ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΣΤΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Οι σχέσεις Δικαίου και Οικονομίας ανέκαθεν αποτελούσαν αντικείμενο έρευνας και ανάλυσης. Η σημασία της οικονομίας στην ανάπτυξη μιας κοινωνίας επιδρά στη διαμόρφωση του περιεχομένου των κανόνων δικαίου και κατ’ επέκταση στη μορφή του εκάστοτε ισχύοντος συστήματος δικαίου. Η επίδραση αυτή δεν είναι απεριόριστη. Δεδομένου ότι κάθε σύστημα δικαίου αποβλέπει στην επιτακτική οργάνωση μιας κοινωνίας σε κράτος και στη λειτουργία της κοινωνίας αυτής κατά αρμονικό και αποτελεσματικό τρόπο, με την προσφυγή εν ανάγκη σε κυρωτικού χαρακτήρα μέτρα, η επίδραση της οικονομίας στον τρόπο διαμόρφωσης των κανόνων δικαίου είναι περιορισμένη. Υπάρχουν τομείς κοινωνικής δραστηριότητας που είναι εξ ολοκλήρου ξένοι με τη λογική και τις απαιτήσεις της οικονομικής επιστήμης. Ο τρόπος οργάνωσης της κρατικής εξουσίας, η λειτουργία της δικαιοσύνης, η προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου, οι αρχές που διέπουν την οικογένεια κ.λπ. διέπονται κατά βάση από μη οικονομικές αρχές. Σκοπός των κανόνων δικαίου στους τομείς αυτούς είναι η διαμόρφωση μιας ιδανικής πολιτείας, στην οποία το θετικό δίκαιο τείνει να ταυτισθεί με τη δικαιοσύνη. Η ίδια λογική ισχύει και στην περίπτωση της οργάνωσης των διακρατικών σχέσεων, η οποία υπαγορεύεται από τις αρχές της ανεξαρτησίας και της ισότητας των κρατών.

Αντίθετα, υπάρχουν τομείς κοινωνικής δραστηριότητας, όπου οι κανόνες δικαίου αποτελούν άμεσο ή έμμεσο προϊόν οικονομικών απαιτήσεων και επιδιώξεων. Η άσκηση λ.χ. μιας εμπορικής δραστηριότητας ή ευρύτερα μιας οικονομικής δραστηριότητας διέπεται, ή θα έπρεπε να διέπεται, από τις αρχές της οικονομικής επιστήμης. Το πιο χαρακτηριστικό παράδειγμα εν προκειμένω, προσφέρουν οι κανόνες λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι περισσότεροι των οποίων επιδιώκουν οικονομικούς σκοπούς, όπως είναι η εγκαθίδρυση της εσωτερικής αγοράς, η λειτουργίας της νομισματικής ένωσης, η ευημερία των πολιτών της Ένωσης. Βέβαια, η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν εξαντλείται στην εγκαθίδρυση μιας νομισματικής ένωσης, στο βαθμό που παράλληλα επιδιώκεται τόσο η οικονομική ένωση, έτσι όπως οι προσπάθειες εγκαθίδρυσης μιας Ευρωπαϊκής οικονομικής διακυβέρνησης πιστοποιούν, όσο και προπάντων η πολιτική ένωση με προεξάρχοντα χαρακτηριστικά την προστασία της ειρήνης, των ευρωπαϊκών αξίων και της κοινωνικής προστασίας.

Με την διαρκώς αυξανόμενη σημασία της οικονομίας στις σύγχρονες και αναπτυγμένες κοινωνίες, ιδίως με τις πιέσεις που ασκεί ο διεθνής ανταγωνισμός, οι σχέσεις δικαίου και οικονομίας έχουν προσλάβει νέα μορφή. Το πεδίο εφαρμογής των οικονομικών αρχών συνεχώς διευρύνεται και καταλαμβάνει περιοχές δραστηριοτήτων που παραδοσιακά είτε ασκούνταν από το ίδιο το κράτος μέσω των δημοσίων επιχειρήσεων, είτε

κατευθυνόταν από αυτό με κανόνες δημοσίου δικαίου. Οι κανόνες αυτοί δίνουν πλέον τη θέση τους στους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου, στους κανόνες της αγοράς, με αποτέλεσμα να τίθεται σε αμφιβολία ο παραδοσιακός οικονομικός ρόλος του κράτους, ο παρεμβατικός του ρόλος στην οικονομία.

Αναμφίβολα, κάθε κράτος έχει το δικό του σύστημα δικαίου που αντανακλά την ιστορία του, τις κοινωνικές, οικονομικές και πολιτικές του παραδόσεις. Αν και η απελευθέρωση των εθνικών οικονομικών συνόρων έχει προχωρήσει σημαντικά, οι σχετικές ρυθμιστικές παρεμβάσεις εξακολουθούν να υπόκεινται στη βούληση των κρατών. Ο ρυθμιστικός ρόλος του κράτους στην ανάπτυξη και λειτουργία της οικονομίας εξακολουθεί να είναι μεγάλος. Σε κάθε περίπτωση, ο ρόλος του κράτους στην αποδοχή και εφαρμογή των διεθνών και ευρωπαϊκών πράξεων είναι απαραίτητος. Ωστόσο, όπως θα φανεί από την ανάπτυξη που θα ακολουθήσει, οι διεργασίες που συντελούνται στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ασκούν καθοριστική επίδραση στη διαμόρφωση και λειτουργία των οικονομικών σχέσεων που λαμβάνουν χώρα στο εσωτερικό των κρατών, με αποτέλεσμα η επιδίωξη των παραδοσιακών σκοπών που θέτει ένα κράτος να συναποφασίζεται από τα όργανα της Ένωσης, περιορίζοντας την όποια εθνική κυριαρχία στους όρους εφαρμογής των δράσεων, πολιτικών και επιδιώξεών της. Άλλωστε, όπως ήδη τονίστηκε, σκοπός της Ένωσης είναι η προώθηση της ειρήνης, των αξιών και της ευημερίας των λαών των κρατών μελών της, σκοπός που θεωρητικά τουλάχιστον επιδιώκεται από όλα τα σύγχρονα δημοκρατικά κράτη.

Α. Η οικονομία ως αντικείμενο κανόνων δικαίου

Οι σχέσεις που αναπτύσσονται μεταξύ της οικονομίας και του δικαίου μπορούν να αναπτυχθούν μέσα από διαφορετικά πρίσματα. Το πρώτο έχει σχέση με την λεγόμενη «οικονομική ανάλυση του δικαίου», ανάλυση που γίνεται με τη μέθοδο της οικονομικής επιστήμης και αποβλέπει στην οικονομική αξιολόγηση των θεσμών του δικαίου. Το δεύτερο πρίσμα, ως νομικό πρίσμα, αφορά την εξερεύνηση της δυνατότητας ένταξης του συνόλου των κανόνων δικαίου με οικονομικό περιεχόμενο σε ένα κλάδο της νομικής επιστήμης, στο οικονομικό δίκαιο.

α) Η οικονομική ανάλυση του δικαίου

Αν και οι έννομες ρυθμίσεις έχουν τις περισσότερες φορές οικονομικές αναφορές, ακόμα και αν δεν αφορούν άμεσα παραγωγικές και καταναλωτικές δραστηριότητες, οι οικονομολόγοι υποβάθμιζαν το ρόλο και τη σημασία της έννομης τάξης και των θεσμών της. Η παραδοσιακή Μικροοικονομική ερευνούσε διαδικασίες παραγωγής, κατανάλωσης και ανταλλαγής των αγαθών, χωρίς να λαμβάνει υπόψη το υπάρχον θετικό δίκαιο.

Η κατάσταση ανατράπηκε από μια σειρά συγγραφέων που έθεσαν τις βάσεις μιας θεσμικής οικονομικής ανάλυσης. Οι συγγραφείς αυτοί έθεσαν στο επίκεντρο των αναλύσεων τους τα δικαιώματα ιδιοκτησίας και τις συνέπειες τους στην αποτελεσματική κατανομή των πόρων, τη συμβολή της οικονομικής ιστορίας στη διαμόρφωση και εξέλιξη των θεσμών, την οικονομική ανάλυση του Συντάγματος και των βασικών πολιτικών επιλογών καθώς και την αναλυτική σύλληψη των προϋποθέσεων δίκαιης και ελεύθερης κοινωνίας. Αναπτύσσεται μια θεωρητική προσέγγιση στο χώρο του δικαίου, που χωρίς να αλλοιώνει το χαρακτήρα της Νομικής ως κανονικής-δεοντολογικής επιστήμης επιτρέπει την πρακτική αξιοποίηση των πορισμάτων των εμπειρικών κοινωνικών επιστημών με χρήση καλά επεξεργασμένων και θεωρητικά θεμελιωμένων κριτηρίων ευημερίας, ελευθερίας και δικαιοσύνης που προσφέρουν η Οικονομική της Ευημερίας, η Θεωρία των αποφάσεων και η σύγχρονη Ηθική.

Κατά την ανάπτυξη αυτή, τίθεται το ερώτημα της σύμπνοιας των μεθόδων που χρησιμοποιούν η νομική και η οικονομική επιστήμη. Πράγματι, ενώ η πρώτη διαπλάθει, εφαρμόζει και ερμηνεύει κανόνες δικαίου επιχειρώντας να δώσει δίκαιες λύσεις σε κοινωνικές διαφορές και συγκρούσεις συμφερόντων, η δεύτερη προσδιορίζει το οικονομικό σύστημα, ερευνά λειτουργίες του και προσδιοριστικούς παράγοντες της ανθρώπινης οικονομικής συμπεριφοράς. Καίτοι αμφότερες είναι κοινωνικές επιστήμες που έχουν ως ερευνητικό αντικείμενο τη συμπεριφορά του ανθρώπου ως μέλους κοινωνικών ομάδων, η συνεργασία είναι δύσκολη επειδή έχουν διαφορετική μεθοδολογία. Η οικονομική επιστήμη στο μεγαλύτερο μέρος της εκλαμβάνεται ως εμπειρική επιστήμη, η νομική επιστήμη ως δεοντολογική-κανονική επιστήμη, όπως η επιστήμη της Ηθικής. Μάλιστα κατά τον Popper, η οικονομική επιστήμη είναι η μόνη κοινωνική επιστήμη που πέρασε το στάδιο της Νευτώνειας επανάστασης, λόγω μεγάλης «μαθηματικοποίησης» της, που όμως δεν συνοδεύτηκε μέχρι τώρα από ανάλογη αύξηση του πληροφοριακού περιεχομένου των υποθέσεων της. Η αφαίρεση από άλλους κοινωνικούς παράγοντες παρεμποδίζει τη μεγαλύτερη ακρίβεια των υποθέσεων και διαστρέφει τα γνωστικά αποτελέσματα. Επιβάλλεται επομένως η συνέχιση της έρευνας στις επιμέρους επιστήμες με παράλληλη προσπάθεια κατασκευής γενικότερων θεωριών σε διεπιστημονική βάση.

Η μεθοδολογία φαίνεται να συγκλίνει στην περίπτωση της οικονομικής της ευημερίας, που νοείται ως προσπάθεια κατασκευής μιας δεοντολογικής οικονομικής επιστήμης, δηλαδή στην εισαγωγή ρητών αξιολογικών κρίσεων. Το μεθοδολογικό πρόγραμμα συνεργασίας μεταξύ της οικονομικής και της νομικής επιστήμης παίρνει τη μορφή της νομικής αξιοποίησης των οικονομικών ερευνών, αφού η λογική κίνηση είναι από τη γνώση του όντος στη σωστή διαμόρφωση του δέοντος. Η περιοχή αυτή νομικής

αξιοποίησης των πορισμάτων της οικονομικής επιστήμης είναι γνωστή ως οικονομική ανάλυση του δικαίου.

Η οικονομική ανάλυση του δικαίου ερευνά, κυρίως, αν και σε ποιο βαθμό οι νομικές ρυθμίσεις αυξάνουν την αποτελεσματικότητα της κατανομής των παραγωγικών πόρων στις διάφορες χρήσεις τους. Τα κοινωνικά φαινόμενα, όπως είναι η οικογένεια, το σύνταγμα, οι κώδικες δικαίου, ερευνώνται μέσα από οικονομικά υποδείγματα με τα ίδια μεθοδολογικά εργαλεία, με τα οποία παλιότερα ερευνούνταν οι αγορές και η οικονομική συμπεριφορά των ανθρώπων. Με την προσέγγιση αυτή, η έννομη τάξη που ανήκε παραδοσιακά στα δεδομένα (και συνεπώς μη εξηγούμενα) μεγέθη των οικονομικών υποδειγμάτων ενσωματώνεται στην οικονομική ανάλυση και συλλαμβάνεται ως μια ορισμένη μεταβλητή του οικονομικού συστήματος.

Έστω και αν έγινε τελικά δεκτή η θέση για τον εργαλειακό χαρακτήρα της οικονομίας, ότι δηλαδή τα αποτελέσματα των οικονομικών δραστηριοτήτων δεν αποτελούν τελικό οικονομικό σκοπό, αλλά μέσο ικανοποίησης υψηλότερων σκοπών και αξιών, όπως είναι η ελευθερία, η ισότητα, η δημοκρατία και η κοινωνική δικαιοσύνη, ωστόσο προέχει η οικονομική σημασία ενός κοινωνικού θεσμού. Για παράδειγμα, η πρόταση ότι η διανομή του εισοδήματος είναι άδικη ως αξιολογική οικονομικά κρίση πρέπει να αποδειχτεί εμπειρικά. Οι ιδέες και οι αγώνες για μια δικαιότερη κοινωνία είναι αντικείμενο έρευνας ειδικών κοινωνικών επιστημών. Η εμπειρική απόδειξη οδηγεί σε απομυθοποίηση παραδοσιακών τρόπων συμπεριφοράς, σε καταπολέμηση ιδεολογικών διαστροφών, στη σχετικότητα πολιτιστικών αξιών. Έτσι, ενισχύεται η ορθολογική αντιμετώπιση των αξιολογικών προβλημάτων.

Η οικονομική ανάλυση του δικαίου διαφέρει της οικονομικής αξιοποίησης των νομικών αναλύσεων. Αυτή η αντίστροφη πορεία έχει μόνο νόημα ως ανάλυση των συνεπειών εναλλακτικών νομικών ρυθμίσεων που στην ουσία δεν είναι συμβολή της νομικής επιστήμης στην οικονομική επιστήμη, αλλά διεύρυνση του γνωστικού αντικειμένου της οικονομικής επιστήμης με εισαγωγή θεσμικών αναλύσεων. Οι νομικές ρυθμίσεις έχουν από την άποψη αυτή μόνο σημασία ως στοιχείο της κοινωνικής πραγματικότητας, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το κρίσιμο για ένα εφαρμοστή του δικαίου στοιχείο της δικαιοσύνης που εμπερικλείουν οι κανόνες του δικαίου.

β) Το οικονομικό δίκαιο ως κλάδος της νομικής επιστήμης

Η δεύτερη προσέγγιση των σχέσεων μεταξύ δικαίου και οικονομίας συνίσταται στην ανάλυση εκείνων των κανόνων δικαίου που έχουν οικονομικό περιεχόμενο, υπό το πρίσμα της νομικής επιστήμης. Εν προκειμένω το θέμα που τίθεται είναι εάν οι εν λόγω

κανόνες έχουν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά, έτσι ώστε να συνθέτουν ένα νέο κλάδο της νομικής επιστήμης, το οικονομικό δίκαιο.

Το αστικό και εμπορικό δίκαιο περιλαμβάνει πολλές διατάξεις που αφορούν την άσκηση δραστηριοτήτων οικονομικού χαρακτήρα ή που έχουν αξιοσημείωτες οικονομικές επιπτώσεις, όπως είναι οι κανόνες περί ανταγωνισμού, το δικαίωμα ιδιοκτησίας, οι σχέσεις εργασίας, η άσκηση μιας επαγγελματικής δραστηριότητα κ.λπ. Η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής των κανόνων δικαίου στην οικονομία σημαίνει ότι ο νομοθέτης επιδιώκει να την υπαγάγει σε ευρύτερους στόχους του κράτους. Η επιδίωξη αυτή οδήγησε αργά αλλά σταθερά στην διαμόρφωση πολλών ρυθμίσεων σχετικών με την οικονομία, σε ένα σώμα κανόνων δικαίου με κύριο γνώρισμα τη ρύθμιση οικονομικών σχέσεων, στο οποίο θα μπορούσε να αποδοθεί ο τίτλος οικονομικό δίκαιο.

Ωστόσο, το εν λόγω οικονομικό δίκαιο περιλαμβάνεται σε πολλούς κλάδους του δικαίου, όπως ήδη ελέχθη, στο αστικό, στο εμπορικό, στο εργατικό δίκαιο, στο ποινικό δίκαιο. Παράλληλα, άλλοι κλάδοι του δικαίου, όπως το δίκαιο του περιβάλλοντος, το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή το διεθνές οικονομικό δίκαιο, περιλαμβάνουν εκτενείς ρυθμίσεις για τις οικονομικές σχέσεις, με αποτέλεσμα να τίθεται το θέμα της δυνατότητας συγκρότησης ενός νέου, ανεξάρτητου κλάδου του δικαίου, του οικονομικού δικαίου.

Έτσι νοούμενο το οικονομικό δίκαιο, παρουσιάζεται περισσότερο ως μια σύνθεση χαρακτηριστικών άλλων κλάδων δικαίου, βασισμένη στο οικονομικό περιεχόμενο των κανόνων του, παρά ως ένα νέο σώμα κανόνων δικαίου με διαφορετικές αρχές, έννοιες και μεθόδους. Με άλλα λόγια, το οικονομικό δίκαιο ως κλάδος της νομικής επιστήμης υπόκειται σε έντονες δογματικές επιφυλάξεις, υπό το πρίσμα βέβαια της νομικής επιστήμης. Πιο δόκιμη αντίθετα φαίνεται να είναι η ανάλυση των οικονομικών κανόνων ως υποδιαίρεση του κλάδου στον οποίο κατ’ αρχήν εντάσσονται, με αποτέλεσμα να γίνεται λόγος επί παραδείγματι για «διοικητικό οικονομικό δίκαιο» ή ευρύτερα για «δημόσιο οικονομικό δίκαιο».

Το κριτήριο της δημόσιας εξουσίας προσδιορίζει το περιεχόμενο, στο βαθμό που το δημόσιο οικονομικό δίκαιο δεν ρυθμίζει κατ’ ανάγκη όλες τις δραστηριότητες που έχουν οικονομική επίπτωση, αλλά μόνο εκείνες που εκδηλώνουν την παρουσία της δημόσιας εξουσίας, μέσω εφαρμογής κανόνων δημοσίου δικαίου. Ωστόσο, υπό την επίδραση της σημασίας που αποδίδεται στην παγκοσμιοποίηση της οικονομίας, οι κανόνες αυτοί αποδομούνται σταδιακά, με αποτέλεσμα να καθίσταται δυσχερέστερη η αυτονόμηση και του δημοσίου οικονομικού δικαίου. Όπως τονίζεται, είναι δύσκολος ο προσδιορισμός της έννοιας της δημόσιας επιχείρησης, της νομικής φύσης του προγράμματος, της οδηγίας, της διαμόρφωσης ίδιων συνταγματικών αρχών. Καίτοι

το κράτος παρεμβαίνει διαρκώς στο χώρο της οικονομίας, επιλέγει θεσμούς και κανόνες που δεν είναι σαφώς του δημοσίου δικαίου. Έτσι, η ανώνυμη εταιρεία διαδέχεται το δημόσιο ίδρυμα, η συλλογική σύμβαση το διοικητικό καθεστώς, η ανεξάρτητη διοικητική αρχή την κλασική διοίκηση, ο πελάτης τον χρήστη. Παράλληλα, η σύμβαση αντικαθιστά την μονομερή πράξη, η ρύθμιση την αρχή, η ιδιωτική διαχείριση την διοικητική λειτουργία, ο ανταγωνισμός τα μονοπώλια. Ο έλεγχος του ανταγωνισμού θέτει ειδικότερα θέματα όσον αφορά τη διοικητική μορφή ελέγχου, επειδή οι ταχύτατα εξελισσόμενες οικονομικές σχέσεις δεν συμβαδίζουν με την παρεμβατική λογική. Γενικά, τα οικονομικά περιστατικά δύσκολα προσδιορίζονται από κανόνες. Αλλάζουν εύκολα, είναι μη προβλέψιμα, εξελίσσονται. Δύσκολα, κατατάσσονται είτε στο γενικό συμφέρον είτε στο ιδιωτικό. Για το λόγο αυτό άλλωστε υιοθετούνται μορφές μεικτής οικονομίας, αναγνωρίζεται η συμβολή των ιδιωτών και η διοίκηση απολαμβάνει μεγάλη διακριτική ευχέρεια. Το αποτέλεσμα οδηγεί όπως ήδη διατυπώθηκε σε αλλοιώσεις των εννοιών του δημοσίου δικαίου, ιδίως όσον αφορά την έννοια της διοικητικής πράξης, το πεδίο εφαρμογής των γενικών αρχών του δικαίου, όπως της ελευθερίας του εμπορίου ή της ισότητας ή τη δυνατότητα σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων επί ακινήτων του δημοσίου τομέα.

Γενικά, διατυπώνεται η θέση ότι ο παρεμβατικός ρόλος του κράτους πρέπει να περιοριστεί, ότι η οικονομία δεν μπορεί να αποτελεί αντικείμενο των κανόνων δικαίου, ότι το κράτος πρέπει να περιοριστεί στο «φυσικό» του πεδίο αρμοδιότητας, στο οποίο δεν περιλαμβάνεται η λειτουργία της οικονομίας. Η θέση αυτή αναμφίβολα είναι υπερβολική, όπως υπερβολική είναι η διεκδίκηση αυτόνομης ύπαρξης ενός οικονομικού δικαίου με ίδια θεσμική λογική, μέθοδο και αποστολή.

Η παρέμβαση του κράτους στην οικονομία υπαγορεύεται από την επιδίωξη ευρύτερων έννομων αγαθών, όπως της οικονομικής και κοινωνικής δημοκρατίας. Ιδιαίτερα αποκαλυπτικό παράδειγμα προσφέρει, μέσα από το πρίσμα αυτό, το ελληνικό σύνταγμα, σύμφωνα με το οποίο «για την εδραίωση της κοινωνικής ειρήνης και την προστασία του γενικού συμφέροντος το Κράτος προγραμματίζει και συντονίζει την οικονομική δραστηριότητα στη Χώρα, επιδιώκοντας να εξασφαλίσει την οικονομική ανάπτυξη όλων των τομέων της εθνικής οικονομίας. Λαμβάνει τα επιβαλλόμενα μέτρα για την αξιοποίηση των πηγών του εθνικού πλούτου, από την ατμόσφαιρα και τα υπόγεια ή υποθαλάσσια κοιτάσματα, για την προώθηση της περιφερειακής ανάπτυξης και την προαγωγή ιδίως της οικονομίας των ορεινών, νησιωτικών και παραμεθόριων περιοχών». Εκτός από τον περιορισμό της ιδιωτικής οικονομικής πρωτοβουλίας για λόγους

αποφυγής βλάβης της εθνικής οικονομίας, η ελευθερία των συναλλαγών υπόκειται σε πρόσθετους περιορισμούς που δικαιολογούνται από την ανάγκη προστασίας υπέρτερων έννομων αγαθών, όπως είναι η ελευθερία και η ανθρώπινη αξιοπρέπεια.

Οι αρχές αυτές, όπως και εκείνες που καθοδηγούν τη διαδικασία ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης, που είναι η προώθηση της ειρήνης, των αξιών και της ευημερίας των λαών των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, συμβάλλουν στη διαμόρφωση και ανάπτυξη ενός παρεμβατικού δικαίου, το οποίο κατευθύνει την οικονομική ανάπτυξη, την εναρμονίζει με την κοινωνική πρόοδο και γενικά τις αξίες και τους στόχους μιας έννομης τάξης. Το εν λόγω δίκαιο του κρατικού παρεμβατισμού, με διαρκώς και περισσότερο έντονη την επίδραση της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καλείται να συνυπάρξει με το δίκαιο της αγοράς, όπου επικρατεί η ελεύθερη δραστηριότητα των οικονομικών παραγόντων, στο ρυθμιστικό πλαίσιο που θέσπισε φυσικά η πολιτεία.

Β. Η επιστήμη του δικαίου

Πριν από τη συνοπτική παρουσίαση των χαρακτηριστικών του δικαίου, επιβάλλεται μια δογματική προσέγγιση του δικαίου ως επιστήμη, για να αξιολογηθεί η διαχρονική σημασία του.

α) Το δίκαιο ως επιστήμη

Από την εποχή της διαμόρφωσης των πρώτων κοινωνιών, διαπιστώθηκε η ανάγκη ασφάλειας, ελευθερίας και δικαιοσύνης μεταξύ των μελών της. Η στενή σχέση της ιδέας της δικαιοσύνης με την ηθική επέτρεψε να αποδοθεί στους κανόνες συμβίωσης που σταδιακά δημιουργούνταν μια ιερή και μάλιστα θεϊκή διάσταση. Το δέον γενέσθαι διαμορφωνόταν με αναφορά στους επιδιωκόμενους στόχους, οι οποίοι ως έκφραση του κοινού περί δικαίου αισθήματος απέκτησαν διαχρονική και καθολική σημασία.

Το δίκαιο ως τεχνική κοινωνικής ευρυθμίας και αποτελεσματικότητας προσλάμβανε διαρκώς και μεγαλύτερη σημασία. Η διαμόρφωση των βασικών κανόνων λειτουργίας των κοινωνιών έγινε σταδιακά και επίπονα, ανάλογα με τα κατά καιρούς ισχύοντα συστήματα διακυβέρνησης, με προεξάρχοντα, προχριστιανικά, εκείνα των Αθηνών και της Ρώμης, και μεταχριστιανικά εκείνων που βασίζονταν στις ιδέες του φυσικού δικαίου και του διαφωτισμού.

Η λειτουργία των κοινωνιών σε κράτος γέννησε νέες δικαιϊκές αντιλήψεις που αποσύνδεσαν μερικά το δίκαιο από τις ιδέες της δικαιοσύνης, μετατρέποντας το σε μέσο επικράτησης της κρατικής λογικής, δηλαδή της λογικής των κρατούντων.

Αναμφίβολα, το δίκαιο πέρασε πολλά στάδια προσδιορισμού των θεμελιωδών κανόνων του, των σκοπών που οφείλει να προωθεί, των σχέσεων που πρέπει να διατηρεί με την ελευθερία, την τάξη, τη δικαιοσύνη. Οι μεγάλες κωδικοποιήσεις του 19ου αιώνα, όπως για παράδειγμα ο ναπολεόντειος εμπορικός κώδικας του 1804, κατέληξαν σε μεγάλα ταξινομικά συστήματα εννοιών, ξένα εν πολλοίς με την ιδέα της δικαιοσύνης. Ο άκριτος νομικός θετικισμός και η εμμονή σε πολυσύνθετες και αφηρημένες εννοιοκρατικές κατασκευές, καίτοι χρήσιμες ως εργαλεία ανάλυσης και κατανόησης της πολύπλοκης πραγματικότητας που διαμορφωνόταν, υποβάθμιζαν τη λειτουργία του δικαίου ως μέσο πραγμάτωσης της δικαιοσύνης.

Ως αντίδραση αναπτύχθηκαν διάφορες σχολές του δικαίου, όπως η ιστορική σχολή του δικαίου (Savigny) με αντικείμενο την αναζήτηση του «λαϊκού πνεύματος» που θεμελιώνει τους κανόνες δικαίου, κατ’ αντίθεση του ορθολογισμού του Διαφωτισμού. Παράλληλα, η σχολή του Tübingen πρότεινε ως κριτήρια εφαρμογής των νομικών κανόνων τη στάθμιση των συμφερόντων μεταξύ ευρύτερων συνιστωσών μιας κρατικής κοινωνίας, όπως και την εξασφάλιση της έννομης τάξης, ενώ στον αγγλοσαξονικό χώρο επιδιώχθηκε να μετατραπεί η νομική επιστήμη σε ένα είδος εμπειρικής επιστήμης.

Τελικά, οι κανόνες δικαίου ως προϊόν της δημοκρατικής βούλησης οφείλουν να υπηρετούν τις διαχρονικές αξίες, αρχές και ανάγκες του συνόλου των πολιτών. Οι σταθμίσεις συμφερόντων που πρέπει να γίνονται κατά τη θέσπιση και εφαρμογή τους πρέπει να έχουν ως γνώμονα τόσο τις απαιτήσεις των αξιών, όσο και την εμπειρική συμβολή των ρυθμίσεων στην προστασία αυτών, συμβάλλοντας έτσι στην αποτελεσματική επίλυση προβλημάτων και συγκρούσεων. Ο αυστηρός προσδιορισμός των προστατευόμενων έννομων αγαθών, όπως και η αντίστοιχη ιεράρχηση εννοιών και κανόνων, προσδίνει συνοχή και τέλος σε μια έννομη τάξη. Τεχνικές αρχές όπως της αναλογικότητας και της αποτελεσματικότητας επιτρέπουν τη συστηματική όσο και συγκεκριμένη επιδίωξη των εν πολλοίς εξωνομικών ή αόριστων ιδεών της ελευθερίας, της ασφάλειας και της δικαιοσύνης.

β) Τα χαρακτηριστικά της επιστήμης του δικαίου

Η επιστήμη του δικαίου ανήκει στις κοινωνικές επιστήμες, όπως ανήκουν η οικονομική επιστήμη, η πολιτική επιστήμη, η κοινωνιολογία και οι διεθνείς σχέσεις.

1. Έννοια

Το δίκαιο είναι το σύνολο των κανόνων που ρυθμίζουν υποχρεωτικά τη συμβίωση των μελών μιας κοινωνίας. Κατά την εξέλιξη της ανθρώπινης ιστορίας, έγινε κατανοητό ότι οι κοινωνίες δεν μπορούσαν να επιζήσουν χωρίς κανόνες που να ρυθμίζουν τις ανθρώπινες σχέσεις. Οι κανόνες αυτοί δημιουργήθηκα βαθμηδόν υπαγορευόμενες από την ιδέα της δικαιοσύνης. Κατά τον Πλάτωνα, ο βίος των ανθρώπων έχει ανάγκη «ευρυθμίας». Κατά τον Αριστοτέλη, «πολιτικόν ο άνθρωπος ζώον» και πιο εκτεταμένα «τούτο γαρ προς τάλλα ζώα τοις ανθρώποις ίδιον, το μόνον αγαθού και κακού και δικαίου και αδίκου και των άλλων αίσθησιν έχειν, η δε τούτων κοινωνία ποιεί οικίαν και πόλιν».

Το δίκαιο επομένως αποτελεί κοινωνικό φαινόμενο. Η εμφάνιση του δικαίου έγινε κατά εθιμικό τρόπο. Η άσκηση για μεγάλα χρονικά διαστήματα μιας ορισμένης συμπεριφοράς δημιούργησε τη συνείδηση για την υποχρεωτικότητά της, της με λατινικούς όρους opinio necessitatis. Έτσι δημιουργήθηκαν τα έθιμα, τα οποία συνιστούσαν άγραφους κανόνες δικαίου.

Εν συνεχεία, για την παράβαση αυτών των κανόνων προβλέφθηκαν κυρώσεις, καθιστώντας τους κανόνες εξαναγκαστικούς. Η έννοια του κανόνα δικαίου υφίσταται όμως και χωρίς την πρόβλεψη κυρώσεων. Οι κανόνες προσέλαβαν γραπτή μορφή με τη δημιουργία των πόλεων και τη δημοκρατική ή μη οργάνωσή τους. Οι κανόνες δικαίου μεταβλήθηκαν σε νόμους.

Οι οργανωμένες κοινωνίες κατά τους τελευταίους αιώνες προσέλαβαν κρατική μορφή, με τη σταδιακή απελευθέρωση τους από την εξουσιαστική επίδραση της παπικής εκκλησίας. Το κράτος, ταυτιζόμενο με το έθνος, αποτέλεσε το χώρο επιδίωξης υψηλών στόχων και αξιών, όπως της ευημερίας, της ελευθερίας και της δικαιοσύνης, χωρίς όμως να καθίσταται δυνατή η αποτροπή εχθροπραξιών και πολέμων, με αποκορύφωμα τον καταστρεπτικότερο όλων, το δεύτερο παγκόσμιο πόλεμο.

Σήμερα ο κόσμος είναι οργανωμένος σε κράτη ή πολιτείες, εντός των οποίων βρίσκονται μικρότερες αυτοτελείς κοινωνίες, οργανωμένες σε δήμους, περιφέρειες ή ομόσπονδες πολιτείες. Το κράτος, απλό ή ομοσπονδιακό, είναι σήμερα ο κύριος φορέας του δικαίου ή, με άλλη έκφραση, της έννομης τάξης. Καίτοι οι διεθνείς οργανώσεις έχουν προσλάβει στις μέρες μας μεγάλη σημασία, οι κανόνες που παράγουν προϋποθέτουν κατ’ αρχήν για να ισχύσουν στο εσωτερικό των κρατών, τη συναίνεση των τελευταίων. Εξαίρεση φαίνεται να αποτελούν οι λεγόμενες υπερεθνικές οργανώσεις, ή με άλλα λόγια οι διεθνείς οργανώσεις ενοποιητικού χαρακτήρα, όπως είναι προπάντων η Ευρωπαϊκή Ένωση, αν και η νομική φύση της μοιάζει να είναι περισσότερο ομοσπονδιακού παρά διεθνούς χαρακτήρα.

Η προσέγγιση του δικαίου μέσα από το πρίσμα της δικαιοσύνης οδηγεί στην αναζήτηση των αξιών που καθοδηγούν τη διαμόρφωσή του, των κοινωνιολογικών και οικονομικών αιτίων που υπαγορεύουν τις επιλογές του νομοθέτη. Γενικά, οι κανόνες του δικαίου τείνουν προς την πραγμάτωση της ιδέας της δικαιοσύνης, έννοια γενικού και ασαφούς περιεχομένου. Κατά τον Πλάτωνα βασικό αίτημα της δικαιοσύνης είναι το αποδιδόναι εκάστω «κατ’ αξίαν», ενώ κατά τον Αριστοτέλη «το ίδιον». Έτσι, ενώ η ιδέα της «διανεμητικής δικαιοσύνης» του Αριστοτέλη φαίνεται να προσιδιάζει στη σημερινή έννοια της αναδιανεμητικής δικαιοσύνης, ως απαίτησης της κοινωνικής δικαιοσύνης, η αντίληψη του Πλάτωνα παραπέμπει σε κριτήρια υπαγορευόμενα από την έννοια της αξίας, η ερμηνεία της οποίας ποικίλλει. Για την οικονομική επιστήμη η αξία πρέπει να προσδιοριστεί οικονομικά και μάλιστα εμπειρικά, σε συνάρτηση βέβαια με τη συμβολή της στην αύξηση της οικονομικής παραγωγικότητας.

Η ιδέα της δικαιοσύνης έχει εκφραστεί με ειδικότερες απαιτήσεις που συνέχονται προς τα παραγγέλματα της ηθικής, την πραγμάτωση της ελευθερίας και της ισότητας. Το τρίπτυχο ελευθερία, ισότητα, αδελφότητα της Γαλλικής Επανάστασης οδήγησε για παράδειγμα στην Διακήρυξη του 1789, με την οποία κατοχυρώνονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες και δικαιώματα του ανθρώπου. Το περασμένο αιώνα, ιδίως μετά τις φρικαλεότητες του δεύτερου παγκόσμιου πολέμου, έχουν θεσμοθετηθεί κείμενα αξιών, αρχών, ελευθεριών και δικαιωμάτων, τόσο στο διεθνές όσο και στο εσωτερικό των κρατών. Μεταξύ αυτών, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου ενισχύει τα δικαιώματα που κατοχυρώνουν και προστατεύουν τα εθνικά συντάγματα. Τα δικαιώματα αυτά, πολιτικά, οικονομικά και κοινωνικά, αποτελούν πλέον κεντρική επιδίωξη κάθε προηγμένης έννομης τάξης, υπό την έννοια ότι στηρίζεται και σέβεται τις αρχές της δημοκρατίας, της ελευθερίας, του κράτους δικαίου και του κοινωνικού κράτους.

Ωστόσο, έστω και αν το θετικό δίκαιο, το δίκαιο δηλαδή που ισχύει σε μια χώρα δεν είναι πλήρως εναρμονισμένο με τις απαιτήσεις της δικαιοσύνης, εξακολουθεί να ισχύει. Η σχολή του νομικού θετικισμού δεν αναγνωρίζει παρά μόνο τους κανόνες που θέτει το Κράτος. Ο προσδιορισμός του δικαίου μέσα από το πρίσμα των ιδεατών κανόνων, δηλαδή των κανόνων που αποβλέπουν στην πραγμάτωση της δικαιοσύνης, αποτελεί αντικείμενο ενασχόλησης του νομικού ιδεαλισμού που στηρίζεται στις αρχές του φυσικού δικαίου. Όλα τα σύγχρονα και δημοκρατικά συστήματα δικαίου επιδιώκουν την σύζευξη του φυσικού με το θετικό δίκαιο. Μόνο έτσι διαθέτουν την απαραίτητη νομιμοποίηση για να αποσπούν τη συναίνεση των πολιτών στους οποίους απευθύνονται οι κανόνες δικαίου. Η ερμηνεία του δικαίου συμβάλλει πολλές φορές στην άμβλυνση επί το επιεικέστερο των κανόνων δικαίου.

2. Πηγές

Ως πηγές δικαίου νοούνται οι μορφές με τις οποίες εμφανίζονται οι κανόνες δικαίου. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του Αστικού Κώδικα που έχει για τίτλο «πηγές του δικαίου», «οι κανόνες του δικαίου περιλαμβάνονται στους νόμους και τα έθιμα». Ωστόσο, στις πηγές το δικαίου πρέπει να συμπεριληφθούν οι «γενικά παραδεδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου», οι κυρωμένοι με νόμο διεθνείς συμβάσεις και οι κανόνες του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

2.1. Νόμος

Η έννοια του νόμου δεν πρέπει να ταυτίζεται με την άσκηση την νομοθετικής εξουσίας (τυπικός νόμος). Περιλαμβάνει κάθε κανόνα δικαίου που θεσπίζεται από τα αρμόδια όργανα της Πολιτείας (ουσιαστικός νόμος).

Οι ουσιαστικοί νόμοι, ως κανόνες δικαίου, μπορεί να βρεθούν στο Σύνταγμα, στους τυπικούς νόμους, δηλαδή σε αυτούς που ψηφίζονται από τη Βουλή, στα Προεδρικά Διατάγματα, στις Υπουργικές Αποφάσεις και εν γένει σε όλες τις κανονιστικές πράξεις της Διοίκησης.

Ο νόμος αρχίζει να ισχύει δέκα ημέρες μετά τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Δεν συνυπολογίζεται η ημέρα δημοσίευσης του νόμου, οπότε εάν ένας νόμου δημοσιεύτηκε την 1η Μαρτίου, αρχίζει να ισχύει την 12η Μαρτίου. Ο κανόνας αυτός ισχύει εάν ο ίδιος ο νόμος δεν περιλαμβάνει διάταξη με την οποία προβλέπεται διαφορετική ημερομηνία ισχύος.

«Ο νόμος ορίζει για το μέλλον, δεν έχει αναδρομική δύναμη και διατηρεί την ισχύ του εφόσον άλλος κανόνας δικαίου δεν το καταργήσει ρητά ή σιωπηρά».

Με τη διάταξη αυτή κατ’ αρχάς αποκλείεται η αναδρομική δύναμη του νόμου, υπό την έννοια ότι ο νόμος δεν εφαρμόζεται σε σχέσεις που είχαν δημιουργηθεί πριν από την έναρξη ισχύος του. Με τον τρόπο αυτό, επιδιώκεται η ασφάλεια των συναλλαγών και ευρύτερα η ασφάλεια του δικαίου. Η αρχή της μη αναδρομικότητας του νόμου προβλέπεται ρητά από ορισμένες διατάξεις του Συντάγματος. Σύμφωνα με το άρθρο 7 παράγραφος 1 του Συντάγματος: «Έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της. Ποτέ δεν επιβάλλεται ποινή βαρύτερη από εκείνη που προβλεπόταν κατά την τέλεση της πράξης». Ωστόσο, κατά τη νομολογία δεν τίθεται ζήτημα αναδρομικής εφαρμογής νέου ποινικού νόμου που προβλέπει επιεικέστερες κυρώσεις για τον δράστη. Επίσης

σχετικά με τους φορολογικούς νόμους ορίζεται ότι: «Φόρος ή άλλο οποιοδήποτε οικονομικό βάρος δεν μπορεί να επιβληθεί με νόμο αναδρομικής ισχύος που εκτείνεται πέρα από το οικονομικό έτος το προηγούμενο εκείνου κατά το οποίο επιβλήθηκε».

Γενικότερη σχετική διάταξη περιλαμβάνει το άρθρο 77 παράγραφος 2 του Συντάγματος, κατά το οποίο: «Νόμος που δεν είναι πράγματι ερμηνευτικός ισχύει μόνο από τη δημοσίευσή του». Το άρθρο αυτό αποτελεί ειδική έκφανση των αρχών της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικούμενου, της ασφάλειας των συναλλαγών και του κράτους δικαίου. Δεν προκύπτει ωστόσο ότι ο νομοθέτης δεν μπορεί να δίνει γενικά αναδρομική ισχύ σε νόμο. Με βάση τη συστηματική και τελολογική ερμηνεία του Συντάγματος, γίνεται αποδεκτή η αναδρομική εφαρμογή ενός νόμου που υπηρετεί το γενικό συμφέρον, ιδίως όταν προωθούνται οι απαιτήσεις της κοινωνικής δικαιοσύνης, υπό την επιφύλαξη των εξαιρέσεων που προαναφέρθηκαν, της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων και όσων δικαιωμάτων αποκτήθηκαν (κεκτημένα δικαιώματα) πριν από την ισχύ του νέου νόμου με συμβιβασμό, αναγνώριση ή παραίτηση ή με αμετάκλητες δικαστικές αποφάσεις. Στην τελευταία περίπτωση, παρεμβαίνει η αρχή του σεβασμού της διάκρισης των εξουσιών.

Εν συνεχεία με το άρθρο 2 ΑΚ ρυθμίζεται το θέμα της κατάργησης νόμου με νόμο. Ο νέος νόμος πρέπει να έχει την ίδια τυπική δύναμη με τον καταργούμενο. Ο νεότερος γενικός νόμος καταργεί τον ειδικό νόμο μόνο αν αποσκοπεί στην κατάργησή του. Δεν καταργείται με αχρησία ή έκλειψη του αντικειμένου εφαρμογής του ή αν μεταβλήθηκαν οι συνθήκες που τον επέβαλαν, ακόμη και στην περίπτωση που έχει προσωρινό χαρακτήρα (διαβατικός). Σιωπηρή κατάργηση υπάρχει όταν ο νέος νόμος αποσκοπεί στην κατάργηση του παλαιού, όπως όταν το περιεχόμενο του νεότερου νόμου είναι αντίθετο ή ασυμβίβαστο με το περιεχόμενο του παλαιού. Καίτοι ο νομοθέτης όρισε ρητά ότι «το έθιμο δεν καταργεί νόμο», έχει εκδηλωθεί διχογνωμία ως προς την ερμηνεία αυτής της διάταξης. Η κρατούσα γνώμη είναι ότι το έθιμο καταργεί νόμο, δεν μπορεί όμως να καταργήσει κανόνες δημόσιας τάξης που θεωρούνται αναγκαστικοί κανόνες. Σχετικό παράδειγμα παρουσιάστηκε στην περίπτωση άτυπης μεταβίβασης κυριότητας ακινήτου από πατέρα σε παιδί δυνάμει εθίμου στη Θράκη, που κρίθηκε άκυρη ως αντίθετη σε διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Η ίδια αντίληψη εκδηλώθηκε και στην περίπτωση απαίτησης άδειας εργασίας για τους ομογενείς αλλοδαπούς στην Ελλάδα, σύμφωνα με την οποία δεν μπορεί να θεωρηθεί η ύπαρξη εθίμου το οποίο τους απαλλάσσει από την κατοχή μιας τέτοιας άδειας.

2.2. Έθιμο

Το έθιμο είναι άγραφος κανόνας δικαίου που συγκροτείται με την μακρά, ομοιόμορφη και συνεχή τήρηση μιας συμπεριφοράς. Η συμπεριφορά αυτή πρέπει να αναπτύσσεται ως αναγκαιότητα δικαίου (opinio iuris). Το έθιμο διακρίνεται σε γενικό, τοπικό και ειδικό έθιμο. Ως γενικό έθιμο θα μπορούσε να αναφερθεί, πριν από τη θέση σε ισχύ του Αστικού Κώδικα, η διαδεδομένη αντίληψη ότι ο γάμος του αδελφού έπεται εκείνου της αδελφής ή των αδελφών. Ως τοπικό έθιμο, η συνήθεια που επικρατούσε στα νησιά του Αιγαίου σύμφωνα με την οποία ο πρωτότοκος υιός κληρονομούσε την ακίνητη περιουσία του πατέρα, ενώ η πρωτότοκη κόρη την ακίνητη περιουσία της μητέρας. Ως ειδικό έθιμο, διάφορες συνήθειες που επικρατούσαν στον εμπορικό ή ιατρικό κύκλο.

Το έθιμο καταργείται ρητά ή σιωπηρά με αντίθετο νόμο ή με νεότερο έθιμο. Ρητή κατάργηση εθίμων έγινε με το άρθρο 1 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, το οποίο αναφέρεται σε γενικά ή τοπικά θέματα που ρυθμίζονται από αυτόν.

Καταληκτικά πρέπει να επισημανθεί ότι με την αλματώδη ανάπτυξη των γραπτών κανόνων δικαίου, το έθιμο ως πηγή δικαίου τείνει να εκλείψει.

2.3. Οι γενικά παραδεδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου

Κατά το άρθρο 28 παράγραφος 1 του Συντάγματος, «οι γενικά παραδεδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου» αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη. Σε αντίθεση με τις διεθνείς συμβάσεις, η ένταξή τους στο ελληνικό δίκαιο δεν γίνεται με νόμο ή με άλλη πολιτειακή πράξη.

Ως γενικά παραδεγμένοι κανόνες μπορούν να θεωρηθούν τα γενικά διεθνή έθιμα ή οι γενικές αρχές του δικαίου, όπως η ευθύνη ενός κράτους για πράξεις του που αντιβαίνουν στους άλλους κανόνες του διεθνούς δικαίου. Συνήθως οι εθιμικοί κανόνες δημόσιου διεθνούς δικαίου κωδικοποιούνται σε αντίστοιχες διεθνείς συμβάσεις, όπως ο κανόνας ότι δεν ισχύει ετεροδικία ή ασυλία ξένου κράτους, όταν αυτό ενάγεται στο πλαίσιο της ευθύνης του γι’ αδικήματα που διαπράχθηκαν στο έδαφος του κράτους του δικαστηρίου που δικάζει. Το ίδιο συνέβη και με το δίκαιο που διέπει τις διεθνείς συνθήκες, το οποίο είχε διαμορφωθεί εθιμικά έως τα τέλη της δεκαετίας του ΄60. Με βάση τις εργασίες της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου, η διεθνής συνδιάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών υιοθέτησε τη «Σύμβαση περί του δικαίου των συνθηκών», η οποία σε ορισμένα σημεία κωδικοποιεί το σχετικό εθιμικό δίκαιο, ενώ σε άλλα το αναπτύσσει έτι περαιτέρω.

Η άρση της αμφισβήτησης για το χαρακτηρισμό κανόνων του διεθνούς δικαίου ως γενικά παραδεδεγμένων γίνεται από το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο.

2.4. Οι κυρωμένες με νόμο διεθνείς συμβάσεις

Σύμφωνα με το άρθρο 28 παράγραφος 1 του Συντάγματος «οι διεθνείς συμβάσεις από την επικύρωσή τους με νόμο και τη θέση τους σε ισχύ σύμφωνα με τους όρους καθεμιάς, αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόμου. Η εφαρμογή των κανόνων του διεθνούς δικαίου και των διεθνών συμβάσεων στους αλλοδαπούς τελεί πάντοτε υπό τον όρο της αμοιβαιότητας».

Η έννοια της επικύρωσης αναλύεται σε δύο επιμέρους πράξεις, την κύρωση της διεθνούς σύμβασης με νόμο και την επικύρωσή της από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας. Την κύρωση με νόμο προβλέπει το άρθρο 36 παράγραφο 2 του Συντάγματος με τους

ακόλουθους όρους: «Οι συνθήκες για εμπόριο, φορολογία, οικονομική συνεργασία και συμμετοχή σε διεθνείς οργανισμούς ή ενώσεις, και όσες άλλες περιέχουν παραχωρήσεις για τις οποίες, σύμφωνα με άλλες διατάξεις του Συντάγματος, τίποτε δεν μπορεί να οριστεί χωρίς νόμο, ή οι οποίες επιβαρύνουν ατομικά τους Έλληνες, δεν ισχύουν χωρίς τυπικό νόμο που τις κυρώνει».

Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η Ελλάδα ακολουθεί το σύστημα της μικτής αρμοδιότητας της νομοθετικής και εκτελεστικής εξουσίας, όπου γενικά το νομοθετικό όργανο παρέχει τη συγκατάθεσή του για τη σύναψη της συνθήκης και ο Αρχηγός του κράτους προχωρεί στην επικύρωση. Στο σύστημα της αποκλειστικής αρμοδιότητας της εκτελεστικής εξουσίας, η αρμοδιότητα διεθνούς δέσμευσης του κράτους ασκείται από τον Αρχηγό του κράτους. Τέλος, το σύστημα της αποκλειστικής αρμοδιότητας της νομοθετικής εξουσίας ίσχυσε στην άλλοτε Ε.Σ.Σ.Δ. όπου το Συνέδριο των Σοβιέτ είχε από το 1923 ως το 1936 αποκλειστική αρμοδιότητα για την επικύρωση των συνθηκών.

Με την επιφύλαξη της αρμοδιότητας της Βουλής, το Σύνταγμα παρέχει στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας αρμοδιότητα να συνομολογεί συνθήκες ειρήνης, συμμαχίας, οικονομικής συνεργασίας και συμμετοχής σε διεθνείς οργανισμούς ή ενώσεις και να τις ανακοινώνει στη Βουλή, «με τις αναγκαίες διασαφήσεις, όταν το συμφέρον και η ασφάλεια του Κράτους το επιτρέπουν». Η αρμοδιότητα αυτή του Προέδρου ασκείται με την προσυπογραφή του αρμόδιου Υπουργού, ο οποίος «με μόνη την υπογραφή του γίνεται υπεύθυνος».

Στο πλαίσιο αυτό, θα μπορούσε να συναφθούν συμφωνίες απλοποιημένης μορφής, οι οποίες συνήθως συνάπτονται με την υπογραφή του υπουργού των Εξωτερικών ή και άλλου εξουσιοδοτημένου κατά το εσωτερικό δίκαιο υπουργού ή των διπλωματικών αντιπροσώπων. Η σχετική διεθνής πρακτική άρχισε από τις Η.Π.Α., όπου η κυβέρνηση, ερμηνεύοντας διασταλτικά το άρθρο IV του Συντάγματος του 1787 προχώρησε στη σύναψη συμφωνιών χωρίς τη συγκατάθεση της Γερουσίας.

H θέση σε ισχύ της συνθήκης μπορεί να διαφέρει χρονικά σε πολυμερείς συνθήκες από την κατάθεση ενός εγγράφου επικύρωσης, καθώς μπορεί να απαιτείται η συμπλήρωση ενός συγκεκριμένου αριθμού επικυρώσεων.

Σύμφωνα με το άρθρο 102 του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών (1945) ένα κράτος δεν μπορεί να επικαλεσθεί ενώπιον των οργάνων των Ηνωμένων Εθνών μια συνθήκη παρά μόνο αν αυτή έχει πρωτοκολληθεί στη Γραμματεία των Ηνωμένων Εθνών.

Καταληκτικά, το πιο σημαντικό στοιχείο του ορισμού της διεθνούς συνθήκης είναι η υπαγωγή στο διεθνές δίκαιο, ή αλλιώς η πρόθεση να δημιουργηθούν έννομες σχέσεις μέσω της συνθήκης. Τέτοια πρόθεση δεν υπάρχει για παράδειγμα στις συνθήκες με πολιτικό περιεχόμενο, όπως ήταν η Τελική Πράξη του Ελσίνκι (1975).

Βέβαια, η ερμηνεία των συνθηκών διέπεται και από άλλες αρχές, όπως είναι η συστηματική ή τελολογική ερμηνεία. Σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με την αρχή της σχετικότητας των διεθνών συνθηκών (pacta tertiis nec nocent nec prosunt) η συνθήκη ισχύει μόνο για τα συμβαλλόμενα μέρη. Τα τρίτα Κράτη δεν υπέχουν υποχρεώσεις ούτε δικαιώματα από διεθνή συνθήκη, στην οποία δεν είναι συμβαλλόμενα. Τέλος, τα τρίτα κράτη δεσμεύονται από τις διατάξεις των συμβάσεων που κωδικοποιούν ή αποκρυσταλλώνουν έθιμο, αλλά η πηγή της δέσμευσής τους είναι το έθιμο και όχι η συνθήκη.

2.5. Κανόνες του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Οι κανόνες που περιλαμβάνονται στις διεθνείς συνθήκες που δημιούργησαν την Ευρωπαϊκή Ένωση (πρωτογενές δίκαιο), με την κύρωσή τους από τη Βουλή, αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος. Το ίδιο ισχύει και όσον αφορά το λεγόμενο παράγωγο ή δευτερογενές δίκαιο της Ένωσης, δηλαδή οι κανόνες που παράγουν τα όργανα της Ένωσης, σύμφωνα με τους όρους που θέτουν οι συνθήκες της Ένωσης. Ιδιαίτερη αναφορά πρέπει να γίνει στους κανόνες που περιλαμβάνονται στους κανονισμούς, στις οδηγίες και στις αποφάσεις που υιοθετούν τα όργανα της Ένωσης. Ενώ συνήθως τα εθνικά συντάγματα των κρατών μελών δεν αναγνωρίζουν την υπεροχή του δικαίου της Ένωσης έναντι του εθνικού τους δικαίου, η νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης τη θεωρεί αναγκαία και αυτονόητη, ιδίως λόγω των κοινής και ομοιόμορφης ισχύος που πρέπει να έχουν οι κανόνες της Ένωσης. Η λογική όσο και αναγκαία αυτή συναγωγή ισχύει κατά μείζονα λόγο που με τη Συνθήκη της Λισαβόνας, οι όποιες θεμελιώδεις συνταγματικές επιφυλάξεις υπέρ της υπεροχής του εθνικού δικαίου πρέπει να αντιμετωπίζονται στο πλαίσιο της αρχής της προστασίας της εθνικής ταυτότητας, η οποία ως

έννοια του δικαίου της Ένωσης μπορεί να οδηγήσει σε κοινή προστασία των εθνικών συνταγματικών αρχών μέσω των αρχών και αξιών της Ένωσης.

2.6. Η νομολογία ως πηγή δικαίου

Η εντυπωσιακή ανάπτυξη των γραπτών κανόνων δικαίου (πολυνομία) μείωσε την αξία του αξιώματος «άγνοια νόμου δεν συγχωρείται». Παράλληλα, αύξησε την ανασφάλεια του δικαίου, ιδίως στην περίπτωση των περιστασιακών ή συγκυριακών νόμων. Η συμβολή εν προκειμένω της δικαστικής εξουσίας είναι σημαντική. Ωστόσο, οι λύσεις που δίνουν οι δικαστικές αποφάσεις (νομολογία) δεν έχουν γενική αξία, επειδή δεν αποτελούν δεσμευτικό προηγούμενο. Αντίθετα με ότι συμβαίνει στο αγγλοαμερικανικό δίκαιο, όπου η πάγια νομολογία είναι δεσμευτική γιατί αποτελεί πηγή δικαίου (rule of precedent), στο ελληνικό δίκαιο η πάγια νομολογία δεν δεσμεύει τυπικά.

Ειδικότερα, το ερώτημα εάν η νομολογία θα μπορούσε να αποτελέσει πηγή δικαίου σύμφωνα με το ελληνικό δίκαιο πρέπει να απαντηθεί σύμφωνα με την αρχή της διάκρισης των εξουσιών, σύμφωνα με την οποία οι τρεις εξουσίες, δηλαδή η νομοθετική, η εκτελεστική και η δικαστική, ασκούνται από διαφορετικά όργανα. Επιτρέπει αυτή η αρχή να ενταχθεί στις πηγές του δικαίου η νομολογία, δηλαδή οι αποφάσεις που λαμβάνουν τα δικαστήρια;

Η απάντηση φαίνεται να είναι αρνητική. Το ίδιο το Σύνταγμα προβλέπει ότι «οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους», επομένως όχι στις αποφάσεις που εκδίδουν τα ίδια, ιδίως τα ανώτατα, έστω και αν αυτές ερμηνεύουν και εφαρμόζουν κατά τον ίδιο τρόπο ένα κανόνα δικαίου (πάγια νομολογία).

Βέβαια, κατά την εφαρμογή των κανόνων δικαίου, η νομολογία αποσαφηνίζει αόριστες νομικές έννοιες, όπως είναι οι έννοιες των χρηστών ηθών και της καλής πίστης, και μάλιστα σε ορισμένες περιπτώσεις διαμορφώνει έννοιες συμπληρωματικές της νομοθετικής ρύθμισης, όπως είναι η έννοια της πλημμελούς εκπλήρωσης της παροχής. Δεν πρόκειται ωστόσο για δικαστική δημιουργία νέων κανόνων δικαίου, αλλά για ερμηνεία ήδη υπαρχόντων, που γίνεται με την επίλυση τυχόν ασαφειών του νόμου ή την κάλυψη κενών του.

Θα ήταν διαφορετικό το συμπέρασμα εάν ο δικαστικός τρόπος εφαρμογής ενός νόμου που συντελείται με όμοιες και μάλιστα των ανώτατων δικαστηρίων αποφάσεις (Άρειος Πάγος, Συμβούλιο της Επικρατείας και Ελεγκτικό Συνέδριο) δέσμευε το δικαστή σε κάθε μελλοντική απόφαση που θα λάμβανε προς επίλυση μιας παρόμοιας νομικής διαφοράς. Σε μια τέτοια περίπτωση, η νομολογία θα αποτελούσε πηγή δικαίου,

υπό την έννοια ότι ο δικαστής θα υποχρεούνταν να την εφαρμόσει ως ισοδύναμη των νόμων.

Μια τέτοια ωστόσο δέσμευση δεν συμβαδίζει με τις ακόλουθες αρχές: 1) την αρχή της διάκρισης των εξουσιών, η οποία δεν επιτρέπει να θεωρείται η νομολογία ως πηγή άντλησης κανόνων δικαίου, 2) την αρχή της λειτουργικής ανεξαρτησίας του δικαστή που του επιβάλλει την υποχρέωση να εξετάζει εκ μηδενός κάθε νομικό θέμα που του τίθεται και 3) την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας που απαιτεί οι κανόνες δικαίου να τίθενται από εκείνους που εκλέγονται από το λαό (Βουλή) και όχι από τους δικαστές που ως ισόβιοι δεν υπέχουν πολιτική ευθύνη.

Υπό το πρίσμα αυτό, η ύπαρξη πάγιας νομολογίας, η οποία εξ ορισμού καταλαμβάνει και τις μελλοντικές παρόμοιες υποθέσεις, εντάσσεται στην έννοια της ερμηνευτικής εξουσίας του δικαστή, η οποία ενίοτε εκδηλώνεται διαπλαστικά, υπό την έννοια ότι διευρύνεται το πεδίο εφαρμογής του νόμου σε νέες μορφές περιστατικών που δεν τις είχε προβλέψει ο νομοθέτης ή αποκαθίσταται το νόημα μιας διάταξης, κατά διαφορετικό τρόπο από εκείνου του νομοθέτη.

Συμπερασματικά, ούτε η πάγια νομολογία αναγνωρίζεται ως τυπική πηγή δικαίου, ούτε κατά μείζονα λόγο η νομολογία, δηλαδή δικαστικές αποφάσεις που καίτοι μη επαναλαμβανόμενες αναφέρονται προς θεμελίωσης μιας προτεινόμενης ερμηνείας ενός κανόνα δικαίου.

Διαφορετική είναι η περίπτωση μη εφαρμογής ενός νόμου ως αντισυνταγματικού, κατ’ απαίτηση του Συντάγματος. Εάν έχει εκδηλωθεί διχογνωμία ως προς τη συνταγματικότητα ενός κανόνα δικαίου και αυτή αίρεται με απόφαση του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου, τότε το σύνολο των δικαστών οφείλει να συμμορφωθεί με την απόφαση αυτή. Εν προκειμένω, ο δικαστής που υποχρεούται να μην εφαρμόσει ένα νόμο που θεωρεί αντισυνταγματικό, τον εφαρμόζει εάν αυτός κριθεί συνταγματικός από το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο.

2.7. Οι κανόνες των συναλλακτικών ηθών

Στον Αστικό Κώδικα (ΑΚ) συναντώνται και άλλες μορφές κανόνων, όπως είναι οι κανόνες κοινωνικής συμπεριφοράς, οι κανόνες συνήθειας ή οι κανόνες εθιμοτυπίας. Οι κανόνες αυτοί δεν είναι κανόνες δικαίου. Όταν όμως ο νόμος παραπέμπει ως συμπληρωματική ρύθμιση στα συναλλακτικά ήθη, τότε αυτά αποκτούν εξαναγκαστικότητα όπως

οι κανόνες δικαίου. Έτσι, σύμφωνα με το άρθρο 288 ΑΚ προβλέπεται ότι «ο οφειλέτης υποχρεούται να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη λαμβανομένων υπόψη των συναλλακτικών ηθών».

2.8. Οι κανόνες ηθικής

Οι κανόνες της ηθικής σε αντίθεση με τους κανόνες δικαίου που επιβάλλονται έξωθεν (ετερόνομα) επιβάλλονται έσωθεν, πηγάζουν δηλαδή από τον εσωτερικό κόσμο του ανθρώπου. Για αυτό το λόγο, κύρωση παραβίασης ενός κανόνα ηθικής είναι η τύψη της συνειδήσεως. Οι κανόνες του δικαίου εκφράζουν συνήθως το ελάχιστο των απαιτήσεων της ηθικής. Επομένως, αυτό που επιτρέπουν οι κανόνες δεν είναι πάντοτε και ηθικό. Αυτό ήταν ήδη γνωστό στην ρωμαϊκή εποχή, όπου πρέσβευαν ότι non omne quod licet honestum est. Σε ορισμένες περιπτώσεις, το δίκαιο παραπέμπει στην ηθική ως συμπληρωματικό ρυθμιστικό πλαίσιο. Κατά το άρθρο 178 ΑΚ «δικαιοπραξία, αντιβαίνουσα στα χρηστά ήθη είναι άκυρη». Βέβαια, είναι δύσκολο το δίκαιο να απαγορεύει τους κανόνες της ηθικής, όπως και το αντίστροφο.

γ) Κανόνας δικαίου

1. Έννοια

Κανόνας δικαίου είναι ο κανόνας που ρυθμίζει ετερόνομα και επιτακτικά τη συμπεριφορά των μελών μιας οργανωμένης σε Κράτος κοινωνίας.

Ο κανόνας δικαίου συντίθεται από το «πραγματικό» και την «έννομη συνέπεια». Το πραγματικό (ή αντικειμενικό) περιλαμβάνει τις προϋποθέσεις εφαρμογής ενός κανόνα. Διακρίνεται από το «ιστορικό» που αναφέρεται στα πραγματικά περιστατικά μιας συγκεκριμένης περίπτωσης. Το πραγματικό πρέπει να διατυπώνεται κατά γενικό και αφηρημένο τρόπο. Η δόμηση ενός κανόνα δικαίου εκφράζει τη μορφή ενός υποθετικού λόγου (υπόθεση- ακολουθία). Οι κανόνες δικαίου δεν ακολουθούν πάντοτε αυτή τη μορφή δόμησης. Σε μια τέτοια περίπτωση πρόκειται για ατελείς διατάξεις που είτε παραπέμπουν σε κανόνες δικαίου αναφορικά με τις έννομες συνέπειες, είτε τους συμπληρώνουν, εξειδικεύοντας ορισμένες έννοιες, είτε περιορίζουν την έκταση εφαρμογής ενός κανόνα δικαίου.

2. Διακρίσεις

Οι κανόνες δικαίου διακρίνονται κατ’ αρχάς σε γενικούς και ειδικούς κανόνες δικαίου. Οι ειδικοί κανόνες δικαίου ρυθμίζουν με ιδιαίτερο τρόπο μια σειρά εννόμων σχέσεων που διέπονται από ορισμένα χαρακτηριστικά, όπως συμβαίνει με τους κανόνες του εργατικού δικαίου (εξαρτημένη εργασία), του εμπορικού δικαίου (κερδοσκοπικές δραστηριότητες) ή του δικαίου προστασίας καταναλωτή (προστασία του αδύναμου μέρους).

Εν συνεχεία οι κανόνες δικαίου διακρίνονται σε κανόνες δημόσιας τάξης ή αναγκαστικού δικαίου (ius cogens) και σε ενδοτικούς κανόνες που μπορούν να αλλάξουν με τη βούληση των μερών. Παράδειγμα κανόνα αναγκαστικού δικαίου είναι η μεταβίβαση ακινήτου, η οποία είναι έγκυρη όταν γίνεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο, ενώ ο καθορισμός του χρόνου καταβολής του ενοικίου συνιστά παράδειγμα κανόνα ενδοτικού δικαίου (ius dispositivum).

3. Ιεράρχηση

Η ιεράρχηση των κανόνων δικαίου γίνεται σε συνάρτηση με την αξία των οργάνων που θέτουν τους σχετικούς κανόνες. Έτσι, στην κορυφή των κανόνων δικαίου βρίσκονται οι κανόνες του Συντάγματος, ακολουθούν οι κανόνες του διεθνούς δικαίου και έπονται οι τυπικοί νόμοι. Οι υπόλοιπες περιπτώσεις των ουσιαστικών κανόνων δικαίου ιεραρχούνται ως εξής: Προεδρικά Διατάγματα, Υπουργικές αποφάσεις, διοικητικές πράξεις κ.λπ. Η ιεράρχηση καθορίζει τη νομιμότητα ενός κανόνα δικαίου, όπως και τη διαδικασία που πρέπει να ακολουθηθεί για να τροποποιηθεί ένας κανόνας (από το ίδιο όργανο). Ιδιαίτερη περίπτωση αποτελούν οι κανόνες του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που άλλοι τους εντάσσουν στην ίδια κατηγορία με εκείνη των κανόνων των διεθνούς δικαίου, ενώ άλλοι, όπως το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τους δίνουν ισχύ υπέρτερη του Συντάγματος.

Η ιεράρχηση των κανόνων δικαίου εκδηλώνεται με το αξίωμα ότι ο ιεραρχικά ανώτερος κανόνας δικαίου υπερισχύει του κατώτερου. Σχετικές εκφάνσεις αυτού του αξιώματος, με ερμηνευτική ισχύ, είναι οι ακόλουθοι δύο κανόνες:

– ο χρονικά μεταγενέστερος κανόνας δικαίου υπερισχύει του προγενέστερου,

– ο ειδικός κανόνας υπερισχύει του γενικού.

Αναμφίβολα, για την έννοια της υπεροχής ενός κανόνα δικαίου, πέραν από την ένταξή του σε μια κατηγορία κανόνων, έχει σημασία το περιεχόμενό του, κάτι που μπορεί να οδηγήσει και στην διαμόρφωση νέων μορφών ιεράρχησης, όπως με τους κανόνες ενός Συντάγματος, όπου ορισμένες διατάξεις του δεν υπόκεινται σε αναθεώρηση. Στο πλαίσιο αυτό, πέραν από την αξιοπρέπεια και την ισότητα, η ελευθερία φαίνεται να προσλαμβάνει υπέρτερη σημασία, αφού γίνεται αποδεκτό ότι σε ισοδύναμες ερμηνευτικές εκδοχές υπερισχύει η ελευθερία κατά το αξίωμα «in dubio pro libertate». Όπως και η αρχή της σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας ενός νόμου, όταν οι ερμηνευτικές εκδοχές είναι περισσότερες. Ιδιαίτερη σημασία εν προκειμένω προσλαμβάνει η αντίστοιχη αρχή της σύμφωνης με τις Συνθήκες της Ένωσης ερμηνείας κάθε εθνικού κανόνα δικαίου, η οποία κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, συνιστά βασική υποχρέωση κάθε εθνικού δικαστή.