ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ

ΜΕΡΙΚΕΣ ΣΚΕΨΕΙΣ ΜΕΤΑ ΤΟ ΔΙΑΒΑΣΜΑ ΤΟΥ ΒΙΒΛΙΟΥ VII

ΠΙΝΑΚΑΣ ΒΑΣΙΚΩΝ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ XIII

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

I. Η σημασία της δημόσιας σύμβασης 1

ΙΙ. Δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων 2

A. Το νομικό πλαίσιο 2

1. Παράγωγο δίκαιο της ΕΕ και εθνικό δίκαιο μεταφοράς 2

2. Πρωτογενές δίκαιο της ΕΕ 3

Β. Γενικές αρχές του δικαίου της ΕΕ 3

1. Προϋποθέσεις εφαρμογής γενικών αρχών στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων 3

α. Σύμφωνη προς το δίκαιο της ΕΕ ερμηνεία 4

β. Υπεροχή του δικαίου της ΕΕ – άμεσο αποτέλεσμα 4

γ. Βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον 5

2. Εξωσυμβατική ευθύνη των κρατών μελών 6

ΙΙΙ. Σκοπός και μεθοδολογία του βιβλίου 7

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ
ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Ι. ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΣΤΑΔΙΟ

Α. ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ 9

1. Διαδικασίες ανάθεσης – απευθείας αναθέσεις 9

2. Αναθέτουσα αρχή – αναθέτων φορέας 10

α. Αναθέτουσα αρχή 10

β. Αναθέτων φορέας 11

γ. Συμπέρασμα 12

3. Οικονομικός φορέας – in-house ανάθεση 12

4. Οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών 14

Β. ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΗΣ ΕΕ 14

1. Αρχή της ίσης μεταχείρισης 14

2. Αρχή της τυπικότητας και της διαφάνειας 17

3. Αρχή της οικονομικής αποτελεσματικότητας 20

4. Αρχή της ασφάλειας δικαίου 20

5. Αρχή της αναλογικότητας 21

Γ. ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ 22

1. Άνοιγμα των δημόσιων αγορών στον ανταγωνισμό 23

α. Εννοιολογικός προσδιορισμός 23

β. Άρθρο 102 του ν. 4412/2016 23

2. Άρθρο 18 παρ. 1 της οδηγίας 2014/24/EE 25

3. Αποτροπή αθέμιτων πρακτικών 26

α. Εννοιολογικός προσδιορισμός 26

β. Άρθρα 57 παρ. 4 περ. δ΄ της οδηγίας 2014/24/EE και 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ 28

4. Εξουσία στάθμισης της αναθέτουσας αρχής 29

5. Άρθρα 106 και 107 ΣΛΕΕ 30

6. Άρθρο 88 του ν. 4412/2016 31

Δ. ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΗΣ ΑΥΤΟΝΟΜΙΑΣ 32

1. Εννοιολογικός προσδιορισμός 32

2. Αρχή της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας των δικονομικών διατάξεων 34

α. Αρχή της ισοδυναμίας 34

β. Αρχή της αποτελεσματικότητας 39

3. Δικαιοδοσία και αρμοδιότητα 43

α. Υπό το πρίσμα της αρχής της αποτελεσματικότητας 43

β. Άρθρο 372 του ν. 4412/2016 44

γ. Αρμοδιότητα επί συμβάσεων στον τομέα της άμυνας και της ασφάλειας 45

Ε. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ 46

ΙΙ. ΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΣΤΑΔΙΟ

Α. ΕΝΝΟΙΟΛΟΓΙΚΟΙ ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΙ 48

1. Δημόσια σύμβαση έργου, προμηθειών, υπηρεσιών, εκπόνησης μελετών 48

2. Διοίκηση του έργου / της παρεχόμενης υπηρεσίας - νομικές συνέπειες 49

3. Τελική επιμέτρηση του έργου 49

4. Λογαριασμοί – τοκοφορία – ανατοκισμός 50

5. Παραλαβή και πληρωμή των υλικών ή υπηρεσιών 51

6. Παραγραφή αξιώσεων αναδόχου 52

Β. ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ – ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΑΥΤΩΝ 52

1. Αρχή της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων 52

2. Τροποποίηση ουσιωδών όρων της σύμβασης 53

3. Υπεργολαβία / δάνεια εμπειρία – υποκατάσταση 55

α. Υπεργολαβία – δάνεια εμπειρία 55

β. Υποκατάσταση 57

4. Επείγουσες και απρόβλεπτες πρόσθετες εργασίες 59

α. Συμβάσεις έργου 59

β. Συμβάσεις μελετών, παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών
υπηρεσιών 61

Γ. ΑΝΩΜΑΛΗ ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 62

1. Υπερημερία του κυρίου του έργου 62

2. Διάλυση της σύμβασης με πταίσμα του κυρίου του έργου
ή με πταίσμα του αναδόχου 62

α. Διάλυση της σύμβασης από την αναθέτουσα αρχή 62

β. Διάλυση της σύμβασης από τον ανάδοχο 63

3. Έκπτωση αναδόχου 64

4. Επιβολή ποινικής ρήτρας 64

Δ. ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΑ – ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ 67

1. Προϋποθέσεις για τη θεμελίωση δικαιώματος αποζημίωσης του αναδόχου 67

α. Λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου 67

β. Από τη διάλυση της σύμβασης 68

γ. Εκτέλεση υπερσυμβατικών (έκτακτων) εργασιών 69

δ. Απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών 70

2. Δικαιοδοσία και αρμοδιότητα 71

3. Ένδικα βοηθήματα – προδικασία 73

α. Προσφυγή 73

β. Αγωγή 74

γ. Ενδοδικαστική επίλυση διαφορών 74

Ε. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ 75

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ
ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΑΣΚΗΣΕΙΣ

Ι. ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ

Α. ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΑΣΚΗΣΗ 1 77

1. Ιστορικό 77

2. Ερωτήσεις 78

Β. ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΑΣΚΗΣΗ 2 86

1. Ιστορικό 86

2. Ερωτήσεις 87

Γ. ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΑΣΚΗΣΗ 3 96

1. Ιστορικό 96

2. Ερωτήσεις 96

ΙΙ. ΠΡΟΣΦΥΓΗ - ΑΓΩΓΗ

Α. ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΑΣΚΗΣΗ 1 102

1. Ιστορικό 102

2. Ερωτήσεις 102

Β. ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΑΣΚΗΣΗ 2 108

1. Ιστορικό 108

2. Ερωτήσεις 109

Γ. ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΑΣΚΗΣΗ 3 115

1. Ιστορικό 115

2. Ερωτήσεις 116

Δ. ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΑΣΚΗΣΗ 4 119

1. Ιστορικό 119

2. Ερωτήσεις 119

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

Ι. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 123

II. ΘΕΩΡΙΑ 132

ΑΛΦΑΒΗΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 135

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

I. Η σημασία της δημόσιας σύμβασης

Η δημόσια σύμβαση είναι ένα ευέλικτο νομικό εργαλείο, το οποίο, σε αντίθεση με την παραδοσιακή μονομερή κυριαρχική πράξη, επιτρέπει τον διάλογο, τις αμοιβαίες επιδράσεις και επιρροές, την ικανοποίηση της παραμέτρου της χρονικής διάστασης, λαμβάνει υπόψη την πολυπλοκότητα της δημόσιας δράσης, δηλαδή της δράσης των δημοσίων νομικών προσώπων, αντιμετωπίζει με ευλυγισία τις έννομες σχέσεις και επηρεάζει θετικά τη σχέση διοίκησης και ιδιώτη.

Καίριο ρόλο στη χρήση της δημόσιας σύμβασης από τη Διοίκηση διαδραμάτισε τόσο η εξάπλωση του παρεμβατισμού του κράτους, lato sensu, στο κοινωνικό γίγνεσθαι και η ανάγκη προσαρμογής των παραδοσιακών μέσων οργάνωσης και λειτουργίας της κρατικής δράσης στη σύγχρονη οικονομική και κοινωνική πραγματικότητα, όσο και ο εκδημοκρατισμός και η ανάγκη εξυπηρέτησης της αποτελεσματικότητας του Κράτους.

Οι δημόσιες συμβάσεις αποτελούν σημαντικό εργαλείο περαιτέρω εμβάθυνσης της ευρωπαϊκής ενοποίησης, μέσω, μεταξύ άλλων, του περιορισμού των εθνικών εμποδίων, του ανοίγματος των δημόσιων αγορών στον ανταγωνισμό και της απλούστευσης των διαδικασιών. Η ορθή λειτουργία των δημοσίων συμβάσεων μπορεί να διευκολύνει τους όρους πρόσβασης των επιχειρήσεων, ιδίως των μικρομεσαίων, στις δημόσιες αγορές, να ενισχύσει τους μηχανισμούς τήρησης των διατάξεων του κοινωνικού και του εργατικού δικαίου, επιτρέποντας στις αναθέτουσες αρχές να ενσωματώνουν κοινωνικούς και περιβαλλοντικούς όρους, καθώς και όρους προώθησης άλλων πολιτικών, όπως η μείωση των ενεργειακών δαπανών, και να ενθαρρύνει την καινοτομία για τη βελτίωση της αποδοτικότητας και της ποιότητας των δημοσίων υπηρεσιών.

ΙΙ. Δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων

A. Το νομικό πλαίσιο

1. Παράγωγο δίκαιο της ΕΕ και εθνικό δίκαιο μεταφοράς

Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων διέπει τα εξής δύο στάδια των δημοσίων συμβάσεων, το προσυμβατικό, το οποίο αρχίζει με τη δημοσίευση της προκήρυξης και τελειώνει με την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού, την πράξη ανάθεσης της σύμβασης, στον ανάδοχο, και το συμβατικό, το οποίο αρχίζει με την υπογραφή της σύμβασης και τελειώνει με την παραλαβή του έργου από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία και την έγκριση του οικείου πρωτοκόλλου από την Προϊσταμένη Αρχή.

Τα στάδια αυτά ρυθμίζονται, κατ’ αρχήν, από τις οδηγίες 2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ, και τους ν. 4412/2016 και ν. 4413/2016 μεταφοράς των οδηγιών στο εθνικό δίκαιο, οι οποίοι περιλαμβάνουν και δικονομικές διατάξεις.

Οι Οδηγίες θεσπίστηκαν στο πλαίσιο της εγκαθίδρυσης μιας εσωτερικής αγοράς εντός της οποίας διασφαλίζεται η ελεύθερη κυκλοφορία και καταργούνται οι περιορισμοί του ανταγωνισμού. Παρόλο που στις Συνθήκες δεν υπάρχουν διατάξεις που να απονέμουν αρμοδιότητα στα όργανα της ΕΕ να νομοθετούν στο πεδίο του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ο νομοθέτης της Ένωσης έχει την αρμοδιότητα, αν όχι την υποχρέωση, ρύθμισης στον τομέα των οικονομικών ελευθεριών, ήτοι της ελευθερίας κυκλοφορίας εμπορευμάτων, υπηρεσιών, κεφαλαίων και της ελευθερίας εγκατάστασης (άρθρα 26 - 29 και 49 - 66 ΣΛΕΕ).

Το νομοθετικό αυτό πλαίσιο καθορίζει συστημικά και τους σκοπούς του ενωσιακού νομοθέτη κατά τη θέσπιση του παραγώγου δικαίου, αλλά και τα κριτήρια του ενωσιακού δικαστή που εφαρμόζει κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή του.

Στο νομοθετικό αυτό πλαίσιο υπάρχουν όχι μόνον διατάξεις ουσιαστικού, αλλά και δικονομικού δικαίου, οι οποίες περιορίζουν τη δικονομική αυτονομία των κρατών μελών στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.

2. Πρωτογενές δίκαιο της ΕΕ

Εκτός από τις οδηγίες της ΕΕ και τους εθνικούς κανόνες μεταφοράς τους στις υποθέσεις δημοσίων συμβάσεων εφαρμογή έχει το πρωτογενές δίκαιο της ΕΕ, οι κανόνες για την ελευθερία κυκλοφορίας εμπορευμάτων, υπηρεσιών, κεφαλαίων και ελευθερίας εγκατάστασης (άρθρα 26 - 29 & 49 - 66 ΣΛΕΕ), και οι γενικές αρχές του δικαίου της ΕΕ, οι οποίες σκοπό έχουν τη διασφάλιση της ελεύθερης κυκλοφορίας και την κατάργηση των περιορισμών του ανταγωνισμού.

Οι γενικές αυτές αρχές είναι η αρχή της ίσης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων, η αρχή της τυπικότητας, η αρχή της διαφάνειας, η αρχή της αναλογικότητας, η αρχή του ανοίγματος των δημόσιων αγορών στον ανταγωνισμό. Από τις αρχές αυτές απαιτείται η διεξαγωγή δημόσιου διαγωνισμού για την ανάθεση μίας δημόσιας σύμβασης.

Β. Γενικές αρχές του δικαίου της ΕΕ

1. Προϋποθέσεις εφαρμογής γενικών αρχών στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων

Οι γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου έλκονται σε εφαρμογή κατά το μέρος που η διαδικασία του δημόσιου διαγωνισμού εμπίπτει, λόγω της αξίας του αντικειμένου της σύμβασης, στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών της ΕΕ και του εθνικού δικαίου μεταφοράς δυνάμει της αρχής της σύμφωνης προς το ενωσιακό δίκαιο ερμηνείας του εθνικού δικαίου και, στις περιπτώσεις που το γράμμα του εθνικού κανόνα δικαίου δεν επιτρέπει ερμηνεία, ώστε ο εθνικός κανόνας δικαίου αντιτίθεται στο ενωσιακό δίκαιο, η αρχή της υπεροχής επιβάλλει την εφαρμογή των γενικών αρχών του ενωσιακού δικαίου. Στις συμβάσεις οι οποίες λόγω ποσού δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών της ΕΕ, π.χ. λόγω αξίας της σύμβασης, οι γενικές αρχές του

δικαίου της ΕΕ έλκονται σε εφαρμογή στις υποθέσεις που υπάρχει “βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον”.

α. Σύμφωνη προς το δίκαιο της ΕΕ ερμηνεία

Σύμφωνα με την αρχή της σύμφωνης προς το ενωσιακό δίκαιο ερμηνείας, η οποία θεμελιώνεται στο καθήκον καλόπιστης συνεργασίας μεταξύ ΕΕ (άρθρο 4 παρ. 3 ΣΕΕ) και κρατών μελών, αλλά και στην αρχή της υπεροχής του δικαίου της ΕΕ, ο εθνικός δικαστής οφείλει, όταν εφαρμόζει το εθνικό δίκαιο, είτε αυτό συνίσταται σε προγενέστερες είτε σε μεταγενέστερες μίας ενωσιακής διάταξης εθνικές νομοθετικές διατάξεις, να το ερμηνεύει αξιοποιώντας κάθε δυνατότητα που του παρέχει το εθνικό δίκαιο και χρησιμοποιώντας κάθε διαθέσιμη ερμηνευτική μέθοδο σύμφωνα με το γράμμα και τον σκοπό της ενωσιακής διάταξης, ειδικώς εάν ο εθνικός κανόνας σκοπό έχει τη μεταφορά οδηγίας, ώστε να επιτευχθεί με κάθε τρόπο το αποτέλεσμα που επιδιώκεται από τον ενωσιακό κανόνα και να προκρίνεται η εφαρμογή του δικαίου της ΕΕ.

Το ΔΕΕ προσδίδει μία έντονα τελεολογική διάσταση στην ερμηνεία του ενωσιακού δικαίου, στάση η οποία στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων στρέφεται προς την κατεύθυνση της ισχυροποίησης της εσωτερικής αγοράς ως ενός από τους θεμελιώδεις σκοπούς των Συνθηκών και μέσω των οδών της ισότητας, της διαφάνειας και του υγιούς ανταγωνισμού ως γενικών αρχών που τη διέπουν.

β. Υπεροχή του δικαίου της ΕΕ – άμεσο αποτέλεσμα

Όταν το γράμμα του εθνικού κανόνα δικαίου δεν επιτρέπει τη σύμφωνη προς το ενωσιακό δίκαιο ερμηνεία του και, κατά συνέπεια, ο εθνικός κανόνας έρχεται σε ευθεία αντίθεση με τις διατάξεις του ενωσιακού δικαίου, ο εθνικός δικαστής υποχρεούται, σύμφωνα με την αρχή της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου, να αφήσει ανεφάρμοστη την εθνική διάταξη και να εφαρμόσει απευθείας την ενωσιακή.

Περαιτέρω, η αρχή της υπεροχής του δικαίου της ΕΕ επιβάλλει στο κατώτερο δικαστήριο την υποχρέωση να μην εφαρμόσει την απόφαση του ανωτάτου δικαστηρίου του οικείου κράτους μέλους.

Άμεσο αποτέλεσμα παράγει μία ενωσιακή διάταξη όταν είναι σαφής, ακριβής, ανεπιφύλακτη και απονέμει δικαιώματα σε ιδιώτες, με συνέπεια να μπορούν οι τελευταίοι να την επικαλεστούν στο πλαίσιο εθνικής δίκης απέναντι στις δημόσιες αρχές ή και σε άλλους ιδιώτες. Η αρχή του αμέσου αποτελέσματος εφαρμόζεται και στην περίπτωση οδηγιών, οι οποίες δεν έχουν μεταφερθεί ορθώς από τον εθνικό νομοθέτη.

γ. Βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον

Η εφαρμογή των γενικών αρχών του δικαίου της ΕΕ στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων από τον ενωσιακό ή τον εθνικό δικαστή προϋποθέτει, σε περίπτωση μη εφαρμογής των Οδηγιών, λόγω π.χ. της αξίας της σύμβασης, την ύπαρξη βέβαιου διασυνοριακού ενδιαφέροντος.

“Βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον” παρουσιάζει μία σύμβαση όταν το ενδιαφέρον για συμμετοχή στο διαγωνισμό ξεπερνά τα στενά όρια του κράτους μέλους που την προκηρύσσει. Το Δικαστήριο δεν απαιτεί να υπάρχει προσφορά από οικονομικό φορέα εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος. Ενδείξεις ύπαρξης “βέβαιου διασυνοριακού ενδιαφέροντος” σε μία δημόσια σύμβαση υπάρχουν, κατά το ΔΕΕ, όταν πρόκειται για σύμβαση μεγάλης αξίας που πλησιάζει το κατώφλι που τίθεται από τις Οδηγίες για την εφαρμογή τους, όταν ο τόπος εκτέλεσης της σύμβασης εντοπίζεται πολύ κοντά στα σύνορα με άλλο κράτος μέλος, όταν το έργο παρουσιάζει ιδιαίτερα χαρακτηριστικά με συνέπεια να αφορά την οικονομία ή την ασφάλεια και άλλου ή άλλων κρατών μελών και όταν υφίστανται εξακριβωμένες για την αλήθεια

τους καταγγελίες για τη μη νομιμότητα του διαγωνισμού από φορείς εγκατεστημένους σε άλλα κράτη μέλη.

Το ίδιο ισχύει και στις συμβάσεις παραχώρησης. Ακόμα και αν η σύμβαση παραχώρησης δεν υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/23/EE, λόγω του ύψους της εκτιμώμενης αξίας της, οι αναθέτοντες φορείς οφείλουν να τηρούν τους θεμελιώδεις κανόνες της ΣΛΕΕ σε περίπτωση που υπάρχει βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον.

2. Εξωσυμβατική ευθύνη των κρατών μελών

Στις περιπτώσεις που η διείσδυση του ενωσιακού στο εσωτερικό δίκαιο δεν είναι δυνατή, για παράδειγμα οι ενωσιακές διατάξεις δεν πληρούν τις προϋποθέσεις ώστε να παράγουν άμεσο αποτέλεσμα ή όταν, παρά τη σαφήνεια και ακρίβεια των ανωτέρω διατάξεων, το άμεσο αποτέλεσμα δεν είναι δυνατό να λειτουργήσει, ή, τέλος, όταν και η σύμφωνη προς το ενωσιακό δίκαιο ερμηνεία προσκρούει στο γράμμα του εθνικού δικαίου ο μηχανισμός της εξωσυμβατικής ευθύνης του κράτους μέλους παρουσιάζει ιδιαίτερη χρησιμότητα και αποτελεσματικότητα για τη συμμόρφωση του τελευταίου.

Το ΔΕΕ αναγνώρισε την υποχρέωση αποζημίωσης των ιδιωτών, στην περίπτωση που οποιαδήποτε μορφή κρατικής εξουσίας παραβιάζει κατάφωρα οποιονδήποτε κανόνα του ενωσιακού δικαίου με συνέπεια την πρόκληση ζημίας σε ιδιώτες. Στις περιπτώσεις αυτές η αξίωση αποζημίωσης λειτουργεί ως εναλλακτική μορφή εξαναγκασμού του κράτους μέλους σε συμμόρφωση, ενώ οι κατ’ εξοχήν επωφελούμενοι από τους κανόνες που διέπουν την προκήρυξη και τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων είναι οι ιδιώτες υποψήφιοι ή συμβαλλόμενοι.

ΙΙΙ. Σκοπός και μεθοδολογία του βιβλίου

Σκοπός του παρόντος έργου είναι η παρουσίαση και ανάλυση της έκτασης και των συνεπειών εφαρμογής των βασικών κανόνων και αρχών του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, όπως εξελίσσονται και προσδιορίζονται μέσα από τη νομολογία του ΔΕΕ. Οι αρχές αυτές διέπουν κατ’ αρχάς το στάδιο της ανάθεσης της σύμβασης και, στη συνέχεια, διεισδύουν στο στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης.

Για τον σκοπό αυτό, το έργο χωρίζεται σε δύο μέρη. Στο πρώτο μέρος προσδιορίζεται το πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών της ΕΕ και του εθνικού δικαίου μεταφοράς και αναλύεται η εφαρμογή και η επιρροή των βασικών κανόνων και αρχών στο προσυμβατικό και το συμβατικό στάδιο. Από την ανάλυση θα καταδειχθεί το γεγονός ότι και ο τρόπος πως οι βασικοί κανόνες και αρχές που διέπουν το προσυμβατικό στάδιο διεισδύουν στο συμβατικό στάδιο. Κεντρικό ρόλο και στα δύο στάδια διαδραματίζει η έννοια του “αντικειμένου της σύμβασης”, το οποίο θα οριοθετηθεί με το παρόν πόνημα. Στο δεύτερο μέρος επιχειρείται προσέγγιση, μέσω πρακτικών ασκήσεων, του μηχανισμού σκέψης του δικαστή σε ακυρωτικές υποθέσεις δημόσιων συμβάσεων, ο οποίος συνοδεύει σε κάποιο βαθμό και τον μηχανισμό σκέψης του δικαστή της ουσίας.

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Ι. ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΣΤΑΔΙΟ

Α. ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ

1. Διαδικασίες ανάθεσης – απευθείας αναθέσεις

Οι διαγωνιστικές διαδικασίες με αντικείμενο έργα, υπηρεσίες, προμήθειες, μελέτες, άνω των κατωφλίων που ορίζονται στις Οδηγίες και το εσωτερικό δίκαιο μεταφοράς, οι οποίες προκηρύσσονται από τις προβλεπόμενες στα άρθρα 2 και 224 του ν. 4412/2016 αναθέτουσες αρχές και αναθέτοντες φορείς και απευθύνονται σε οικονομικούς φορείς του άρθρου 2 του ως άνω νόμου εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών και του εθνικού δικαίου μεταφοράς.

Τα κατώφλια προσδιορίζονται για τους κλασικούς τομείς, κατά το άρθρο 5 του ν. 4412/2016, στο ποσό των 5.225.000 ευρώ για έργα, 135.000 ευρώ για προμήθειες, υπηρεσίες και μελέτες που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνητικές αρχές και 209.000 ευρώ για προμήθειες, υπηρεσίες και μελέτες που ανατίθενται από μη κεντρικές κυβερνητικές αρχές. Το κατώφλι ανέρχεται στο ποσό των 750.000 ευρώ για δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών που αφορούν κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες που περιλαμβάνονται στο Παράρτημα XIV του Προσαρτήματος Α΄ του ν. 4412/2016. Για τους πρώην εξαιρούμενους τομείς τα κατώφλια διαμορφώνονται κατά τις διατάξεις του άρθρου 235 του ν. 4412/2016 στο ποσό των 5.225.000 ευρώ για έργα, 418.000 ευρώ για προμήθειες και υπηρεσίες και 1.000.000 ευρώ για δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών που αφορούν κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες που περιλαμβάνονται στο Παράρτημα XVΙΙ του Προσαρτήματος Β΄ του ν. 4412/2016.

Στις περιπτώσεις μικτών συμβάσεων έργου και υπηρεσιών κρίσιμο είναι ποιο είναι το προέχον αντικείμενο της σύμβασης, ενόψει του σκοπού και της διάρκειάς τους. Εάν, για παράδειγμα, προέχοντα χαρακτήρα έχουν οι υπηρεσίες, η κατασκευή δε των προβλεπομένων έργων υποδομής αποτελεί το μέσο εξυπηρέτησης του κυρί-

ου αντικειμένου της σύμβασης, εφαρμογή έχουν οι διατάξεις για τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών.

Απευθείας αναθέσεις επιτρέπονται για συμβάσεις αξίας μικρότερης ή ίσης της αναφερόμενης στα άρθρα 118 και 328 του ν. 4412/2016, ήτοι κατ’ αρχήν των 30.000 ευρώ. Ειδικώς στις περιπτώσεις ανάθεσης συμβάσεων για κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες η ως άνω αξία αυξάνεται στο ποσό των 60.000 ευρώ.

Μεταξύ των ποσών των δημοσίων διαγωνισμών και των απευθείας αναθέσεων υπάρχει μεγάλη διαφορά. Υπάρχει κενό μεταξύ των δύο ποσών.

Στις συμβάσεις ενδιάμεσης αξίας εφαρμόζονται οι διατάξεις του πρωτογενούς δικαίου της ΕΕ και των γενικών αρχών, εφόσον υπάρχει “βέβαιο στοιχείο διασυνοριακότητας”. “Βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον” παρουσιάζει μία σύμβαση όταν το ενδιαφέρον για συμμετοχή στο διαγωνισμό ξεπερνά τα στενά όρια της επικράτειας του κράτους μέλους που την προκηρύσσει. Το ΔΕΕ δεν απαιτεί να υπάρχει προσφορά από οικονομικό φορέα εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος. Ενδείξεις ύπαρξης “βέβαιου διασυνοριακού ενδιαφέροντος” σε μία δημόσια σύμβαση υπάρχουν, κατά το ΔΕΕ, όταν πρόκειται για σύμβαση μεγάλης αξίας που πλησιάζει το κατώφλι που τίθεται από τις Οδηγίες για την εφαρμογή τους, όταν ο τόπος εκτέλεσης της σύμβασης εντοπίζεται πολύ κοντά στα σύνορα με άλλο κράτος μέλος, όταν το έργο παρουσιάζει ιδιαίτερα χαρακτηριστικά με συνέπεια να αφορά την οικονομία ή την ασφάλεια και άλλου ή άλλων κρατών μελών και όταν υφίστανται εξακριβωμένες για την αλήθεια τους καταγγελίες για τη μη νομιμότητα του διαγωνισμού από φορείς εγκατεστημένους σε άλλα κράτη μέλη.

2. Αναθέτουσα αρχή – αναθέτων φορέας

Στις διατάξεις των άρθρων 2 και 224 του ν. 4412/2016 προσδιορίζονται οι έννοιες της αναθέτουσας αρχής και του αναθέτοντος φορέα.

α. Αναθέτουσα αρχή

Αναθέτουσα αρχή είναι το κράτος, οι ΟΤΑ, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις αυτών.

“Οργανισμός δημοσίου δικαίου” είναι, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ως άνω νόμου, οι οργανισμοί που έχουν συσταθεί με σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος, που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, έχουν νομική προσωπικότητα και χρηματοδοτούνται, κατά το μεγαλύτερο μέρος, από τις κρατικές αρχές, τους ΟΤΑ, άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή η διαχείριση των οποίων υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς ή έχουν διοικητικό, διευθυντικό ή εποπτικό συμβούλιο, του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών διορίζεται από τις κρατικές αρχές, τους ΟΤΑ ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.

β. Αναθέτων φορέας

Αναθέτων φορέας είναι και οι δημόσιες επιχειρήσεις ή οι επιχειρήσεις που ασκούν, μεταξύ των δραστηριοτήτων τους, κάποια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234, ήτοι φυσικό αέριο, θερμότητα, ηλεκτρισμό, νερό, υπηρεσίες μεταφορών, λιμένες και αερολιμένες, ταχυδρομικές υπηρεσίες, εξόρυξη πετρελαίου, φυσικού αερίου, άνθρακα και λοιπών στερεών καυσίμων, ή συνδυασμό τέτοιων δραστηριοτήτων και λειτουργούν επί τη βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων τα οποία εκχωρεί αρμόδια αρχή του κράτους.

“Δημόσια επιχείρηση” είναι κάθε επιχείρηση στην οποία οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ασκούν, άμεσα ή έμμεσα, δεσπόζουσα επιρροή λόγω κυριότητας, χρηματοδοτικής συμμετοχής ή των κανόνων που τη διέπουν. Η δεσπόζουσα επιρροή εκ μέρους των αναθετουσών αρχών τεκμαίρεται σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις στις οποίες οι εν λόγω αρχές, άμεσα ή έμμεσα (i) κατέχουν την πλειοψηφία του εγγεγραμμένου κεφαλαίου της επιχείρησης ή (ii) ελέγχουν την πλειοψηφία των ψήφων που συνδέονται με τις μετοχές που εκδίδει η επιχείρηση ή (iii) μπορούν να διορίζουν περισσότερα από τα μισά μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου της επιχείρησης.

“Ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα” νοούνται τα δικαιώματα που εκχωρούνται από αρμόδια αρχή του κράτους μέσω οιασδήποτε διάταξης νόμου ή διοικητικής πράξης που έχει ως αποτέλεσμα να περιορίζει την άσκηση των δραστηριοτήτων οι οποίες ορίζονται στα άρθρα 228 έως 234, σε έναν ή περισσότερους φορείς, και η οποία επηρεάζει ουσιωδώς την ικανότητα άλλων φορέων να ασκούν τέτοιου είδους δραστηριότητα. Δεν συνιστούν “ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα” εκείνα που έχουν εκχωρηθεί μέσω διαδικασίας στην οποία έχει διασφαλιστεί επαρκής δημοσιότητα και στην περίπτωση που η εκχώρηση των εν λόγω δικαιωμάτων βασίστηκε σε αντικειμενικά κριτήρια.

Ειδικότερα, οι διατάξεις του ν. 4412/2016 εφαρμόζονται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 228 έως 230 του νόμου αυτού, στις ακόλουθες δραστηριότητες: (i) την παροχή ή λειτουργία σταθερών δικτύων που έχουν ως στόχο να παρέχουν στο κοινό υπηρεσίες στον τομέα της παραγωγής, της μεταφοράς ή της διανομής φυσικού αερίου ή θερμότητας, ηλεκτρισμού και πόσιμου ύδατος και (ii) την τροφοδότηση των δικτύων αυτών με φυσικό αέριο ή θερμότητα, ηλεκτρισμό και πόσιμο ύδωρ.

Οι διατάξεις του ν. 4412/2016 εφαρμόζονται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 231 έως 233 του νόμου αυτού, και στις δραστηριότητες (i) που αποσκοπούν στην παροχή ή τη λειτουργία δικτύων που παρέχουν υπηρεσίες στο κοινό στους τομείς των μεταφορών με σιδηρόδρομο, αυτόματα συστήματα, τραμ, τρόλεϊ, λεωφορεία ή καλώδιο, (ii) που αφορούν την εκμετάλλευση μιας γεωγραφικής περιοχής με σκοπό τη διάθεση αερολιμένων, θαλάσσιων λιμένων ή λιμένων εσωτερικής ναυσιπλοΐας ή άλλων τερματικών σταθμών σε φορείς που πραγματοποιούν αεροπορικές, θαλάσσιες ή εσωτερικές πλωτές μεταφορές, και (iii) που αποσκοπούν στην παροχή ταχυδρομικών ή άλλων υπηρεσιών που παρέχονται από φορέα ο οποίος παρέχει επίσης ταχυδρομικές υπηρεσίες.

Όσον αφορά τις υπηρεσίες μεταφορών θεωρείται ότι υφίσταται δίκτυο όταν η υπηρεσία παρέχεται με όρους που ορίζονται από την αρμόδια εποπτική αρχή, όπως όροι που αφορούν τα δρομολόγια, τη διαθέσιμη μεταφορική ικανότητα ή τη συχνότητα παροχής της υπηρεσίας.

γ. Συμπέρασμα

Από τον εννοιολογικό προσδιορισμό των αναθετουσών αρχών και φορέων προκύπτει ότι οι αναθέτουσες αρχές και φορείς εμπίπτουν όχι μόνο στη stricto sensu έννοια της δημόσιας διοίκησης, αλλά και σ’ εκείνη του ευρύτερου δημόσιου τομέα.

3. Οικονομικός φορέας – in-house ανάθεση

“Οικονομικός φορέας” είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσιος φορέας ή ένωση αυτών των προσώπων ή φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών συμπράξεων επιχειρήσεων, που προσφέρει στην αγορά εκτέλεση εργασιών ή και έργου, προμήθεια προϊόντων ή παροχή υπηρεσιών.

“Οικονομική δραστηριότητα” είναι κάθε δραστηριότητα η οποία συνίσταται στην προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών σε συγκεκριμένη αγορά. Οικονομικές δραστηριότητες είναι και οι υπηρεσίες οι οποίες, ενώ δεν περιλαμβάνουν την άσκηση δη-

μόσιας εξουσίας, εντούτοις παρέχονται προς εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος χωρίς ν’ αποσκοπούν στην επίτευξη κέρδους και είναι ανταγωνιστικές υπηρεσιών παρεχομένων από φορείς κερδοσκοπικού χαρακτήρα. Το γεγονός ότι οι υπηρεσίες αυτές ενδέχεται να είναι λιγότερο ανταγωνιστικές από παρόμοιες υπηρεσίες οι οποίες παρέχονται από επιχειρήσεις που επιδιώκουν το κέρδος δεν σημαίνει ότι οι εν λόγω δραστηριότητες δεν αποτελούν οικονομικές δραστηριότητες. Η “οικονομική δραστηριότητα” ασκείται έναντι αμοιβής, την οποία, κατά κανόνα, προσδιορίζουν από κοινού ο παρέχων την υπηρεσία και ο αποδέκτης της.

Από το πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών και του εθνικού δικαίου μεταφοράς εξαιρούνται οι “in-house” αναθέσεις. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ, “in-house” ανάθεση υπάρχει όταν πληρούνται σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: (i) η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί του εν λόγω νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, (ii) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από την ελέγχουσα αρχή και (iii) δεν υπάρχει κατ’ αρχήν άμεση ιδιωτική κεφαλαιακή συμμετοχή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο.

Σε τέτοιες περιπτώσεις η αναθέτουσα αρχή μπορεί να θεωρηθεί ότι χρησιμοποιεί δικά της μέσα και για το λόγο αυτόν οι “in-house” αναθέσεις δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών και του ν. 4412/2016. Δεν υπάρχει δηλαδή το στοιχείο της “οικονομικής δραστηριότητας” και, κατ’ επέκταση, του “οικονομικού φο-

ρέα”, που είναι αναγκαία προϋπόθεση για τη στοιχειοθέτηση της έννοιας της δημόσιας σύμβασης.

4. Οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών

Χαρακτηριστική περίπτωση οριζόντιας συνεργασίας μεταξύ αναθετουσών αρχών είναι η σύμβαση διαδημοτικής συνεργασίας με βάση την οποία τέσσερις γερμανικές διοικητικές περιφέρειες ανέθεταν έναντι ανταλλάγματος στην υπηρεσία καθαριότητας ενός Δήμου τη διαχείριση των αποβλήτων τους δεν συνιστά δημόσια σύμβαση εμπίπτουσα στους κανόνες ανάθεσης των οδηγιών, διότι οι εμπλεκόμενοι φορείς στηρίζονται στις δικές τους δυνάμεις για την επιτέλεση των σκοπών τους, χωρίς να διαταράσσουν τον ανταγωνισμό.

Αντιθέτως, σύμβαση με την οποία, χωρίς να καθιερώνεται συνεργασία μεταξύ των συμβαλλόμενων δημόσιων φορέων προς τον σκοπό της επιτέλεσης κοινού σε αμφότερους τους συμβαλλόμενους δημόσιας υπηρεσίας, ένας δημόσιος φορέας αναθέτει σε άλλο δημόσιο φορέα το έργο του καθαρισμού ορισμένων κτιρίων που χρησιμοποιούνται ως γραφεία ή για τη στέγαση διοικητικών υπηρεσιών, διατηρώντας το δικαίωμα ελέγχου της ορθής εκτέλεσης του έργου, για την οποία καταβάλλεται χρηματική αποζημίωση που τεκμαίρεται ότι αντιστοιχεί στα έξοδα εκτέλεσης του έργου αυτού, ενώ ο δεύτερος φορέας μπορεί επίσης να χρησιμοποιεί τρίτα πρόσωπα, τα οποία ενδέχεται να δρουν ανταγωνιστικά στην αγορά, για την εκτέλεση του έργου αυτού, συνιστά δημόσια σύμβαση υπηρεσιών.

Β. ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΗΣ ΕΕ

1. Αρχή της ίσης μεταχείρισης

Η αρχή της ισότητας εντάσσεται στις θεμελιώδεις αξίες της ΕΕ, κατ’ άρθρο 2 ΣΕΕ, ενώ τα όργανα της ΕΕ δεσμεύονται τόσο από την υποχρέωση τήρησης της ισότητας, κατ’ άρθρο 19 ΣΕΕ, όσο και από την αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων, κατ’ άρθρο 18 ΣΛΕΕ, η οποία αποτελεί την άλλη όψη του ίδιου νομίσματος. Η αρχή της ισότητας αποτελεί πηγή δικαιωμάτων των ιδιωτών, τα οποία μπορούν να επικαλούνται τόσο έναντι του κράτους (άμεσο αποτέλεσμα) όσο και έναντι των οργάνων της ΕΕ ανεξαρτήτως τομέα ενωσιακής αρμοδιότητας.

Στην πρώτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2014/24/ΕΕ αναφέρεται ότι η ανάθεση δημοσίων συμβάσεων από τις αρμόδιες υπηρεσίες κρατών μελών πρέπει να υπόκειται στις αρχές των οικονομικών ελευθεριών, καθώς και στις αρχές που απορρέουν από τις ελευθερίες αυτές, όπως είναι η ίση μεταχείριση και η απαγόρευση των διακρίσεων. Στο δε άρθρο 18 της Οδηγίας ορίζεται ότι: “Οι Αναθέτουσες Αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφανή και αναλογικό τρόπο”.

Η ευθεία επιρροή της αρχής της ισότητας στα εθνικά δίκαια των δημοσίων συμβάσεων ασκείται μέσω της άμεσης εφαρμογής των διατάξεων της ΣΛΕΕ περί ελευθερίας εγκατάστασης, κατ’ άρθρο 49 ΣΛΕΕ, και παροχής υπηρεσιών, κατ’ άρθρο 56 ΣΛΕΕ, βάσει των οποίων οι κρατικές αρχές οφείλουν να διασφαλίζουν την τήρηση της αρχής αυτής σε όλα τα στάδια διενέργειας ενός δημόσιου διαγωνισμού και σύναψης μιας δημόσιας σύμβασης ως προς το πως αντιμετωπίζονται οι υποψήφιοι ανάδοχοι.

Κατά τη διαγωνιστική διαδικασία πρέπει να παρέχονται ίσες ευκαιρίες σε όλους τους υποψηφίους.

Η αρχή της ισότητας δεσμεύει τις αναθέτουσες αρχές αφενός κατά το στάδιο της προκήρυξης, οι όροι και οι τεχνικές προδιαγραφές πρέπει να είναι κατανοητοί σε όλους τους υποψηφίους, και αφετέρου κατά το στάδιο της αξιολόγησης των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή δεν επιτρέπεται να απορρίπτει προσφορά για λόγους που δεν προβλέπονται στην προκήρυξη, αν πληρούνται οι απαιτήσεις της τελευταίας.

Επιβάλλεται, από την εν λόγω αρχή, η ίση μεταχείριση των οικονομικών φορέων, με την υποβολή προσφορών με τους ίδιους όρους για όλους και απαγόρευση των δυσμενών διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, εκτός αν η διάκριση δικαιολογείται αντικειμενικώς.

Οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να αποφεύγουν και να προλαμβάνουν συνθήκες σύγκρουσης συμφερόντων, καθώς και να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα

για τη διασφάλιση της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων, ακόμη και με αποκλεισμό διαγωνιζόμενου. Ο οικονομικός φορέας που ενδέχεται να βλάφθηκε δεν φέρει το βάρος απόδειξης της συνδρομής συνθηκών που συγκροτούν λόγο μεροληψίας, εφόσον προσκομίζει αντικειμενικά στοιχεία που δημιουργούν σχετικές αμφιβολίες ή αυτές προφανώς προκύπτουν πασιδήλως από γνωστά και αδιαμφισβήτητα στοιχεία που τελούν σε γνώση της αναθέτουσας αρχής. Η αμερόληπτη και αντικειμενική άσκηση των καθηκόντων της αναθέτουσας αρχής ή η ίση μεταχείριση του προσφέροντος διακυβεύεται για λόγους συναισθηματικούς, πολιτικής ή εθνικής συγγένειας, οικονομικού συμφέροντος.

Η αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν συνεπάγεται την ίδια μεταχείριση των υποψηφίων σε δημόσιο διαγωνισμό, αλλά την αντιμετώπιση με διαφορετικό τρόπο όσων βρίσκονται σε διαφορετικές καταστάσεις.

Αντίκειται στις Οδηγίες ένας κανόνας με τον οποίο δεν επιτρέπεται η υποβολή προσφοράς από πρόσωπο, το οποίο συμμετείχε στην έρευνα, τον πειραματισμό, τη μελέτη ή την προώθηση του αντικειμένου της σύμβασης, χωρίς να παρέχεται στο εν λόγω πρόσωπο η δυνατότητα να αποδείξει ότι, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, η απόκτηση από αυτόν πείρας δεν νόθευσε τον ανταγωνισμό.

Το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ έχει την έννοια ότι απαριθμεί κατά τρόπο εξαντλητικό τους στηριζόμενους σε αντικειμενικές σκέψεις απτόμενες της επαγγελματικής ιδιότητας λόγους που μπορούν να δικαιολογήσουν τον αποκλεισμό εργολήπτη από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό για την ανάθεση σύμβασης δημοσίων έργων. Η οδηγία, πάντως, αυτή δεν κωλύει ένα κράτος μέλος να προβλέψει άλλα μέτρα αποκλεισμού αποσκοπούντα στη διασφάλιση της τήρησης των αρχών της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας, υπό τον όρον ότι τα μέτρα αυτά δεν βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του στόχου αυτού μέτρου.

2. Αρχή της τυπικότητας και της διαφάνειας

Από την αρχή της τυπικότητας απαιτείται η διεξαγωγή διαφανούς και αυστηρής διαδικασίας διαγωνισμού, κατά την οποία η νομιμότητα συμμετοχής προϋποθέτει την εκπλήρωση τυπικών προϋποθέσεων.

Πρέπει να υπάρχει προσήκων βαθμός δημοσιότητας. Μετά τη δημοσίευση της προκήρυξης δεν επιτρέπεται να τροποποιηθεί τεχνική προδιαγραφή σχετική με ορισμένο στοιχείο της σύμβασης, ούτε τα κριτήρια ανάθεσης. Πρέπει να αποφεύγονται ασάφειες κατά τη σύνταξη της προσφοράς, ώστε να αποτρέπεται ο κίνδυνος αλλοίωσης αυτής.

Η ενωσιακή αρχή της διαφάνειας απορρέει ευθέως από την αρχή της ισότητας και της απαγόρευσης των διακρίσεων και κατοχυρώνεται στα άρθρα 11 παρ. 3 και 15 ΣΛΕΕ και στο άρθρο 41 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ ως απαραίτητο στοιχείο της αρχής της χρηστής διοίκησης.

Η αρχή της διαφάνειας διακρίνεται σε τυπική και ουσιαστική. Η τυπική συνδέεται κυρίως με τη δημοσιότητα και, επομένως, με την πρόσβαση στην πληροφορία και την εξασφάλιση της συμμετοχής. Η ουσιαστική αποσκοπεί κυρίως στην καταπολέμηση της διαφθοράς και στην εξασφάλιση της ακεραιότητας και της εντιμότητας.

Στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων η αρχή της διαφάνειας σκοπό έχει τον αποκλεισμό αυθαιρεσιών εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής και τη διασφάλιση υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά

δυνατό το άνοιγμα της αγοράς στον ανταγωνισμό, καθώς και τον έλεγχο του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαδικασιών διαγωνισμού.

Οι όροι και ο τρόπος διεξαγωγής της διαδικασίας ανάθεσης, καθώς και η στάθμιση των κριτηρίων πρέπει να διατυπώνονται με σαφήνεια, ακρίβεια και χωρίς αμφισημία στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή τη συρραφή υποχρεώσεων, ώστε να είναι κατανοητοί σε όλους και να αποφεύγεται ο κίνδυνος αλλοίωσής τους κατά τη σύνταξη της προσφοράς (αρχή της τυπικότητας). Δεν αρκεί η παραπομπή σε διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας. Στη διακήρυξη και τα τεύχη πρέπει να περιγράφονται οι πραγματικές συνθήκες, όχι μόνο των όρων και των κριτηρίων, υπό τις οποίες θα κληθεί ο ανάδοχος να παράσχει το αντικείμενο του διαγωνισμού. Με τα τεύχη πρέπει να διατίθενται όλες οι πληροφορίες, προκειμένου ν’ αποφασίσει ο υποψήφιος εάν θα συμμετάσχει και να έχει στη συνέχεια ίσες ευκαιρίες και στο στάδιο της προετοιμασίας και στο στάδιο της υποβολής προσφοράς. Περαιτέρω, οι αναθέτουσες αρχές και φορείς υποχρεούνται ν’ αποδέχονται δικαιολογητικά και λοιπά στοιχεία, τα οποία προβλέπονται στη διακήρυξη και στα οποία αυτή παραπέμπει ρητώς και να μην αποδέχεται διαφορετικά.

Τα κριτήρια ανάθεσης δεν πρέπει να παρέχουν στην αναθέτουσα αρχή ή φορέα απεριόριστη ελευθερία επιλογών, διαφορετικά δεν μπορεί να ελεγχθεί και να αμφισβητηθεί η επιλογή της δικαστικώς.

Μετά τη δημοσίευση της προκήρυξης δεν επιτρέπεται να τροποποιηθούν ουσιώδεις όροι της προκηρυχθείσας σύμβασης ή τεχνική προδιαγραφή σχετική με ορισμένο στοιχείο της σύμβασης, ούτε τα κριτήρια ανάθεσης, ενώ οι αναθέτουσες αρχές και φορείς οφείλουν να ελέγχουν αυστηρά την τήρηση των κριτηρίων της διακήρυξης και της κείμενης νομοθεσίας κατά τη διεξαγωγή του διαγωνισμού και τη σύναψη της δημόσιας σύμβασης (αρχή της τυπικότητας).

Σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας η αναθέτουσα αρχή και ο αναθέτων φορέας έχουν υποχρέωση δημοσιότητας των διευκρινίσεων, που τυχόν ζητούνται και δίδονται, γιατί αυτές θεωρείται ότι συμπληρώνουν τους όρους της διακήρυξης και έτσι εντάσσονται στο ρυθμιστικό πεδίο της διαγωνιστικής διαδικασίας. Η αναθέτουσα αρχή και φορέας οφείλουν ν’ ακολουθούν την ίδια ερμηνεία των κριτηρίων ανάθεσης καθ’ όλη τη διάρκεια της σχετικής διαδικασίας.

Απαγορεύεται η απόρριψη προσφοράς που ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της προκήρυξης, στηριζόμενη η αναθέτουσα αρχή ή φορέας σε λόγους οι οποίοι δεν προβλέπονται στην εν λόγω προκήρυξη ή με βάση επιμέρους κριτήρια τα οποία η αναθέτουσα αρχή ή φορέας δεν έχει καταστήσει προηγουμένως γνωστά στους διαγωνιζόμενους.

Από την αρχή της διαφάνειας απαιτείται και η αιτιολόγηση των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών και φορέων, η οποία απορρέει και από τις διατάξεις του άρθρου 41 παρ. 2 στ. Α΄ του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ που κατοχυρώνει το δικαίωμα στη χρηστή διοίκηση.

3. Αρχή της οικονομικής αποτελεσματικότητας

Οικονομική αποτελεσματικότητα είναι η διασφάλιση της βέλτιστης διαχείρισης των δημοσίων οικονομικών και της ικανοποίησης του κοινωνικού συμφέροντος και των δημοσιονομικών αναγκών. Η προσφορά πρέπει να καλύπτει την καλύτερη οικονομικά και ποιοτικά παροχή προς το δημόσιο, ώστε να ικανοποιείται η ανάγκη διασφάλισης του δημοσίου χρήματος και του κοινωνικού συμφέροντος. Πολλές φορές το άμεσο συμφέρον της οικονομικά χαμηλότερης προσφοράς διαφοροποιείται, αν συσχετισθεί με τη μακροπρόθεσμη κοινωνική ωφέλεια, την οποία εξασφαλίζει η καλύτερη ποιότητα.

Η υπερβολική διαφάνεια στις σχέσεις μεταξύ των υποψηφίων μπορεί να οδηγήσει σε συμπαιγνία και στη διαμόρφωση ολιγοπωλίων. Χαρακτηριστική απόφαση για τη συμφιλίωση της αρχής της διαφάνειας και της οικονομικής αποτελεσματικότητας είναι η 1076/2019 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία πρωτοπορώντας έκρινε ότι ο ΟΛΠ ως ΑΕ, και ενώ έχει αποκτήσει αποκλειστικά δικαιώματα χρήσης κοινόχρηστου χώρου της χερσαίας ζώνης του λιμένα, δεν εμπίπτει πλέον στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016. Και αυτό διότι, όπως αναλύεται και στο Δεύτερο Μέρος του παρόντος, στην πρακτική άσκηση 1, ο ΟΛΠ, έχοντας αποκτήσει τα εν λόγω δικαιώματα με ανοιχτή διαδικασία ανάθεσης, μπορεί στη συνέχεια να δημοπρατεί τα απαραίτητα γι’ αυτόν έργα, όπως η κατασκευή λιμενοβραχιόνων και προβλητών, χωρίς να θεωρείται αναθέτων φορέας, επομένως με καθαρά οικονομικά και κοινωνικά κριτήρια.

4. Αρχή της ασφάλειας δικαίου

Στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων η αρχή της ασφάλειας δικαίου αφορά κυρίως ζητήματα χρόνου καθορισμού του εφαρμοστέου δικαίου και των προθεσμιών.