ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ

ΓΕΝΙΚΗ ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Η επίλυση διαφορών είναι δυνατή είτε με προσφυγή στα πολιτειακά δικαστήρια είτε με προσφυγή στη διαιτησία. Η διαιτησία όπως και η πολιτειακή δικαιοσύνη έχουν ως κοινό σκοπό την δίκαιη επίλυση των διαφορών που φέρονται ενώπιον τους. Έτσι παρά τις διαφορές τους η διαιτησία είναι μία ισόκυρη διαδικασία επίλυσης ιδιωτικών διαφορών προς την πολιτειακή δικαιοσύνη.

σία ως πολιτειακά fora. Και τούτο διότι τα πολιτειακά δικαστήρια είναι κορεσμένα και δέσμια των εθνικών δικαιϊκών ιδιαιτεροτήτων τους έναντι της διεθνούς, ιδίως, διαιτησίας που ως ιδιότυπο forum είναι νομικά πλέον ουδέτερο απαλλαγμένο από το βάρος να αποδίδει τη δικαιοσύνη εν ονόματι συγκεκριμένης Πολιτείας, ταχύτερο (συμπυκνώνει δύο βαθμούς δικαιοδοσίας) και ικανό να αντιμετωπίσει αποτελεσματικότερα τις ιδιαιτερότητες των διεθνών ιδίως συναλλαγών (χαρακτηριστικό της διεθνούς εμπορικής, κατασκευαστικής και επενδυτικής διαιτησίας). Η διαιτησία αναπτύσσεται σήμερα ταχέως και σε πολλά επίπεδα και η εύνοια προς τη διαιτητική επίλυση διαφορών που επιδεικνύουν όλες οι σύγχρονες νομοθεσίες υποστηρίζουν αυτή τη διαπίστωση.

Η διαιτησία και ιδιαίτερα η διεθνής διαιτησία διαπνέεται από άλλη «φιλοσοφία» στην οποία κυριαρχεί ο νομικός κοσμοπολιτισμός και η προσήλωση στη δίκαιη λύση, στη δικαιοσύνη της in casu απόφασης. Η διαιτησία είναι επίσης μία δικαιοδοτική διαδικασία πλέον συνεργατικής φιλοσοφίας δεδομένου ότι το διαιτητικό δικαστήριο έλκει την εξουσία κρίσεως του πρωτογενώς από τα μέρη και όχι από συγκεκριμένη πολιτεία και επομένως κατά κάποιο τρόπο η άσκηση του jurisdictio (δεδομένου ότι σε αντίθεση με τον πολιτειακό δικαστή δεν έχει imperium) βρίσκεται στα χέρια των μερών των οποίων η συνεργασία είναι απαραίτητη. Το συζητητικό σύστημα είναι κυρίαρχο (αν και η τάση εξομοίωσης της διαιτησίας προς τη πολιτειακή δικαιοσύνη έχει δημιουργήσει προβληματισμό ως προς το απόλυτο του μέτρου του συζητητικού συστήματος). Το εκούσιο και συνεργατικό στοιχείο είναι χαρακτηριστικά της διαιτησίας έναντι της πολιτειακής δικαιοσύνης.

Η διαιτησία είναι, όπως ήδη αναφέρθηκε, παράλληλη και ισόκυρη μορφή απόδοσης δικαιοσύνης προς την πολιτειακή με την οποία από κοινού συγκροτούν τους δύο πόλους δικαιοδοτικής επίλυσης των διαφορών και παρά τις διαφορές τους ως προς το θεμέλιο, πνεύμα και λειτουργία τους συμμετέχουν στο δικαιοδοτικό πλουραλισμό.

Ας μας επιτραπεί να διευκρινίσουμε το ισόκυρο της διαιτητικής απόφασης προς τη δικαστική πολιτειακή απόφαση. Ως ισόκυρη νοείται ότι η τελειωτική δικαιοδοτική κρίση διαιτητικής αποφάσεως είναι νομικά ισοδύναμη προς μία τελεσίδικη απόφαση κρατικού δικαστηρίου, δηλαδή παράγει τα ίδια έννομα αποτελέσματα. Αυτό δεν σημαίνει προφανώς ότι η διαιτησία είναι ισότιμη προς την κρατική δικαιοσύνη γιατί πάντα βρίσκεται εντός των ορίων των κρατικών δικαίων, τα οποία εν τέλει έχουν και την δικαιοδοσία για τον έλεγχο της (χωρίς αναδίκαση, προς μία διαδικασία που ομοιάζει προς την αναιρετική λειτουργία) και συνεπώς, υπό αυτή την οπτική, τελεί σε σχέση ιεραρχικής εξάρτησης καθόσον δεν είναι απαλλαγμένη από τον έσχατο πολιτειακό έλεγχο.

Διαιτησία: μία διαφορετική δικαιοσύνη. Η διαιτησία διεξάγεται σε διαφορετικό περιβάλλον απόδοσης δικαιοσύνης, ιδιωτικό και κοσμοπολίτικο (ιδίως η διεθνής διαιτησία), και εκφράζει ένα άλλο δικαιοδοτικό πολιτισμό. Κυριαρχεί η βούληση των μερών διαδίκων (αναγκαστική διαιτησία δεν είναι επιτρεπτή ούτε νοητή) και επειδή τα μέρη επέλεξαν αυτή τη διαδικασία αυτή εξελίσσεται σε μία ατμόσφαιρα συνήθως λιγότερο συγκρουσιακή και με λιγότερες εντάσεις.

Ένα διαιτητικό δικαστήριο αντιλαμβάνεται την επίλυση διαφοράς, όσο γίνεται πλέον, «συνεργατικά» με τα μέρη. Δεν επιτελεί δημόσια λειτουργία, αλλά αναζητεί στη συγκεκριμένη διαφορά τη δίκαιη λύση και κατά τούτο η δικαιοσύνη που αποδίδεται κυριαρχείται θα έλεγα από καθαρά κριτήρια απαλλαγμένη καταρχήν από επιταγές αναγκαστικού δικαίου.

Ορισμένες μάλιστα φορές μπορεί να καταλήξει και σε συμφωνημένη από τα μέρη απόφαση κατά το περιεχόμενό της (award by consent, on agreed terms) περίπτωση την οποία προβλέπουν οι κανόνες του UNCITRAL Model Law (άρθρ. 30) και οι Κανονισμοί θεσμικών κέντρων διαιτησίας.

Αυτή η «συνεργατική» δικαιοδοτική λειτουργία φέρνει τη διαιτητική επίλυση της διαφοράς πλησιέστερα στη διαμεσολάβηση. Το διαιτητικό δικαστήριο, εάν τα μέρη και η υπόθεση προσφέρονται, μπορεί έμμεσα να επιχειρήσει τη δια συμβιβασμού επίλυση της διαφοράς λειτουργώντας διαμεσολαβητικά χωρίς φυσικά να ματαιώνεται η δικαιοδοτική αποστολή του (η συναινετική απόφαση -award by consent- προβλέπεται από πολλούς κανονισμούς διαιτησίας, αν και στη πράξη σπάνια). Αυτό το πνεύμα το βρίσκουμε και στη διαδικασία. Ένα διαιτητικό δικαστήριο θα προσφύγει μόνο εν τέλει στο jurisdictio αφού έχει προσκαλέσει τα μέρη να ανεύρουν «κοινό τόπο» σε διάφορα διαδικαστικά ζητήματα.

Κατά τη γνώμη μου είναι σύμφυτη και διαρκής η λειτουργία της «διαμεσολάβησης» κατά τη διαιτητική επίλυση για την εξεύρεση συμβιβαστικής συναινετικής λύσης στο μέτρο που το επιτρέπουν πάντα τα μέρη (και για αυτό συχνά υπάρχει στη διαιτητική συμφωνία η υποχρέωση επίλυσης της διαφοράς με διαμεσολάβηση). Κατά την έννοια αυτή, το διαιτητικό δικαστήριο οφείλει (άνευ κυρώσεως) να αναζητά ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της δίκης δυνατότητες φιλικής επιλύσεως από τα μέρη σε αντίθεση με το πολιτειακό δικαστήριο, χωρίς όμως αυτό να εμποδίζει ή να αναστέλλει την κύρια αποστολή του που είναι εν τέλει δικαιοδοτική, αποφασιστική.

Η διαιτησία αποτελεί μία δικαιοδοτική διαδικασία που μετέχει του νομικού φιλελευθερισμού αναμφίβολα. Και φυσικά προκαλεί συζητήσεις με ενθουσιώδεις υποστηρικτές της και με ισχυρούς κριτικούς έναντι της, ιδίως ως προς το βαθμό της ελευθερίας και της χειραφέτησής της από τα πολιτειακά (κρατικά) δικαϊκά συστήματα.

κονομικά ισχυρό μέρος επιβάλλει την προσφυγή στη διαιτησία σε ένα αισθητά και οικονομικά πλέον αδύναμο.

Το ανά χείρας έργο είναι συλλογικό και φιλοδοξεί να καλύψει ένα κενό στην ελληνική βιβλιογραφία ως σύγχρονο σύγγραμμα διαιτησίας που να καλύπτει τις ανάγκες της διδασκαλίας, της επιστήμης και της πράξης. Είναι πάντως σκόπιμο να τονισθεί ότι στο ανά χείρας συλλογικό έργο –πρωτευόντως ελληνικού δικαίου– έμφαση θα δοθεί στη διεθνή διαιτησία και θα επισημαίνονται ανά ενότητα οι διαφορές, όπου υπάρχουν, με την εσωτερική. Οι διαφορές ύφους είναι έως ένα σημείο αναπόφευκτες αλλά καταβλήθηκε κάθε δυνατή προσπάθεια έως και υφολογικής συνοχής. Τέλος κρίθηκε επίσης ευεργετικό για τον αναγνώστη να υπάρχουν δύο ειδών χαρακτήρες που θα διακρίνουν, με τον κίνδυνο πάντα εγγενούς υποκειμενισμού: τις ουσιώδεις αναπτύξεις και τις εμβαθυμένες, πλέον επωφελείς, αναλύσεις.

I. Η έννοια της διαιτησίας

Α. Έννοια και ορισμός

διαφοράς π.χ. ως προς το πραγματικό και τη διαιτητική πραγματογνωμοσύνη). Στο ελληνικό δίκαιο δεν υπάρχει νομοθετικός ορισμός της διαιτησίας αλλά και σε κανένα άλλο γνωστό δίκαιο.

Έννοια και διάκριση από συγγενείς μορφές. Για να συγκροτηθεί η νομική κατηγορία «διαιτησία», και να διακρίνεται από συναφείς κατηγορίες, έννοιες και μηχανισμούς επίλυσης διαφορών, έχουν προταθεί στην επιστήμη, ημεδαπή και διεθνή, διάφοροι ορισμοί που μεταξύ τους πάντως έχουν σημαντικούς κοινούς τόπους.

Ο όρος διαιτησία προέρχεται από το «διαιτάω» που έχει και τη σημασία του εκδίδω μία απόφαση, κρίνω. Ο αλλοδαπός όρος arbitration προέρχεται από το λατινικό arbiter το οποίο σήμαινε επίσης εκείνον ο οποίος κρίνει, τον κριτή. Όμως στο ρωμαϊκό δίκαιο ο arbitrator ήταν εκείνος ο οποίος συμπλήρωνε μία σύμβαση. Είναι ενδεικτικό της συμβατικής προέλευσης της διαιτησίας ως τεχνικής συμπλήρωσης συμφωνίας και όχι ως μέσο επίλυσης διαφοράς. Γι’ αυτό συχνά, όχι άδικα πάντως, περιγράφεται η διαιτησία εξελικτικά ως συμβατικής προέλευσης και δικαιοδοτικής κατάληξης, ως είδος νομικού μεταξοσκώληκα.

Ο όρος «διαιτησία» προφανώς έχει μία πολυσημία, αποδίδει εν μέρει διαφορετικά νοήματα και ασφαλώς λειτουργίες. Έτσι παράλληλα προς τη νομική έννοια της διαιτησίας απαντάται η αθλητική έννοια της διαιτησίας ή η πολιτική έννοια της διαιτησίας οι οποίες πάντως έχουν ως κοινό σημασιολογικό τόπο ότι επιλύουν κάποια διαφορά εν ευρεία εννοία (και ο διαιτητής ενός αγώνα ποδοσφαίρου επιλύει μία διαφορά εάν υπάρχει ή όχι παράβαση από παίκτη κάποιας ομάδας).

Ο R. David ορίζει τη διαιτησία ως μία τεχνική αποβλέπουσα να δώσει λύση σε μία διαφορά μεταξύ δύο ή περισσοτέρων προσώπων από ένα ή περισσότερα πρόσωπα -τον διαιτητή ή τους διαιτητές- των οποίων η εξουσία κρίσης έχει ως πηγή τη σύμβαση των μερών και χωρίς να ασκούν τη δικαιοδοτική τους εξουσία εν ονόματι του Κράτους.

Ο Ch. Jarosson, στη διδακτορική του διατριβή, αφιερωμένη ακριβώς στο θέμα της έννοιας της διαιτησίας, προτείνει ως ορισμό τον ακόλουθο: “l’arbitrage est une institution par laquelle un tiers, règle un différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant une mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci». Σε ελεύθερη απόδοση: «η διαιτησία είναι ένας θεσμός κατά τον οποίο τρίτος κρίνει διαφορά που ανέκυψε μεταξύ δύο ή περισσοτέρων μερών, ασκώντας μία δικαιοδοτική αποστολή την οποία τα μέρη του την εμπιστεύθηκαν».

Οι Poudret και Besson ορίζουν τη διαιτησία ως μία τεχνική επίλυσης διαφορών από ιδιώτες που έχουν έμμεσα ή άμεσα επιλεγεί από τα μέρη και έχουν εξοπλισθεί με τη δικαιοδοτική λειτουργία αντί της πολιτειακής δικαιοσύνης των οποίων η απόφαση παράγει έννομα αποτελέσματα ανάλογα της δικαστικής αποφάσεως.

Ο Born ορίζει την διαιτησία ως «a process by which parties consensually submit a dispute to a non-governmental decision - maker, selected by or for the parties, who renders a binding decision finally resolving the dispute in accordance with neutral, adjudicative procedures affording the parties an opportunity to be heard». Σε ελεύθερη απόδοση: «μία διαδικασία κατά την οποία τα μέρη συναινετικά υποβάλλουν μία διαφορά σε ένα μη κυβερνητικό (κρατικό) όργανο, το οποίο επελέγη από τα μέρη και το οποίο αποφαίνεται δεσμευτικά επιλύοντας τελειωτικά τη διαφορά σύμφωνα με μία ουδέτερη και αντιπαραθετική διαδικασία που προσφέρει στα μέρη τη δυνατότητα να ακουστούν».

Παρά, όπως ελέχθη, την πολλαπλότητα των ορισμών που έχουν προταθεί, ο ορισμός αυτός αποδίδει το εννοιολογικό υπόβαθρο των κύριων διεθνών ρυθμίσεων (ειδικά του άρθρου ΙΙ της ΣΝΥ και του άρθρου 7 του Πρότυπου Νόμου της

UNCITRAL) και είναι και σε συμφωνία με τους νομοθετικούς ορισμούς του άρθρου 4 περ. α και ε του ν. 5016/2023 σύμφωνα με τις οποίες:

α) «Διαιτησία»: Η διαιτησία που μπορεί να διεξάγεται είτε κατά την οργανωτική ευθύνη και τους κανόνες ενός οργανισμού θεσμικής διαιτησίας είτε όχι.

ε) «Συμφωνία διαιτησίας»: Η συμφωνία που προβλέπεται στο άρθρο 10, με την οποία τα μέρη υπάγουν σε διαιτησία υφιστάμενες ή μελλοντικές διαφορές μεταξύ τους από ορισμένη έννομη σχέση, συμβατική ή εξωσυμβατική.

Τέλος, παρατηρείται σωστά, ότι το ζήτημα του χαρακτηρισμού καθίσταται πολυπλοκότερο στη διεθνή εμπορική διαιτησία λόγω των εν δυνάμει διαφορών των εννόμων τάξεων προς τις οποίες συνδέεται.

κότερη κρίση (λόγω της εξειδίκευσης των διαιτητών σε διεθνείς πολύπλοκες εμπορικές και επενδυτικές διαφορές) και η μυστικότητα της διαδικασίας. Για το λόγο αυτό παρατηρείται μία αύξηση των προσφυγών σε διαιτησία (με βάση τις στατιστικές που τηρούνται από τους Οργανισμούς διαιτησίας).

Στα μειονεκτήματα της συγκαταλέγονται το υψηλό κόστος (και αυτό ανάλογα με τα fora, π.χ. στην Αγγλία η πολιτειακή δικαιοσύνη συνήθως είναι πιο κοστοβόρα από ό,τι η διαιτητική) ενώ η «υπερδικονομοποίηση» της – και το φαινόμενο των παρελκυστικών τακτικών (guerilla tactics), δημιουργεί πλέον ζητήματα καθυστερήσεων ανάλογα με εκείνα της πολιτειακής δικαιοσύνης. Σύνθετα, ενίοτε λίαν δυσχερή, προβλήματα δημιουργούν και οι «σύνθετες διαιτητικές διαδικασίες» (complex arbitrations) που αφορούν είτε μία σύνθετη διαιτητική συμφωνία σταδίων (med-arb) είτε κυρίως πολυμερή διαιτησία είτε τέλος «όμιλο» ή ακριβέστερα ομάδα συμβάσεων με διαιτητικές συμφωνίες που εν τέλει αφορούν μία κύρια βιοτική σχέση.

Πράγματι η προϊούσα «κανονικοποίηση» (και ιδιαίτερα «δικονομοποίηση») της διαιτησίας (ιδίως από τα διεθνή Κέντρα διαιτησίας, όπως το ICC, σε μικρότερο μέτρο το LCIA) με υπεροχή του διαδικαστικού χαρακτήρα -κατά τη γνώμη μου υπερβολικά- έχει δημιουργήσει τον κίνδυνο να απωλέσει τον ευέλικτο και προς την ουσιαστική επίλυση προσανατολισμό της και να μεταφερθούν παθογένειες της πολιτειακής δικαιοσύνης και στο χώρο της διαιτησίας. Παράλληλα έχουν πολλαπλασιαστεί

οι περιπτώσεις προσφυγής στα πολιτειακά δικαστήρια ορισμένες φορές λόγω της ανεπάρκειας των διαιτητών σε σχέση με την αποστολή τους.

Η εξέλιξη αυτή που τονίζει το τεχνικό-διαδικαστικό χαρακτήρα δεν είναι εντούτοις αδόκητη ούτε αφ’ εαυτής καταδικαστέα στο μέτρο που ανταποκρίνεται σε πραγματικές ανάγκες των μερών και φαίνεται συνυφασμένη προς την ανάπτυξη του θεσμού της διαιτησίας.

Μία άλλη σχετιζόμενη αρνητική συνέπεια είναι η αύξηση των παράλληλων διαδικασιών που υποσκάπτουν τη βεβαιότητα δικαίου και την αποτελεσματικότητα της διαιτητικής επίλυσης των διαφορών αλλά και οι υπερβολές του πολιτειακού ελέγχου.

Η αντιμετώπιση αυτών των ζητημάτων διέρχεται από την ελευθερία των μερών να καταστρώσουν αποτελεσματικά το διαδικαστικό πλαίσιο της διαιτητικής δίκης κατά την έναρξή της και να αποφύγουν τεχνικές δικονομικές ιδιαιτερότητες αντιπαραγωγικές στο πλαίσιο διαιτητικής δίκης η οποία οφείλει να είναι ταχεία, ακριβής, αμερόληπτη και εν τέλει αποτελεσματική.

Το αγγλοσαξονικό estoppel εφόσον υιοθετηθεί ευρέως ως μορφή ενστάσεως θα πρόσφερε υπηρεσία κατά των παρελκυστικών καταχρηστικών πρακτικών που αναπτύσσονται από ευρηματικούς νομικούς συμβούλους.

Έτσι είναι θετικό βήμα η επικριτέα δυνατότητα που παρέχεται από το άρθρο 43 παρ. 7 του νέου νόμου 5016/2023 στα μέρη να παραιτηθούν εγκύρως από την αγωγή ακύρωσης κατά της απόφασης.

Η σημασία επιλογής του διαιτητή. Ακριβώς λόγω της σύγχρονης πολυπλοκότητας έχει μεγίστη σημασία η επιλογή ενός έμπειρου διαιτητή, ακέραιου, με κύρος και με ανοικτούς ορίζοντες στη διεθνή διαιτησία με την έννοια της σχετικής γνώσης και εξοικείωσης με διάφορα νομικά συστήματα. Η αξία της διαιτητικής διαδικασίας είναι συνυφασμένη με την επιλογή του κατάλληλου διαιτητικού δικαστηρίου το οποίο της προσδίδει την αξία της. Η διαιτητική απόφαση έχει την αξία του διαιτητικού δικαστηρίου που την εξέδωσε όπως ήδη επισημάνθηκε με κάποια μικρή έστω υπερβολή. Πρέπει, φυσικά, να σημειωθεί ότι ο κάθε διαιτητής συνειδητά ή ασυνείδητα εκφράζει έναν νομικό πολιτισμό από τον νομικό χώρο καταγωγής του/της. Θέλει, επομένως, ιδιαίτερη προσοχή η συναρμογή του διαιτητικού δικαστηρίου σε σχέση με το νομικό περιβάλλον της υπόθεσης, ώστε να διασφαλιστεί και η ποιότητα του αποτελέσματος. Για παράδειγμα, η επιλογή επίδιαιτητή προερχόμενου από την αγγλοσαξωνική παράδοση σε υπόθεση με στοιχεία ηπειρωτικού δικαίου και το αντίθετο.

Στο διαιτητικό στάδιο (το οποίο άρχεται με τη συγκρότηση του διαιτητικού δικαστηρίου και ολοκληρώνεται κανονικά με την έκδοση της διαιτητικής απόφασης) είναι αμιγώς δικαιοδοτική και επομένως επικρατούν οι κανόνες της δίκης και του ουσιαστικού δικαίου.

Το μεταδιαιτητικό στάδιο αφορά στον μετά την έκδοση της αποφάσεως δικαστικό έλεγχο της είτε στο πλαίσιο ακυρωτικής διαδικασίας είτε στο πλαίσιο της δίκης αναγνώρισης και εκτέλεσής της.

Πάντως τα παραπάνω στάδια δεν είναι απολύτως στεγανά (έτσι π.χ. το θέμα ιδίως της εγκυρότητας της διαιτητικής συμφωνίας είναι δυνατό να τεθεί και κατά τα τρία στάδια) αλλά επιτρέπουν κάποια συστηματοποίηση των θεμάτων που ανακύπτουν.

Β. Τα κριτήρια του νομικού χαρακτηρισμού

1) Το συμβατικό βουλητικό στοιχείο

νοία, η οποία περιλαμβάνει και το συνυποσχετικό, τη συμφωνία για προσφυγή σε διαιτησία δηλαδή μετά τη γέννηση της διαφοράς) τα μέρη επιλέγουν τη διαιτησία ως τρόπο επίλυσης διαφοράς τους, εξουσιοδοτούν το διαιτητικό δικαστήριο να την επιλύσει, και συγκροτούν το δικαιοδοτικό του πλαίσιο δηλαδή ορίζουν τη διαφορά, τους ισχυρισμούς, τη διαδικασία (η διαιτητική δικαιοσύνη υπόκειται σε ένα αυστηρό συζητητικό σύστημα, στοιχεία πραγματικά ή νομικά που δεν εισάγονται από τους διαδίκους δεν «ακούγονται» στη διαιτητική δίκη, ενώ έχει περιορισμένη, και για το λόγο αυτό, εφαρμογή το λατινικό απόφθεγμα nemo censetur ignorare legem). Τα μέρη είναι υποχρεωμένα να εισάγουν όλα τα στοιχεία στη δίκη, ακόμη και το νόμο και τη νομολογία στην οποία στηρίζονται και φυσικά όλα τα πραγματικά στοιχεία. Το διαιτητικό δικαστήριο δε μπορεί να λάβει αυτεπαγγέλτως τίποτε υπόψη του χωρίς να αντιμετωπίσει τον κίνδυνο η απόφαση να ακυρωθεί λόγω υπέρβασης της εξουσίας του.

οσύνης τόσο στο εσωτερικό δίκαιο όσο και στο διεθνές. Κατά την ουσία είναι δικαστική λειτουργία και όχι διαιτητική η οποία «δανείζεται» ορισμένα εξωτερικά στοιχεία της διαιτησίας.

Εντούτοις δεν είναι πάντα εύκολο να χαρακτηρισθεί μία διαδικασία ως διαιτητική (επιγραφόμενη) ή μη όταν έχει μεικτό χαρακτήρα. Για παράδειγμα εάν ο νομοθέτης υποχρεώνει τα μέρη να προσφύγουν σε διαιτησία για μία κατηγορία διαφορών αλλά δεν περιορίζει το βουλητικό τους στοιχείο ως προς την επιλογή κατά ελάχιστο του προσώπου των διαιτητών (ακόμη και εάν ορίζει τη διαδικασία) βρισκόμαστε ακραία εντός της εννοίας της διαιτησίας γιατί η εκδήλωση του βουλητικού στοιχείου στην επιλογή των διαιτητών είναι κρίσιμο στοιχείο που αρκεί για την ικανοποίηση του βουλητικού στοιχείου. Το θέμα παρουσιάζει ενδιαφέρον πρακτικό ως προς την ορθότητα της επιλογής δικονομικού μέσου προσβολής της διαιτητικής αποφάσεως.

Στο ελληνικό δίκαιο κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματός μας απαγορεύεται η υποχρεωτική διαιτησία και η Πολιτεία δεν δύναται να καθιερώσει δια νόμου διαιτητική διαδικασία. Προκύπτει επίσης από το άρθρο 8 παρ. 1, a contrario, ότι δεν είναι συνταγματική η αναγκαστική διαιτησία δηλαδή η μονομερής καθιέρωση διαιτητικής δικαιοδοσίας.

Μάλλον πρέπει να γίνει δεκτή η δια διατάξεως τελευταίας βουλήσεως επιβολή διαιτητικής επίλυσης κληρονομικών διαφορών τουλάχιστον όσον αφορά τα δικαιώματα που πη-

γάζουν από τη βούληση του διαθέτη κατά το νόμο. Αντίθετα δεν φαίνεται ότι αυτή μπορεί να δεσμεύει την προστασία εκ του νόμου (και όχι από τη βούληση του διαθέτη) των νομίμων μεριδούχων του έστω και εάν η προστασία της νόμιμης μοίρας δεν φαίνεται σήμερα να αποτελεί περιεχόμενο της διεθνούς δημόσιας τάξης. Το επιχείρημα ότι είναι μορφή αναγκαστικής διαιτησίας καθόσον ο διαθέτης επιβάλλει μονομερώς την επίλυση διαφορών μεταξύ κληρονόμων δεν φαίνεται πειστικό αφού η διαιτητική επίλυση συνοδεύει δικαίωμα το οποίο εκπορεύεται κυριαρχικά από τη βούλησή του και δεν υπάρχει λόγος διάκρισης της ελευθερίας ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου. Το μειονέκτημα αυτής της θέσεως είναι ότι μπορεί να προκύψει σύγκρουση αποφάσεων και δεδικασμένων μεταξύ διαιτητικής και πολιτειακής απόφασης και να αχθούμε σε μία «δικονομική» διάσπαση της ίδιας συνολικής βιοτικής σχέσης με δυσάρεστα αποτελέσματα πρακτικά για τους κληρονόμους.

Έχει υποστηριχθεί ότι το αυτό θα πρέπει να γίνει δεκτό και για το ίδρυμα (ή και το εμπίστευμα - trust). Η αναλογία δεν είναι βεβαία γιατί εν τέλει το ίδρυμα είναι σύνολο περιουσίας και κατά τη λειτουργία του προσομοιάζει με το καταστατικό εταιρίας. Η συναίνεση των ωφελούμενων από τη περιουσία του ιδρύματος (διοικητές) ή του εμπιστεύματος (beneficial owner) εκδηλώνεται σιωπηρά αλλά με βεβαιότητα δια της συμμετοχής τους και τη δήλωση βουλήσεως αποδοχής των όρων του ιδρυτή. Στις περιπτώσεις αυτές κατά τη γνώμη μου υπάρχει στοιχείο ικανοποιητικό σιωπηρό προσχωρήσεως εφόσον βέβαια προκύπτει και από τις συγκεκριμένες περιστάσεις.

Η περίπτωση αυτή πρέπει εντούτοις να διακρίνεται από την εξαιρετική δυνατότητα που παρέχεται κατά το ελληνικό δίκαιο –και εφόσον φυσικά είναι αυτό εφαρμοστέο– του ελέγχου εάν υπό το πρίσμα των συγκεκριμένων περιστάσεων συντρέχει εφαρμογή της ΑΚ

179 (πράγμα σπάνιο στη πράξη γιατί τα μέρη είναι συνήθως επαγγελματίες έμπειροι). Η προστασία αδυνάμων συμβατικά μερών γίνεται κατά πλέον δόκιμο τρόπο με την εφαρμογή κανόνων αμέσου εφαρμογής, για την ακρίβεια κανόνων διεθνούς αναγκαστικού δικαίου τόσο δικαιοδοτικού όσο και ουσιαστικού δικαίου, που αποτελεί πλέον σύγχρονη προσέγγιση αν και στασιαζόμενη ως προς την έννοια, το εύρος και τη λειτουργία της .

Για το λόγο αυτό η ελληνική νομολογία έχει κρίνει ότι η συμφωνία διαιτησίας δεν αντίκειται στις γενικές αρχές δικαίου στη καλή πίστη και στα χρηστά ήθη ακόμη και εάν γίνεται υπό συνθήκες συμβάσεως προσχωρήσεως. Η γενική τάση είναι συνεπώς καταρχήν επιτρεπτική και σε σχήματα προσχωρήσεως ανισομερούς ισχύος συμβατικής θέσης των μερών (χωρίς να εκδηλώνεται η προστασία του ασθενέστερου μέρους) εφόσον διαπιστούται δήλωση βουλήσεως η οποία και αρκεί. Βέβαια μία σύγχρονη προβληματική είναι η προστασία του ασθενέστερου μέρους υπό το πρίσμα και του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ όταν αντικειμενικά και κατά παραβίαση της γενικής αρχής της αναλογικότητας το ασθενές μέρος (συμβατικά και οικονομικά) αδυνατεί να ανταπεξέλθει οικονομικά στη δαπανηρή διαιτητική διαδικασία (συνηθέστατη πρακτική η επιβολή «ακριβών» διαιτησιών σε σχέσεις όπως π.χ. franchising).

Θα πρέπει ωστόσο να τονιστεί, τουλάχιστον εξ επόψεως διεθνούς διαιτητικής πρακτικής, ότι η φιλελευθεροποίηση αυτής της επιτρεπτικής τάσεως θα πρέπει να υποχωρεί όταν η πρόσβαση των αδύναμων συμβαλλόμενων μερών στη διαιτησία δυσχεραίνεται από την ασυμμετρία στη διαπραγματευτική ισχύ μεταξύ ισχυρών συμβαλλομένων και ασθενέστερων μερών, που δεν έχουν πάντοτε την οικονομική δυνατότητα για την πραγμάτωση των επιλογών τους, με αποτέλεσμα να υποσκάπτεται πολλάκις και το υπερνομοθετικής ισχύος δικαίωμά τους στη χρηστή απονομή δικαιοσύνης. Εγγυήσεις προστασίας των αδύναμων μερών στη διαιτησία ανευρίσκονται στο άρθρο ΙΙ της ΣΝΥ για την ικανότητα προσχώρησης σε διαιτησία -αν και όχι ρητά και απευθείας στο εν λόγω άρθρο-, στο άρθρο V(2)(α) για τη διαιτητευσιμότητα του αντικειμένου της διαφοράς, στο δίκαιο που διέπει τη

σύναψη και την εγκυρότητα της διαιτητικής συμφωνίας, και δη υπό το πρίσμα της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές, στο χαλαρό προαπαιτούμενο του τύπου της διαιτητικής συμφωνίας ευρισκόμενο στο άρθρο ΙΙ της ΣΝΥ έναντι του πιο αυστηρού στα εθνικά δίκαια, καθώς και στο άρθρο ΙΙ(3) της ΣΝΥ που προβλέπει τη δυνατότητα να κριθεί η διαιτητική συμφωνία ανενεργή και μη δυνάμενη να εκτελεσθεί. Δεν θα πρέπει να παραλείψουμε ότι η στάθμιση μεταξύ αυτονομίας της βούλησης και αφετέρου νομιμότητας του συστήματος της διεθνούς διαιτησίας που επιτυγχάνεται μεταξύ άλλων και με την περιφρούρηση συμφερόντων δημόσιας τάξεως, αποτελεί πυρήνα της ευχέρειας των διαιτητών, η οποία βρίσκει τα άκρα όριά της στο καθήκον του διαιτητή να είναι ανεξάρτητος και αμερόληπτος, στην απαρέγκλιτη διαφύλαξη του δικαιώματος ακρόασης των μερών, την απαράβατη τήρηση της αρχής ne ultra petita και το καθήκον να παρέχει ίσες ευκαιρίες στα μέρη κατά τη διαιτητική διαδικασία.

Χαρακτηριστικότερη περίπτωση είναι αυτή των διεθνών επενδυτικών διαιτησιών. Οι επενδυτικές διαιτησίες είναι μία μορφή δικονομικής προστασίας των επενδύσεων από τον κίνδυνο υπαγωγής διαφορών σε μη απολύτως αμερόληπτα δικαστήρια του Κράτους στο οποίο πραγματοποιήθηκε η επένδυση. Και για το λόγο αυτό έχει αναπτυχθεί ένα σύστημα διεθνούς προστασίας των επενδύσεων (κυρίως η Συνθήκη της Ουάσιγκτον του 1965 για τη προστασία των διεθνών επενδύσεων και οι διμερείς ΒΙΤ Συμβάσεις) στις οποίες το συμβαλλόμενο Κράτος αναλαμβάνει τη γενική υποχρέωση επίλυσης διαφορών με διεθνή διαιτησία. Στις επενδυτικές διαιτησίες αυτού του τύπου οι δηλώσεις βουλήσεως δεν είναι ταυτόχρονες αλλά διαδοχικές. Το μεν Κράτος εκφράζει τη δήλωση βουλήσεως του γενικά και a priori της διαφοράς κατά την υπογραφή Συμβάσεως προστασίας επενδύσεων με την υπογραφή της οποίας δεσμεύεται γενικά για διαιτητική επίλυση των επενδυτικών διαφορών. Ενώ

ο ιδιώτης επενδυτής εκφράζει τη δική του δήλωση βουλήσεως για προσφυγή σε διαιτητική επίλυση επενδυτικής διαφοράς με την επίδοση της αιτήσεως-αγωγής διαιτησίας όταν ανακύψει η διαφορά. Η χρονική διαδοχική σύμπτωση δηλώσεων βουλήσεως έχει κριθεί –και είναι– απολύτως νόμιμη.

Συνηθέστατη περίπτωση (και για τις εσωτερικές διαιτησίες) είναι η συμπερίληψη προσφυγής σε διαιτησία σε καταστατικά εταιριών (για τις εσωτερικές σχέσεις κυρίως και για τη διασφάλιση μη δημοσιότητας) και σε κανονισμούς πολυκατοικιών. Η εκδήλωση δηλώσεως βουλήσεως κατά την υπογραφή του καταστατικού ή του κανονισμού είναι αρκετή και δεσμεύει και τους διαδόχους των αρχικών ιδιοκτητών. Το αυτό ισχύει και για ρήτρα διαιτησίας περιεχόμενης σε καταστατικό σωματείου όπου η απαίτηση ελεύθερου βουλητικού στοιχείου πληρούται δια της προσχωρήσεως στο σωματείο.

Επίσης χαρακτηριστικό της τάσης ευελιξίας ως προς την ένταση και τον τρόπο διαπίστωσης ελεύθερου βουλητικού στοιχείου είναι ότι δεν είναι υποχρεωτικό η προσφυγή σε διαιτησία να είναι δεσμευτική αλλά είναι δυνατό να είναι προαιρετική. Η προαιρετική διαιτησία είναι μία μορφή διαιτησίας στην οποία το δικαίωμα προσφυγής σε διαιτησία συνιστά επιλογή (και μάλιστα συνήθως) ενός μέρους.