των τελευταίων 40 ετών το 2017. Η μείωση αποδίδεται στην αύξηση των εξόδων της δίκης ιατρικής ευθύνης, που έχει ως αποτέλεσμα πολλοί δικηγόροι να αρνούνται -δεδομένου ότι αυτοί επιβαρύνονται με το κόστος της δίκης- να αναλάβουν υποθέσεις η έκβαση των οποίων δεν είναι σίγουρη, ιδίως όμως στην υιοθέτηση, από τις περισσότερες Πολιτείες, νομοθετικών μεταρρυθμίσεων (“tort reforms”) με κύριο χαρακτηριστικό τον ποσοτικό περιορισμό της ευθύνης. Υπό τις ειδικές συνθήκες της πανδημίας του covid-19 και της υπέρμετρης επιβάρυνσης του αμερικανικού συστήματος υγείας, κάποιοι σήμερα κάνουν λόγο για ενδεχόμενο εμφάνισης μιας νέας malpractice crisis στις ΗΠΑ.

Στα ευρωπαϊκά κράτη παρατηρήθηκε αύξηση των δικών αστικής ιατρικής ευθύνης με παράλληλη εγκατάλειψη της ποινικής οδού, η οποία προκάλεσε προβληματισμό,

πυροδότησε νομολογιακές εξελίξεις και εκτεταμένη θεωρητική ενασχόληση με τα σχετικά θέματα και οδήγησε σε σχεδόν καθολική εφαρμογή της ασφάλισης ευθύνης για τους γιατρούς. Η αύξηση, ωστόσο, αυτή, όπως επισημαίνεται, ουδέποτε υπήρξε τόσο θεαματική, όσο στις Η.Π.Α., ούτε δημιούργησε ανάλογες με εκεί καταστάσεις. Υπάρχουν εξάλλου και απόψεις που αμφισβήτησαν, στο τέλος του 20ού αιώνα, και την ίδια αυτή την πραγματικότητα της αύξησης, παρατηρώντας αφενός την απουσία αξιόπιστων στατιστικών στοιχείων, αφετέρου το γεγονός ότι, ακόμη και κατά τις υπάρχουσες στατιστικές, το ποσοστό των αγωγών που οδηγούν τελικά σε αποζημίωση του ασθενούς παρέμενε χαμηλό. Παρατηρήθηκε, εξάλλου, ότι από μια άποψη η αύξηση εμφανιζόταν μάλλον ως δικαιολογημένη, ενόψει την αντίστοιχης αύξησης του αριθμού των γιατρών και της συχνότητας των ιατρικών πράξεων. Πραγματικά, παρόλη τη συζήτηση που αναπτύχθηκε με αντικείμενο την αστική ιατρική ευθύνη, δεν υπάρχει μέχρι σήμερα μια αξιόπιστη και αντιπροσωπευτική μελέτη, από την οποία να προκύπτει σαφώς η αύξηση του αριθμού των διαφορών αστικής ιατρικής ευθύνης σε ευρωπαϊκό επίπεδο. Αποσπασματικά στατιστικά στοιχεία προέρχονται από διαφο-

ρετικές πηγές, όπως τα δικαστήρια, οι ασφαλιστικοί φορείς των γιατρών, καθώς και, σε όσες χώρες υπάρχουν, οι οργανισμοί διαμεσολάβησης σε διαφορές μεταξύ γιατρών και ασθενών. Από την άλλη πλευρά, σωστά επισημαίνεται ότι σε πολλές χώρες το μεγαλύτερο μέρος των σχετικών διαφορών επιλύονται με εξώδικους συμβιβασμούς (μεταξύ του ασθενούς και του ίδιου του γιατρού ή του ασφαλιστή του), για τους οποίους δεν υπάρχουν πλήρη στοιχεία, καθώς και ότι είναι σε κάθε περίπτωση αδύνατο να προσδιοριστεί η σχέση των διαφορών ιατρικής ευθύνης που επιλύονται εξώδικα ή δικαστικά, με τον πραγματικό αριθμό των «ιατρικών ατυχημάτων» (ο όρος εδώ περιλαμβάνει κάθε περίπτωση ζημίας του ασθενούς που συνδέεται αιτιωδώς με ιατρική πράξη). Αυτό συμβαίνει είτε επειδή τέτοια «ατυχήματα» δεν καταγράφονται συστηματικά είτε σε μεγάλο ποσοστό δεν γίνονται ποτέ αντιληπτά από τον ασθενή ως τέτοια, αλλά και όταν γίνονται, δεν είναι σαφές σε ποιο ποσοστό οδηγούν τον ασθενή σε δικαστική αντιπαράθεση προς το γιατρό του, λόγω και της ιδιαιτερότητας της σχέσης που τους συνδέει.

Συμπερασματικά μπορεί να ειπωθεί ότι, μετά από μια αρχική αντίδραση υπερβολής και «πανικού», η οποία εν πολλοίς οφειλόταν τόσο στον απόηχο της κατάστασης στο αμερικανικό δίκαιο, όσο και στην προβολή των ζητημάτων της ιατρικής ευθύνης από τα ΜΜΕ, η γενική εντύπωση που σήμερα επικρατεί είναι ότι υπάρχει πραγματικά σημαντική αύξηση των δικών με αντικείμενο την αστική ιατρική ευθύνη, η οποία δημιουργεί κάποια ζητήματα ή και δυσχέρειες, χωρίς όμως να έχει οδηγήσει σε κρίση το σύστημα.