ΔΙΚΑΙΟ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ
Ερμηνεία των άρθρων 31-64 & 74 του ν. 4738/2020
- Έκδοση: 2024
- Σχήμα: 17x24
- Βιβλιοδεσία: Σκληρόδετη
- Σελίδες: 584
- ISBN: 978-618-08-0444-7
Το βιβλίο αυτό «Δίκαιο Εξυγίανσης Επιχειρήσεων» είναι το αποτέλεσμα συλλογικής προσπάθειας που κατέβαλαν νομικοί επιστήμονες στον τομέα της εταιρικής αναδιάρθρωσης. Στοχεύει σε μια ενδελεχή ανάλυση των διατάξεων των άρθρων 31-65 και 74 του νόμου 4738/2020, που αφορούν στην προπτωχευτική διαδικασία εξυγίανσης των επιχειρήσεων.
Οι διατάξεις σχετικά με το πεδίο εφαρμογής, το περιεχόμενο της συμφωνίας αναδιάρθρωσης, την κατάταξη των πιστωτών, τις προϋποθέσεις για τη δικαστική επικύρωση, τις συνέπειες για τους διαφωνούντες πιστωτές, τη διαδικασία λήψης αποφάσεων τη δικαστική διαδικασία επικύρωσης αποτελούν σημαντικά μέρη της ερμηνείας που περιλαμβάνεται στο παρόν έργο.
Δίνεται ακόμη ιδιαίτερη έμφαση στις διατάξεις της Οδηγίας 2019/1023 προκειμένου όχι μόνο να αξιολογηθεί η συμμόρφωση του ελληνικού δικαίου αλλά και να ανιχνευθούν οι μελλοντικές τάσεις και προτεραιότητες στο ευρωπαϊκό δίκαιο της αναδιάρθρωσης.
Η ανάλυση δεν περιορίζεται στη γραμματική ερμηνεία, αλλά επιχειρεί να αναδείξει τελεολογικές και δικαιοπολιτικές πτυχές της εκάστοτε ρύθμισης. Με τον τρόπο αυτό, το έργο φιλοδοξεί να συνεισφέρει στον επιστημονικό διάλογο και να αποτελέσει παράλληλα ένα ερμηνευτικό εργαλείο χρήσιμο για δικηγόρους και προπτυχιακούς και μεταπτυχιακούς φοιτητές.
Επιμέλεια ύλης
Δημήτρης Αυγητίδης, Καθηγητής Νομικής Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης, Δικηγόρος
Συνεργάτες έργου
Δημήτρης Αυγητίδης, Καθηγητής Νομικής ΔΠΘ, Δικηγόρος
Ελισάβετ Καραμπάτσου, LLM, MSc., Δικηγόρος
Θεόδωρος Κατσάς, Αναπλ. Καθηγητής Νομικής ΔΠΘ, Δικηγόρος
Θεόδωρος Κουλουριάνος, ΔΝ, Δικηγόρος
Μαρία Ορφανίδου, LLM, Δικηγόρος
Παντελεήμων Ρεντούλης, ΔΝ, Δικηγόρος
Αριστέα Ροζοπούλου, LLM, Δικηγόρος
Συνεργάτιδα τόμου
Αργυρή - Εμμανουέλα Βιδάκη, LLM, Δικηγόρος
Συνεργάτες έργου (καθ’ ύλη)
ΓΕΝΙΚΗ ΕΙΣΑΓΩΓΗ Δ. Αυγητίδης
ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΑΡΘΡΩΝ 31-64 και 74 ν. 4738/2020
Άρθρο 31 Δ. Αυγητίδης
Άρθρο 32 Θ. Κατσάς
Άρθρο 33 Α. Ροζοπούλου
Άρθρο 34 Θ. Κουλουριάνος
Άρθρο 35 Θ. Κατσάς
Άρθρα 36-37 Μ. Ορφανίδου
Άρθρο 38 Θ. Κουλουριάνος
Άρθρο 39 Μ. Ορφανίδου
Άρθρα 40-42 Θ. Κουλουριάνος
Άρθρο 43 Μ. Ορφανίδου
Άρθρο 44 Ε. Καραμπάτσου
Άρθρο 45 Π. Ρεντούλης
Άρθρα 46-47 Ε. Καραμπάτσου
Άρθρα 48-49 Α. Ροζοπούλου
Άρθρο 50 Π. Ρεντούλης
Άρθρα 51-53 Θ. Κατσάς
Άρθρο 54 Μ. Ορφανίδου
Άρθρο 55 Θ. Κατσάς
Άρθρο 56 Α. Ροζοπούλου
Άρθρα 57-58 Ε. Καραμπάτσου
Άρθρο 59 Π. Ρεντούλης
Άρθρο 60 Μ. Ορφανίδου
Άρθρο 61 Α. Ροζοπούλου
Άρθρα 62-63 Π. Ρεντούλης
Άρθρο 64 Μ. Ορφανίδου
Άρθρο 74 Ε. Καραμπάτσου
Ι. To δίκαιο αφερεγγυότητας πριν το ν. 4738/2020
Α. Η περίοδος πριν τον Πτωχευτικό Κώδικα
1Μέχρι το 2007, το ελληνικό πτωχευτικό δίκαιο δεν είχε υποστεί σημαντικές τροποποιήσεις και στηριζόταν εν πολλοίς στις διατάξεις του ΕμπΝ, οι οποίες με τη σειρά τους ενσωμάτωναν τις διατάξεις του τρίτου βιβλίου του ναπολεόντειου Code de Commerce του 1807. Eπρόκειτο για ένα υπεραιωνόβιο πτωχευτικό δίκαιο, του οποίου οι σποραδικές τροποποιήσεις δεν αλλοίωσαν τη φυσιογνωμία του. Αφορούσε στην πτώχευση του εμπόρου, ήταν ιδιαίτερα αυστηρό και αγνοούσε την προληπτική διάσταση του σύγχρονου δικαίου αφερεγγυότητας. Η ικανοποίηση των πιστωτών μέσω της ρευστοποίησης της περιουσίας του οφειλέτη εμπόρου αποτελούσε αποκλειστική πρόνοια του νομοθέτη, η διάλυση της επιχείρησης ήταν το αναπότρεπτο αποτέλεσμα, ενώ στο πρόσωπο του πτωχεύσαντος συγκεντρώνονταν σημαντικές περιουσιακές και προσωπικές εκπτώσεις. Ο θεσμός του πτωχευτικού συμβιβασμού προβλεπόταν μεν, αφενός όμως ήταν δυνατός μετά την κήρυξη της πτώχευσης και αφετέρου σπανιότατα γινόταν χρήση του.
2Η σύνδεση της πτώχευσης, ως θεσμού, µε τον αφερέγγυο έμπορο επί του οποίου λειτουργεί απαξιωτικά και κυρωτικά, έλκει την ιστορική προέλευσή της από την αρχαία ρωμαϊκή διαδικασία της manus iniectio, αντικείμενο μάλιστα της οποίας δεν ήταν η περιουσία, αλλά το πρόσωπο, ακόμα και η ίδια η ελευθερία ή και η ζωή του εμπόρου, φθάνοντας μάλιστα μέχρι τον τεμαχισμό του σώματός του. Ο κυρωτικός χαρακτήρας της πτώχευσης, αν και μετριασμένος,
Σελ. 3
διατηρήθηκε και κατά το Μεσαίωνα, µε την ανάπτυξη των θεσµίων των ιταλικών πόλεων, µε την πρόβλεψη βαρύτατων κυρώσεων για τον πτωχεύσαντα.
3Την κυρωτική φυσιογνωµία του πτωχευτικού δικαίου και την επικέντρωση στην ικανοποίηση των πιστωτών υιοθέτησε και ο Έλληνας νομοθέτης από τις πρώτες ημέρες ισχύος του. Όπως προαναφέρθηκε, για περισσότερο από ενάμιση αιώνα, το ελληνικό πτωχευτικό δίκαιο αποτελούσαν οι διατάξεις του τρίτου βιβλίου του ναπολεόντειου Εμπορικού Κώδικα του 1807 (Code de Commerce), το οποίο διακρινόταν για την αυστηρότητά του. Αν και οι διατάξεις του τροποιήθηκαν µε το ν. ΨΛΣΤ/1878 «περί πτωχεύσεως και χρεωκοπίας», µε τον οποίο αντικαταστάθηκε ολόκληρο το τρίτο βιβλίο του ΕµπΝ, το πρότυπο ρύθμισης δεν αλλοιώθηκε. Το δίκαιο της πτώχευσης που αποτυπωνόταν στα άρθρα 525-707 ΕµπΝ αντιμετώπιζε την πτώχευση αποκλειστικά ως σύνολο κανόνων που οργανώνουν σύστημα συλλογικής διαδικασίας για την ικανοποίηση των πιστωτών του πτωχεύσαντα και δεν έπαψε να διαπνέεται από μια αρνητική αξιολόγηση της επέλευσής της, θεωρώντας την ως κατάληξη αποτυχίας και αιτία προσωπικών μειώσεων και στερήσεων. Μοναδική, επομένως, πρόνοια των ρυθμίσεων του προϊσχύσαντος ελληνικού πτωχευτικού δικαίου αποτελούσε η ικανοποίηση των πιστωτών, η οποία δεν άφηνε περιθώρια ικανοποίησης οιωνδήποτε άλλων συμφερόντων που θίγονταν από την αποτυχία του εμπόρου και την καταστροφή της επιχείρησής του. Από τη δικαιοπολιτική αφετηρία των ρυθμίσεών του απουσίαζε παντελώς οιαδήποτε εκδοχή εξυπηρέτησης του συμφέροντος στη διατήρηση της επιχείρησης που θα είχε τόσο ο οφειλέτης αλλά και τρίτοι, όπως οι εργαζόμενοι σε αυτόν, οι πελάτες, οι προμηθευτές του και η εθνική οικονομία γενικότερα.
4Η κατεύθυνση αυτή του ελληνικού πτωχευτικού δικαίου απηχούσε την κυρίαρχη, στις αρχές του 20ου αιώνα, ιδεολογία του οικονομικού φιλελευθερισμού, «όταν το κλείσιμο μιας επιχείρησης θεωρείτο φυσική συνέπεια μιας επιλεκτικής λειτουργίας που επιτελούσε ο ανταγωνισμός». Σε ένα τέτοιο σύστημα αυτορρύθμισης της αγοράς, εθεωρείτο εύλογο οι ισχυρές επιχειρήσεις να επιβιώνουν και οι ανίσχυρες να εξαφανίζονται, µε την πτώχευση να αποτελεί ένα είδος καταδίκης ιδιωτικού δικαίου. Τα συμφέροντα των πιστωτών, η ικανοποίηση των οποίων, ούτως ή άλλως, αποτελούσε το μοναδικό στόχο του πτωχευτικού δικαίου, προσεγγίζονταν στατικά και χωρίς προοπτική: η επίτευξη καταβολής της οφειλόμενης παροχής ή μέρους αυτής εξαντλούσε τις υπηρεσίες του πτωχευτικού δικαίου. Η υπεραξία που θα είχε η διάσωση και η διατήρηση μιας βιώσιμης επιχείρησης για τους εργαζόμενους, τους καταναλωτές, τους προμηθευτές, τους εταίρους/μετόχους της, αλλά και για τους ίδιους τους πιστωτές της αγνο-
Σελ. 4
ούνταν. Η διάσωση της επιχείρησης βρισκόταν όχι μόνον εκτός του δικαιοπολιτικού πυρήνα του ελληνικού πτωχευτικού δικαίου αλλά κι εκτός των πλαισίων ακόμη και της πλέον διευρυμένης οριοθέτησης των στόχων του.
Β. Ο Πτωχευτικός Κώδικας
5Τις βάσεις για την ευθυγράμμιση του ελληνικού δικαίου με τις σύγχρονες τάσεις αντιμετώπισης της αφερεγγυότητας έθεσε ο ν. 3588/2007 (εφεξής ΠτΚ). Στο παρελθόν δεν έλλειψαν νομοθετήματα τα οποία επιχείρησαν να υπηρετήσουν τον στόχο της διάσωσης επιχείρησης, τα περισσότερα όμως διακρίνονταν από πρόταξη συγκυριακών προτεραιοτήτων κι έλλειψη συνοχής, αφενός εσωτερικής και αφετέρου σε σχέση με τις πτωχευτικές ρυθμίσεις. Αναμφίβολα, ο ΠτΚ είναι εκείνος που σηματοδοτεί την αναγνώριση της αξίας διατήρησης της επιχείρησης σε προπτωχευτικό και μεταπτωχευτικό στάδιο και την εγκατάλειψη του κυρωτικού μοντέλου.
6Η στοχοθεσία του ΠτΚ καθίσταται προφανής ήδη από την αιτιολογική έκθεση: «α) η μεγιστοποίηση της αξίας των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, ιδίως με τη συνέχιση ή την αναδιοργάνωση της επιχείρησης, όταν αυτό είναι επωφελές για τους πιστωτές, β) η εξισορρόπηση μεταξύ εκκαθάρισης της πτωχευτικής περιουσίας και αναδιοργάνωσης της επιχείρησης του οφειλέτη, γ) η ισότιμη μεταχείριση των πιστωτών που έχουν την ίδια θέση, δ) η έγκαιρη, αποτελεσματική και αμερόληπτη διαδικασία και η εξέλιξή της, ε) η πρόληψη της πτώχευσης και του πρώιμου διαμελισμού του ενεργητικού του οφειλέτη, ε) η θέσπιση διαδικασίας προβλέψιμης και διαφανούς, ζ) η αποτροπή των καταχρήσεων του θεσμού της πτώχευσης μέσω κακόπιστων χειρισμών, η) το νομικό πλαίσιο της διασυνοριακής πτώχευσης». Εμφανίζεται, δηλαδή, ο ΠτΚ να εξυπηρετεί μια πολλαπλότητα στόχων, στους οποίους συμπεριλαμβάνεται η συνέχιση ή διατήρηση της επιχείρησης, όχι όμως ως αυτοσκοπός αλλά μόνον όταν αυτή είναι επωφελής για τους πιστωτές.
7Μέχρι την κατάργησή του με το ν. 4738/2020, ο ΠτΚ υπέστη αρκετές τροποποιήσεις, άλλες αποσπασματικές και άλλες συστηματοποιημένες, οι οποίες διαδέχονταν η μία την άλλη και δεν βοήθησαν στη δημιουργία σταθερού πλαισίου αναφοράς για πρακτική, θεωρία και νομολογία. Η αλληλοδιαδοχή αυτή των τροποποιήσεων είχε σαν αιτία άλλοτε τη συμπλήρωση παραλείψεων ή τη διόρθωση ατελειών, άλλοτε την αντιμετώπιση προβλημάτων που ανέκυψαν στην πράξη και άλλοτε την προσαρμογή σε σύγχρονες δικαιοπολιτικές επιταγές, όπως αυτές προέκυπταν από τις ενωσιακές πρωτοβουλίες. Από τις νομοθετικές αυτές πρωτοβουλίες αξίζει να αναφερθούν ο ν. 4013/2011, ο οποίος, μεταξύ άλλων, αντικατέστησε πλήρως το 6ο κεφάλαιο για τη διαδικασία της συνδιαλλαγής, αντικαθιστώντας τη με τη διαδικασία εξυγίανσης και ο ν. 4446/2016, ο οποίος επενέβη δραστικά στη ρύθμιση της διαδικασίας εξυγίανσης αφαιρώντας το προστάδιο του ανοίγματος με δικαστική απόφαση, εισήγαγε το θεσμό
Σελ. 5
της απαλλαγής πριν αυτός υιοθετηθεί από την Οδηγία 1023/2019 και κατήργησε τη διαδικασία ειδικής εκκαθάρισης.
8Στην πορεία αυτήν από τον ΠτΚ μέχρι τον ν. 4738/2020, μεσολάβησαν και άλλα σχετικά νομοθετήματα, τα οποία όμως είτε δεν αφορούσαν τις διατάξεις του ΠτΚ είτε επέφεραν σε αυτόν οριακές αλλαγές. Στην πρώτη κατηγορία εντάσσονται νομοθετήματα όπως ο ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα και ο ν. 4307/2014 που εισήγαγε, εκτός από την προσωρινής ισχύος έκτακτη διαδικασία ρύθμισης υποχρεώσεων εμπόρων και την έκτακτη διαδικασία ειδικής διαχείρισης (άρθρα 62-77). Στην κατηγορία των νομοθετημάτων εκτός ΠτΚ θα μπορούσαν να αναφερθούν και οι ειδικότεροι ν. 4021/2011, 4261/2014 για την εξυγίανση κι εκκαθάριση πιστωτικών ιδρυμάτων, ο ν. 4335/2015 που ενσωμάτωσε την Οδηγία 2014/59/ΕΕ για την ανάκαμψη κι εξυγίανση πιστωτικών ιδρυμάτων και επιχειρήσεων επενδύσεων και ο ν. 4364/2016 που ενσωμάτωσε την Οδηγία 2009/138/ΕΚ για την εξυγίανση κι εκκαθάριση ασφαλιστικών επιχειρήσεων. Τροποποιήσεις σε διατάξεις του ΠτΚ, ήσσονος σημασίας σε σχέση με τους προαναφερθέντες ν. 4013/2011 και 4446/2016 επήλθαν δυνάμει των διατάξεων του ν. 4072/2012 και ν. 4336/2015.
Γ. Θέση σε ισχύ του ν. 4738/2020
9Ο ν. 4738/2020 για τη ρύθμιση οφειλών και τη δεύτερη ευκαιρία δεν εντάσσεται στην αλληλουχία τροποποιήσεων του ΠτΚ, καθώς τον αντικαθιστά πλήρως και παρουσιάζει τελείως διαφορετικά χαρακτηριστικά. Πρόκειται για ένα νέο πτωχευτικό δίκαιο ή, ορθότερα για ένα νέο δίκαιο αφερεγγυότητας, διαφορετικό από το προηγούμενο, όχι μόνον σε δομή και περιεχόμενο αλλά και σε στοχεύσεις από πλευράς πολιτικής δικαίου. Ενόψει την ομαλής εν γένει εφαρμογής του ΠτΚ από τα δικαστήρια, των στοχευμένων αλλαγών που υπέστη από το 2012 έως και το 2020, την προληπτική εναρμόνιση με τις περισσότερες ρυθμίσεις του σχεδίου οδηγίας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής που εντέλει ενσωματώθηκαν στην Οδηγία 1023/2019, τις θετικές αποτιμήσεις των βημάτων εκσυγχρονισμού του πτωχευτικού μας δικαίου από εγχώριους κι ενωσιακούς θεσμούς και τη διαρκή μέριμνα του νομοθέτη για σύντμηση του χρόνου της πτωχευτικής διαδικασίας (διαχρονικά, το πλέον τρωτό σημείο εφαρμογής της νομοθεσίας), η πλήρης αυτή αντικατάσταση ούτε αναμενόμενη μπορεί να θεωρηθεί ούτε αναγκαία.
10Με την πλήρη αντικατάσταση του ΠτΚ με το ν. 4738/2020 διατηρήθηκαν οι δύο βασικές συνιστώσες του ελληνικού πτωχευτικού δικαίου, όπως αυτές είχαν διαμορφωθεί τουλάχιστον από το 2011, ήτοι η διαδικασία εξυγίανσης (η οποία είχε ήδη αντικαταστήσει τη διαδικασία συνδιαλλαγής) και η διαδικασία πτώχευσης. Τόσο η προπτωχευτική διαδικασία εξυγίανσης, όσο και η πτωχευτική εκκαθαριστική διαδικασία αποτελούν περιεχόμενό του νόμου. Η πτωχευτική διαδικασία συνεχίζει να διέπεται από τις γνωστές θεμελιώδεις αρχές (αρχή της καθολικότητας, αρχή της συλλογικότητας και αναστολή ατομικών διώξεων) και θεσμούς του πτωχευτικού δι-
Σελ. 6
καίου (πτωχευτική απαλλοτρίωση, πτωχευτική ανάκληση, πτωχευτική διεκδίκηση). Παράλληλα, η διαδικασία εξυγίανσης διατηρεί τα βασικά χαρακτηριστικά που είχε στον ΠτΚ κι εμπλουτίζεται με προσαρμογές και προσθήκες, οι περισσότερες από τις οποίες επιβάλλονται από την Οδηγία 1023/2019, η οποία ουσιαστικά αποτέλεσε μετεξέλιξη της ήδη ληφθείσας υπόψη από το νομοθέτη Σύστασης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής του 2014.
11Αυτό όμως που έχει αλλάξει δραστικά με την εισαγωγή του 4738/2020 είναι η φυσιογνωμία των δύο διαδικασιών και ιδίως της πτώχευσης για τους λόγους που θα αναλυθούν παρακάτω. Ο αναπροσανατολισμός της κατεύθυνσης της πτώχευσης προς τη ρευστοποίηση της περιουσίας του οφειλέτη, ως μοναδικής εξόδου από αυτήν, αφήνει την εξυγίανση ως τη μοναδική ουσιαστικά διαδικασία διάσωσης της επιχείρησης που διαθέτει το δίκαιό μας, τόσο προπτωχευτικά όσο και μεταπτωχευτικά. Αυτό συμβαίνει αφενός επειδή η διαδικασία ειδικής διαχείρισης και το σχέδιο αναδιοργάνωσης έχουν ήδη καταργηθεί, ενώ για τον εξυγιαντικό χαρακτήρα του εξωδικαστικού μηχανισμού ρύθμισης οφειλών δύσκολα μπορούν να εξαχθούν ασφαλή συμπεράσματα. Η συρρίκνωση των διαδικασιών διάσωσης και η απόλυτη κυριαρχία της εκκαθαριστικής πτυχής της πτώχευσης, συνδέεται άρρηκτα με τους στόχους του ν. 4738/2020.
ΙΙ. Οι στόχοι του ν. 4738/2020
Α. Οι στόχοι του δικαίου αφερεγγυότητας γενικά
12Διαχρονικά και σε κάθε σύγχρονη έννομη τάξη, η συζήτηση για τον στόχο ή τους στόχους του δικαίου αφερεγγυότητας δεν απομακρύνεται από την παραδοσιακή λειτουργία του πτωχευτικού δικαίου, που δεν είναι άλλη από την αντιμετώπιση της αφερεγγυότητας της εμπορικής επιχείρησης, της κατάστασης δηλαδή στην οποία αυτή περιέρχεται όταν αδυνατεί να πληρώσει τα χρέη της. Όσο η εμπορική επιχείρηση διατηρεί τη δυνατότητα αντιμετώπισης των υποχρεώσεών της, το πτωχευτικό δίκαιο δεν βρίσκει εφαρμογή και τυχόν ατομικές αξιώσεις εναντίον της αντιμετωπίζονται µε προσφυγή στις κοινές διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Από τη στιγμή όμως που η επιχείρηση, µε τα οικονομικά μέσα που διαθέτει, αδυνατεί γενικά να αντιμετωπίσει τις υποχρεώσεις της, το σύστημα της ατομικής αναγκαστικής εκτέλεσης υποκαθίσταται από το σύστημα συλλογικής δράσης και οργάνωσης των πιστωτών που παρέχει το πτωχευτικό δίκαιο. Αυτό συμβαίνει επειδή η γενική αδυναμία της επιχείρησης δεν θα μπορούσε να αντιμετωπισθεί µε συρροή των ατομικών διώξεων των πιστωτών της, καθώς μια τέτοια συρροή θα κατέληγε «σε πόλεµο πάντων κατά πάντων, αποµείωση της αξίας ή και καταστροφή της επιχείρησης, αυξημένα κόστη διαδικασίας και τελικά μικρότερη συνολική ικανοποίηση των πιστωτών».
Σελ. 7
13Κατά την παραδοσιακή, επομένως, έννοια και σύλληψή του, αντικείμενο παρέμβασης του πτωχευτικού δικαίου αποτελεί μόνον εκείνη η μορφή και εκείνο το στάδιο οικονομικής κρίσης της εμπορικής επιχείρησης που είναι γνωστή ως αφερεγγυότητα και εκεί οφείλεται η επικράτηση του όρου «δίκαιο αφερεγγυότητας». Ως αφερεγγυότητα θα πρέπει να εννοηθεί το σύμπτωμα εκείνο της κρίσης της επιχείρησης που συνίσταται στην ανεπάρκεια της περιουσίας του οφειλέτη για την ικανοποίηση του συνόλου των χρεών του. Διεθνώς υπάρχουν δύο νομοθετικά συστήματα διακρίβωσης αφερεγγυότητας: το σύστημα υπερχρέωσης, κατά το οποίο αφερεγγυότητα υπάρχει όταν το παθητικό της περιουσίας του εμπόρου υπερέχει του ενεργητικού της (balance sheet test) και το σύστημα της παύσης πληρωμών, το οποίο ακολουθεί το δίκαιό μας και κατά το οποίο αφερεγγυότητα είναι η γενική και μόνιμη αδυναμία του εμπόρου να εκπληρώσει τα απαιτητά εμπορικά χρηματικά χρέη του (illiquidity test).
14Και τα δύο συστήματα αποτελούν τρόπους ανίχνευσης της αφερεγγυότητας, ενεστώσας ή επερχόμενης, η οποία µε τη σειρά της ενεργοποιεί την εφαρμογή του πτωχευτικού δικαίου. Με τους τρόπους αυτούς επιχειρείται η περιγραφή του χρονικού σημείου μετάβασης από το κοινό συναλλακτικό δίκαιο, που διέπεται από την ιδιωτική αυτονομία και την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, προς το δίκαιο της αφερεγγυότητας που διέπεται από τον δραστικό περιορισμό δράσης των οργάνων διοίκησης της επιχείρησης (πτωχευτική απαλλοτρίωση) και την ποιοτική μεταβολή της δυνατότητας ικανοποίησης των πιστωτών της (από την ατομική εκτέλεση προς τη συλλογική ικανοποίησή τους).
15Το χαρακτηριστικό, επομένως, που διαφοροποιεί την αντιμετώπιση που επιφυλάσσει το δίκαιο αφερεγγυότητας σε σχέση με την αντιμετώπιση με μέσα αναγκαστικής εκτέλεσης, είναι η καθολική κι ενιαία προσέγγιση της κατάστασης αδυναμίας, δηλαδή η μεθοδολογική απομάκρυνση από τη σχέση «ένας πιστωτής - ένας οφειλέτης» και η αναγνώριση της αφερεγγυότητας ως προβλήματος που αφορά συλλογικά τις έννομες σχέσεις του οφειλέτη με απροσδιόριστό αριθμό πιστωτών ποικίλλων συμφερόντων. Οι επιμέρους νομοθετικές επιλογές αντιμετώπισης αυτού του προβλήματος αποτελούν αφενός ζήτημα μεθοδολογίας και αφετέρου πολιτικής δικαίου. Σε ό, τι αφορά τη μέθοδο, αυτή ακολουθείται με συνέπεια σχεδόν σε όλες τις φάσεις εξέλιξης του πτωχευτικού δικαίου και σε όλες τις έννομες τάξεις και συνήθως εστιάζει στην επικράτηση των γνωστών αρχών της καθολικότητας, της ισότιμης μεταχείρισης των πιστωτών και της αναστολής ατομικών διώξεων.
16Σε ό, τι όμως αφορά την εκάστοτε ακολουθούμενη πολιτική δικαίου στον τομέα της αφερεγγυότητας, αυτή εξαρτάται και επηρεάζεται από τον χρόνο στον οποίο αποφασίζεται και υλοποιείται και από την κοινωνικοοικονομική πραγματικότητα εντός της οποίας αναπτύσσεται . Από τη δικαιοπολιτική στάθμιση των συμφερόντων που εμπλέκονται στο φαινόμενο της αφε-
Σελ. 8
ρεγγυότητας, όπως αυτή λαμβάνει χώρα σε συγκεκριμένο χρόνο και σε συγκεκριμένη έννομη τάξη, εξαρτάται και η ευρύτητα του περιεχομένου του δικαίου που διέπει την αντιμετώπισή της, υπό την έννοια των επιμέρους διαδικασιών και μέσων που καλούνται κάθε φορά να πραγματώσουν τους τιθέμενους στόχους. Για παράδειγμα, το εάν ως μέσο αντιμετώπισης της αφερεγγυότητας προβλέπεται αποκλειστικά η εκκαθάριση - ρευστοποίηση της επιχείρησης του οφειλέτη χωρίς μέριμνα διατήρησης της αξίας της, ή το εάν ο στόχος της εκκαθάρισης υποχωρεί όταν οι ίδιοι οι πιστωτές επιλέγουν την ικανοποίησή τους μέσω διάσωσης αντί ρευστοποίησης, ή και ακόμη, το εάν η διάσωση μιας βιώσιμης επιχείρησης προκρίνεται και ανεξάρτητα από τη βούληση των πιστωτών, αποτελούν νομοθετικά διλήμματα, οι απαντήσεις στα οποία εξαρτώνται από την εκάστοτε ακολουθούμενη πολιτική δικαίου. Οι απαντήσεις σε αυτά τα διλήμματα (αλλά και σε άλλα, όπως π.χ. η πτώχευση των μη εμπόρων) ενέχουν συγκεκριμένες δικαιοπολιτικές αξιολογήσεις, οι οποίες εντέλει είναι αυτές που σκιαγραφούν τη «φυσιογνωμία» του εκάστοτε ισχύοντος πλαισίου και αυτές που είναι υπεύθυνες για τις διαφοροποιήσεις μεταξύ εθνικών δικαίων.
17Η διαπάλη των εμπλεκομένων συμφερόντων και η διαφοροποίηση στη στάθμισή τους, έχει φέρει στο προσκήνιο μια διαρκώς εξελισσόμενη και διαχρονικά επίκαιρη συζήτηση για τις επιμέρους επιδιώξεις του δικαίου αφερεγγυότητας. Η συζήτηση αυτή συχνά επικεντρώνεται στο πλαίσιο ενός διπόλου, το οποίο στην απλούστερη μορφή του εμφανίζεται ως δίπολο μεταξύ προστασίας οφειλέτη και προστασίας πιστωτών, ενώ συχνά ο πρώτος πόλος ενισχύεται με θεωρήσεις για την αξία της επιχείρησης ως συνόλου συμπεριλαμβανομένου του συμφέροντος των εργαζομένων στη διατήρηση των θέσεων εργασίας τους. Η ισχύς των δύο πόλων δεν παραμένει σταθερή κι εξαρτάται από τον τρόπο που ο εκάστοτε νομοθέτης αντιλαμβάνεται τη λειτουργία του δικαίου αφερεγγυότητας ειδικά και του δικαίου γενικότερα. Στην όλη συζήτηση υφέρπει μια ένταση ανάμεσα στον οικονομικό και στον κοινωνικό ρόλο του δικαίου αφερεγγυότητας, η οποία εντέλει υποβιβάζει και την αξία της πτώχευσης ως νομικού θεσμού προορισμένου διαχρονικά να ρυθμίσει με τρόπο συλλογικό το φαινόμενο της κρίσης και αποτυχίας των εμπορικών επιχειρήσεων. Πράγματι, η κρίση και η αποτυχία της επιχείρησης είναι φαινόμενα άρρηκτα συνδεδεμένα με τη λειτουργία της ελεύθερης αγοράς. Όμως, η επέλευσή τους με τη μορφή πλήρωσης των κριτηρίων αφερεγγυότητας που έχουν επιλεγεί από το νομοθέτη, ούτε προϋποθέτει ούτε προδικάζει οικονομικές ή κοινωνικές κρίσεις, έτσι ώστε η μονομερής «εργαλειοποίηση» του δικαίου αφερεγγυότητας προς τη μία ή προς την άλλη κατεύθυνση να είναι αλυσιτελής.
18Τα συμφέροντα που εμπλέκονται στη ρύθμιση της αφερεγγυότητας είναι τα περισσότερα γνωστά. Παραδοσιακό σκοπό της πτώχευσης, της κλασσικής δηλαδή διαδικασίας αφερεγγυότητας, είναι η ικανοποίηση των πιστωτών του οφειλέτη και παραδοσιακό μέσο επίτευξης του
Σελ. 9
σκοπού αυτού είναι η ρευστοποίηση της πτωχευτικής περιουσίας και η ικανοποίηση των πιστωτών από το προϊόν της ρευστοποίησης.
19Για χειραφέτηση από το σκοπό αυτό της πτώχευσης και εισδοχή σε ένα διαφορετικό δικαιοπολιτικό τοπίο δύσκολα μπορεί να γίνει λόγος, είτε σε εθνικό είτε σε ενωσιακό επίπεδο, με την εξαίρεση ίσως, και μάλιστα κατά περιόδους, της γαλλικής νομοθεσίας. Για εκείνο, όμως, για το οποίο δεν μπορεί να υπάρξει σοβαρή αμφισβήτηση είναι ο εμπλουτισμός των μέσων επίτευξης του παραπάνω σκοπού, της ικανοποίησης δηλαδή των πιστωτών, με την προσθήκη, ως εναλλακτικής επιλογής των ίδιων των πιστωτών, της διατήρησης, διάσωσης ή εξυγίανσης της επιχείρησης αντί της πτωχευτικής εκκαθάρισης. Εφόσον, δηλαδή, οι ίδιοι οι πιστωτές το προτιμούν, ο νόμος, σε πολλές έννομες τάξεις, επιτρέπει ως κατάληξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας τη διάσωση ή την εξυγίανση της αφερέγγυας επιχείρησης. Το εάν στην εξυγιαντική διαδικασία υπερισχύουν στοιχεία προστατευτικά του οφειλέτη ή της επιχείρησης ή των πιστωτών δεν μπορεί παρά να αποτελεί προϊόν αξιολόγησης των συγκεκριμένων νομοθετικών ρυθμίσεων.
20Ορθότερο, επομένως, είναι να γίνεται λόγος για τον γενικότερο στόχο του δικαίου της αφερεγγυότητας ως συνόλου επιμέρους διαδικασιών που αποτελούν τα μέσα επίτευξής του. Ο γενικός αυτός στόχος της ικανοποίησης των πιστωτών δεν προκύπτει ότι έχει αλλοιωθεί στα ουσιώδη του, τα μέσα όμως επίτευξής του έχουν εμπλουτισθεί με την ολοένα αυξανόμενη εμφάνιση στο διεθνές νομικό προσκήνιο νέων διαδικασιών κάθε μία από τις οποίες διαθέτει διαφορετικά χαρακτηριστικά και ειδικότερες στοχεύσεις. Η εναλλαγή των δικαιοπολιτικών προτεραιοτήτων αντανακλά κυρίως στην επιλογή ενίσχυσης ή αποδυνάμωσης των μέσων εκείνων αντιμετώπισης της αφερεγγυότητας που εστιάζουν στην πρόληψη της πτώχευσης και στην εξυγίανση/διάσωση/ανόρθωση της επιχείρησης. Εντέλει και ως σύνολο ιδωμένες, οι διαδικασίες αφερεγγυότητας αποσκοπούν μεν στην ικανοποίηση των πιστωτών, αλλά από τη «δοσολογία» μεταξύ εκκαθαριστικών κι εξυγιαντικών διαδικασιών εξαρτάται η δυνατότητα πραγμάτωσης δευτερευουσών στόχων, κυρίως του στόχου διάσωσης της επιχείρησης.
21Σε κάθε περίπτωση, οι νομοθετικές επιλογές αντιμετώπισης της αφερεγγυότητας δεν μπορεί να είναι προϊόν αυστηρά συγκυριακής ιεράρχησης, αλλά μιας εύλογης στάθμισης συμφερόντων που διαχρονικά εμπλέκει το φαινόμενο της αφερεγγυότητας. Διαφορετικά, η σημασία της νομικής ρύθμισης αλλοιώνεται, απομακρύνεται από την τυπολογική αφετηρία της και ελλοχεύει ο κίνδυνος πρόσληψης έκτακτων χαρακτηριστικών. Όπως προαναφέρθηκε, το δίκαιο αφερεγγυότητας δεν φιλοδοξεί γενικά να αποτρέπει κρίσεις επιχειρήσεων, πολλώ δε μάλλον δεν προορίζεται αποκλειστικά να προλαμβάνει και αντιμετωπίζει κρίσεις οικονομικές, κλαδικού ή γενικού χαρακτήρα ή συνέπειες αυτών. Ρυθμίζει την κρίση της επιχείρησης, όταν αυτή λάβει τη μορφή της αφερεγγυότητας και τη ρυθμίζει με εκείνη τη δοσολογία διαδικασιών και μέσων που κάθε φορά συνάδει με την ακολουθούμενη πολιτική δικαίου. Η δοσολογία αυτή αποτελεί πράγματι προϊόν της δικαιοπολιτικής προσέγγισης του φαινομένου της αφερεγγυότητας σε μια συγκεκριμένη χρονική περίοδο και σε μια συγκεκριμένη έννομη τάξη. Η προσέγ-
Σελ. 10
γιση αυτή μοιραία επηρεάζεται από τις οικονομικές συγκυρίες, δεν μπορεί όμως να τις παρακολουθεί πιστά σε κάθε εναλλαγή τους.
22Η στάθμιση προτεραιοποίησης εκκαθαριστικών κι εξυγιαντικών διαδικασιών εύλογα λαμβάνει υπόψη της αρκετές παραμέτρους και παράγοντες, οικονομικούς, κοινωνικούς, προσωρινούς, συστημικούς ή διαρθρωτικούς, οι οποίοι προφανώς επηρεάζουν τις εκάστοτε νομοθετικές επιλογές μεταξύ εκκαθάρισης κι εξυγίανσης ως μέσων επίτευξης του ενιαίου στόχου των διαδικασιών αφερεγγυότητας. Για παράδειγμα, υπό την επιρροή της χρηματοπιστωτικής κρίσης που έπληξε την Ευρώπη ξεκίνησε η ενωσιακή πρωτοβουλία που κατέληξε στην Οδηγία 1023/2019, η οποία κατέστησε υποχρεωτική στα κράτη μέλη την ύπαρξη προληπτικής διαδικασίας αναδιάρθρωσης με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά. Το ίδιο πραγματικό γεγονός, αλλά υπό άλλη οπτική, αυτήν της γιγάντωσης των μη εξυπηρετούμενων δανείων στις εθνικές οικονομίες αρκετών κρατών μελών, συμπεριλαμβανομένης της ελληνικής με δραματικά νούμερα, ανέδειξε τη σημασία της αποτελεσματικότητας των εθνικών διαδικασιών αφερεγγυότητας, ως μέσων ταχύτερης ικανοποίησης των πιστωτών και αύξησης της ανακτησιμότητας των απαιτήσεών τους. Προς αντίθετη κατεύθυνση, η σύγχρονη προβληματική της ESG, με την έμφαση σε κοινωνικά και περιβαλλοντολογικά αγαθά, δεν εισέβαλε μόνον στον τρόπο αξιολόγησης διακυβέρνησης και επενδυτικών προτεραιοτήτων, αλλά αναμένεται να θέσει μετ’ επιτάσεως στον επιστημονικό διάλογο το ζήτημα της ενίσχυσης του κοινωνικού παράγοντα στον τρόπο αντιμετώπισης της αφερεγγυότητας. Δεν αποκλείεται μάλιστα αυτό να το πράξει όχι μόνον με τη μορφή της ενίσχυσης των θεσμών της λεγόμενης «δεύτερης ευκαιρίας», αλλά και με μια γενικότερη υποχώρηση της αυστηρής προσήλωσης στο συμφέρον των πιστωτών προς όφελος μιας ευρύτερης θεώρησης των στόχων του δικαίου αφερεγγυότητας (π.χ. με τη θέση ερωτημάτων ως προς τη σκοπιμότητα πτώχευσης μη εμπόρων και απώλειας του συνόλου της περιουσίας τους, συμπεριλαμβανομένης της κύριας κατοικίας).
23Εάν σήμερα γίνεται λόγος για διάκριση εκκαθαριστικών και εξυγιαντικών διαδικασιών αφερεγγυότητας είναι ακριβώς επειδή ο στόχος του δικαίου αφερεγγυότητας, ακόμη κι εάν δεν υπέστη ριζική μεταβολή, δεν προσεγγίζεται μονοδιάστατα όπως στο παραδοσιακό μοντέλο της πτώχευσης. Ήταν πράγματι ένα μοντέλο που κοιτούσε μόνον προς την πλευρά της ικανοποίησης των πιστωτών αδιαφορώντας για τα συμφέροντα της επιχείρησης και του οφειλέτη, πολλές φορές μάλιστα, ιδίως στα πρώιμα χρόνια του παραδοσιακού πτωχευτικού δικαίου, εμπλουτίζοντας τις εκκαθαριστικές ρυθμίσεις με κυρώσεις τιμωρητικού χαρακτήρα. Πλέον, στο σύγχρονο δίκαιο αφερεγγυότητας, σε όλες τις γνωστές εθνικές ή υπερεθνικές εκδοχές του, η εκκαθαριστική πτυχή της πτώχευσης, χωρίς να υποχωρεί σημαντικά, αφήνει έδαφος στις εξυγιαντικές διαδικασίες. Το εάν η διαπίστωση αυτή μορφοποιηθεί σε σχετικοποίηση της απόλυτης επικράτησης του συμφέροντος των πιστωτών, υπέρ μιας περισσότερο συνθετικής αντίληψής του δικαίου αφερεγγυότητας για τη δυνατότητα παράλληλης εξυπηρέτησης και άλλων στόχων, πρωτίστως αυτόν της διάσωσης της επιχείρησης, αποτελεί μέγιστη πρόκληση για κάθε νομοθέτη.
Σελ. 11
Β. Η ενωσιακή επιρροή
24Προς την κατεύθυνση της σχετικοποίησης του μονοδιάστατου χαρακτήρα της πτώχευσης, σημαντική υπήρξε η ενωσιακή επιρροή. Αυτή η ενωσιακή επιρροή εξελίχθηκε σταδιακά: στην αρχή με την Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής του 2007, στη συνέχεια με σύσταση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής οιονεί δεσμευτικού χαρακτήρα το 2014 και, τέλος, με την Οδηγία 1023/2019 (εφεξής «η Οδηγία»). Κοινή συνισταμένη και παραδοχή όλων των ανωτέρω εργαλείων ήταν η διαπιστωμένη ανάγκη παροχής στον αφερέγγυο έμπορο μιας «δεύτερης ευκαιρίας». Εάν μάλιστα θα μπορούσε να γίνει λόγος για το βασικό πρόταγμα του σύγχρονου ενωσιακού δικαίου αφερεγγυότητας, αυτό θα μπορούσε να συνοψισθεί στην ανάγκη παροχής αυτής της δεύτερης ευκαιρίας, ιδίως ελλείψει ουσιαστικής ενοποίησης των πτωχευτικών νομοθεσιών.
25Η ανάγκη παροχής μιας δεύτερης ευκαιρίας ξεκίνησε ως μια σύγχρονη δικαιοπολιτική προσέγγιση θεσμών του δικαίου αφερεγγυότητας με στατιστική τεκμηρίωση και κατέληξε, μέσω της Οδηγίας 1023/2019 και της εναρμόνισης της στα κράτη μέλη, να αποτελεί την κατεύθυνση εκείνη στην οποία οφείλουν να συγκλίνουν τα σύγχρονα εθνικά δίκαια. Την εξέλιξη αυτή προφανώς επιτάχυναν και οι πρόσφατες αλλεπάλληλες οικονομικές κρίσεις (χρηματοπιστωτική, πανδημική, ενεργειακή) που κατέστησαν και καθιστούν αναγκαίο τον μετριασμό του μονοδιάστατου κυρωτικού χαρακτήρα του παραδοσιακού πτωχευτικού δικαίου.
26Για τη δεύτερη ευκαιρία δεν απαντάται συγκεκριμένος ορισμός, πλην όμως αυτή συνδέεται άρρηκτα με την εξάλειψη του στίγματος της επιχειρηματικής αποτυχίας του οφειλέτη. Συχνά γίνεται λόγος για «νέα αρχή ή νέο ξεκίνημα του οφειλέτη» (fresh start), για μια δηλαδή επανεκκίνηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας του οφειλέτη χωρίς το βάρος των υποχρεώσεων που τον έφεραν σε κατάσταση αφερεγγυότητας.. Στην Ανακοίνωση της 5ης.10.2007, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή τόνισε ότι η έγκαιρη ανάληψη δράσης είναι πολύ σημαντική για την αποφυγή της πτώχευσης και, σε πολλές περιπτώσεις, η διάσωση είναι προτιμότερη από την εκκαθάριση. Επίσης έκρινε ότι οι νομοθεσίες περί αφερεγγυότητας θα πρέπει να παρέχουν την επιλογή να προβαίνει ο επιχειρηματίας σε αναδιάρθρωση και διάσωση της επιχείρησής του, παρά να επικεντρώνεται αποκλειστικά και μόνο στην εκκαθάριση.
Σελ. 12
27Με σαφή κατεύθυνση προς δεσμευτικές και όχι απλά διακηρυκτικές προσεγγίσεις προς τον σκοπό της διάσωσης, ο Καν (ΕΕ) 848/2015 για τις διασυνοριακές διαδικασίες αφερεγγυότητας λαμβάνει μέριμνα ήδη από το πρώτο άρθρο του να αναδείξει ως σκοπούς των διαδικασιών αφερεγγυότητας, κατά σειρά, τη «διάσωση, την αναδιάρθρωση χρέους, την εξυγίανση ή την εκκαθάριση επιχειρήσεων», ενώ η διάκριση ανάμεσα σε εκκαθαριστικές κι εξυγιαντικές διαδικασίες διαπερνά το σύνολο των ρυθμίσεών του, καθώς, σε σχέση με τον προγενέστερο Κανονισμό 1346/2000, επεκτείνει το πεδίο εφαρμογής του σε προπτωχευτικές κι εξυγιαντικές διαδικασίες. Το ίδιο πνεύμα συναντάται και στη μεταγενέστερη Οδηγία 1023/2019, η οποία προχωρά σε μια ουσιαστικού δικαίου ρύθμιση των προληπτικών πλαισίων αφερεγγυότητας τα οποία «θα πρέπει να παρέχουν στους οφειλέτες που αντιμετωπίζουν οικονομικές δυσχέρειες τη δυνατότητα να συνεχίσουν πλήρως ή εν μέρει τη λειτουργία τους, μέσω τροποποίησης της σύνθεσης, των όρων ή της δομής των στοιχείων του ενεργητικού ή του παθητικού τους ή της κεφαλαιακής διάρθρωσής τους […] καθώς και μέσω επιχειρησιακών αλλαγών» και «θα πρέπει να αποτρέπουν τις απώλειες θέσεων εργασίας, γνώσεων και δεξιοτήτων και να μεγιστοποιούν τη συνολική αξία υπέρ των πιστωτών σε σύγκριση με εκείνη που θα περιείρχετο σε αυτούς σε περίπτωση εκκαθάρισης των περιουσιακών στοιχείων της εταιρίας […]». Η απομάκρυνση του ενωσιακού νομοθέτη από την μονοδιάστατη εκκαθαριστική λειτουργία των διαδικασιών αφερεγγυότητας είναι πλέον προφανής και δίνει τη θέση της σε μία περισσότερο «συνθετική» σύλληψη της αφερεγγυότητας, ο τρόπος αντιμετώπισης της οποίας εξαρτάται από την πραγματική κατάσταση της επιχείρησης: για τις επιχειρήσεις που κρίνονται βιώσιμες, η εκκαθάριση υποχωρεί έναντι της εξυγίανσης, ενώ ακόμη και για τις μη βιώσιμες, ο τρόπος αντιμετώπισης είναι καταρχήν μεν η ταχεία ρευστοποίησή τους, δεν αποκλείεται όμως και η διάσωσή τους, εφόσον η λύση αυτή ανταποκρίνεται στη βούληση των πιστωτών.
28Κατά τη σύγχρονη, επομένως, θεωρία του δικαίου αφερεγγυότητας, όπως αυτή αποτυπώνεται στις ανωτέρω ενωσιακές πρωτοβουλίες, τέσσερις είναι ή θα πρέπει να είναι οι βασικοί πυλώνες ρυθμίσεών του, όπως αυτοί εμπλουτίστηκαν με τον στόχο παροχής δεύτερης ευκαιρίας: πρόληψη της αφερεγγυότητας, διάσωση των βιώσιμων επιχειρήσεων, ρευστοποίηση των μη βιώσιμων και απαλλαγή των οφειλετών που πτώχευσαν από τα χρέη τους που δεν ικανοποιήθηκαν μέσω της πτωχευτικής διαδικασίας. Αν και η «δεύτερη ευκαιρία» έχει συνδεθεί περισσότερο με τον θεσμό της απαλλαγής φυσικών προσώπων, η δικαιοπολιτική της αφετηρία επιβάλει μια διευρυμένη προσέγγισή της, ώστε να καταλαμβάνονται όλοι οι θεσμοί που είναι προσανατολισμένοι στη δυνατότητα υγιούς επανεκκίνησης εκείνης της επιχειρηματικής δραστηριότητας που βρίσκεται αντιμέτωπη με μια κατάσταση αφερεγγυότητας, ανεξάρτητα από
Σελ. 13
το στάδιο στο οποίο αυτή βρίσκεται. Η διευρυμένη αυτή προσέγγιση της δεύτερης ευκαιρίας, όχι απλά επιτρέπει αλλά μάλλον επιβάλλει τη συνύπαρξη και συστημική συσχέτιση των μορφών εξυγίανσης που έχει αναγνωρίσει διαχρονικά το δίκαιό μας, δηλ. την προπτωχευτική (την ισχύουσα διαδικασία εξυγίανσης), την ενδοπτωχευτική (το καταργηθέν σχέδιο αναδιοργάνωσης) και την μεταπτωχευτική (απαλλαγή).
29Στο δίκαιο αφερεγγυότητας που έχει εισαγάγει ο ν. 4738/2020 περιλαμβάνονται ειδικά κεφάλαια για την εξυγίανση και την απαλλαγή, τα οποία άλλωστε δεν θα μπορούσαν να ελλείπουν, καθώς οι σχετικές ρυθμίσεις συνιστούν ενωσιακές επιταγές δυνάμει της Οδηγίας 1023/2019. Απουσιάζει όμως το στάδιο μεταπτωχευτικής εξυγίανσης, καθώς το σχέδιο αναδιοργάνωσης που περιελάμβανε ο ΠτΚ δεν ισχύει πλέον. Πρόκειται για μη πειστική επιλογή, που δεν υποστηρίζεται ούτε δικαιοπολιτικά ούτε δικαιοσυγκριτικά.
Γ. Το προγενέστερο δίκαιο εξυγίανσης
30Η εναλλαγή και ώσμωση μεταξύ εκκαθαριστικού και εξυγιαντικού μοντέλου, η διεύρυνση των στόχων του πτωχευτικού δικαίου και η μετάλλαξή του (όχι μόνον η ορολογική) σε δίκαιο αφερεγγυότητας, ακόμη κι εάν δεν έφτανε πάντοτε σε βαθμό πραγμάτωσης της «δεύτερης ευκαιρίας» με την ανωτέρω έννοια, αποτελεί κατάκτηση όχι τόσο σύγχρονη όσο φαίνεται εκ πρώτης όψεως. Εξυγιαντικές διαδικασίες έκαναν την εμφάνισή τους ήδη από τα πρώτα χρόνια εφαρμογής πτωχευτικών νομοθεσιών, αποτελώντας περισσότερο ένα είδος λύτρωσης του πτωχού οφειλέτη από κάποιες από τις ατιμωτικές πτυχές της αδυναμίας πληρωμής των χρεών του. Εντούτοις, για εμπλουτισμό του ελληνικού πτωχευτικού δικαίου με διαδικασίες προπτωχευτικές ή εξυγιαντικές μπορεί να γίνει λόγος πολύ αργότερα, και υπό συστηματική έννοια, από το 1983 με τη θέση σε ισχύ του ταλαιπωρημένου κατά την εφαρμογή του ν. 1386/1983 και αργότερα με τις διαδικασίες των άρθρων 44, 46 και 46α του ν. 1892/1990.
31Η προϊστορία των ανωτέρω εξυγιαντικών διαδικασιών δεν προϊδέαζε για τη σημαντική νομοθετική εξέλιξη που σφράγισε ο ΠτΚ. Ο ΠτΚ ήταν εκείνος που σηματοδότησε τη μετάλλαξη του πτωχευτικού δικαίου σε ένα δίκαιο που ρυθμίζει τον τρόπο αντιμετώπισης της αφερεγγυότητας του εμπόρου, περιλαμβάνοντας και συστηματοποιώντας ρυθμιστικά τόσο εκκαθαριστικές όσο κι εξυγιαντικές διαδικασίες. Πέραν των λοιπών και από καιρό αναμενόμενων σημαντικών καινοτομιών του, με κυρίαρχη την προσπάθεια απαλοιφής του στίγματος της πτώχευσης (κυρίως με τον περιορισμό των προσωπικών συνεπειών για τον πτωχό έμπορο) ο ΠτΚ διεύρυνε τον σκοπό του ελληνικού πτωχευτικού δικαίου και τον εμπλούτισε με τον στόχο της διάσωσης, της εξυγίανσης και της αναδιάρθρωσης επιχειρήσεων. Και το έπραξε με τρόπο νομοθετικά γενναιόδωρο σε σχέση με το προϊσχύσαν καθεστώς: αφενός εισάγοντας ως προπτωχευτι-
Σελ. 14
κή διαδικασία τη διαδικασία συνδιαλλαγής (αρχικά άρθρα 99 επ. ν. 3588/2007) και αφετέρου καθιστώντας δυνατή την ενδοπτωχευτική (δηλαδή μετά την κήρυξη της πτώχευσης) εξυγίανση μιας επιχείρησης μέσω της διαδικασίας αναδιοργάνωσης (άρθρα 107 επ. ν. 3588/2007, τα οποία παρέμειναν σε ισχύ, με κάποιες τροποποιήσεις, μέχρι την κατάργηση του ΠτΚ από τον ν. 4738/2020). Η διεύρυνση αυτή αποτυπώνεται και ορολογικά: από το 2007 κι εφεξής, το πτωχευτικό δίκαιο, ως κλάδος του εμπορικού δικαίου και γνωστικό αντικείμενο, αναφέρεται ως δίκαιο αφερεγγυότητας, ορολογία ευρύτερη και κατά τούτο ακριβέστερη και ευθυγραμμισμένη με την από καιρό επικρατούσα αντίστοιχη διεθνή (insolvency, insolvenz, insolvabilite).
32Εάν η πρώτη διαδικασία (διαδικασία συνδιαλλαγής) ήταν εκείνη από την οποία εκκινεί η σύγχρονη ιστορία προπτωχευτικών διαδικασιών εξυγίανσης στο ελληνικό δίκαιο (υπό την έννοια χρονικής, τελολογικής και συστηματικής συσχέτισης με την κυρίως πτωχευτική διαδικασία σε ενιαίο νομοθετικό κείμενο), η δεύτερη (σχέδιο αναδιοργάνωσης) ήταν εκείνη με την οποία επιχειρήθηκε η μετάλλαξη της πτωχευτικής διαδικασίας από έναν αμιγή εκκαθαριστικό μηχανισμό στην υπηρεσία των πιστωτών (ο πτωχευτικός συμβιβασμός έτυχε σπανιότατης εφαρμογής), σε ένα ενιαίο σύστημα «ανοικτών σκοπών», υπό την έννοια ότι η ένωση πιστωτών δεν ήταν πλέον η μοναδική κατάληξη της κήρυξης σε πτώχευση. Η κήρυξη σε πτώχευση μπορούσε πλέον να οδηγήσει και σε αναδιοργάνωση της επιχείρησης.
33Ο διφυής αυτός χαρακτήρας της πτωχευτικής διαδικασίας αποτυπωνόταν ανάγλυφα στην προσεκτικά διατυπωμένη διακήρυξη του σκοπού της πτώχευσης του άρθρου 1 ΠτΚ, το οποίο είχε ως ακολούθως: «Η πτώχευση αποσκοπεί στη συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών του οφειλέτη με τη ρευστοποίηση της περιουσίας του ή με άλλο τρόπο που προβλέπεται από σχέδιο αναδιοργάνωσης και ιδίως με τη διατήρηση της επιχείρησής του». Πρόκειται για μια διατύπωση που αποδίδει τον σκοπό όχι μόνον της πτώχευσης, αλλά του εν ευρεία εννοία δικαίου αφερεγγυότητας που εισήγαγε ο ΠτΚ, καθώς προς τον ίδιο σκοπό «στοιχίζεται» ο σκοπός της προπτωχευτικής διαδικασίας εξυγίανσης, όπως αυτός προβλεπόταν στο άρθρο 99 του ΠτΚ: «η προληπτική συλλογική διαδικασίας εξυγίανσης αποσκοπεί στη διατήρηση, αξιοποίηση, αναδιάρθρωση και ανόρθωση της επιχείρησης, χωρίς όμως να παραβλάπτεται η συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών» (παρ. 2).
34Από μια πρώτη ανάγνωση, η ανωτέρω διακήρυξη του άρθρου 1 ΠτΚ εμφανίζεται ρηξικέλευθη σε σχέση με τις ρυθμίσεις για την πτώχευση του Εμπορικού Νόμου. Εντούτοις, από πλευράς τελολογίας, η διακήρυξη αυτή και οι διατάξεις που την υποστήριζαν δεν σηματοδότησε κάποια δραματική ανατροπή στην ιεράρχηση των σκοπών της πτώχευσης. Χωρίς να υποτιμάται η σημασία των εισαγόμενων καινοτομιών, η αλλαγή αυτή αποτέλεσε ένα μάλλον σταθμισμένο βήμα προσαρμογής του απηρχαιωμένου ελληνικού πτωχευτικού δικαίου προς αυτό που θα μπορούσε να προσδιοριστεί ως σύγχρονο δίκαιο αφερεγγυότητας: η διατήρηση (διά-
Σελ. 15
σωση) της επιχείρησης του οφειλέτη δεν έφτασε στο σημείο να αντιμετωπίζεται ως αυτοτελής στόχος της πτώχευσης (πολλώ δε μάλλον ως υπέρτερος της συλλογικής ικανοποίησης των πιστωτών), αλλά ως μέσο για τη μεγαλύτερη δυνατή ικανοποίηση των πιστωτών. Εάν μάλιστα ληφθεί υπόψη ότι κατά, την απολύτως ορθή, άποψη, ο σκοπός της πτώχευσης, διατυπωμένος πανηγυρικά στο πρώτο άρθρο του όλου νομοθετήματος, «ακτινοβολούσε» σε όλες τις ρυθμίσεις του, η διάσωση της επιχείρησης, τόσο η προπτωχευτική (διαδικασία εξυγίανσης) όσο και η μεταπτωχευτική (σχέδιο αναδιοργάνωσης), θα μπορούσε να προταχθεί ως λύση μόνον εφόσον οδηγεί στον ίδιο με την εκκαθάριση βαθμό ικανοποίησης των πιστωτών. Επομένως, και υπό την εκδοχή αυτή, ο σκοπός της συλλογικής ικανοποίησης των πιστωτών ουδόλως αμφισβητείται, συνιστά όμως πλέον «συνθετική» κατεύθυνση όχι μόνον των αμιγώς εκκαθαριστικών διαδικασιών αλλά και των διαδικασιών εξυγίανσης της επιχείρησης.
35Σε κάθε περίπτωση, οι ρυθμίσεις του ΠτΚ, όπως είχαν διαμορφωθεί πριν την κατάργησή τους με τον ν. 4738/2020, αποτελούσαν μεταφορά στην εγχώρια έννομη τάξη του προτάγματος της «δεύτερης ευκαιρίας» όπως αυτή είχε γίνει αντιληπτή σε ενωσιακά κείμενα ήδη από το 2007.
36Με κυρίαρχη τη σημαντική αλλά όχι ριζική κατά τα ανωτέρω καινοτομία της πτώχευσης «ανοικτών σκοπών», το δικαιοπολιτικό στίγμα του καταργηθέντος ΠτΚ θα μπορούσε να εντοπισθεί στα ακόλουθα: (α) εισαγωγή προπτωχευτικής και ενδοπτωχευτικής διαδικασίας εξυγίανσης ευθυγραμμισμένων προς το κριτήριο συμφέροντος των πιστωτών, (β) περαιτέρω περιορισμός δυσμενών προσωπικών συνεπειών της πτώχευσης για τον οφειλέτη με δυνατή πλέον την έναρξη νέας εμπορικής δραστηριότητας μετά την περάτωση της πτώχευσης, και (γ) απαλλαγή για τα φυσικά πρόσωπα που πτώχευσαν (οφειλέτες εμπόρους) από τα χρέη τους που δεν ικανοποιήθηκαν από τη ρευστοποίηση της πτωχευτικής περιουσίας. Και φυσικά όλα τα παραπάνω υπό τη διαχρονικά κυρίαρχη απόδοση πτωχευτικής ικανότητας στους εμπόρους, αλλά για πρώτη φορά και στις ενώσεις προσώπων με νομική προσωπικότητα που επιδιώκουν οικονομικό σκοπό, χωρίς να είναι εμπορικές λόγω σκοπού ή τύπου.
37Ειδικότερα, σε επίπεδο διαθέσιμων διαδικασιών «δεύτερης ευκαιρίας», το δίκαιό μας διέθετε μέχρι το 2020 τρεις μορφές διάσωσης επιχειρήσεων με διαφοροποιημένα χαρακτηριστικά και προϋποθέσεις εφαρμογής. Η διαδικασία εξυγίανσης αποτελούσε (και αποτελεί) μια προ
Σελ. 16
πτωχευτική διαδικασία βασισμένη σε συμφωνία πιστωτών και επιχείρησης, η οποία ανέπτυσσε, υπό προϋποθέσεις, τα αποτελέσματά της έναντι των θιγόμενων πιστωτών μέσω δικαστικής επικύρωσης. Η διαδικασία αυτή ήταν διαθέσιμη για οφειλέτη που βρίσκεται σε παρούσα ή επαπειλούμενη αδυναμία εκπλήρωσης των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών του κατά τρόπο γενικό ή, ακόμη, ως προς οφειλέτη για τον οποίο συντρέχει απλώς πιθανότητα αφερεγγυότητάς του, χωρίς να αποκλείεται υπαγωγή οφειλέτη που βρίσκεται σε παύση πληρωμών (οπότε η αίτηση μπορεί να υποβληθεί και μόνον από πιστωτές του (άρθρο 99 ΠτΚ). Το σχέδιο αναδιοργάνωσης αποτελούσε μια μορφή ενδοπτωχευτικής διαδικασίας εξυγίανσης μέσω δικαστικής επικύρωσης σχεδίου αναδιάρθρωσης για οφειλέτη που έχει πτωχεύσει (άρθρα 107-131 ΠτΚ). Τέλος, στις διαδικασίες διάσωσης επιχείρησης που διέθετε το δίκαιό μας θα πρέπει να συμπεριληφθεί και η διαδικασία ειδικής διαχείρισης που προβλεπόταν στα άρθρα 68-77 ν. 4307/2014. Κατά τις νομοθετικές προθέσεις, η διαδικασία αυτή ήταν διαθέσιμη για εν λειτουργία επιχειρήσεις που βρίσκονταν σε κατάσταση παύσης πληρωμών και συνίστατο σε εκποίηση με δημόσιο πλειοδοτικό διαγωνισμό.
38Συμπερασματικά, στο σύνολό του, ο ΠτΚ, ιδίως όπως διαμορφώθηκε με τις εκτεταμένες τροποποιήσεις του, αποτέλεσε πράγματι μια τομή στο ελληνικό δίκαιο αφερεγγυότητας, καθώς έφερε στο προσκήνιο και συστηματοποίησε τη χειραφέτηση από τον παραδοσιακό κυρωτικό χαρακτήρα του πτωχευτικού δικαίου. Το «άνοιγμα» αυτό σηματοδοτήθηκε αφενός με την αναγνώριση της σημασίας της διάσωσης της επιχείρησης και τη θεσμοθέτηση διαδικασίας συνδιαλλαγής (και κυρίως μεταγενέστερα με τη διαδικασία εξυγίανσης) και αφετέρου με τη μετατροπή της πτώχευσης από μια αμιγή εκκαθαριστική διαδικασία σε ένα σύστημα «ανοικτών σκοπών», κατά το οποίο η πτώχευση θα μπορούσε να περατωθεί είτε με την ένωση των πιστωτών είτε με το σχέδιο αναδιοργάνωσης. Δευτερευόντως, συρρικνώθηκαν περαιτέρω οι αρνητικές προσωπικές συνέπειες που είχε η πτώχευση για τον οφειλέτη, ενώ ήδη από το 2016 (με τον ν. 4446/2016) εισήχθη ο θεσμός της απαλλαγής για τα φυσικά πρόσωπα (άρθρα 167 επ. ΠτΚ).
39Χωριστή αναφορά θα πρέπει να γίνει στην διαδικασία απαλλαγής, καθώς αυτή, αν και σαφώς αποβλέπει στην παροχή δεύτερης ευκαιρίας, αφορούσε μόνον φυσικά πρόσωπα που είχαν πτωχευτική ικανότητα. Η απαλλαγή επερχόταν μετά την κήρυξη σε πτώχευση του οφειλέτη-φυσικού προσώπου, ο οποίος θα υπέβαλε αίτηση προκειμένου να αποφανθεί το δικαστήριο για το στοιχείο του συγγνωστού και να εκδώσει απόφαση (άρθρο 167 ΠτΚ). Ο οφειλέτης απαλλασσόταν πλήρως από το υπόλοιπο των απαιτήσεων των πιστωτών που δεν ικανοποιήθηκε από την πτωχευτική περιουσία, με εξαίρεση την περίπτωση των οφειλών που δημιουργήθηκαν από αδικήματα, όχι απαραίτητα ποινικά κολάσιμες πράξεις, που τελέσθηκαν με δόλο ή βαριά αμέλεια (άρθρο 169 παρ. 2 ΠτΚ).
Σελ. 17
Δ. Ο ν. 4738/2020 – Ρύθμιση Οφειλών & Παροχή Δεύτερης Ευκαιρίας
40Ο ΠτΚ έχει πλέον καταργηθεί και αντικαταστάθηκε εξ ολοκλήρου με τη θέση σε ισχύ του ν. 4738/2020 για τη ρύθμιση οφειλών και παροχή δεύτερης ευκαιρίας. Το ισχύον δίκαιο αφερεγγυότητας (ν. 4738/2020, όπως ισχύει μετά τις τροποποιήσεις του με τους ν. 4764/2020 και 4818/2021) αποτελεί ένα ενιαίο νομοθέτημα για εμπόρους και μη εμπόρους και συγκεντρώνει τις διαδικασίες που αποσκοπούν είτε στην πρόληψη και αποφυγή της αφερεγγυότητας είτε στην αντιμετώπισή της. Ο νόμος διαρθρώνεται σε πέντε βιβλία και ειδικότερα:
α) Το Πρώτο Βιβλίο για την πρόληψη της αφερεγγυότητας, με τα άρθρα του οποίου εισάγεται μηχανισμός έγκαιρης προειδοποίησης για να αποτρέπονται συνθήκες αφερεγγυότητας των οφειλετών, εισάγεται ο εξωδικαστικός μηχανισμός αντιμετώπισης των οφειλών για φυσικά και νομικά πρόσωπα και εκσυγχρονίζεται ο θεσμός της εξυγίανσης επιχειρήσεων (άρθρα 1-74).
β) Το Δεύτερο Βιβλίο για την πτώχευση, με την επέκταση της πτωχευτικής ικανότητας, έτσι ώστε αυτή να μην αφορά πλέον μόνον τους έχοντες εμπορική ιδιότητα, αλλά όλα τα φυσικά πρόσωπα και τα νομικά πρόσωπα που επιδιώκουν οικονομικό σκοπό (άρθρο 76). Παράλληλα, καταργείται το σχέδιο αναδιοργάνωσης ως τρόπος περάτωσης της πτώχευσης και εισάγονται τροποποιήσεις που συνάδουν με τον αμιγή πλέον εκκαθαριστικό χαρακτήρα της (βλ. ιδίως ρυθμίσεις για αναστολή διώξεων και για ενέγγυους πιστωτές, άρθρα 100 και 101, αντίστοιχα), ενώ επιχειρείται η απλοποίηση της πτωχευτικής διαδικασίας και η ενίσχυση του θεσμού της απαλλαγής (άρθρα 75-211).
γ) Το Τρίτο Βιβλίο για την ενίσχυση της αποτελεσματικότητας και τους ευάλωτους οφειλέτες, όπου προβλέπεται η θέσπιση ηλεκτρονικών μέσων και διαδικασιών για τη βελτίωση και απλούστευση των διαδικασιών που θεσπίζονται με το νόμο. Επίσης θεσπίζονται μηχανισμοί για την προστασία των ευάλωτων οφειλετών, τόσο στο επίπεδο της πρόληψης, όσο και στο επίπεδο της ρευστοποίησης της πρώτης κατοικίας, καθώς δεν προβλέπεται πλέον μορφή προστασίας της (άρθρα 212-226).
δ) Το Τέταρτο Βιβλίο για τους διαχειριστές αφερεγγυότητας, με ένταξη και συμπλήρωση των διατάξεων του π.δ. 133/2016 για τους διαχειριστές αφερεγγυότητας (άρθρα 227-262), και
ε) Το Πέμπτο Βιβλίο που περιλαμβάνει τις κοινές, τελικές και μεταβατικές διατάξεις (άρθρα 263-308).
41Οι στόχοι του ν. 4738/2020 δεν καθίστανται σαφείς ούτε από τον τίτλο ούτε από το γενικό μέρος της αιτιολογικής έκθεσης. Καταρχήν, ο τίτλος «Ρύθμιση οφειλών και παροχή δεύτερης ευκαιρίας» είναι απολύτως αναντίστοιχος με το περιεχόμενο του νόμου και μάλλον παραπλανητικός. Είναι χαρακτηριστικό ότι από ένα σύνολο 308 άρθρων, τη δεύτερη ευκαιρία και τη ρύθμιση οφειλών αφορούν λιγότερες από 90 διατάξεις, με το υπόλοιπο μέρος των διατάξεων να είναι αφιερωμένο αποκλειστικά στο θεσμό της πτώχευσης ως αμιγούς εκκαθαριστικής διαδικασίας.
Σελ. 18
42Ούτε η αιτιολογική έκθεση του νόμου είναι διαφωτιστική ως προς τις προθέσεις του νομοθέτη. Εκεί συνυπάρχουν δηλώσεις διακηρυκτικού χαρακτήρα που δεν φωτίζουν ιδιαίτερα το συνολικό σκοπό της νέας ρύθμισης, η οποία μάλιστα αντικαθιστά το σύνολο των διατάξεων του ΠτΚ, χωρίς να παρέχονται ούτε για αυτό πειστικές εξηγήσεις. Ειδικότερα, ως σκοπός του νόμου σε περίοπτη θέση αναφέρεται η «ολιστική και εκ βάθρων αναμόρφωση του πλαισίου αντιμετώπισης της οικονομικής αδυναμίας, συλλογικής ικανοποίησης των πιστωτών και απαλλαγής από χρέη κάθε προσώπου». Πρόκειται ουσιαστικά για δήλωση επιβεβαιωτική της συνολικής αντικατάστασης του υπάρχοντος πλαισίου, με ποιοτικό προσδιορισμό δηλωτικό θεμιτής φιλοδοξίας («εκ βάθρων»). Ως δεύτερος στόχος αναφέρεται η εναρμόνιση με τις διατάξεις της Οδηγίας 1023/2019, κάτι το οποίο ασφαλώς αποτελεί υποχρέωση του Έλληνα νομοθέτη και όχι σκοπό ενός νόμου που διεκδικεί ερμηνευτική αξία. Τέλος, σημαντικότερη υπό την οπτική του σκοπού του νέου νόμου θα πρέπει να θεωρηθεί η απόδοση σε αυτόν στοιχείων βελτιωτικής λειτουργίας της εθνικής οικονομίας εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ο στόχος αυτός, αν και εξωνομικός, αποκτά ιδιαίτερη σημασία όπως εξειδικεύεται και αναλύεται σε επιμέρους στόχους περισσότερο προσιδιάζοντες σε αντικείμενο ενός νόμου: ταχύτερη δυνατή επιστροφή παραγωγικών μέσων σε παραγωγικές χρήσεις, ταχύτερη ανάκτηση απαιτήσεων από πιστωτές μέσω εκποίησης πτωχευτικής περιουσίας σε αγοραίες αξίες, διατήρηση βιώσιμων επιχειρήσεων μέσω διαδικασίας εξωδικαστικού συμβιβασμού ή διαδικασίας εξυγίανσης, απλοποίηση πτώχευσης κι επιτάχυνση ρευστοποίησης πτωχευτικής περιουσίας και, τέλος, διευκόλυνση απαλλαγής επιχειρηματιών από χρέη αλλά και λοιπών οφειλετών που επιτρέπει κοινωνική και οικονομική επανένταξη. Πρόκειται ουσιαστικά για μια παράθεση επιμέρους στόχων, οι οποίοι συνυπάρχουν αναγκαία σε έναν νόμο που περιλαμβάνει περισσότερες διαδικασίες και σε καμία περίπτωση δεν εξυπηρετούνται όλοι από την ίδια διαδικασία.
43Οι ανωτέρω στόχοι αποκτούν ιδιαίτερη σημασία όταν συνδυαστούν με τη διαδικασία στην οποία αναφέρονται, ως μέσα επίτευξής τους. Ο μηχανισμός έγκαιρης παρακολούθησης παρέχει διαδικασία πρόσβασης σε εργαλεία έγκαιρης προειδοποίησης. Ο εξωδικαστικός μηχανισμός ρύθμισης οφειλών παρέχει στους συμμετέχοντες πιστωτές λειτουργικό περιβάλλον διαμόρφωσης προτάσεων ρύθμισης των χρεών του οφειλέτη και αποφυγής του κινδύνου αφερεγγυότητάς του, ύστερα από αίτηση του οφειλέτη ή έπειτα από δική τους πρωτοβουλία (άρθρο 5). Η εξυγίανση δεν απομακρύνεται από σκοπό της εξυγίανσης του ΠτΚ, αποσκοπώντας στη διατήρηση, αξιοποίηση αναδιάρθρωση και ανόρθωση της επιχείρησης του οφειλέτη με την επικύρωση συμφωνίας (άρθρο 31). Η απαλλαγή εξυπηρετεί έναν διφυή στόχο, αναλόγως με το υποκείμενό της. Για τους επιχειρηματίες – φυσικά πρόσωπα, ο στόχος συνίσταται στην αποτροπή αποκλεισμού από την αγορά εργασίας και τη δυνατότητα νέου ξεκινήματος, ενώ για τα λοιπά φυσικά πρόσωπα συνίσταται στην κοινωνική και οικονομική επανένταξή τους, χωρίς το βάρος οφειλών στις οποίες αδυνατούν να ανταπεξέλθουν.
44Οι περισσότερες από τις ανωτέρω επιμέρους στοχοθετήσεις δεν εισάγουν κάποια δραστική αλλαγή, καθώς εξωδικαστικός μηχανισμός, εξυγίανση και απαλλαγή φαίνεται να εξυπηρετούν στόχους με τους οποίους το δίκαιό μας ήταν ήδη εξοικειωμένο, διαθέτοντας μάλιστα τις σχε-
Σελ. 19
τικές διαδικασίες πριν αυτές, ειδικότερα οι δύο τελευταίες, γίνουν υποχρεωτικές μετά τη θέση σε ισχύ της Οδηγίας 1023/2019. Από πλευράς πολιτικής δικαίου, σημαντικότερες από τις αλλαγές που επιφέρει ο ν. 4738/2020 θα πρέπει να θεωρηθούν οι αλλαγές στην πτώχευση, κυρίως η αλλαγή του σκοπού της, όπως αυτή συνδυάζεται και με τη διεύρυνση των υποκειμένων της, δηλαδή την απόδοση πτωχευτική ικανότητας σε κάθε φυσικό πρόσωπο, ακόμη και σε μη εμπόρους.
ΙΙΙ. Οι σημαντικότερες αλλαγές του ν. 4738/2020
45Ο ν. 4738/2020 αποτελεί νομοθέτημα με διαφορετική δομή και φιλοσοφία σε σχέση με τον ΠτΚ. Ακόμη κι εάν πολλές από τις διατάξεις του ΠτΚ, ιδίως σε σχέση με την εξυγίανση και δευτερευόντως σε σχέση με την πτώχευση, επαναλαμβάνονται αυτούσιες ή τροποποιημένες στο ν. 4738/2020, οι αλλαγές που αυτός επιφέρει είναι τέτοιες που δύσκολα θα μπορούσαν να θεωρηθούν ένας απλός εκσυγχρονισμός ή μια απλή προσαρμογή σε νέες συνθήκες, νομοθετικές (ενωσιακής προέλευσης) ή άλλες (οικονομικές ή κοινωνικές).
46Καταρχήν, μεταβάλλεται ο σκοπός της πτώχευσης και αντί για «συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών του οφειλέτη με τη ρευστοποίηση της περιουσίας του ή με άλλο τρόπο που προβλέπεται από σχέδιο αναδιοργάνωσης και ιδίως με τη διατήρηση της επιχείρησής του» που προβλεπόταν στο άρθρο 1 του ΠτΚ και έθετε τις βάσεις για την τελολογική προσέγγιση της διάσωσης ως προτιμητέου μέσου για την ικανοποίηση των πιστωτών, κυριαρχεί πλέον ο αμιγής εκκαθαριστικός χαρακτήρας της διαδικασίας. Όπως εξαγγέλλεται μέσω του άρθρου 75 ν. 4738/2020, «η πτώχευση αποσκοπεί στη συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών του οφειλέτη με τη ρευστοποίηση του συνόλου της περιουσίας του οφειλέτη ή επιμέρους λειτουργικών συνόλων αυτής ή των κατ’ ιδίαν περιουσιακών του στοιχείων και στην επιστροφή παραγωγικών μέσων σε δυνητικά παραγωγικές χρήσεις το συντομότερο δυνατό».
47Πρόκειται για μια θεαματική επιστροφή στον αμιγή εκκαθαριστικό χαρακτήρα της πτώχευσης, η οποία δύσκολα μπορεί να βρει δικαιοπολιτικά ή δικαιοσυγκριτικά ερείσματα. Η συγκεκριμένη επιλογή φαίνεται να απομακρύνεται από το ενωσιακής προέλευσης πρόταγμα της δεύτερης ευκαιρίας, σε αντίθεση με τον τίτλο του ίδιου του νόμου και παρόλη την προσπάθεια εξισορρόπησης με την εισαγωγή μηχανισμών έγκαιρης προειδοποίησης της αφερεγγυότητας (άρθρο 2) και αναμόρφωσης του εξωδικαστικού μηχανισμού ρύθμισης οφειλών (άρθρα 5 επ.), ο οποίος αντικατέστησε την ομώνυμη διαδικασία του ν. 4469/2017.
48Μια δεύτερη εξίσου σημαντική αλλαγή που επιφέρει ο ν. 4738/2020 είναι η κατάργηση της σύγκλισης μεταξύ πτωχευτικής ικανότητας και εμπορικής ιδιότητας, έτσι ώστε η πτωχευτική ικανότητα να επεκτείνεται πλέον και σε μη εμπόρους και να αφορά όχι μόνον τα νομικά πρόσωπα που επιδιώκουν οικονομικό σκοπό, αλλά και όλα ανεξαιρέτως τα φυσικά πρόσωπα. Πρόκειται για μια επέκταση που δεν είναι χωρίς συγκριτικό προηγούμενο, καθώς η αντιμετώπιση της αστικής (και όχι μόνον εμπορικής) αφερεγγυότητας αποτελεί σύγχρονο αντικείμενο ρύθμισης
Σελ. 20
σε αρκετές έννομες τάξεις. Αμφιβόλου όμως σκοπιμότητας και αποτελεσματικότητας (όπως καταδεικνύει η μέχρι σήμερα δυσχερής εφαρμογή και οι αλλεπάλληλες τροποποιήσεις) είναι η χωρίς ουσιώδεις αποκλίσεις ρύθμιση της πτώχευσης και των φυσικών προσώπων (μη εμπόρων), καθώς πέραν της ένταξής της στις πτωχεύσεις μικρού αντικειμένου και τις διευκολύνσεις που αυτή συνεπάγεται (άρθρα 172 επ.), η διαδικασία της πτώχευσης εκτυλίσσεται με τον ίδιο τρόπο, ο οποίος επιβαρύνει διαδικαστικά το δικαστικό σύστημα και τους πιστωτές. Σημαντικότερες, όμως, είναι οι συνέπειες αυτής της επιλογής στους οφειλέτες μη εμπόρους, οι οποίοι καθίστανται υποκείμενα μιας ψυχοφθόρου και βαριάς διαδικασίας, ως αντιστάθμισμα της οποίας δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί η δυνατότητα απαλλαγής τους, ακριβώς γιατί αυτή προϋποθέτει διέλευση μέσω της πτωχευτικής οδού. Πρόκειται για επιλογή που ευστόχως έχει επικριθεί, τόσο για τις δυσδιάκριτες στοχεύσεις της όσο και για την ατελή νομοτεχνική της επεξεργασία.
49Ως τρίτη σημαντική αλλαγή θα πρέπει να θεωρηθεί η ενίσχυση των δυνατοτήτων των πιστωτών, εκφάνσεις της οποίας απαντώνται στην εξυγίανση, κυρίως όμως διατρέχουν τον θεσμό της πτώχευσης σε πλήρη ευθυγράμμιση με τον αμιγή πλέον εκκαθαριστικό χαρακτήρα της. Παραδείγματα τέτοια θα μπορούσαν να αναφερθούν πολλά, ανάμεσα στα οποία ξεχωρίζει η εισαγωγή τεκμηρίου παύσης πληρωμών, (άρθρο 77 παρ. 2, με ρητή αναφορά ότι πρόκειται περί μαχητού τεκμηρίου, με προσθήκη του ν. 4818/2021), η εισαγωγή δυνατότητας των πιστωτών όχι μόνον να διορίζουν τον σύνδικο (άρθρο 137 παρ. 1) αλλά και να λαμβάνουν απόφαση για εκποίηση της επιχείρησης ως συνόλου ήδη κατά το στάδιο υποβολής της αίτησης (άρθρο 79 παρ. 1 εδ. β), και η συνακόλουθη εισαγωγή διαφοροποίησης των ρυθμίσεων για την αναστολή των ατομικών διώξεων (άρθρα 100 και 101) και την τύχη των εκκρεμών συμβάσεων (άρθρα 103 επ.).
50Θετικά θα πρέπει να αξιολογηθεί η απλούστευση της διαδικασίας των επαληθεύσεων (άρθρο 155 επ.), η ενίσχυση των πτωχεύσεων μικρού αντικειμένου (άρθρα 172-188), καθώς και η σύντμηση του χρόνου περάτωσης της πτώχευσης (άρθρο 189 παρ. 1 συνδ. με άρθρο 191 παρ. 3), ο οποίος ήταν αδικαιολόγητα μεγάλος, κάτι το οποίο αποτελεί μια διαχρονική παθογένεια της διαδικασίας των πτωχεύσεων, με αρνητικότατες συνέπειες για πιστωτές, οφειλέτες αλλά και την εθνική οικονομία εν γένει, εξαιτίας της απαξίωσης των περιουσιακών στοιχείων που αυτή συνεπάγεται.
51Πέραν των ανωτέρω, ο ν. 4738/2020 φέρνει αλλαγές και στις ήδη προβλεπόμενες διαδικασίες δεύτερης ευκαιρίας, τόσο στην εξυγίανση όσο και στην απαλλαγή, στο πλαίσιο εναρμόνισής
Σελ. 21
του με τις διατάξεις της Οδηγίας 2019/1023, καταργώντας όμως τόσο τη διαδικασία ενδοπτωχευτικής εξυγίανσης, δηλ. το σχέδιο αναδιοργάνωσης, όσο και την εξωπτωχευτική διαδικασία ειδικής διαχείρισης.
IV. Οι αλλαγές στην εξυγίανση
52Στο πλαίσιο της συνολικής κατάργησης του ΠτΚ, οι διατάξεις του για την εξυγίανση (άρθρα 99 επ.) αντικαταστάθηκαν πλήρως και η διαδικασία εξυγίανσης ρυθμίζεται πλέον στα άρθρα 31-64 ν. 4738/2020, η κατ’ άρθρο ανάλυση των οποίων ακολουθεί στις σελίδες του παρόντος. Οι αλλαγές που επήλθαν δεν ήταν δραστικές και οι περισσότερες αποτελούν προσαρμογή προς τις διατάξεις της Οδηγίας, ενώ υπάρχουν και άλλες που, χωρίς να επιβάλλονται από την Οδηγία, φέρουν ευδιάκριτα το πρόσημο της ενίσχυσης της θέσης των πιστωτών. Γενικότερα, όμως, η διαδικασία διατήρησε τη φυσιογνωμία της και φέρει τα βασικά τυπολογικά χαρακτηριστικά μιας προπτωχευτικής εξυγιαντικής διαδικασίας, όπως είχαν εδραιωθεί στο δίκαιό μας ακόμη και πριν τη θέση σε ισχύ της Οδηγίας. Αυτό ακριβώς αναδεικνύεται και από τη συνοπτική επισκόπηση των σημειακών αλλαγών που επήλθαν: επίκεντρο της διαδικασίας παραμένει μια συμφωνία μεταξύ της πλειοψηφίας των πιστωτών και του οφειλέτη με εξυγιαντικό περιεχόμενο, η οποία, εφόσον επικυρωθεί με δικαστική απόφαση, δεσμεύει και τους μη συμβαλλόμενους πιστωτές.
53Τα ποσοστά της απαιτούμενης πλειοψηφίας των πιστωτών άλλαξαν και πλέον, αντί του 60% του συνόλου των απαιτήσεων συμπεριλαμβανομένου του 40% των εμπραγμάτως εξασφαλισμένων πιστωτών όπως προβλεπόταν στο άρθρο 100 του παλαιού ΠτΚ, το άρθρο 34 παρ. 1 του ν. 4738/2020 ορίζει ότι οι συναινούντες πιστωτές θα πρέπει να εκπροσωπούν αφενός πλέον του 50% των απαιτήσεων με ειδικό προνόμιο και αφετέρου πλέον του 50% των λοιπών απαιτήσεων, σε κάθε περίπτωση όσων θίγονται από τη συμφωνία εξυγίανσης. Με το νέο σύστημα, η πλειοψηφία άνω του 50% δεν υπολογίζεται πλέον επί του συνόλου των απαιτήσεων (όπως η προϊσχύσασα του 60%, βλ. άρθρο 100 ΠτΚ), αλλά αφενός μεν επί των απαιτήσεων που ασφαλίζονται με ειδικό προνόμιο, αφετέρου δε επί των «λοιπών» απαιτήσεων. Συνεπώς, πρόκειται για δύο (και όχι για ένα) υπολογισμούς, δυνάμει των οποίων εισάγεται στη ρύθμιση η απαιτούμενη από την Οδηγία κατηγοριοποίηση των πιστωτών, αν και δεν επιχειρήθηκε χρήση όλων των σχετικών ευχερειών. Σημειωτέον ότι στο προγενέστερο δίκαιο, η κατηγοριοποίηση των πιστωτών προβλεπόταν μόνο κατά την υιοθέτηση του (ενδοπτωχευτικού και πλέον καταργηθέντος) σχεδίου αναδιοργάνωσης.
54Παράλληλα με την ανωτέρω κατηγοριοποίηση των πιστωτών, το άρθρο 54 εισάγει τη δυνατότητα διακατηγοριακής παράκαμψής τους, δηλαδή τη δυνατότητα επικύρωσης συμφωνίας εξυγίανσης χωρίς να συντρέχουν τα ανωτέρω ποσοστά, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, με σημαντικότερη την έγκριση της συμφωνίας από αριθμό μεγαλύτερο από το 60% του συνόλου των απαιτήσεων και μεγαλύτερο του 50% των απαιτήσεων με ειδικό προνόμιο. Πρόκειται
Σελ. 22
για ρύθμιση προσαρμογής στην αντίστοιχη της Οδηγίας (άρθρο 11) που προφανώς αποσκοπεί στην αποφυγή της ενδεχόμενης άρνησης της μιας κατηγορίας να συναινέσει στην επικύρωση (συνήθως γενικών προνομιούχων και των ανέγγυων), η οποία εν τοις πράγμασι παρέχει τη δυνατότητα σύναψης και έγκρισης συμφωνίας μόνον από το 50% των πιστωτών με ειδικό προνόμιο.
55Σε ό,τι αφορά τη δυνατότητα υποβολής αίτησης μόνον από πιστωτές, το άρθρο 34 παρ. 2 στην αρχική του μορφή διεύρυνε τη σχετική δυνατότητα και σε άλλες περιπτώσεις πλην της παύσης πληρωμών, οι οποίες δύσκολα θα μπορούσαν να θεωρηθούν συμβατές με την ενωσιακή ρύθμιση, όπως η μείωση των ιδίων κεφαλαίων και η παράλειψη δημοσίευσης οικονομικών καταστάσεων για δύο χρήσεις. Η σχετική διεύρυνση ευλόγως επικρίθηκε και ορθότατα ο νομοθέτης περιορίστηκε στην αρχική προϋπόθεση. Έτσι, μετά τον ν. 4818/2021 «η επικύρωση συμφωνίας, η οποία έχει συναφθεί μόνον από πιστωτές, που συγκεντρώνουν το ποσοστό της παρ. 1 [του άρθρου 34 Ν.4738/2020], χωρίς τη σύμπραξη του οφειλέτη, είναι δυνατή εφόσον ο οφειλέτης βρίσκεται, κατά το χρόνο σύναψης της συμφωνίας σε παύση πληρωμών».
56Στο άρθρο 37 παρ. 5 εισήχθη τεκμήριο συναίνεσης του Δημοσίου και των δημόσιων φορέων υπό προϋποθέσεις, οι οποίες πρέπει να πληρούνται σωρευτικά, ενώ στο άρθρο 35 προβλέπεται η δυνατότητα παράκαμψης μετόχων ή εταίρων που αδρανούν/διαφωνούν. Η ανώτατη διάρκεια των προληπτικών μέτρων ορίσθηκε στους 12 μήνες σύμφωνα με το άρθρο 52 παρ. 1. Στο άρθρο 56 προβλέφθηκε ότι η επικυρωτική απόφαση αρκεί να περιέχει συνοπτική μόνο αιτιολογία με απλή αναφορά στο κεφάλαιο της έκθεσης του εμπειρογνώμονα. Τέλος, αντίθετα με το προγενέστερο δίκαιο, η ουσιώδης μη εκπλήρωση των όρων της συμφωνίας εξυγίανσης δεν συνιστά πλέον λόγο ακύρωσης κατά το άρθρο 63 της επικυρωτικής απόφασης.
A. Η παράκαμψη μετόχων/εταίρων
57Το καταργηθέν άρθρο 101 ΠτΚ προέβλεπε τη δυνατότητα υποκατάστασης μετόχων/εταίρων που δεν συμπράττουν στη λήψη της απαιτούμενης κατά το εταιρικό δίκαιο απόφασης για την εκπλήρωση ορισμένων όρων της συμφωνίας εξυγίανσης.