Επιμέλεια: Κίμων Σαϊτάκης,
Δικηγόρος Δ.Ν. (Dr. Jur.), Μεταδιδάκτορας (Post-doc) Νομικής Σχολής Αθηνών, Διδάσκων στο Φροντιστήριο ΝΟΜΙΚΗΣ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗΣ

 

Με το άρθρο 1520 Α.Κ., όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 13 του Ν. 4800/2021, προβλέπεται ότι ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο, έχει το δικαίωμα και την υποχρέωση της κατά το δυνατόν ευρύτερης επικοινωνίας με αυτό, στην οποία περιλαμβάνονται τόσο η φυσική παρουσία και επαφή του με το τέκνο, όσο και η διαμονή του τέκνου στην οικία του. Ο γονέας με τον οποίο διαμένει το τέκνο οφείλει να διευκολύνει και να προωθεί την επικοινωνία του τέκνου με τον άλλο γονέα σε τακτή χρονική βάση. Με την ως άνω ρύθμιση δηλώνεται πανηγυρικά ότι η επικοινωνία συνιστά δικαίωμα και παράλληλα υποχρέωση του δικαιούχου γονέα (λειτουργικό δικαίωμα). Η ως άνω αναφορά του νόμου σε υποχρέωση ερμηνεύεται ως αναγνώριση του λειτουργικού χαρακτήρα του δικαιώματος της επικοινωνίας με συμβολικό και κατευθυντήριο ρόλο για τους γονείς και δεν εισάγει αγώγιμη αξίωση για εξαναγκασμό του γονέα σε επικοινωνία (ΜΠρΘεσ 2792/2022 Αρμ 5, 770).

Για την εφαρμογή του άρθρου 1520 Α.Κ. σημασία έχει μόνο το γεγονός ότι ο γονέας μένει χωριστά από το τέκνο ανεξάρτητα από το αν ασκεί από κοινού με τον άλλο γονέα την επιμέλεια. Επίσης, προβλέπεται ως ειδική υποχρέωση του γονέα με τον οποίο διαμένει το τέκνο η διευκόλυνση και η προώθηση της επικοινωνίας του τέκνου με τον άλλο γονέα, η οποία νοείται ως η εμφύσηση στο παιδί καλών αισθημάτων για τον άλλο γονέα και η καλή συνεργασία προκειμένου να καθοριστούν οι πρακτικές λεπτομέρειες της άσκησης του δικαιώματος επικοινωνίας. Επισημαίνεται ότι η επικοινωνία περιλαμβάνει τόσο τη φυσική παρουσία και επαφή του γονέα με το τέκνο όσο και τη διαμονή του τέκνου στην οικία του. Καθίσταται έτσι σαφές ότι η επικοινωνία δεν περιλαμβάνει μόνο τη διαμονή του παιδιού στην οικία του γονέα, αλλά και άλλες μορφές επαφής, με φυσική παρουσία (λ.χ. ο γονέας δειπνεί με το παιδί ή το συνοδεύει σε δραστηριότητες) ή όχι (λ.χ. βιντεοκλήση, απλή τηλεφωνική επικοινωνία).

Σύμφωνα δε με την παρ. 2 του νέου άρθρου 1520 Α.Κ. «Ο χρόνος επικοινωνίας του τέκνου με φυσική παρουσία με τον γονέα, με τον οποίο δεν διαμένει, τεκμαίρεται στο ένα τρίτο (1 /3) του συνολικού χρόνου, εκτός αν ο γονέας αυτός ζητά μικρότερο χρόνο επικοινωνίας, ή επιβάλλεται να καθορισθεί μικρότερος ή μεγαλύτερος χρόνος επικοινωνίας για λόγους που αφορούν στις συνθήκες διαβίωσης ή στο συμφέρον του τέκνου, εφόσον, σε κάθε περίπτωση, δεν διαταράσσεται η καθημερινότητα του τέκνου». Με την ως άνω ρύθμιση επιχειρείται η οριοθέτηση ενός ελάχιστου χρόνου επικοινωνίας του τέκνου με τον γονέα που δεν διαμένει, με τη σκέψη ότι κάτι τέτοιο μπορεί να συμβάλει στην ανάπτυξη της προσωπικότητας και της ψυχικής υγείας του ανήλικου. Επικρίθηκε όμως πολλαπλώς η εν λόγω διάταξη για τη νομοτεχνική της αστοχία αναφορικά με τη θέσπιση τεκμηρίου, για τη σκοπιμότητα του οριζόντιου ποσοτικού προσδιορισμού του χρόνου της επικοινωνίας καθώς και για την κεκαλυμμένη θέσπιση συνεπιμέλειας με εναλλασσόμενη διαμονή. Σαφώς ο πραγματικός χρόνος επικοινωνίας δεν είναι δυνατό να «τεκμαίρεται», γιατί δεν συνιστά ένα δυσαπόδεικτο πραγματικό γεγονός, το οποίο συνάγεται από τη συνδρομή κάποιου άλλου γεγονότος. Αυτό που εν προκειμένω πρέπει να προσδιοριστεί από το δικαστήριο είναι ο προσήκων χρόνος επικοινωνίας, που ικανοποιεί το δικαίωμα του γονέα για επικοινωνία και το συμφέρον του ανήλικου.

Υποστηρίζεται ότι η διάταξη εισάγει μια μορφή ρύθμισης του βάρους απόδειξης του συμφέροντος του παιδιού, κατ' αναλογία με τη νομοθετική ρύθμιση για την αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα του άρθρου 1400 Α.Κ. Έτσι, ο εύλογος χρόνος επικοινωνίας τεκμαίρεται μαχητά, από μόνη τη γονεϊκή ιδιότητα ενός προσώπου, ότι πρέπει να ανέρχεται τουλάχιστον «στο ένα τρίτο (1/3) του συνολικού χρόνου» του παιδιού. Το τεκμήριο είναι μαχητό, με συνέπεια ο άλλος γονέας με τον οποίο διαμένει το τέκνο να δύναται να αποδείξει ότι αυτός ο χρόνος επικοινωνίας δεν είναι ο προσήκων για το συμφέρον του παιδιού και πρέπει να μειωθεί λόγω των ειδικών συνθηκών διαβίωσης, όπως τις σχολικές υποχρεώσεις, την ηλικία, την κατάσταση της υγείας του. Ομοίως ο γονέας που αιτείται μικρότερο χρόνο επικοινωνίας από το 1/3 που προβλέπει το άρθρο 1520 Α.Κ. έχει το βάρος απόδειξης ότι τούτο είναι δικαιολογημένο με βάση τις συνθήκες διαβίωσης και το συμφέρον του τέκνου (λ.χ. ηλικία, ειδικές ανάγκες, σχολικές υποχρεώσεις), όχι όμως και του δικαιούχου γονέα (λ.χ. επαγγελματικές ενασχολήσεις, φόρτος εργασίας, νέα οικογένεια, παιδί από άλλη σχέση) ο οποίος πρέπει καταρχήν να του αφιερώνει το 1/3 του συνολικού του χρόνου, άλλως στοιχειοθετείται καταρχήν περίπτωση κακής άσκησης του δικαιώματος επικοινωνίας και του δικαιώματος της γονικής μέριμνας, λόγω του λειτουργικού τους χαρακτήρα. Πλην, όμως η αυστηρή τυπική λειτουργία του νόμιμου μαχητού τεκμηρίου, που θα επέβαλλε το βάρος απόδειξης για το εύρος και το περιεχόμενο της επικοινωνίας αποκλειστικά στους διαδίκους γονείς, δεν συνάδει με τον παιδοκεντρικό χαρακτήρα των διατάξεων του οικογενειακού δικαίου και τη σταθερή προσήλωσή του προς συμφέρον του παιδιού, ιδίως όταν η ρύθμιση των εν λόγω ζητημάτων γίνεται ετερόνομα από το δικαστήριο και όχι αυτόνομα από τους γονείς. Οι λόγοι που αφορούν το συμφέρον του τέκνου και επιβάλλουν την επιβολή μεγαλύτερου ή μικρότερου χρόνου επικοινωνίας θα μπορούν να εξειδικεύονται μέσω της αποδεικτικής διαδικασίας και να λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, διότι πρόκειται στην ουσία για εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας του συμφέροντος του τέκνου, η οποία ως τέτοια μπορεί και πρέπει να εξειδικευτεί μέσω των αποδείξεων και με εφαρμογή των διδαγμάτων της κοινής πείρας. Προς υποστήριξη της ως άνω θέσης συνηγορεί όχι μόνον ο παιδοκεντρικός χαρακτήρας του συστήματος του οικογενειακού δικαίου, αλλά και η γραμματική διατύπωση του άρθρου 1520 Α.Κ.: «ή επιβάλλεται να καθορισθεί μικρότερος ή μεγαλύτερος χρόνος επικοινωνίας». Η διατύπωση αυτή του νέου άρθρου αντιπαραβάλλεται διαζευκτικώς προς το αίτημα του γονέα άρα περιλαμβάνει και τη δυνατότητα του δικαστηρίου να ρυθμίσει ex officio την επικοινωνία διαφορετικά, όταν επιβάλλεται από το συμφέρον του ανήλικου τέκνου. Άλλωστε και στην αιτιολογική έκθεση του Ν. 4800/2021 αναφέρεται ότι η καθιέρωση του ανωτέρω τεκμηρίου στοχεύει στη δημιουργία μιας υπαρκτής βάσης διαλόγου μεταξύ των γονέων και δεν διαφαίνεται πρόθεση του νομοθέτη για θέσπιση ενός αυστηρού νομικού τεκμηρίου προς αντιστροφή του βάρους απόδειξης υπέρ του δικαιούχου γονέα. Η ως άνω θέση προκρίνεται ως ορθότερη διότι το συμφέρον του τέκνου κατά το άρθρο 1511 Α.Κ. αποτελεί σε κάθε περίπτωση έναν σταθερό γνώμονα για την εφαρμογή του άρθρου 1520 Α.Κ., εκτός της εξουσίας διάθεσης των διαδίκων γονέων, όταν το δικαστήριο καλείται να ρυθμίσει ετερόνομα την επικοινωνία σε περίπτωση που οι γονείς διαφωνούν ως προς το εύρος και τους όρους της ή σε περίπτωση που η συμφωνία των γονέων δεν είναι νόμιμη (ΜΠρΘεσ 2792/2022 Αρμ 5, 770). Άλλωστε η επιβαλλόμενη συνεκτίμηση της προσωπικής γνώμης του ίδιου του ανήλικου (άρθρο 1520 παρ. 1 εδ. 4 Α.Κ.) σε συνδυασμό με την αξιολογική στάθμιση και αξιολόγηση των συμφερόντων των γονέων και του τέκνου μπορεί να οδηγήσει σε διαφορετική ad hoc διευθέτηση του χρόνου και τρόπου επικοινωνίας από αυτήν που προτείνουν στο Δικαστήριο οι διάδικοι γονείς ή τεκμαίρεται ex ante και in abstracto ως ωφέλιμη από το άρθρο 1520 παρ. 1 εδ.γ' ΑΚ. Το συμφέρον του τέκνου, ως κριτήριο για τη ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας του γονέα με το τέκνο, αποτελεί αόριστη νομική έννοια, που εξειδικεύεται από το δικαστήριο ανάλογα με τις συνθήκες της συγκεκριμένης περιπτώσεως, συνεκτιμώντας τα πραγματικά περιστατικά που προκύπτουν με βάση αξιολογικά κριτήρια, αντλούμενα από τους κανόνες της λογικής και τα διδάγματα της κοινής πείρας, λαμβάνοντας υπόψη και τα πορίσματα της εξελικτικής ψυχολογίας και παιδοψυχιατρικής.

Περαιτέρω, ο υπολογισμός του ενός τρίτου (1/3) του συνολικού χρόνου του παιδιού πρέπει κατά κανόνα να ερμηνευτεί ως το ένα τρίτο (1/3) της εκάστοτε χρονικής περιόδου που διανύει το παιδί στη ζωή του (σχολική χρονιά, θερινές ή εορταστικές διακοπές κ.ο.κ.) χωρίς να ενδιαφέρει ο στενός εννοιοκρατικός και μαθηματικός υπολογισμός του 1/3 εκ του συνόλου των ημερών ενός έτους. Πάντως, η επικοινωνία χωρίς φυσική παρουσία δεν προσμετράται για τον υπολογισμό του 1/3, όπως ρητά προβλέπεται στο 3ο εδάφιο της παρ. 1. Στο σημείο αυτό θα πρέπει άλλωστε να παρατηρηθεί ότι, ναι μεν το άρθρο 1520 παρ. 1 εδ. α’ Α.Κ. κάνει λόγο για κατά το δυνατόν ευρύτερη επικοινωνία στην οποία περιλαμβάνεται και η διαμονή στην οικία του δικαιούχου (κάτι που αφορά τον τόπο της επικοινωνίας), οι λέξεις όμως «κατά το δυνατόν» υποδηλώνουν αυτό που είναι και αυτονόητο: ότι η διαμονή στην οικία του δικαιούχου συνήθως είναι επιθυμητή από αυτόν, δεν είναι όμως πάντα απεριόριστα δυνατή. Η επικοινωνία του παιδιού με τον γονέα βέβαια δεν πρέπει να διαταράσσει την «καθημερινότητα» του παιδιού (1520 παρ. 1 εδ. γ' ΑΚ). Αυτό σημαίνει ότι ο γονέας που επιδιώκει διευρυμένη επικοινωνία έχει τη δυνατότητα και την υποχρέωση να υλοποιήσει το πρόγραμμα δραστηριοτήτων του παιδιού, που έχει συμφωνηθεί από τους δύο γονείς ή οριστεί από το δικαστήριο. Πλην, όμως, η μέριμνα να μη διαταραχθεί η σχολική τους φοίτηση και καθημερινότητα δεν θα πρέπει να οδηγεί στη λύση τα παιδιά να διαμένουν όλες τις εργάσιμες ημέρες με τον έχοντα την επιμέλεια γονέα και όλα τα Σαββατοκύριακα και διακοπές με τον άλλο γονέα, με αποτέλεσμα μεγάλες στρεβλώσεις στην ανάπτυξη της σχέσης τους με καθένα από τους δύο. Τούτο δε διότι θα βιώνουν μια απολύτως διχοτομική κατάσταση, όπου ο περιορισμένος χρόνος τους με τον έχοντα την επιμέλεια γονέα (λόγω σχολείου, μελέτης, εξωσχολικών δραστηριοτήτων και ταυτόχρονα εργασίας και οικιακών δραστηριοτήτων του γονέα) θα χαρακτηρίζεται από υποχρεώσεις και όρια ενώ ο ποιοτικός χρόνος που θα περνούν με τον άλλο γονέα θα έχει ως κύριο χαρακτηριστικό την ευχαρίστηση. Τέλος, σύμφωνα με το 1520 εδ. δ’ Α.Κ. αποκλεισμός ή περιορισμός της επικοινωνίας είναι δυνατός μόνο για εξαιρετικά σοβαρούς λόγους, ιδίως όταν ο γονέας, με τον οποίον δεν διαμένει το τέκνο, κριθεί ακατάλληλος να ασκεί το δικαίωμα επικοινωνίας. Για τη διαπίστωση της ακαταλληλότητας του γονέα το δικαστήριο μπορεί να διατάξει κάθε πρόσφορο μέσο, ιδίως την εκπόνηση εμπεριστατωμένης έκθεσης κοινωνικών λειτουργών ή ψυχιάτρων ή ψυχολόγων. Επισημαίνεται ότι η αναφορά της Α.Κ. 1520 εδ. δ’ στον περιορισμό της επικοινωνίας μόνο για εξαιρετικά σοβαρούς λόγους ακαταλληλότητας του γονέα και με ειδική διαδικασία διαπίστωσης της τελευταίας δεν αναφέρεται στον περιορισμό της επικοινωνίας σε χρόνο μικρότερο του 1/3, γιατί αυτός ο περιορισμός ρυθμίζεται από το άρθρο 1520 παρ. 1 εδ. γ' και παρ. 3 εδ. β’ Α.Κ. (για όλα τα ανωτέρω, βλ. ΜΠρΘεσ 2792/2022 και ΜΠρΘεσ 317/2022, με περαιτέρω παραπομπές σε νομολογία και θεωρία).

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική-Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς Διά Ζώσης ή και Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

 

Αναρτήθηκε: Ιουνίου 22, 2022