ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΣ ΚΑΤΑ ΤΟ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ – ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ

Η διοικητική σύμβαση είναι μία μορφή συμβάσεως. Πρέπει να περιέχει τα κύρια χαρακτηριστικά αυτής, όπως τα έχει διαμορφώσει η θεωρία του αστικού δικαίου. Σύμβαση λοιπόν είναι η συμφωνία δια της οποίας δύο τουλάχιστον πρόσωπα αναλαμβάνουν έναντι αλλήλων την υποχρέωση να πράξουν ή να μη πράξουν κάτι ή να δώσουν μία παροχή. Στο ιδιωτικό δίκαιο είναι η κύρια πηγή των ενοχικών σχέσεων.

Η συμφωνία των συμβαλλομένων μερών πρέπει να καλύπτει τόσον τα ουσιώδη σημεία αυτής όσον και τα επουσιώδη. Πρέπει δηλαδή τα νοήματα των δηλώσεων βουλήσεων των συμβαλλομένων να συμπίπτουν. Εάν η συμφωνία δεν καλύπτει όλα τα σημεία της συμβάσεως, τότε η σύμβαση δεν έχει καταρτισθεί και υπάρχει ασυμφωνία των μερών. Οι αστικολόγοι διακρίνουν την ασυμφωνία σε φανερή και λανθάνουσα.

Φανερή είναι η ασυμφωνία όταν τα μέρη γνωρίζουν ότι δεν έχουν συμφωνήσει σε όλους τους όρους της συμβάσεως. Οι συνέπειες της ασυμφωνίας εξαρτώνται από την φύση των όρων, επί των οποίων δεν επετεύχθη συμφωνία. Εάν πρόκειται περί ουσιωδών στοιχείων, τότε η σύμβαση εν πάση περιπτώσει δεν έχει καταρτισθεί. Εάν αντιθέτως, η ασυμφωνία αναφέρεται σε επουσιώδεις όρους, τότε, εν αμφιβολία, η σύμβαση δεν θεωρείται καταρτισθείσα (195 Α.Κ.). Δηλαδή υπάρχει η δυνατότητα καταρτίσεως αυτής, όταν προκύπτει σαφώς η σχετική βούληση των μερών.

Τα αυτά ισχύουν και επί λανθανούσης ασυμφωνίας, όταν δηλαδή οι συμβαλλόμενοι νομίζουν ότι έχουν συμφωνήσει σε όλους τους όρους της συμβάσεως, αλλά στην πραγματικότητα δεν έχουν συμφωνήσει σε ορισμένους όρους. Εάν οι όροι αυτοί είναι ουσιώδεις, τότε βεβαίως η σύμβαση δεν έχει καταρτισθεί. Εάν όμως είναι επουσιώδεις, τότε μπορεί η σύμβαση να είναι ισχυρά, εφ’ όσον τα μέρη θεωρούν ότι η σύμβαση θα καταρτιζόταν και χωρίς συμφωνία επί του όρου αυτού (196 Α.Κ.).

Η συμφωνία των συμβαλλομένων μερών πρέπει να αποσκοπεί στην παραγωγή εννόμων συνεπειών. Απλές δηλώσεις προθέσεων ή γενικές υποσχέσεις δεν αποτελούν περιεχόμενο συμβάσεως ούτε δεσμεύουν αυτούς που τις έκαναν.

Οι συνέπειες αυτές μπορεί να είναι είτε η γένεση δικαιωμάτων και υποχρεώσεων είτε η δημιουργία ενός πλαισίου συνεργασίας, το οποίον θα καταλήξει σε σύμβαση δημιουργό δικαιωμάτων και υποχρεώσεων.

Η πρώτη περίπτωση περιλαμβάνει όλες τις παραδοσιακές μορφές συμβάσεων που γνωρίζουμε από το αστικό δίκαιο. Η δεύτερη περιλαμβάνει νέες μορφές συμβάσεων, οι οποίες δίδουν στις νομικές σχέσεις των μερών ένα ευέλικτο πλαίσιο.

Επί παραδείγματι, στην σύμβαση franchising (δικαιοχρήσεως) οι συμβαλλόμενοι συνάπτουν σε πρώτο στάδιο μία σύμβαση – πλαίσιο, με την οποία προσδιορίζονται οι υποχρεώσεις των μερών οι οποίες είναι αναγκαίες δια την επίτευξη του οικονομικού σκοπού της, ως η παροχή στον λήπτη δικαιώματος χρήσεως της τεχνογνωσίας του δότη, η υποχρέωση του λήπτη να σέβεται τις οργανωτικές αρχές του συστήματος που δημιούργησε ο δότης κλπ. Η εκπλήρωση των υποχρεώσεων αυτών θα γίνει με την κατάρτιση εκτελεστικών συμβάσεων, των οποίων το περιεχόμενο θα καθορισθεί βάσει συγκεκριμένων αναγκών που προκύπτουν από την εξέλιξη της συνεργασίας.

Ως σύμβαση δικαιοχρήσεως νοείται η σύμβαση διαρκούς συνεργασίας μεταξύ δύο ανεξαρτήτων επιχειρήσεων η οποία από άποψη οικονομικής λειτουργίας συνιστά μία μέθοδο προωθήσεως προϊόντων ή υπηρεσιών (marketing), βάσει της οποίας η μία επιχείρηση (δικαιοπάροχος ή δότρια-franchisor) παραχωρεί στην άλλη (δικαιοδόχο ή λήπτρια-franchisee), δι’ ορισμένο ή αόριστο χρονικό διάστημα, έναντι αμέσου ή εμμέσου οικονομικού ανταλλάγματος, το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του λεγομένου «συνόλου» ή «πακέτου» δικαιοχρήσεως, με σκοπό την πώληση συγκεκριμένου τύπου προϊόντων ή υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες. Ως «πακέτο» δικαιοχρήσεως νοείται ένα σύνολο δικαιωμάτων βιομηχανικής ή πνευματικής ιδιοκτησίας, τα οποία αφορούν σε εμπορικά σήματα ή επωνυμίες, διακριτικά γνωρίσματα καταστημάτων, πρότυπα χρήσεως, σχέδια, ευρεσιτεχνίες, υποδείγματα και τεχνογνωσία ή και άλλα συμβατικά δικαιώματα, όπως δικαιώματα προμήθειας προϊόντων από συγκεκριμένους παραγωγούς, δικαιώματα χρήσεως και εκμεταλλεύσεως καταστημάτων, εξοπλισμού κ.λπ. Δια της εν λόγω συμβάσεως εντάσσεται ο λήπτης αυτής σε ένα ενιαίο σύστημα διανομής, το οποίο χαρακτηρίζεται από υψηλό βαθμό ομοιομορφίας προς τα έξω των επιχειρήσεων (καταστημάτων), οι οποίες είναι εντεταγμένες στο ίδιο σύστημα δικαιοχρήσεως. Η σύμβαση αυτή περιλαμβάνει δια τον δικαιοπάροχο ή δότη τις παρακάτω υποχρεώσεις: α) την παραχώρηση στο λήπτη του δικαιώματος χρήσεως και εκμεταλλεύσεως του «πακέτου», του οποίου το περιεχόμενο προσδιορίζεται επαρκώς στο κύριο

μέρος της συμβάσεως-πλαίσιο, β) την ένταξη του λήπτη στο σύστημα με την παροχή σε αυτόν της απαιτουμένης τεχνικής και οργανωτικής υποδομής και της αναλόγου εκπαιδεύσεώς του, που μπορεί να επαναλαμβάνεται περιοδικά, γ) τον εφοδιασμό αυτού με πρώτες ύλες, έτοιμα ή ημιέτοιμα προϊόντα, ιδίως όταν αυτά παράγονται από τον δότη, δ) την συνεχή υποστήριξη του λήπτη, καθ` όλη τη διάρκεια λειτουργίας της συμβάσεως, σε οργανωτικά, τεχνικά, χρηματοδοτικά ή άλλα θέματα, την ανάληψη της υποχρεώσεως διαφημίσεως των προϊόντων του συστήματος και της συντηρήσεως των μηχανημάτων και του εξοπλισμού του καταστήματος του λήπτη. Όπως συνάγεται από την φύση της συμβάσεως αυτής ως σχέσεως διαρκούς συνεργασίας, αποτελεί σύμβαση-πλαίσιο, μικτού χαρακτήρα, με την οποία ρυθμίζονται οι κύριες υποχρεώσεις των μερών στο πλαίσιο της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθρο 361 του ΑΚ) και η οποία δεν ρυθμίζεται ειδικά από το νόμο στο επίπεδο του εσωτερικού δικαίου, περιέχει δε στοιχεία περισσότερων συμβάσεων, όπως μισθώσεως προσοδοφόρου αντικειμένου (άρθρα 638 επ. ΑΚ), παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών (άρθρα 648 επ. ΑΚ) και εντολής (άρθρα 713 επ. ΑΚ).

Σύμβαση-πλαίσιο μεταξύ πράκτορος και προμηθευτού καταρτίζεται και στις συμβάσεις factoring (πρακτορείας επιχειρηματικών απαιτήσεων). Περιεχόμενο αυτής είναι οι όροι συνεργασίας των μερών, όπως το είδος του factoring, το ανώτατο ποσό χρηματοδοτήσεως του προμηθευτού από τον πράκτορα, η αμοιβή και οι προμήθειες του τελευταίου, καθώς και ο τρόπος με τον οποίον θα γίνεται η εκχώρηση των απαιτήσεων. Η λειτουργία της συμβάσεως αυτής επιτελείται με τις εκχωρήσεις των απαιτήσεων του προμηθευτού προς τον πράκτορα και τις πιστώσεις από τον τελευταίο του λογαριασμού του πρώτου με τα αντίστοιχα ποσά, αμέσως μετά την εκχώρηση ή μετά την είσπραξη των απαιτήσεων, ανάλογα με το είδος του factoring, το οποίον έχει συμφωνηθεί. Δεδομένου του διαρκούς χαρακτήρα της ενοχής που δημιουργείται με την σύμβαση αυτή, της συνεχούς εκχωρήσεως απαιτήσεων του προμηθευτού στον πράκτορα και της αντιστοίχου πιστώσεως του προμηθευτού με τα ποσά που εισπράττονται ή πρόκειται να εισπραχθούν, μείον αμοιβές, προμήθειες, προεξοφλητικούς τόκους, η εξυπηρέτηση της εν λόγω συμβάσεως γίνεται συνήθως με την τήρηση από τον πράκτορα ενός ανοικτού λογαριασμού στο όνομα του προμηθευτού. Στο πλαίσιο των πιο πάνω αρχών το factoring, διαμορφούμενο από την ευρηματικότητα των συναλλασσομένων, μπορεί να εμφανίζεται με πολλές και ποικίλες μορφές, περιέχοντας έτσι, εκτός από την παροχή υπηρεσιών και την εκχώρηση των απαιτήσεων του προμηθευτή, στοιχεία και άλλων συμβάσεων του ενοχικού ή του εμπορικού δικαίου.

Εξ άλλου νέο τύπο συμβάσεως αποτελεί η σύμβαση διαχειρίσεως επιχειρήσεως (management contract, contrat de gestion d`enterprise), προϊόν της αμερικανικής πρακτικής, η οποία, ωστόσο, απαντάται πλέον εκτεταμένως και στην Ευρώπη, στην οργάνωση διαφόρων οικονομικών τομέων, καθώς και στις διεθνείς συναλλαγές. Πρόκειται περί συμβάσεως μη ρυθμιζομένης στις περισσότερες έννομες τάξεις, δια της οποίας μία επιχείρηση (συνήθως εταιρεία) αναθέτει, έναντι αμοιβής, την διαχείριση του συνόλου ή του μεγαλυτέρου μέρους των δραστηριοτήτων της σε μια άλλη εταιρεία με ειδική γνώση και εμπειρία στο συγκεκριμένο αντικείμενο, την διαχειρίστρια. Επέρχεται με τον τρόπο αυτό, διάσπαση μεταξύ της ιδιοκτησίας της επιχειρήσεως και της εκμεταλλεύσεως αυτής, θεωρητικώς δε, μπορεί να αφορά στην διαχείριση οιασδήποτε επιχειρήσεως, ατομικής ή εταιρικής. Στην πραγματικότητα όμως, το οικονομικό και νομικό ενδιαφέρον της συμβάσεως εστιάζεται στην διαχείριση εταιρείας. Δια να μπορεί να γίνει λόγος περί συμβάσεως διαχειρίσεως εταιρείας πρέπει το σύνολο ή σχεδόν το σύνολο των εξουσιών εταιρικής διοικήσεως να ανατίθεται σε τρίτο πρόσωπο, έναντι ανταλλάγματος. Κυρία υποχρέωση της διαχειριστρίας είναι η υποχρέωση διοικήσεως, αντικείμενο της οποίας είναι, είτε η διαχειριζομένη εταιρεία ως σύνολο, είτε τμήμα αυτής, εφ’ όσον το τελευταίο παρουσιάζει οικονομική και λειτουργική αυτονομία.

Άλλο παράδειγμα δημιουργίας ευελίκτου πλαισίου νομικών σχέσεων είναι η διμερής επιστολή προθέσεων (letter of intent). Δημιούργημα της αγγλοαμερικανικής συναλλακτικής πρακτικής, χρησιμοποιείται στις περιπτώσεις βαθμιαίας καταρτίσεως συμβάσεων μεγάλης αξίας, όταν είναι απαραίτητο να καταγραφούν είτε τα υπό διαπραγμάτευση θέματα είτε τα σημεία στα οποία οι διαπραγματεύσεις κατέληξαν σε συμφωνία. Δικαιοπρακτική δέσμευση των μερών δεν προκύπτει από αυτήν, όμως δεν στερείται εννόμων συνεπειών, καθώς ενδεχομένη κακόπιστη συμπεριφορά εκ μέρους ενός των διαπραγματευομένων μπορεί να θεμελιώσει ευθύνη του κατά τις διατάξεις των άρθρων 197 – 198 Α.Κ.

Ένα άλλο κρίσιμο ερώτημα είναι κατά πόσον η ισοτιμία των μερών είναι χαρακτηριστικό γνώρισμα των συμβάσεων του ιδιωτικού δικαίου. Ενώ στο διοικητικό δίκαιο οι θεωρητικοί αποδέχονται την προέχουσα θέση της συμβαλλομένης Διοικήσεως, αφού αυτή επιδιώκει την πραγμάτωση του δημοσίου συμφέροντος, στο ιδιωτικό δίκαιο ισχύει η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (361 Α.Κ.), η οποία αποτελεί εξειδίκευση της συνταγματικής αρχής της

ελευθέρας συμμετοχής των πολιτών στην οικονομική ζωή της Χώρας (άρθρο 5 παρ. 1 και 3 Σ). Κατά την παραδοσιακή θεωρία του αστικού δικαίου, οι συμβαλλόμενοι είναι ελεύθεροι να καταρτίσουν ή να μη καταρτίσουν μία σύμβαση και να της δώσουν το περιεχόμενο που αυτοί θέλουν. Δηλαδή οι συμπίπτουσες δηλώσεις βουλήσεως είναι νομικώς ισότιμες. Όμως η οικονομική πραγματικότητα διεμόρφωσε καταστάσεις που δεν μπορούν να υπαχθούν στο πλαίσιο αυτό. Δημιουργήθηκαν επιχειρήσεις με μονοπωλιακή ή ολιγοπωλιακή ισχύ, οι οποίες επιβάλλουν στους καταναλωτές τους όρους τους, χωρίς οι τελευταίοι να δύνανται να διαπραγματευθούν επί ίσοις όροις την αγορά προϊόντων και υπηρεσιών. Τοιουτοτρόπως άρχισαν να εμφανίζονται μορφές συμβάσεων άγνωστες στο παραδοσιακό αστικό δίκαιο, καρπός της συγχρόνου οικονομικής πραγματικότητος.

Το Δημόσιο δημιούργησε μεγάλες επιχειρήσεις κοινής ωφελείας με τις οποίες ήταν υποχρεωμένο να συμβληθεί το καταναλωτικό κοινό. Αν και τα τελευταία έτη τα κρατικά μονοπώλια στις τηλεπικοινωνίες, την ενέργεια, τις συγκοινωνίες κλπ. έχουν αρχίσει να υποχωρούν, λόγω της επιδράσεως του ευρωπαϊκού ενωσιακού δικαίου, πολλές από αυτές τις επιχειρήσεις εξακολουθούν να κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά. Ήταν απαραίτητο λοιπόν να προστατευθούν οι καταναλωτές από ενδεχομένη καταχρηστική άρνηση αυτών να συμβληθούν μαζί τους.

Δι’ ειδικών νόμων λοιπόν εθεσπίσθη η υποχρέωση αυτών να συμβάλλονται με όποιον καταναλωτή το ζητήσει. Δηλαδή οι δημόσιες επιχειρήσεις είναι υποχρεωμένες να αποδεχθούν τις προτάσεις καταρτίσεως συμβάσεως που τους απευθύνονται. Οι εν λόγω συμβάσεις απεκλήθησαν αναγκαστικές. Μάλιστα η θεωρία, βασιζομένη στην διάταξη του άρθρου 281 Α.Κ., επεξέτεινε την υποχρέωση αυτή και στους ιδιώτες που κατέχουν εν τοις πράγμασι μονοπωλιακή ή ολιγοπωλιακή θέση στην αγορά.

Επίσης μεγάλες εταιρείες παροχής υπηρεσιών διατυπώνουν προ της καταρτίσεως των συμβάσεων με τους καταναλωτές τυποποιημένους όρους, τους οποίους οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να αποδεχθούν ή να μη αποδεχθούν. Εν προκειμένω, ο καταναλωτής δεν έχει την δυνατότητα να διαπραγματευθεί τους συμβατικούς όρους με την επιχείρηση, αλλά είτε προσχωρεί στην προτεινομένη σύμβαση είτε όχι. Δια τον λόγο αυτόν οι προαναφερόμενες συμβάσεις ονομάσθηκαν συμβάσεις προσχωρήσεως. Η τυποποίηση έχει ευνοϊκές συνέπειες, αφού και το κόστος διαπραγματεύσεων μειώνει και συμβάλλει στην ορθολογική λειτουργία των μεγάλων επιχειρήσεων. Μπορεί όμως να έχει και αρνητικές, εάν οι μεγάλες επιχειρήσεις, με την χρήση εναρμονισμέ-

νων πρακτικών, επιβάλλουν επαχθείς όρους στους οικονομικώς αδυνάμους καταναλωτές.

Τέτοιες συμβάσεις προσχωρήσεως είναι αυτές που συνάπτονται μεταξύ παικτών και κατόχων αδειών εκμεταλλεύσεως τυχηρών παιγνίων ή μεταξύ του Λειτουργού Αγοράς Ηλεκτρικής Ενεργείας (ΛΑΓΗΕ) και των παραγωγών ηλεκτρικής ενεργείας. Στην τελευταία περίπτωση ουσιώδη στοιχεία της συναπτομένης σχέσεως, μεταξύ των οποίων και το τίμημα της ηλεκτρικής ενεργείας που εγχέεται στην “δεξαμενή” της χονδρεμπορικής αγοράς, καθορίζονται, και πάλι δια λόγους δημοσίου συμφέροντος, από τον νομοθέτη, με αποτέλεσμα την αντίστοιχη περιστολή της συμβατικής ελευθερίας των εμπλεκομένων μερών. Τούτο δεν αναιρεί τον χαρακτήρα της ως συμβατικής σχέσεως, εν όψει των κρατούντων στην νομολογία και την θεωρία περί των αναγκαστικών συμβάσεων και των συμβάσεων προσχωρήσεως.

Εξ άλλου, το ίδιο Δικαστήριο έκρινε ότι συνιστά σύμβαση προσχωρήσεως η συμφωνία μεταξύ πελάτου και ιδιωτικού μαιευτηρίου με αντικείμενο την λήψη βλαστοκυττάρων, με δαπάνη του πρώτου. Η σύμβαση αυτή ήταν βεβαίως παρεπομένη εν σχέσει προς την κυρία σύμβαση τοκετού, ο δε προαναφερθείς όρος εθεωρήθη καταχρηστικός.

Από τις ανωτέρω εξελίξεις προκύπτει ότι στο ιδιωτικό δίκαιο δεν είναι άγνωστες οι συμβάσεις, όπου το ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι σε πλεονεκτικότερη θέση έναντι του άλλου. Αυτό που στις ιδιωτικές συμβάσεις φαίνεται ως νεωτέρα εξέλιξη, στις διοικητικές συμβάσεις είναι ο κανόνας. Η Διοίκηση ευρίσκεται πάντοτε σε υπερέχουσα θέση έναντι των ιδιωτών αντισυμβαλλομένων της.

Η ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ

Ως γνωστόν, οι διοικητικές συμβάσεις μέχρι την 11-6-1985, ημερομηνία κατά την οποίαν άρχισε να ισχύει ο ν. 1406/1983, υπήγοντο στα πολιτικά δικαστήρια. Πράξεις της Διοικήσεως οι οποίες είχαν εκδοθεί όχι κατά την ενάσκηση δημοσίας εξουσίας, αλλ’ εντός του πλαισίου των συμφωνιών αυτής με ιδιωτικές επιχειρήσεις, απαραδέκτως προσβάλλονταν δι’ αιτήσεως ακυρώσεως, αφού δημιουργούσαν διαφορές υπαγόμενες στον δικαστή της συμβάσεως. Δηλαδή οιαδήποτε διαφορά αναφυομένη κατά την ερμηνεία όρου της συμβάσεως (πράξη εκπτώσεως, ερμηνεία παραιτήσεως ιδιώτη από δικαίωμά του)

υπήγετο στον δικαστή της ουσίας. Το ΣτΕ μπορούσε να κρίνει μόνον την νομιμότητα μονομερών πράξεων της Διοικήσεως οι οποίες προηγούντο της καταρτίσεως της συμβάσεως, εφαρμόζοντας την θεωρία των αποσπαστών πράξεων. Τούτο το έπραττε όταν οι αποσπώμενες πράξεις είχαν εκδοθεί κατ’ εφαρμογήν ειδικώς προβλεπομένης εις τον διοικητικό νόμο διαδικασίας. Το ζήτημα λοιπόν της οριοθετήσεως της εννοίας της διοικητικής συμβάσεως εν σχέσει προς την ιδιωτική σύμβαση εξεταζόταν κατά την εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως κατά αποσπαστών πράξεων. Βέβαια το γεγονός ότι οι αποσπαστές πράξεις ήσαν διοικητικές δεν σήμαινε εν πάση περιπτώσει ότι και οι συμβάσεις εις τις οποίες κατέληγαν ήσαν διοικητικές, διότι υπήρξαν περιπτώσεις διοικητικών πράξεων αποσπαστών από συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου. Επειδή όμως τις περισσότερες φορές ο χαρακτήρας της επακολουθούσης συμβάσεως σχετιζόταν με τις πράξεις που προετοίμαζαν την κατάρτισή της, ο ακυρωτικός δικαστής ασχολήθηκε επανειλημμένως με την φύση αυτής.

Όταν η δημοπρασία δια την κατάρτιση συμβάσεως διενεργείται βάσει κριτηρίων αναγομένων στην επίτευξη του καλυτέρου οικονομικού αποτελέσματος και αποτελεί διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας ν.π.δ.δ., τότε ούτε οι προηγούμενες της καταρτίσεως πράξεις είναι διοικητικές ούτε η επακολουθούσα σύμβαση. Η απόφαση αυτή παρουσιάζει ενδιαφέρον, επειδή αναφέρει τα κρίσιμα στοιχεία που οδηγούν στον χαρακτηρισμό μιας συμβάσεως ως διοικητικής. Πρέπει λοιπόν οι σχετικές με την κατάρτιση της συμβάσεως πράξεις να εκδίδονται από όργανο ν.π.δ.δ., κατά την ενάσκηση δημοσίας εξουσίας και να επιδιώκουν γενικότερο κοινωνικό σκοπό, ώστε να συνδέονται με την λειτουργία δημοσίας υπηρεσίας. Όμως η αναφορά στην δημοσία υπηρεσία, η οποία οφειλόταν στην γαλλική νομολογία και θεωρία, εξαλείφθηκε μεταγενεστέρως και αντικαταστάθηκε από το κριτήριο του εξαιρετικού νομικού καθεστώτος (regime exorbitant), το οποίον εξασφάλιζε στην συμβαλλομένη Διοίκηση υπερέχουσα θέση. Έτσι, προκειμένου να χαρακτηρισθεί μία σύμ-

βαση ως διοικητική έπρεπε να συντρέχουν σωρευτικώς και τα τρία προαναφερθέντα κριτήρια. Η έλλειψη ενός εξ αυτών καθιστά την σύμβαση ιδιωτική.

Το πρώτο κριτήριο είναι σχετικώς απλό στην εφαρμογή του. Αποβλέπει κανείς στην νομική φύση του υπογράψαντος την σύμβαση νομικού προσώπου. Δια τούτο και λέγεται τυπικό ή οργανικό. Εάν υπέγραψε την σύμβαση νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, ακόμη και αν αυτό είναι υπό τον έλεγχο του Κράτους ή άλλου ν.π.δ.δ. ή χρηματοδοτείται από το Δημόσιο ή ο χώρος όπου θα εκτελεσθεί το έργο ανήκει στο Δημόσιο, δεν πρόκειται περί διοικητικής συμβάσεως. Το μειονέκτημα του κριτηρίου αυτού είναι ότι η Διοίκηση μπορεί να επιλέγει δικαστή, μεταβάλλουσα την νομική μορφή των δημοσίων νομικών προσώπων.

Εξ αφορμής συμβάσεως συναφθείσης υπό του Οργανισμού Λιμένος Πατρών, ο οποίος πριν μετατραπεί σε ανώνυμη εταιρεία δια του ν. 2932/2001 ήταν ν.π.δ.δ., εκρίθη ότι εν περιπτώσει μεταβολής της φύσεως του νομικού προσώπου το οποίον είναι κύριος του έργου, μεταβάλλεται και η δικαιοδοσία των δικαστηρίων. Δηλαδή εάν η αρχική σύμβαση συνήφθη μεταξύ ν.π.δ.δ. και αναδόχου, με συνέπεια η σύμβαση αυτή να είναι διοικητική και να υπάγεται στην δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, ενδεχομένη μεταγενεστέρα μεταβολή στην φύση του συμβληθέντος νομικού προσώπου ή υποκατάσταση αυτού από ν.π.ι.δ. έχει ως συνέπεια η σύμβαση αυτή να μη είναι πλέον διοικητική, η δε δικαιοδοσία να περιέρχεται στα πολιτικά δικαστήρια, ανεξαρτήτως αν οι αρμοδιότητες εκδόσεως αποφάσεων επί των ασκουμένων αιτήσεων και ενδικοφανών μέσων εξακολουθούν να ασκούνται ή ανατίθενται όχι σε όργανα του ιδίου ν.π.ι.δ., αλλά σε άλλα εκτός της οργανωτικής δομής του διοικητικά όργανα.

Θα μπορούσε βέβαια να υποστηριχθεί δια πρακτικούς και μόνον λόγους η παράκαμψη του εν λόγω κριτηρίου και η υπαγωγή όλων των διαφορών εκ συμβάσεων του δημοσίου τομέως στα διοικητικά δικαστήρια. Όμως η άποψη αυτή θα οδηγούσε σε δύο άτοπα: ι) τα διοικητικά δικαστήρια δεν θα είχαν δικαιοδοσία να κρίνουν επί διαφορών γεννωμένων εκ παρανόμων πράξεων των δημοσίων ν.π.ι.δ. και ιι) οι σχετιζόμενες με τις συμβάσεις αυτές πράξεις των εν ευρεία εννοία δημοσίων νομικών προσώπων δεν θα υπέκειντο εις προσβολή ενώπιον του ΣτΕ δι’ αιτήσεως ακυρώσεως.

Ως προς τις συμβάσεις των διφυών νομικών προσώπων, η νομολογία, κατ’ αρχάς, διχάσθηκε. Υπενθυμίζουμε ότι διφυή είναι τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, τα οποία ενίοτε ασκούν και δημοσία εξουσία. Οι μονομερείς πράξεις που εκδίδουν στην τελευταία περίπτωση θεωρούνται διοικητικές. Υποστηρίχθηκε λοιπόν η άποψη ότι και οι συμβάσεις των διφυών προσώπων πρέπει να είναι διοικητικές, αφού αυτά συμβάλλονται ως φορείς δημοσίας εξουσίας. Η νομολογία δεν φάνηκε να απορρίπτει αυτήν την λύση, διότι, επί υποθέσεως του Κρατικού Μουσείου Σύγχρονης Τέχνης, η Επ. Αν. 56/2004 έκρινε ότι το εν λόγω ν.π.ι.δ. δεν είναι διφυές, καθώς εκ του συνόλου των διατάξεων που το διείπαν δεν συνήγετο η άσκηση δημοσίας εξουσίας εκ μέρους του και μάλιστα εις το πλαίσιο της συνάψεως συμβάσεων. Σε μεταγενεστέρα απόφαση η Επ. Αν. 885/2006 χαρακτήρισε σύμβαση ν.π.ι.δ. διφυούς χαρακτήρος ως διοικητική, διότι το εν λόγω ν.π., κατά την ενάσκηση των αρμοδιοτήτων της αγοράς και εκποιήσεως προϊόντων ενεργούσε ως εντολοδόχος του Δημοσίου.

Εν τέλει του ζητήματος επελήφθη το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, το οποίο με σειρά αποφάσεών του, που αφορούσαν σε συμβάσεις συναφθείσες από την Δημοτική Επιχείρηση Αναπτύξεως του Δήμου Αμαρουσίου με σκοπό την κατασκευή έργων για την αισθητική αναβάθμιση του Δήμου εν όψει των Ολυμπιακών Αγώνων, έκρινε ότι οι εν λόγω συμβάσεις δεν ήσαν διοικητικές, αφού αμφότερα τα συμβαλλόμενα μέρη ήσαν ν.π.ι.δ., παρά το γεγονός ότι ως κύριος του έργου, δια λογαριασμό του οποίου εκτελούνταν τα έργα ήταν ο Δήμος Αμαρουσίου.

Άλλο διφυές νομικό πρόσωπο είναι, κατά την νομολογία, ο Ελληνικός Οργανισμός Ανακυκλώσεως (Ε.Ο.ΑΝ.). Τούτο συμβαίνει, επειδή ναι μεν ο εν λόγω οργανισμός έχει συσταθεί ως ν.π.ι.δ., πλην κατά την άσκηση της αρμοδιότητός του να εγκρίνει συστήματα συλλογικής διαχειρίσεως και ανακυκλώσεως συσκευασιών και αποβλήτων και να ανακαλεί τις σχετικές εγκρίσεις, αρμοδιότητες τις οποίες κατ’ αρχάς ασκούσε ο Υπουργός Περιβάλλοντος και Κλιματικής Αλλαγής αποτελεί διφυές νομικό πρόσωπο, αφού εξ άλλου, δια της δράσεώς του εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον.

Αντιθέτως, δεν εθεωρήθη διφυές νομικό πρόσωπο η εταιρεία “Κτιριακές Υποδομές Α.Ε.”, η οποία προήλθε από την συγχώνευση των εταιρειών ΔΕΠΑΝΟΜ Α.Ε., “Θέμις Κατασκευαστική Α.Ε.” και Ο.Σ.Κ. Α.Ε., κατά την θέσπιση του κανονισμού αυτής, καθ’ όσον ο εν λόγω κανονισμός, ως θεσπιζόμενος

από όργανο (τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτού) νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου και μάλιστα ανωνύμου εταιρίας, εντάσσεται στον χώρο του ιδιωτικού δικαίου. Με το σκεπτικό αυτό απερρίφθη ισχυρισμός, κατά τον οποίον ειδικώς ως προς την έκδοση του κανονισμού, η εν λόγω ανώνυμη εταιρία έπρεπε να θεωρηθεί ως διφυές ν.π., ανεξαρτήτως εάν η εν λόγω ανώνυμη εταιρία είναι επιφορτισμένη με την άσκηση δημοσίας υπηρεσίας υπό λειτουργική έννοια ή συμπεριλαμβάνεται στο μητρώο φορέων γενικής κυβερνήσεως, και ακόμα και υπό την εκδοχή ότι ασκεί άλλες αρμοδιότητες δημοσίου δικαίου, ως προς τις οποίες και μόνο θα μπορούσε να θεωρηθεί ως διφυές ν.π., όπως είχε γίνει δεκτό δια την ΟΣΚ Α.Ε..

Με πλέον πρόσφατη απόφαση του ιδίου Δικαστηρίου εκρίθη ότι συνιστά διφυές νομικό πρόσωπο το Εθνικό Ινστιτούτο Εργασίας και Ανθρωπίνου Δυναμικού, του οποίου ο Πρόεδρος έχει την αρμοδιότητα εκδόσεως πράξεων δημοσιονομικών διορθώσεων, με σκοπό την διασφάλιση της επιτυχούς εκτελέσεως του συγχρηματοδοτουμένου από ενωσιακούς και εθνικούς πόρους προγράμματος και την ακύρωση μέρους ή του συνόλου της χρηματοδοτήσεως από το εν λόγω επιχειρησιακό πρόγραμμα σε περίπτωση διαπιστώσεως παραβιάσεως διατάξεων του ενωσιακού ή του εθνικού δικαίου ή του κανονιστικού πλαισίου της πράξεως.

Το δεύτερο κριτήριο αφορά στο αντικείμενο της συμβάσεως και συχνά γεννά αμφισβητήσεις, επειδή ναι μεν ορισμένες δραστηριότητες επιδιώκουν εξ ορισμού δημόσιο σκοπό (κατασκευή δρόμων, προμήθειες νοσοκομείων), δι’ άλλες όμως υπάρχει διχογνωμία ως προς το κατά πόσον ανήκουν στην κατηγορία αυτή. Επί πλέον οι αντιλήψεις δια τον δημόσιο χαρακτήρα ορισμένων δραστηριοτήτων μεταβάλλονται. Κάποτε οι επιχειρήσεις τηλεπικοινωνιών, ενεργείας, ταχυδρομικών υπηρεσιών, μεταφορών εθεωρούντο δραστηριότητες δημοσίου ενδιαφέροντος. Σήμερα, λόγω μεταβολής των οικονομικών συνθηκών, έχουν ανοιχθεί στον ελεύθερο ανταγωνισμό. Η έλλει-

ψη δημοσίου σκοπού καθιστά την σύμβαση ιδιωτική, ακόμη και αν συντρέχουν τα άλλα δύο κριτήρια.

Πιο πρόσφατα εκρίθη ότι σύμβαση ιδιωτικής εταιρείας μετά της Εκκλησίας της Ελλάδος δεν ήταν διοικητική, καθ’ όσον δεν απέβλεπε στην εκπλήρωση δημοσίου σκοπού, δηλαδή στην εκπλήρωση αμιγώς θρησκευτικών και πνευματικών έργων της Εκκλησίας, αλλά θα αποτελούσε σύμβαση στο πλαίσιο της αξιοποιήσεως της εκκλησιαστικής περιουσίας με καθαρώς ιδιωτικοοικονομικά κριτήρια, με συνέπεια να ελλείπει μία από τις προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν σωρευτικώς, ώστε να χαρακτηρισθεί μια σύμβαση ως διοικητική. Τούτο δε διότι, όπως προέκυπτε από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, η ιδιωτική εταιρεία υπέβαλε προσφορά στο πλαίσιο της εκδηλώσεως ενδιαφέροντος δια την επ’ αντιπαροχή ανοικοδόμηση εκκλησιαστικών ακινήτων.

Αντιθέτως, εκρίθη ότι οι συναπτόμενες μεταξύ Δημοσίου και ακτοπλοϊκών εταιρειών συμβάσεις αποτελούν συμβάσεις αναθέσεως δημοσίας υπηρεσίας, καθώς αποσκοπούν στην εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος, έχουν δε από την φύση τους εξαιρετικό χαρακτήρα και περιεχόμενο, αφού δι’ αυτών διασφαλίζεται η αδιάλειπτη εξυπηρέτηση των δρομολογιακών γραμμών.

Όσον αφορά στην συνδρομή του τρίτου κριτηρίου ο δικαστής εξετάζει τις υποχρεώσεις του αναδόχου που απορρέουν από το υφιστάμενο νομοθετικό καθεστώς. Όταν λοιπόν σε σύμβαση εκτελέσεως δημοσίου έργου αναγνωρίζεται στην Διοίκηση η δυνατότητα μονομερούς επεμβάσεως στον συμβατικό δεσμό, όπως: ι) να επιβάλλει την εκτέλεση νέων εργασιών, οι οποίες ναι μεν δεν προβλέπονται από την σύμβαση, είναι όμως αναγκαίες δια την πληρότητα του έργου, ιι) να μειώνει τις συμβατικές εργασίες, ιιι) εν περιπτώσει εμποδίων ή συνθηκών μη προβλεπομένων υπό της συμβάσεως, να απευθύνει εντολές προς τον ανάδοχο, τις οποίες ο τελευταίος πρέπει να εκτελέσει, ιν) να ασκεί έλεγχο επί των εκτελουμένων έργων και επί της λειτουργίας της επιχειρήσεως του αναδόχου και ν) να επιβάλλει εις βάρος του διοικητικές ποινές λόγω μη εκπληρώσεως ή πλημμελούς εκπληρώσεως των υποχρεώσεών του, τότε η σύμβαση είναι διοικητική, λόγω του ότι υπάγεται σε εξαιρετικό νομικό καθεστώς.

Επί παραδείγματι, εκρίθη ότι συμβάσεις συναπτόμενες μεταξύ δημοσίου και ιδιωτών με σκοπό την εκτέλεση του κοινοτικού προγράμματος “Μακροχρόνια παύση καλλιεργείας γαιών” είναι διοικητικές, διότι ρήτρες αυτών προσδίδουν υπερέχουσα θέση στο Δημόσιο, καθ’ όσον του παρέχουν, μεταξύ άλλων, την

δυνατότητα μονομερών επεμβάσεων (άσκηση ελέγχων διοικητικού χαρακτήρα δια την διαπίστωση της συμμορφώσεως του αντισυμβαλλομένου προς τις αναληφθείσες από αυτόν υποχρεώσεις, δυνατότητα μονομερούς ανανεώσεως από το Δημόσιο των οικονομικών όρων της συμβάσεως), καθώς και την δυνατότητα επιβολής κυρώσεων διοικητικής φύσεως. Στις κυρώσεις αυτές περιλαμβάνονται, ιδίως, η αποβολή από το Πρόγραμμα του δικαιούχου σε περίπτωση παραβάσεων των υποχρεώσεών του, ο αποκλεισμός του δια το μέλλον από άλλα προγράμματα γεωργικών ενισχύσεων και η έντοκη επιστροφή στο Δημόσιο των ενισχύσεων που του καταβλήθηκαν κατά το προηγούμενο της αποβολής του χρονικό διάστημα εκτέλεσης της συμβάσεως.

Εξ άλλου, συμβάσεις μεταξύ Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών (Υ.Δ.Α.Σ.) και μη κυβερνητικών οργανώσεων δια την καταπολέμηση την σωματεμπορίας είναι διοικητικές, καθώς από τις διέπουσες τις συμβάσεις αυτές διατάξεις συνάγεται ότι η εν λόγω δημοσία υπηρεσία ευρίσκεται σε υπερέχουσα θέση έναντι των Μ.Κ.Ο. Περαιτέρω, από την ίδια σύμβαση συνάγεται ότι δι’ αυτής θεσπίζεται εξαιρετικό καθεστώς υπέρ της Υ.Δ.Α.Σ., βάσει ρητρών, οι οποίες αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο. Τέτοιες ρήτρες, ειδικότερα, συνιστούν οι προβλέψεις στην επίμαχη σύμβαση περί δικαιώματος της Υ.Δ.Α.Σ. να επιβάλλει κυρώσεις εις βάρος της αιτούσης Μ.Κ.Ο., όπως είναι η μονομερής εκ μέρους της Υ.Δ.Α.Σ. καταγγελία της συμβάσεως και η κήρυξη έκπτωτης της Μ.Κ.Ο.

Ζήτημα δημιουργήθηκε κατά πόσον οι εξαιρετικές ρήτρες που προσδίδουν υπερέχουσα θέση στην Διοίκηση πρέπει να προκύπτουν ευθέως εκ του διέποντος την σύμβαση νομοθετικού καθεστώτος ή εάν είναι δυνατόν να περιέχονται μόνον στην διακήρυξη ή την σύμβαση.

Κατά την κρατούσα γνώμη, οι εν λόγω ρήτρες δύνανται να προέρχονται είτε εκ του διέποντος την σύμβαση νόμου, είτε εκ των όρων της διακηρύξεως, είτε εκ του περιεχομένου της συμβάσεως.

Αξιοπρόσεκτη πάντως είναι και η άποψη της μειοψηφίας συμφώνως προς την οποία, εν όψει της αρχής της νομιμότητος, δεν δύναται η Διοίκηση να συνάπτει διοικητικές συμβάσεις με εξαιρετικές ρήτρες που δεν προκύπτουν από το ισχύον νομοθετικό καθεστώς. Όταν αντιθέτως οι συμβατικοί όροι δεν παραλλάσσουν των αναφερομένων στις συμβάσεις του κοινού δικαίου, τότε η σύμβαση είναι ιδιωτική.

Όταν η σύμβαση δεν συνήφθη εγγράφως, με αποτέλεσμα να μη είναι δυνατόν να αναζητηθούν στην ίδια την συμφωνία ρήτρες αποκλίνουσες από το κοινό δίκαιο ούτε είναι δυνατόν να διαγνωσθεί το διέπον αυτήν κανονιστικό καθεστώς, ούτως ώστε να διερευνηθεί εάν διέπεται από εξαιρετικό υπέρ του Δημοσίου νομοθετικό ή συμβατικό καθεστώς, υπάγεται στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων.

Η μεταφορά των διαφορών εκ διοικητικής συμβάσεως από τα πολιτικά στα διοικητικά δικαστήρια δεν έγινε χωρίς αντιδράσεις εκ μέρους θεωρητικών. Υποστηρίχθηκε η άποψη ότι ο φυσικός δικαστής των συμβάσεων δημοσίων έργων είναι ο πολιτικός δικαστής, διότι αυτός έχει βαθεία γνώση των κανόνων δικαίου του Αστικού Κώδικος περί συμβάσεων, οι οποίοι εφαρμόζονται κατά κύριο λόγο και επί διοικητικών συμβάσεων. Μάλιστα πολλοί από τους κανόνες που περιέχονται σε ειδικά νομοθετήματα, ως ο ν. 1418/1984, αποτελούν ειδικότερες εκφράσεις διατάξεων του Αστικού Κώδικος. Κατά τον ίδιο θεωρητικό, η διάταξη του άρθρου 7 του ν. 1406/1983 που υπήγαγε στην έννοια των διοικητικών συμβάσεων τις συμβάσεις δημοσίων έργων είναι αντισυνταγματική.

Όμως οι απόψεις αυτές περί φυσικού δικαστού των δημοσίων συμβάσεων δεν έγιναν δεκτές από θεωρία και νομολογία, ο δε λόγος περί αντισυνταγματικότητος της προαναφερομένης διατάξεως απερρίφθη από την ολομέλεια του ΣτΕ.

Ο ν. 3886/2010 υπήγαγε στα διοικητικά δικαστήρια και το προσυμβατικό στάδιο συμβάσεων όπου η αναθέτουσα αρχή ήταν νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου υπό τον έλεγχο του Κράτους, των Ο.Τ.Α. και άλλων ν.π.δ.δ. Το αυτό έπραξε και ο 4412/2016, στο άρθρο 223 του οποίου βλέπουμε ότι ως οργανισμός δημοσίου δικαίου χαρακτηρίζεται, μεταξύ άλλων, και εκείνος ο οποίος χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το Κράτος ή άλλο ν.π.δ.δ. ή υπόκειται στην διαχειριστική εποπτεία αυτού ή έχει διοικητικό συμβούλιο, τα μέλη του οποίο διορίζονται κατά πλειοψηφία από το Κράτος ή άλλο ν.π.δ.δ.

Επίσης, δια του άρθρου 1 του ν. 4412/2016 υπήχθησαν στα διοικητικά δικαστήρια και διαφορές ανακύπτουσες κατά την διαδικασία επιλογής προμηθευτού φορέων οι οποίοι δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενεργείας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, όπως τους όρισε η Οδηγία 2014/25/ΕΕ. Βέβαια η οδηγία αυτή προβλέπει ένα χρηματικό όριο, κάτω του οποίου οι ανακύπτουσες διαφορές υπάγονται στα πολιτικά δικαστή-

ρια. Ο νέος νόμος 4782/2021 δεν μετέβαλε την ανωτέρω κατανομή αρμοδιοτήτων μεταξύ διοικητικών και πολιτικών δικαστηρίων.

Τοιουτοτρόπως, οι σημαντικότερες συμβάσεις του ευρυτέρου δημοσίου τομέως υπήχθησαν στα διοικητικά δικαστήρια. Βάσει λοιπόν των ανωτέρω διατάξεων, εκρίθη ότι η εταιρεία Ελληνικά Αμυντικά Συστήματα ΑΒΕΕ αποτελεί εταιρεία εξυπηρετούσα σκοπούς δημοσίου συμφέροντος, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 1 του ν. 3195/2003, αφού έχει ως σκοπό την ίδρυση και λειτουργία εκσυγχρονισμένης βιομηχανίας όπλων προς κάλυψη των αναγκών των Ενόπλων Δυνάμεων και των Σωμάτων Ασφαλείας στον τομέα της επισκευής και κατασκευής όπλων, τελεί υπό κρατικό έλεγχο, καθώς το Ελληνικό Δημόσιο ασκεί κατά τρόπο άμεσο αποφασιστική επιρροή επ’ αυτής εξ αιτίας της συμμετοχής του κατά ποσοστό 99,87% στο μετοχικό κεφάλαιό της και, συνεπώς, αποτελεί αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 περ. 4 του ν. 4412/2016.

Τούτο έχει ως συνέπεια ο όρος “διοικητική σύμβαση” να πρέπει να αντικατασταθεί από τον όρο “δημοσία σύμβαση”, διότι εις το εξής η έννοια της αναθετούσης αρχής, συμφώνως προς τις διατάξεις του προαναφερθέντος νόμου, δεν προσδιορίζεται βάσει του οργανικού κριτηρίου, αλλά βάσει ενός μάλλον οικονομικού κριτηρίου, ήτοι του ασκουμένου επί του ν.π. ελέγχου του Δημοσίου, ανεξαρτήτως της νομικής μορφής αυτού.

LES CONTRATS ADMINISTRATIFS

Οι γαλλικές επιρροές του ελληνικού δικαίου των διοικητικών συμβάσεων μας αναγκάζουν να εξετάσουμε εν περιλήψει την έννοια των διοικητικών συμβάσεων, όπως αυτή διαμορφώθηκε από την γαλλική θεωρία και την νομολογία.

Τα κριτήρια υπαγωγής στο καθεστώς των διοικητικών συμβάσεων που εφαρμόζονται στην Γαλλία δεν είναι άγνωστα στην Ελλάδα, διότι πηγή εμπνεύσεως της ελληνικής θεωρίας και νομολογίας είναι η αντίστοιχη γαλλική. Ενώ όμως στην χώρα μας τα κριτήρια αυτά εφαρμόζονται σωρευτικώς, η γαλλική νομολογία επιλέγει μεταξύ αυτών εκείνο που κατά περίπτωση έχει την πλέον βαρύνουσα σημασία.

Βεβαίως και εκεί βασική προϋπόθεση εφαρμογής κάποιου λειτουργικού κριτηρίου είναι ότι ένα από τα δύο συμβαλλόμενα μέρη πρέπει να είναι νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου. Εάν το οργανικό κριτήριο συντρέχει με κάποιο λειτουργικό (είτε αυτό του εξαιρετικού νομικού καθεστώτος είτε αυτό της δημοσίας υπηρεσίας), τότε η σύμβαση είναι διοικητική. Όμως και αυτός ο κανόνας γνωρίζει εξαιρέσεις, καθ’ όσον στην Γαλλία μπορεί να θεωρηθεί ως

διοικητική μία σύμβαση που καταρτίζεται μεταξύ δύο νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου.

Η ύπαρξη αυτού του κανόνος δικαιολογείται ως εξής: τα λειτουργικά κριτήρια, ήτοι αυτό των εξαιρετικών ρητρών και αυτό της δημοσίας υπηρεσίας, εμπεριέχουν και ένα αφανές οργανικό στοιχείο, το οποίον βεβαίως ελλείπει όταν αμφότεροι οι συμβαλλόμενοι είναι ιδιώτες. Η σχέση μεταξύ εξαιρετικής ρήτρας και ν.π.δ.δ. είναι προφανής, όταν ο εξαιρετικός χαρακτήρας αυτής οφείλεται εις το ότι προβλέπει την άσκηση δημοσίας εξουσίας, η οποία προϋποθέτει την ύπαρξη ν.π.δ.δ. (π.χ. έκδοση εκτελεστού τίτλου). Το οργανικό στοιχείο είναι λιγότερο εμφανές σε άλλες περιπτώσεις, όπου όμως ο εξαιρετικός χαρακτήρας της ρήτρας οφείλεται εξ ίσου στο περιεχόμενο αυτής και στην επέμβαση δημοσίας εξουσίας.

Εις ό,τι αφορά στο κριτήριο της δημοσίας υπηρεσίας, είναι θεωρητικώς πολύ δύσκολο να γίνει δεκτό ότι ένα ν.π.ι.δ. – φορέας δημοσίας υπηρεσίας υπό την λειτουργική έννοια του όρου δύναται ελευθέρως να την μεταβιβάσει σε άλλον ιδιώτη, την στιγμή που η Διοίκηση δεν μπορεί να παραιτηθεί από την αρμοδιότητα οργανώσεως της υπηρεσίας αυτής. Υπό την εκδοχή αυτήν δεν μπορεί να λειτουργήσει το κριτήριο της δημοσίας υπηρεσίας σε σύμβαση μεταξύ ιδιωτών υπέρ του διοικητικού χαρακτήρος αυτής.

Όμως η γαλλική νομολογία δεν έμεινε προσηλωμένη στον κανόνα αυτόν. Προκειμένου να ελέγχει τις συγκεκαλυμμένες δραστηριότητες της Δημοσίας Διοικήσεως μέσω εξηρτημένων από αυτήν ν.π.ι.δ., δεν δίστασε να προχωρήσει σε εξαιρέσεις. Διηύρυνε το οργανικό κριτήριο, με την χρήση της δανεισμένης από το αστικό δίκαιο εννοίας της εντολής. Όταν λοιπόν εκ των δύο συμβαλλομένων ο ένας ενεργεί ως εντολοδόχος του Κράτους ή άλλου ν.π.δ.δ., η σύμβαση είναι διοικητική. Στις περιπτώσεις αυτές, της συμβάσεως μεταξύ του εντολοδόχου ενός ν.π.δ.δ. και ιδιώτου, προηγείται μία σύμβαση εντολής μεταξύ του εντολέως ν.π.δ.δ. και του εντολοδόχου του, ο οποίος είναι συνήθως ιδιωτική εταιρεία που ασκεί παρέμβαση στην οικονομία. Βάσει λοιπόν της τελευταίας συμβάσεως, μία διοικητική αρμοδιότητα μεταφέρεται σε ένα νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου. Η εντολή μπορεί επίσης να προκύπτει και από ένα νομοθετικό κείμενο ή να συνάγεται από τον δικαστή από μία πραγματική κατάσταση. Στην τελευταία περίπτωση γίνεται λόγος περί σιωπηράς εντολής.

Η νομολογία είτε ομιλεί περί εντολής είτε αναφέρει ότι ν.π.ι.δ. ενεργεί εις το όνομα και δια λογαριασμόν ενός ν.π.δ.δ..

Όταν σε μία σύμβαση μεταξύ δύο ν.π.ι.δ. ουδείς είναι εντολοδόχος της Διοικήσεως, τότε λογικά η σύμβαση είναι ιδιωτικού δικαίου. Όμως και στον κανόνα αυτόν υπάρχουν μερικές εξαιρέσεις.

Επί συμβάσεων κατασκευής δρόμων, έγινε δεκτό ότι είναι διοικητικές ακόμη και οι συμβάσεις που συνάπτουν οι ανάδοχοι του έργου με τους υπεργολάβους τους. Η επέκταση εφαρμογής του διοικητικού δικαίου και επ’ αυτών στηρίχθηκε στην άποψη ότι η κατασκευή δρόμων ανήκει εκ φύσεως στο Κράτος και παραδοσιακά εκτελείται δι’ αυτεπιστασίας. Βεβαίως αμφισβητήθηκε το κατά πόσον ισχύει σήμερα η παράδοση αυτή και θεωρητικοί διερωτήθηκαν δια ποίο λόγο η ίδια λύση δεν εφαρμόζεται επί συμβάσεων κατασκευής σιδηροδρόμων, διωρύγων ή άλλων σημαντικών δημοσίων έργων. Πάντως σήμερα, ο Κώδικας Μεταφορών (άρθρο L 2111-9) χαρακτηρίζει ως διοικητικές τις συμβάσεις τις οποίες συνάπτει η γαλλική εταιρεία σιδηροδρόμων (S.N.C.F.) δια την εκπλήρωση των σκοπών της. Η εν λόγω εταιρεία έχει ιδιωτικοποιηθεί από του έτους 2020.

Λίγα έτη αργότερα η ανωτέρω λύση επεξετάθη και επί έργων υποδομής εκτελουμένων σε περιοχές υπό πολεοδόμηση. Δια να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι ένα ν.π.ι.δ. ενεργεί δια λογαριασμό του Δημοσίου ή άλλου ν.π.δ.δ., ο Γάλλος δικαστής εξήτασε δέσμη ενδείξεων (faisceau d’indices), όπως η επιχορήγηση του ν.π.ι.δ. από Δήμο, η υποχρέωση του κατασκευαστού να παραδώσει στον Δήμο αμέσως μετά την ολοκλήρωσή τους δρόμους και κτίσματα, το γεγονός ότι ο Δήμος μπορούσε να εναχθεί δια ζημίες προκληθείσες από το έργο. Το ζήτημα που έθεσε η εν λόγω νομολογία είναι κατά πόσον το ν.π.ι.δ. που ενεργεί δια λογαριασμό του Κράτους είναι εντολοδόχος ή απλώς δικαιούχος παραχωρήσεως δημοσίας υπηρεσίας. Κατά μίαν άποψη, η μία έννοια απο-

κλείει την άλλη. Κατ’ άλλην, η παραχώρηση δημοσίας υπηρεσίας υφίσταται, αλλ’ αποτελεί ένδειξη σιωπηράς εντολής.

Σε περίπτωση συμβάσεως μεταξύ δημοτικής επιτροπής εορτών και εκτροφέως ταύρων δια την διοργάνωση παραδοσιακής εορτής, έγινε δεκτό ότι η σύμβαση είναι διοικητική κατά πρώτον λόγο διότι αφορούσε σε εκτέλεση δημοσίας υπηρεσίας και κατά δεύτερο λόγο, επειδή η εν λόγω επιτροπή ενεργούσε δια λογαριασμό του οικείου Δήμου. Ως ενδείξεις υπέρ της σιωπηράς εντολής χρησιμοποιήθηκαν οι τρόποι χρηματοδοτήσεως της επιτροπής και η οργάνωσή της.

Η ιδία μέθοδος χρησιμοποιήθηκε από το Δικαστήριο των Συγκρούσεων και επί κατασκευής πυρηνικού αντιδραστήρα. Η ιδιωτική εταιρεία Nersa που ανέλαβε το έργο θεωρήθηκε ότι ενεργούσε δια λογαριασμό της E.D.F.(γαλλικής ηλεκτρικής εταιρείας), που τότε ακόμη ήταν ν.π.δ.δ. Συνεπώς, πάσα διαφορά αναφυομένη μεταξύ αυτής και του αναδόχου ήταν διαφορά εκ διοικητικής συμβάσεως. Ως ενδείξεις υπέρ του δημοσίου χαρακτήρος της συμβάσεως χρησιμοποιήθηκαν, ο τρόπος δημιουργίας της εταιρείας δια προεδρικού διατάγματος, το αυστηρό νομοθετικό καθεστώς που διείπε τους πυρηνικούς αντιδραστήρες, η μετοχική σύνθεση του κεφαλαίου αυτής, καθώς ποσοστό 51% κατείχε η E.D.F. και ότι το προσωπικό της υπέκειτο στο ίδιο κανονιστικό καθεστώς με αυτό της E.D.F..

Τέλος, σε νεωτέρα απόφασή του το Conseil d’ Etat θεώρησε διοικητικές τις συμβάσεις εγγυήσεως που συνήπταν εταιρείες εισαγωγής ελαίων με ιδιωτική εταιρεία υπαγομένη σε καθεστώς εταιρειών κρατικού παρεμβατισμού. Δια να μη επωφελείται παρανόμως των κοινοτικών επιδοτήσεων, κάθε εταιρεία εισαγωγής ελαίων από τρίτες χώρες έπρεπε να καταθέσει μία εγγύηση. Την εγγύηση αυτή ανελάμβανε μόλις απεδείκνυε ότι το προϊόν της είχε διατεθεί άνευ επιδοτήσεως. Η εταιρεία με την οποία καταρτιζόταν η σύμβαση κρίθηκε ότι ενεργούσε δια λογαριασμό του Κράτους, αφού ακολουθούσε τις οδηγίες της Κυβερνήσεως και επέβλεπε την εφαρμογή κοινοτικών κανόνων. Πλην της σιωπηράς εντολής, χρησιμοποιήθηκε και το κριτήριο της δημοσίας υπηρεσί-

ας. Η παροχή εγγυήσεων από την προαναφερθείσα εταιρεία θεωρήθηκε ως εκτέλεση της δημοσίας υπηρεσίας της οργανώσεως της αγοράς ελαιολάδου.

Σε νεωτέρα πάντως απόφασή του το Γαλλικό Δικαστήριο των Συγκρούσεων (Tribunal des Conflits) έκρινε ότι κάθε σύμβαση η οποία καταρτίζεται μεταξύ της παραχωρησιούχου εταιρείας ενός αυτοκινητοδρόμου και μιάς καλλιτέχνιδος, έχουσα ως αντικείμενο την κατασκευή ενός μνημειώδους έργου, το οποίον επρόκειτο να εγκατασταθεί σε χώρο της υπηρεσίας δεν δύναται, ελλείψει ιδιαιτέρων συνθηκών, να χαρακτηρισθεί ως διοικητική, αφού η παραχωρησιούχος εταιρεία δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ενεργεί δια λογαριασμό του Κράτους. Συνεπώς, οι ανακύπτουσες διαφορές υπάγονται στην αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων.

Επειδή, όμως, η εν λόγω απόφαση αποτελούσε νομολογιακή στροφή εν σχέσει προς την παλαιά νομολογία Societe entreprise Peyrot της 8ης Ιουλίου 1963, το δικαστήριο όρισε ότι όλες οι προηγούμενες της ημερομηνίας δημοσιεύσεως της αποφάσεώς του (9 Μαρτίου 2015) καταρτισθείσες συμβάσεις παρέμεναν διοικητικές, με το σκεπτικό ότι κρίσιμος χρόνος δια την νομική φύση μιας συμβάσεως είναι ο χρόνος καταρτίσεώς της. Έτσι κράτησε και δίκασε την υπόθεση.

Χάρη λοιπόν στην ευρεία σύλληψη του οργανικού κριτηρίου, ο Γάλλος δικαστής επέτυχε να ελέγχει συμβάσεις συναπτόμενες μεταξύ ιδιωτών που είναι δημοσίου ενδιαφέροντος.

Πλην του οργανικού κριτηρίου, η νομολογία ανέδειξε και δύο λειτουργικά, το κριτήριο της δημοσίας υπηρεσίας και αυτό των εξαιρετικών ρητρών ή του εξαιρετικού νομικού καθεστώτος.

Ως προς το πρώτο θα μπορούσε να υποστηριχθεί η άποψη ότι κάθε σύμβαση που έχει σχέση με την λειτουργία μιας δημοσίας υπηρεσίας είναι διοικητική. Όμως η θέση αυτή ήθελε διευρύνει υπερβολικά το πεδίον εφαρμογής του διοικητικού δικαίου και δια τον λόγο αυτό η νομολογία ανεζήτησε ενδείξεις υπάρξεως ισχυρού δεσμού μεταξύ συμβάσεως και δημοσίας υπηρεσίας.

Εν προκειμένω, η δημοσία υπηρεσία εκλαμβάνεται όχι με την οργανική, αλλά με την λειτουργική έννοια του όρου. Την ορίζουν δε τρία στοιχεία: ι) σκοπός

γενικού συμφέροντος, ιι) όργανο επιφορτισμένο με την επίτευξη αυτού και ιιι) το όργανο αυτό να ασκεί δημοσία εξουσία.

Ισχυρός δεσμός υφίσταται όταν η Διοίκηση αναθέτει σε ιδιώτη την εκτέλεση μιας δημοσίας υπηρεσίας. Στην περίπτωση αυτή ο ιδιώτης είναι ένας επιχειρηματίας, ο οποίος χρησιμοποιεί ένα σύνολο νομικών, υλικών και ανθρωπίνων μέσων δια την πραγματοποίηση της δημοσίας υπηρεσίας που του έχει ανατεθεί συμβατικώς. Έτσι εν περιπτώσει συμβάσεως παροχής υπηρεσιών σε ξένους που διέμεναν προσωρινώς στο γαλλικό έδαφος μέχρι τον επαναπατρισμό τους, κρίθηκε ότι η σύμβαση ήταν διοικητική, αφού οι ιδιώτες συμβαλλόμενοι είχαν αναλάβει την στέγαση και διατροφή αυτών. Μάλιστα ο κυβερνητικός επίτροπος στην υπόθεση αυτή είχε επισημάνει ότι το αντικείμενο της συμβάσεως ήταν τόσο σημαντικό που μπορούσε να θεμελιώσει και διεθνή ευθύνη της Γαλλίας. Η ιδία λύση έγινε δεκτή και όταν σε ιδιώτη είχε ανατεθεί η εκτέλεση μέρους δημοσίας υπηρεσίας.

Επίσης θεωρούνται διοικητικές οι συμβάσεις που αποτελούν μέσον εκτελέσεως μιας δημοσίας υπηρεσίας. Δια των συμβάσεων αυτών δεν ανατίθεται στον ιδιώτη η δημοσία υπηρεσία, αυτή παραμένει υπό τον έλεγχο του ν.π.δ.δ. Η καταρτιζομένη σύμβαση αποτελεί το μέσον εκπληρώσεως της δημοσίας υπηρεσίας.

Επί παραδείγματι σε υπόθεση αναδασώσεως μιας περιοχής θεωρήθηκε ότι οι συμβάσεις που συνήπτε η Διοίκηση με ιδιώτες δια τον σκοπό αυτόν ήσαν διοικητικές, αφού αποτελούσαν τρόπο εκπληρώσεως της δημοσίας υπηρεσίας της αναδασώσεως. Παρά το ότι οι συμβάσεις αυτές δεν περιείχαν εξαιρετικές ρήτρες και αναφέρονταν σε αναδασώσεις ιδιωτικών δασών, εκ μόνου του αντικειμένου τους υπήγοντο στο διοικητικό δίκαιο.

Εξ άλλου, έχουν χαρακτηρισθεί ως διοικητικές συμβάσεις συναπτόμενες μεταξύ ν.π.δ.δ. και ιδιωτών δια την προμήθεια τροφίμων, τα οποία θα δοθούν ως ανθρωπιστική βοήθεια, όπως η σύμβαση παροχής σίτου σε αφρικανική

χώρα ή η σύμβαση παροχής γαλακτοκομικών προϊόντων σε μη κυβερνητική οργάνωση.

Επί πλέον χαρακτηρίστηκαν ως διοικητικές συμβάσεις που απέβλεπαν στην περιφερειακή ανάπτυξη. Σύμβαση μεταξύ Ο.Τ.Α. και ιδιωτικής επιχειρήσεως, στην οποία παρείχοντο κίνητρα να εγκατασταθεί στα όρια αυτού, κρίθηκε ως διοικητική διότι ο Ο.Τ.Α., ενεργώντας χάριν του δημοσίου συμφέροντος και χρησιμοποιώντας διοικητικές διαδικασίες, ανέλαβε την δημιουργία καταλλήλων συνθηκών δια την μετεγκατάσταση της επιχειρήσεως. Με την ίδια λογική, χαρακτηρίσθηκε ως διοικητική σύμβαση συναφθείσα μεταξύ Πανεπιστημίου και ιδιωτικής εταιρείας, με σκοπό την παροχή υπηρεσιών διαρκούς επιμορφώσεως στο προσωπικό της τελευταίας, αφού το αντικείμενο της συμβάσεως ήταν η εκτέλεση δημοσίας υπηρεσίας.

Επειδή όμως υπήρξαν και αντιθέτου περιεχομένου αποφάσεις σχετικές με συμβάσεις εγγυήσεως που παρείχαν Ο.Τ.Α. υπέρ δανείων συναπτομένων από ν.π.ι.δ., υποστηρίχθηκε η άποψη ότι διοικητική είναι η σύμβαση μόνον όταν το ν.π.δ.δ. αναλαμβάνει την δημιουργία καταλλήλων υλικών συνθηκών δια την επίτευξη των σκοπών της δημοσίας υπηρεσίας και όχι όταν επεμβαίνει μεμονωμένα. Και δια την ορθότητα της απόψεως αυτής εξεφράσθησαν αμφιβολίες, αφού δεν μπορούσε να δικαιολογήσει την νομολογία που θεωρούσε διοικητικές τις συμβάσεις επιχορηγήσεως προβληματικών επιχειρήσεων δια την χρηματοδότηση κοινωνικών προγραμμάτων. Στην τελευταία περίπτωση ναι μεν δεν γίνεται λόγος περί μέσου εκτελέσεως δημοσίας υπηρεσίας, αλλά τούτο υπονοείται, αφού το επίμαχο κοινωνικό πρόγραμμα είχε ως σκοπό την ενίσχυση εργαζομένων θυμάτων ομαδικών απολύσεων και χρηματοδοτείτο από τον κρατικό προϋπολογισμό.

Το κριτήριο των εξαιρετικών ρητρών εμφανίσθηκε το πρώτον υπαινικτικώς στις αρχές του εικοστού αιώνος. Ο κυβερνητικός επίτροπος Léon Blum πρότεινε ο χαρακτηρισμός μιας συμβάσεως να βασίζεται όχι στο αντικείμενο αυτής, αλλά στην ίδια την φύση της.