ΟΙ ΕΛΕΓΧΟΙ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΣΤΙΣ ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ

Εισαγωγικό σημείωμα

Οι δημόσιες συμβάσεις αποτελούν βασική πτυχή των δημόσιων επενδύσεων. Τονώνουν την οικονομική ανάπτυξη στην Ευρώπη και αποτελούν σημαντικό στοιχείο για την ενίσχυση της ενιαίας αγοράς, αντιπροσωπεύοντας πάνω από το 16% του ΑΕΠ της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Eκ προοιμίου, εξυπηρετούν σκοπούς δημοσίου συμφέροντος, αφού η προσφυγή σε αυτές αποτελεί τον συνήθη και πολλές φορές τον μοναδικό τρόπο με τον οποίο οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιτελέσουν τους λειτουργικούς σκοπούς τους. Εξάλλου, οι εν λόγω συμβάσεις είναι καίριας σημασίας για ορισμένους τομείς (κατασκευές, δημόσια έργα, ενέργεια, τηλεπικοινωνίες και βαριά βιομηχανία).

Η εφαρμογή των αρχών της εσωτερικής αγοράς στις δημόσιες συμβάσεις έχει ως αποτέλεσμα την καλύτερη κατανομή των οικονομικών πόρων και την ορθή δημοσιονομική διαχείριση, αφού οι δημόσιοι φορείς αποκτούν προϊόντα και υπηρεσίες της υψηλότερης διαθέσιμης ποιότητας στην καλύτερη τιμή. Η επιλογή των βέλτιστων λύσεων στις προμήθειες και τις υπηρεσίες προάγει την ανταγωνιστικότητα και ενισχύει τον σεβασμό των αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και της αποδοτικότητας, μειώνοντας, ως εκ τούτου, τον κίνδυνο απάτης και διαφθοράς.

Η σύνδεση των δημοσίων συμβάσεων με την ορθή διαχείριση του δημοσίου χρήματος, την ανάπτυξη του ανταγωνισμού, αλλά και την επιλογή βέλτιστων λύσεων στις δημόσιες υποδομές, οδήγησε διαχρονικά τον εθνικό και ενωσιακό νομοθέτη στη θέσπιση ειδικών κανόνων για την ανάθεση και εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων. Το εξαιρετικό δικονομικό σύστημα επίλυσης διαφορών από δημόσιες ή διοικητικές συμβάσεις έχει στη χώρα μας ιστορικές καταβολές. Από το 1932 κιόλας (βλ. άρθρο 6 του Ν. 5367/1932, άρθρο 1 του Ν. 6096/1934 και άρθρο 2 του Α.Ν. 1966/1939 για την επίλυση διαφορών από εκτέλεση διοικητικών συμβάσεων) διατυπώθηκε η αδιατάρακτη και αμετάβλητη μέχρι σήμερα νομοθετική βούληση για υπαγωγή των ουσιαστικών και διοικητικών διαφορών που προκύπτουν από διοικητικές συμβάσεις στην εξαιρετική αρμοδιότητα δικαστηρίων, τα οποία αφενός θα ήταν της υψηλότερης δυνατής βαθμίδας από τα δικαστήρια της ουσίας, ώστε να προσδώσουν το ανάλογο κύρος σε διαφορές που εξ αρχής κρίθηκαν ιδιαιτέρως σημαντικές, και αφετέρου θα δίκαζαν τη διαφορά από ουσιαστικής απόψεως σε πρώτο και τελευταίο βαθμό, ώστε να προσδώσουν την αναμενόμενη ταχύτητα στην οριστική επίλυση αυτής της διαφοράς. Η αμετάβλητη δηλαδή αυτή νομοθετική επιλογή στηρίζεται, όπως προκύπτει, στην επίτευξη δύο βασικών στόχων: (α) αναγνωρίζεται η σοβαρότητα της διαφοράς και θεσπίζεται αρμοδιότητα υψηλόβαθμου δικαστηρίου, (β) λαμβάνεται πρόνοια για ταχεία και άμεση επίλυση της διαφοράς με ουσιαστική κρίση σε πρώτο και τελευταίο βαθμό.

Σε επίπεδο ενωσιακού δικαίου, η στόχευση της Ε.Ε. για τη δημιουργία μίας ενιαίας αγοράς οδήγησε σε μία λήψη μέτρων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων προκειμένου να αναπτυχθεί ο αποτελεσματικός ανταγωνισμός. Πλέον, το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων ρυθμίζεται σε μεγάλο βαθμό από το ενωσιακό δίκαιο, ιδίως στο στάδιο της ανάθεσης, προκειμένου τα κράτη – μέλη να τηρούν κοινούς κανόνες και να καθίσταται πιο ευχερής η κυκλοφορία των εμπορευμάτων και η ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών.

Ωστόσο, οι κοινοί κανόνες στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων δεν θα είχαν νόημα αν δεν υπήρχε και ένα κοινό πλαίσιο ελέγχου τήρησης των κανόνων αυτών. Η ανάγκη αυτή οδήγησε τον ενωσιακό νομοθέτη στη θέσπιση της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ που μαζί με την Οδηγία 92/13/ΕΟΚ αποτελούν τις λεγόμενες δικονομικές οδηγίες. Οι οδηγίες αυτές, που επικαιροποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ, θεσπίζουν κάποιους βασικούς κανόνες που οφείλουν να τηρούν τα κράτη – μέλη όταν, στο πλαίσιο της δικονομικής αυτονομίας, ρυθμίζουν τα εθνικά δικονομικά συστήματα. Η δικονομική οδηγία είχε ως αποτέλεσμα την καταδίκη της Χώρας μας από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, αφού κρίθηκε ότι το καθεστώς προσωρινής δικαστικής προστασίας του Π.Δ. 18/89 δεν είναι συμβατό με αυτή.

Μετά την καταδίκη από το ΔΕΕ, οι δικονομικές οδηγίες ενσωματώθηκαν στο εθνικό μας δίκαιο αρχικώς με τον Ν. 2522/1997 και εν συνεχεία με τον Ν. 3886/2010. Με τους νόμους αυτούς δημιουργήθηκε ένα «παράλληλο σύμπαν» στο διοικητικό δικονομικό δίκαιο, όπου τα ασφαλιστικά μέτρα απέκτησαν βασικό – αν όχι αποκλειστικό – ρόλο στην απονομή της δικαιοσύνης. Ωστόσο, η δικονομική οδηγία σκοπεί στην ταχεία επίλυση των διαφορών όχι μόνο σε επίπεδο προσωρινής δικαστικής προστασίας, αλλά και οριστικής. Η δικονομική οδηγία στην σκέψη 2 του Προοιμίου της αναφέρεται σε ταχέα ένδικα μέσα, όχι μόνο σε ταχέα ασφαλιστικά μέτρα, απαιτεί δηλαδή ταχεία οριστική επίλυση της διαφοράς. Θα μπορούσε, λοιπόν, να ειπωθεί ότι η ενσωμάτωση της δικονομικής οδηγίας ήταν μεν αποτελεσματική αλλά όχι πλήρης, αφού δεν υπήρχε καμία ειδική πρόβλεψη για την οριστική έννομη προστασία.

Ο Ν. 4412/2016 επέφερε τομή στην έννομη προστασία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων αφού με τη θέσπιση της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), ενός ανεξάρτητου διοικητικού οργάνου που εξετάζει τις προδικαστικές προσφυγές, στόχευσε στην ενίσχυση της προστασίας των εμπλεκομένων με μία διαδικασία ταχείας επίλυσης των διαφορών σε οριστικό επίπεδο. Ένα πλαίσιο που αναδιαμορφώθηκε με τον Ν. 4782/2021, ο οποίος ενίσχυσε την οριστική δικαστική προστασία έναντι της προσωρινής με τη θέσπιση του υβριδικού ενδίκου βοηθήματος της αίτησης αναστολής - ακύρωσης, και με τον Ν. 4912/2022, ο οποίος αντικατέστησε την Α.Ε.Π.Π. με την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., μία ενιαία αρχή με αρμοδιότητες στο σύνολο των ζητημά-

των σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις, αποτελούμενη από έμπειρους συνταξιούχους διοικητικούς δικαστές, καθηγητές πανεπιστημίου και Παρέδρους του ΝΣΚ.

Πέραν, όμως, του ειδικού δικονομικού καθεστώτος παροχής έννομης προστασίας, η ανάγκη τήρησης της νομοθεσίας που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις έχει οδηγήσει στη θέσπιση παράλληλων συστημάτων ελέγχου μη δικαιοδοτικού χαρακτήρα. Ο συνταγματικά κατοχυρωμένος προσυμβατικός έλεγχος που διενεργεί το Ελεγκτικό Συνέδριο σε συμβάσεις μεγάλης αξίας δημιουργεί ασφάλεια ως προς την ορθή δημοσιονομική διαχείριση. Διότι ο έλεγχος αυτός είναι αυτεπάγγελτος και καθολικός και διενεργείται από ανώτατους δικαστικούς, με αυξημένα εχέγγυα αντικειμενικής και ορθής κρίσης, ενώ το δικονομικό πλαίσιο αμφισβήτησης των πράξεων των Κλιμακίων δεν έχει να ζηλέψει τίποτα από το αντίστοιχο ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, τόσο ως προς την ταχύτητα όσο και ως προς τους διαδικαστικούς κανόνες. Πέραν του προληπτικού ελέγχου, το Ελεγκτικό Συνέδριο διενεργεί και κατασταλτικούς ελέγχους οι οποίοι μπορεί να σχετίζονται με ζητήματα ανάθεσης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων.

Βασικό ρόλο στον έλεγχο τήρησης της νομοθεσίας κατέχει η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. η οποία, υπό την νέα της μορφή, αποτελεί και όργανο εξέτασης προσφυγών, αλλά και όργανο που διενεργεί δειγματοληπτικούς ελέγχους, με δυνατότητα να διατάξει τη διακοπή μίας διαδικασίας ή μίας σύμβασης, έχοντας και γνωμοδοτικό και συμβουλευτικό ρόλο σε όλα τα ζητήματα που άπτονται του αντικειμένου. Το σύστημα ελέγχων συμπληρώνεται και από άλλους διοικητικούς ελέγχους, όπως ο διενεργούμενος από τις διαχειριστικές αρχές στις συγχρηματοδοτούμενες από ενωσιακούς πόρους συμβάσεις, που ομοίως έχει προληπτικό και κατασταλτικό χαρακτήρα. Έλεγχο νομιμότητας ασκεί και ο Γραμματέας της Αποκεντρωμένης Διοίκησης σε αποφάσεις ανάθεσης των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, αλλά και η Εθνική Αρχή Διαφάνειας, κατά κανόνα κατόπιν καταγγελίας. Εντέλει, ο έλεγχος νομιμότητας μίας δημόσιας σύμβασης αποτελεί ένα παζλ από αλληλοσυμπληρούμενους, αλλά και αλληλεπικαλυπτόμενους ελέγχους, που από τη μία δημιουργεί μία ασφάλεια στους διοικούμενους σχετικά με την ορθή διάθεση του δημοσίου χρήματος, αλλά από την άλλη δημιουργεί πολλές φορές ανασφάλεια δικαίου, αφού οι εμπλεκόμενοι δεν είναι σε θέση να γνωρίζουν αν αρκεί η διενέργεια ενός ελέγχου για τη διασφάλιση της νομιμότητας.

Α. Η έννομη προστασία στο στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων υπό το πρίσμα της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ

Α.1. Ιστορική αναδρομή

Η θέσπιση της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ (εφεξής δικονομική οδηγία) τάραξε τα νερά στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, αφού εισήγαγε ειδικές ρυθμίσεις που απέκλιναν από τους κοινούς κανόνες ιδίως ως προς την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας. Η παράλειψη του νομοθέτη να ενσωματώσει την οδηγία εγκαίρως, υποχρέωσε τον Έλληνα δικαστή να προσαρμόσει τη νομολογία στις κατευθύνσεις της δικονομικής οδηγίας, επιτρέποντας αφενός τη χορήγηση αναστολής εκτελέσεως πράξης αποκλεισμού από τον διαγωνισμό ως μίας μη γνήσιας αρνητικής διοικητικής πράξης και αφετέρου τη συνεκτίμηση του προδήλως παρανόμου της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης.

Ωστόσο, ο μηχανισμός προσωρινής προστασίας θεωρήθηκε ανεπαρκής από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή και δεν άργησε η καταδίκη από το ΔΕΕ για τη μη πλήρη ενσωμάτωση της δικονομικής οδηγίας. Βασικά στοιχεία που οδήγησαν στην καταδίκη ήταν η εξάρτηση της προσωρινής δικαστικής προστασίας από την οριστική, η υπερστάθμιση του δημοσίου συμφέροντος, η παράλειψη πρόβλεψης κατάλληλων μέτρων και η έλλειψη ρύθμισης περί υποχρέωσης ειλικρινούς συνεργασίας μεταξύ εθνικών και κοινοτικών οργάνων.

Ο νομοθέτης υποχρεώθηκε να συμμορφωθεί με τον Ν. 2522/1997, του οποίου βασικά χαρακτηριστικά ήταν η καθιέρωση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, η άσκηση της οποίας δεν εξαρτιόταν από την αίτηση ακύρωσης, η οποία εκδικαζόταν από το Συμβούλιο της Επικρατείας, η θέσπιση υποχρεωτικής ενδικοφανούς διαδικασίας ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, η καθιέρωση της άμεσης βλάβης ως προϋπόθεσης για την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας με πιθανολόγηση της παρανομίας, η δυνατότητα χορήγησης προσωρινής διαταγής ή κατάλληλων μέτρων, αλλά και η δυνατότητα μη χορήγησης σε περίπτωση συνδρομής λόγων δημοσίου συμφέροντος. Μετά τις τροποποιήσεις που επέφερε στη δικονομική οδηγία η Οδηγία 2007/66/ΕΚ, ο εθνι-

κός νομοθέτης παρενέβη εκ νέου και το σύστημα παροχής εννόμου προστασίας ωρίμασε με τον Ν. 3886/2010, με βασικές διαφοροποιήσεις την εισαγωγή του αυτόματου ανασταλτικού αποτελέσματος, τη μεταφορά του κύριου όγκου των υποθέσεων στα διοικητικά εφετεία, την επιμήκυνση της προθεσμίας άσκησης προδικαστικής προσφυγής στις 10 ημέρες και τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να παράσχει συμπληρωματική αιτιολογία.

Με τον Ν. 4412/2016 και δη το Βιβλίο IV αυτού, η έννομη προστασία στον τομέα ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων προχώρησε σε ένα άλλο επίπεδο, αφού ο νομοθέτης αξιοποίησε το εργαλείο που του παρείχε η δικονομική οδηγία και σύστησε ανεξάρτητο διοικητικό όργανο για την εξέταση των προσφυγών. Πέραν των αυτονόητων ωφελειών που παρέχει ένα τέτοιο σύστημα, δια της απεξάρτησης των τελικών κρίσεων, ουσιαστικών και όχι μόνο νομικών, από την αναθέτουσα αρχή ώστε να διασφαλίζεται η αντικειμενικότητα, σε δικονομικό επίπεδο η πρόβλεψη μίας ανεξάρτητης αρχής, με οιονεί δικαιοδοτικό χαρακτήρα, είχε ως αποτέλεσμα τη δημιουργία μίας νέας νομολογίας που αποκλίνει σε πολλές περιπτώσεις από τη συνήθη, την οποία επιχειρούμε να παρουσιάσουμε παρακάτω.

Η τροποποίηση με τον Ν. 4782/2021, και ιδίως η θέσπιση του υβριδικού ενδίκου βοηθήματος, έφερε νέους προβληματισμούς που έχει ήδη απασχολήσει το Συμβούλιο της Επικρατείας σε επίπεδο Ολομέλειας και αναμένεται η έκδοση απόφασης. Διότι ναι μεν η Οδηγία 89/665/ΕΟΚ καταλείπει στα κράτη μέλη διακριτική ευχέρεια για την επιλογή των δικονομικών εγγυήσεων που θα διασφαλίσουν την ύπαρξη αποτελεσματικών και κατά το δυνατόν ταχέων ως προς την εκδίκασή τους ενδίκων βοηθημάτων κατά των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών που αντιβαίνουν στο δίκαιο της Ένωσης, βάσει της αρχής της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών, ωστόσο οι εθνικές ρυθμίσεις δεν πρέπει να θίγουν την πρακτική αποτελεσματικότητα της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ.

Η υποχρέωση αυτή σεβασμού της δικονομικής οδηγίας οδήγησε στην καθιέρωση κάποιων γενικών αρχών που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις αλλά και ειδικών κανόνων που αποκλίνουν από τις λοιπές διαφορές, όπως οι προϋποθέσεις αναγνώρισης εννόμου συμφέροντος, αλλά και η αρχή της επίκαιρης προσβολής των πράξεων, που άγει σε παρέκκλιση από τους κανόνες περί παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων και περί ελέγχου της σύνθετης διοικητικής ενέργειας. Οι κανόνες αυτοί, που είναι κοινοί τόσο σε επίπεδο προδικασίας όσο και σε επίπεδο δικαστικής προστασίας, παρουσιάζονται παρακάτω.

Α.2. Αντικειμενικά όρια εφαρμογής

Το Βιβλίο IV του Ν. 4412/2016 ρυθμίζει τα ζητήματα σχετικά με την παροχή εννόμου προστασίας στο στάδιο που προηγείται της ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης. Η έννομη προστασία παρέχεται πλέον σε δύο (2) στάδια, αρχικώς διοικητικώς, ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. (πρώην Α.Ε.Π.Π.), ενώ κατά της απόφασης της ως άνω διοικητικής αρχής προβλέπεται η δυνατότητα άσκησης αίτησης αναστολής – ακύρωσης ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Ο εθνικός νομοθέτης αναδιαμόρφωσε το σύστημα παροχής εννόμου προστασίας στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων με την «…εγκαθίδρυση ενός οργάνου ανεξάρτητου και εξειδικευμένου, με αποκλειστική αρμοδιότητά του τον διοικητικό έλεγχο των δημοσίων συμβάσεων και την παροχή ταχείας και αποτελεσματικής προστασίας, χωρίς να προϋποτίθεται η προηγούμενη άσκηση ένδικου βοηθήματος. Πρόκειται για μια δυνατότητα η οποία παρέχεται από το ενωσιακό δίκαιο (άρθρο 2 παρ. 9 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 παρ. 1 της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ) και αξιοποιείται ήδη με επιτυχία σε άλλα κράτη μέλη…».

Όσον αφορά τη φύση του ελέγχου, κατά το ΔΕΕ, το δίκαιο της Ένωσης σε θέματα δημοσίων συμβάσεων και, ιδίως, το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ έχει την έννοια ότι ο προβλεπόμενος στη διάταξη αυτή έλεγχος συνιστά έλεγχο νομιμότητας των αποφάσεων που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές, ο οποίος αποβλέπει στη διασφάλιση της συμμορφώσεως με τους σχετικούς κανόνες του δικαίου της Ένωσης ή με τις εθνικές διατάξεις που μεταφέρουν τους κανόνες αυτούς, χωρίς ο έλεγχος αυτός να περιορίζεται μόνο στην εξέταση του αυθαίρετου χαρακτήρα των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής. Ωστόσο, τούτο δεν αποκλείει τη δυνατότητα του εθνικού νομοθέτη να αναθέσει στα αρμόδια εθνικά δικαστήρια την εξουσία διενέργειας ελέγχου σκοπιμότητας. Όπως προκύπτει από το άρθρο 18 του Π.Δ. 39/2017, ο έλεγχος που διενεργείται στο πλαίσιο του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016 περιορίζεται στη νομιμότητα των πράξεων των αναθετουσών αρχών και δεν εκτείνεται στη σκοπιμότητα. Άλλωστε, τυχόν επέκταση του ελέγχου στη σκοπιμότητα θα προσέκρουε στο Σύνταγμα, και δη στο άρθρο 102 αυτού, όσον αφορά στις συμβάσεις που συνάπτουν οι Ο.Τ.Α.. Κατ’ επέκταση, η προσβολή της διακήρυξης του διαγωνισμού είναι μεν επιτρεπτή, αλλά δεν είναι παραδεκτή η προβολή λόγων που πλήττουν την ανέλεγκτη τεχνική εκτίμηση της αναθέτουσας αρχής ως προς τη σκοπιμότητα των θεσπιζομένων από αυτήν τεχνικών προδιαγραφών.

Η αρμοδιότητα της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. εξαντλείται αποκλειστικά, κατ’ άρθρα 345-346 και 360 Ν. 4412/2016, σε πράξεις και παραλείψεις επί διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, δηλαδή του κατά την ως άνω έννοια «προσυμβατικού σταδίου» και δεν εκτείνεται σε μια δυνατότητα ακύρωσης, αδρανοποίησης, ευθέως ή παρεμπιπτόντως ελέγ-

χου άλλων πράξεων, οι οποίες δεν εκδίδονται στο πλαίσιο μιας τρέχουσας διαδικασίας ανάθεσης ή προέρχονται από άσχετες με τη διαγωνιστική διαδικασία και την αναθέτουσα αρχή διοικητικές αρχές.

(α) Η έννοια της δημόσιας σύμβασης – Ο επαχθής χαρακτήρας

Προϋπόθεση για την υπαγωγή μίας σύμβασης στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016 είναι να εμπίπτει εκ του αντικειμένου της στο πεδίο εφαρμογής των νόμων 4412/2016 και 4413/2016, δηλαδή αυτή θα πρέπει να συνιστά δημόσια σύμβαση έργου, προμήθειας ή παροχής υπηρεσιών ή σύμβαση παραχώρησης ή σύμβαση ΣΔΙΤ του Ν. 3389/2005 και να μην εμπίπτει σε κάποια από τις εξαιρέσεις του νόμου. Ως δημόσιες συμβάσεις νοούνται οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας, οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσότερων οικονομικών φορέων και μίας ή ενός ή περισσότερων αναθετουσών αρχών ή αναθετόντων φορέων, αντίστοιχα, και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την εκπόνηση μελετών, την προμήθεια αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών. Άρα, οι προϋποθέσεις για να χαρακτηριστεί μία σύμβαση δημόσια είναι να συνάπτεται εξ επαχθούς αιτίας, γραπτώς, και μεταξύ αναθέτουσας αρχής και οικονομικού φορέα.

Κατά το ΔΕΕ, από τη συνήθη νομική έννοια του όρου «εξ επαχθούς αιτίας» προκύπτει ότι αυτός δηλώνει τη σύμβαση με την οποία καθένα από τα μέρη αναλαμβάνει τη δέσμευση να εκπληρώσει μια παροχή έναντι αντιπαροχής. Ως εκ τούτου, ο αμφοτεροβαρής χαρακτήρας αποτελεί ουσιώδες χαρακτηριστικό μιας δημόσιας συμβάσεως. Ακόμη και αν η αντιπαροχή αυτή δεν πρέπει κατ’ ανάγκη να συνίσταται στην καταβολή χρηματικού ποσού, με αποτέλεσμα η παροχή να μπορεί να αντισταθμίζεται από άλλες μορφές αντιπαροχής, όπως είναι η απόδοση των εξόδων που πραγματοποιήθηκαν για την παροχή της συμφωνηθείσας υπηρεσίας, γεγονός παραμένει ότι ο αμφοτεροβαρής χαρακτήρας μιας δημόσιας συμβάσεως συνεπάγεται υποχρεωτικά τη δημιουργία νομικά δεσμευτικών υποχρεώσεων για καθένα από τα συμβαλλόμενα μέρη, η εκπλήρωση των οποίων πρέπει να μπορεί να επιδιώκεται δικαστικώς.

Πάντως, η επιλογή της κατάλληλης προσφοράς αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο μίας δημόσιας σύμβασης. Έτσι, ένα σύστημα παροχής συμβουλών προς αγρότες σε γεωργικές εκμεταλλεύσεις που έχει ως σκοπό τη δημιουργία ενός σημαντικού «αποθέματος» συμβούλων οι οποίοι πρέπει να πληρούν ορισμένες προϋποθέσεις και συνεπώς, στο μέτρο που γίνονται δεκτοί όλοι οι υποψήφιοι που πληρούν τις εν λόγω προϋποθέσεις, χωρίς να γίνεται επιλογή μεταξύ των παραδεκτών προσφορών ει μη

μόνο ο έλεγχος τήρησης ποιοτικών κριτηρίων, δεν συνιστά δημόσια σύμβαση. Αντιθέτως, συνιστά δημόσια σύμβαση απόφαση με την οποία αναθέτουσα αρχή χορηγεί απευθείας σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα, χωρίς επομένως να διοργανώσει διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, χρηματοδότηση που προορίζεται εξ ολοκλήρου για την παρασκευή προϊόντων τα οποία ο φορέας αυτός πρέπει να προμηθεύσει δωρεάν σε διάφορες αρχές, οι οποίες απαλλάσσονται από την καταβολή οποιουδήποτε ανταλλάγματος στον εν λόγω προμηθευτή.

Ομοίως, δεν συνιστά δημόσια σύμβαση απόφαση σχετικά με την απονομή αρμοδιοτήτων δημοσίας φύσεως, αφού δεν εμπίπτει στο πεδίο των οικονομικών συναλλαγών αυτό καθεαυτό το γεγονός ότι δημόσια αρχή απεκδύεται αρμοδιότητας την οποία προηγουμένως ασκούσε εξαλείφοντας οποιοδήποτε οικονομικό συμφέρον της ιδίας προς εκπλήρωση των αποστολών που αντιστοιχούν στην εν λόγω αρμοδιότητα. Συνεπώς, η αναδιανομή των χρησιμοποιούμενων για την άσκηση της αρμοδιότητας μέσων, τα οποία εκχωρούνται από την αρχή που παύει να είναι αρμόδια σε εκείνην που καθίσταται αρμόδια, δεν μπορεί να αξιολογείται ως καταβολή τιμήματος, αλλά αποτελεί, αντιθέτως, λογική, αν όχι αναγκαία, συνέπεια της εκούσιας μεταβιβάσεως ή της επιβληθείσας ανακατανομής της εν λόγω αρμοδιότητας από την πρώτη αρχή στη δεύτερη.

(β) Εξαιρούμενες συμβάσεις

Πέραν όμως των συμβάσεων που εξ ορισμού δεν έχουν τον χαρακτήρα των συναπτόμενων εξ επαχθούς αιτίας, οι οδηγίες και ο νόμος εισάγουν εξαιρέσεις από την εφαρμογή της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων (άρθρα 7 έως 12, 237 έως 242, 247 έως 249 και 251 του Ν. 4412/2016), αλλά και ειδικές περιπτώσεις που υπό προϋποθέσεις υπάγονται (άρθρα 13 έως 17, 243 έως 246 και 250 του Ν. 4412/2016).

Έτσι, έχει κριθεί από το ΔΕΕ, κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος που υποβλήθηκε από το Συμβούλιο της Επικρατείας, ότι δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ οι συμβάσεις απασχόλησης, συγκεκριμένα δε ατομικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου συναφθείσες με πρόσωπα τα οποία επελέγησαν βάσει αντικειμενικών κριτηρίων.. Ωστόσο, το Συμβούλιο της Επικρατείας, επιλαμβανόμενο κατόπιν αναπομπής, έκρινε ότι η πρόσκληση ενδιαφέροντος για σύναψη τέτοιας σύμβασης συγκεντρώνει όλα τα εννοιολογικά χαρακτηριστικά της προκήρυξης «δημόσιας σύμβασης» παροχής υπηρεσιών, δηλαδή πρόσκληση προς οικονομικούς φορείς

με σκοπό τη σύναψη σύμβασης εξ επαχθούς αιτίας. Ανεξαρτήτως αν πράγματι οι συγκεκριμένες συμβάσεις ενέπιπταν ή όχι στην έννοια της δημόσιας σύμβασης, το ΔΕΕ, επ’ αφορμής των προδικαστικών ερωτημάτων, έκρινε ότι η αμφισβήτηση εκ μέρους ενός οικονομικού φορέα της απόφασης της αναθέτουσας αρχής να μην εκκινήσει διαδικασία δημόσιας σύμβασης, αλλά να συνάψει σύμβαση εργασίας, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ και άρα και του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016.

Εξαιρούνται του πεδίου εφαρμογής του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016 και οι διαφορές από σύμβαση εκμίσθωσης χώρων, ενώ στις περιπτώσεις αυτές η δικαιοδοσία κρίνεται ανάλογα με τον σκοπό της μίσθωσης, αν δηλαδή εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό ή αν συνιστά πράξη διαχείρισης της ιδιωτικής περιουσίας του δημόσιου φορέα. Πάντως, ο χαρακτήρας του υπό μίσθωση χώρου ως κοινόχρηστου δεν αποτελεί στοιχείο που οδηγεί μονοσήμαντα στον χαρακτηρισμό μία σύμβαση ως δημόσιας ή ιδιωτικής. Οι συμβάσεις μίσθωσης, πάντως, υπάγονται αποκλειστικά στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων ανεξάρτητα από τον σκοπό της σύμβασης. Οι δανειακές συμβάσεις, που επίσης εξαιρούνται του Ν. 4412/2016, εμπίπτουν στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αφού κατά κανόνα δεν διέπονται από κάποιο εξαιρετικό καθεστώς που να προσδίδει στο Δημόσιο υπερέχουσα θέση, ενώ ακόμη και αν συνάπτονται για την εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού, η σύνδεση με τον δημόσιο σκοπό είναι έμμεση.

Ομοίως, εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του Ν. 4412/2016 οι συμβάσεις διαιτησίας ή οι συμβάσεις παροχής νομικών υπηρεσιών που αφορούν άμεσα ή έμμεσα στην εκπροσώπηση σε δικαστήριο. Η σχέση intuitu personae μεταξύ του δικηγόρου και του πελάτη του, η οποία χαρακτηρίζεται από την ελεύθερη επιλογή του νομικού παραστάτη και τη σχέση εμπιστοσύνης που συνδέει τον πελάτη με τον δικηγόρο του, καθιστά δύσκολη την αντικειμενική περιγραφή της αναμενόμενης ποιότητας των υπηρεσιών που πρόκειται να παρασχεθούν, ενώ η εμπιστευτικότητα της σχέσης του δικηγόρου με τον πελάτη του, με την οποία διαφυλάσσονται τόσο η πλήρης άσκηση των δικαιωμάτων υπεράσπισης του πολίτη όσο και η απαίτηση κάθε πολίτης να έχει τη δυνατότητα να συμβουλεύεται ελεύθερα τον δικηγόρο του, θα μπορούσε να τεθεί σε κίνδυνο από την υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να διευκρινίσει τους όρους ανάθεσης της εν λόγω σύμβασης καθώς και από τη δημοσιότητα που πρέπει να δοθεί στους εν λόγω όρους. Αλλά και οι νομικές υπηρεσίες που συνδέονται, έστω και πε-

ριστασιακά, με την άσκηση δημόσιας εξουσίας, εκ της φύσεώς τους, λόγω των αντικειμενικών χαρακτηριστικών τους, δεν είναι παρόμοιες με τις λοιπές υπηρεσίες που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεις. Οι λοιπές συμβάσεις νομικών υπηρεσιών εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 107 – 109 του Ν. 4412/2016.

Ειδική περίπτωση, που εξαιρούνται από τις διατάξεις του νόμου, είναι οι συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ αναθετουσών αρχών ή αναθετόντων φορέων ή συνδεδεμένων επιχειρήσεων, οι λεγόμενες in house συμβάσεις. Ως in house συμβάσεις ή συμβάσεις οιονεί αυτεπιστασίας νοούνται οι συμβάσεις μεταξύ φορέων του Δημοσίου και δη αναθετουσών αρχών ή φορέων, η ανάθεση των οποίων μπορεί να γίνει χωρίς προηγούμενη διαγωνιστική διαδικασία. Πρόκειται για συμβάσεις εξαιρούμενες από το πεδίο εφαρμογής των ενωσιακών οδηγιών και του Ν. 4412/2016 οι οποίες διαμορφώθηκαν νομολογιακά από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ) και ήδη Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ως «άγραφες περιπτώσεις εξαίρεσης» και πλέον έχουν συστηματοποιηθεί στο πλαίσιο του άρθρου 12 και 247 του Ν. 4412/2016. Διακρίνονται, δε, στις εξής κατηγορίες: i) κάθετη in house ανάθεση, ii) αντίστροφη κάθετη in house ανάθεση (ή bottom up ανάθεση) και iii) οριζόντια in house ανάθεση (ή in house sisters ανάθεση).

Κάθετη in house ανάθεση χαρακτηρίζεται η δημόσια σύμβαση η οποία ανατίθεται από μία αναθέτουσα αρχή σε ένα νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου εφόσον συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί του εν λόγω νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών (κριτήριο ελέγχου), β) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του ελεγχόμενου νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από την ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή ή άλλα νομικά πρόσωπα που ελέγχει η εν λόγω αναθέτουσα αρχή (κριτήριο κύκλου εργασιών) και γ) δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων χωρίς όμως τη δυνατότητα ελέγχου ή δικαιώματος αρνησικυρίας που απαιτούνται από διατάξεις νόμου και δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο (κριτήριο μη συμμετοχής ιδιωτών). Ειδική περίπτωση κάθετης in house ανάθεσης αποτελεί εκείνη του

κοινού ελέγχου. Πρόκειται για την περίπτωση κατά την οποία μία αναθέτουσα αρχή που δεν ασκεί αυτοτελώς έλεγχο, κατά την έννοια της παρ. 1 του άρθρου 12 και 247 του Ν. 4412/2016, επί ενός νομικού προσώπου αλλά ασκεί επί αυτού έλεγχο, ανάλογο εκείνου που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες, από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές αναθέτει στο νομικό αυτό πρόσωπο δημόσια σύμβαση. Το κριτήριο του κύκλου εργασιών και της μη συμμετοχής ιδιωτών πρέπει να συντρέχουν και στην περίπτωση τoυ κοινού ελέγχου, προκειμένου οι συμβάσεις αυτές να εξαιρεθούν από τις διατάξεις του Ν. 4412/2016. Αντίστροφη κάθετη in house ανάθεση συντρέχει όταν το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, το οποίο είναι αναθέτουσα αρχή ή φορέας, αναθέτει σύμβαση στην αναθέτουσα αρχή που το ελέγχει, ενώ οριζόντια in house ανάθεση είναι η περίπτωση στην οποία ένα ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, το οποίο είναι αναθέτουσα αρχή ή φορέας, αναθέτει σύμβαση σε άλλο νομικό πρόσωπο που τελεί υπό τον έλεγχο της ίδιας αναθέτουσας αρχής (π.χ. σύμβαση μεταξύ θυγατρικών εταιρειών που τελούν υπό τον κοινό έλεγχο ενός μητρικού φορέα).

Άλλου τύπου συμβάσεις μεταξύ αναθετουσών αρχών που εξαιρούνται από τις διατάξεις του Ν. 4412/2016 είναι οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας που καθιερώνουν συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων με σκοπό την εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας, κοινής στους εν λόγω μετέχοντες φορείς, εφόσον οι συμβάσεις αυτές έχουν συναφθεί αποκλειστικώς από δημόσιους φορείς, χωρίς τη συμμετοχή ιδιώτη, εφόσον κανένας ιδιώτης παρέχων υπηρεσίες δεν περιέρχεται σε προνομιακή θέση σε σχέση με τους ανταγωνιστές του και εφόσον η συνεργασία την οποία καθιερώνουν οι συμβάσεις αυτές διέπεται αποκλειστικώς από εκτιμήσεις και επιταγές που προσιδιάζουν στην επιδίωξη σκοπών δημόσιου συμφέροντος. Τα ως άνω κριτήρια είναι σωρευτικά, οπότε σύμβαση που έχει συναφθεί μεταξύ δημόσιων φορέων αποκλείεται βάσει της εξαιρέσεως αυτής από το πεδίο εφαρμογής του δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις μόνο εφόσον ανταποκρίνεται σε όλα τα κριτήρια αυτά.

Από το πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016 εξαιρούνται οι συμβάσεις που συνάπτονται στον τομέα της άμυνας και έχουν ως αντικείμενο την προμήθεια στρατιωτικού εξοπλισμού ή έργα, προμήθειες και υπηρεσίες που αφορούν άμεσα στρατιωτικό εξοπλισμό, καθώς και εκείνες που συνάπτονται στον ειδικό τομέα της μη στρατιωτικής ασφάλειας, οι οποίες άλλωστε δεν υπάγονται, ανεξαρτήτως της προϋπολογισθείσης αξίας των, στις διατάξεις των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2009/81/ΕΚ, μεταξύ άλλων στην περίπτωση που τα κράτη-μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης προβαίνουν

στην ανάθεσή τους σύμφωνα με ειδικούς διεθνείς διαδικαστικούς κανόνες, εκτός αν με διάταξη νόμου προβλέπεται η κατά παραπομπή εφαρμογή τους επί των ως άνω συμβάσεων. Στις περιπτώσεις αυτές, τα προβλεπόμενα ένδικα βοηθήματα είναι η αίτηση ακύρωσης των άρθρων 45 επ. του Π.Δ. 18/1989 ως προς την οριστική δικαστική προστασία, και ως προς την προσωρινή δικαστική προστασία η αίτηση αναστολής, κατ’ άρθρο 52 του Π.Δ. 18/1989.

Ως προς τις συμβάσεις στον τομέα της άμυνας και της ασφάλειας που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 3978/2011 και της Οδηγίας 2009/81/ΕΚ, εν όψει της ρητής εξαίρεσης από το πεδίο εφαρμογής του μεταγενέστερου νόμου 4412/2016, ομοίως δεν εφαρμόζεται το Βιβλίο IV αλλά προβλέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 89 έως 91 του Ν. 3978/2011 η άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της αναθέτουσα αρχής και εν συνεχεία η άσκηση αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και αίτησης ακύρωσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ομοίως διαφορές από συμβάσεις που υπάγονται στο Τρίτο Μέρος του Ν. 3978/2011, ήτοι υπολείπονται των ορίων της Οδηγίας 2009/81/ΕΚ, εξαιρούνται και αυτές από το πεδίο εφαρμογής του Ν. 4412/2016, υπάγονται δε, σύμφωνα με το άρθρο 104 παρ. 2 του Ν. 3978/2011, στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου της έδρας της αναθέτουσας αρχής, με τριμελή σύνθεση, το οποίο δικάζει σε πρώτο και τελευταίο βαθμό, εφαρμοζομένων αναλόγως των διατάξεων του Π.Δ. 18/1989. Αιτήσεις προσωρινής προστασίας εκδικάζονται από τον Πρόεδρο Εφετών του οικείου Διοικητικού Εφετείου ή από τον Εφέτη που αυτός ορίζει.

(γ) Οι συμβάσεις παραχώρησης

Όσον αφορά τις συμβάσεις παραχώρησης, από τον ορισμό της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ και του Ν. 4413/2016, όπως έχει διαμορφωθεί νομολογιακά, σύμβαση παραχώρησης είναι η σύμβαση εκείνη με την οποία το κράτος ή άλλος δημόσιος φορέας αναθέτει σε ιδιώτη ανάδοχο, φυσικό ή νομικό πρόσωπο (παραχωρησιούχο ή ανάδοχο δημόσιας υπηρεσίας ή παραχώρησης), τη διαχείριση και εκμετάλλευση, με δική του ευθύνη, δημόσιας οικονομικής υπόθεσης, και ιδίως την άσκηση μιας δημόσιας υπηρεσίας, υπό

την λειτουργική έννοια του όρου, ή την κατασκευή και εκμετάλλευση δημοσίου έργου. Ο δε ανάδοχος αναλαμβάνει την υποχρέωση να διατηρεί σε λειτουργία το έργο ή τη δημοσίας χρήσης υπηρεσία σε όλη τη διάρκεια του χρονικού διαστήματος που έχει συμβατικά καθορισθεί έναντι ανταλλάγματος (εργολαβικό αντάλλαγμα), το οποίο συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου ή της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής, με αποτέλεσμα ο ανάδοχος να αναλαμβάνει τον επιχειρηματικό κίνδυνο που σχετίζεται με την εκμετάλλευση του έργου ή της υπηρεσίας.

Η σύμβαση παραχώρησης υπηρεσίας προσομοιάζει με την παροχή υπηρεσίας, με τη διαφοροποίηση ότι το αντάλλαγμα της παροχής υπηρεσίας συνίσταται στο δικαίωμα εκμετάλλευσης των έργων ή υπηρεσιών ή σε συνδυασμό του δικαιώματος αυτού με πληρωμή. Ωστόσο, προϋπόθεση για να χαρακτηριστεί η σύμβαση ως σύμβαση παραχώρησης είναι η ανάθεση στον ανάδοχο της εκμετάλλευσης των παρεχομένων υπηρεσιών που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης, ως αντάλλαγμα για την παροχή τους, και η ανάληψη εκ μέρους του αναδόχου του σχετικού με την εκμετάλλευση των υπηρεσιών αυτών επιχειρηματικού κινδύνου. Έτσι, σύμβαση ενεργειακής απόδοσης (ΣΕΑ) δεν αποτελεί σύμβαση παραχώρησης, αλλά τυπική δημόσια σύμβαση. Η διάκριση αυτή είναι ουσιώδης όχι για την εφαρμογή του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016, που εφαρμόζεται ούτως ή άλλως σε αμφότερους τους τύπους συμβάσεων, αλλά για τον καθορισμό της αρμοδιότητας του δικαστηρίου.

Πάντως, δεν συνιστά σύμβαση παραχώρησης, και δεν εμπίπτει εν γένει στη νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων και άρα ούτε στο Βιβλίο IV του Ν. 4412/2016, η παραχώρηση άδειας άσκησης οικονομικής δραστηριότητας, αφ’ ης στιγμής δεν αφορά συγκεκριμένη παροχή υπηρεσιών που καθορίζεται από την αναθέτουσα αρχή. Αν όμως η απόφαση δεν περιορίζεται στην απόκτηση άδειας για άσκηση οικονομικής δραστηριότητας κατά βούληση, αλλά ο παραχωρησιούχος δεσμεύεται έναντι της αναθέτουσας αρχής αναλαμβάνοντας συγκεκριμένες υποχρεώσεις και αποκτώντας αντίστοιχα δικαιώματα, η σύμβαση έχει την έννοια της σύμβασης παραχώρησης.

(δ) Αναθέτουσες αρχές και αναθέτοντες φορείς

Τα άρθρα 223 και 224 του Ν. 4412/2016 περιλαμβάνουν τον ορισμό της αναθέτουσας αρχής και του αναθέτοντος φορέα. Ως αναθέτουσες αρχές νοούνται το κράτος, οι αρχές περιφερειακής και τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις μιας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Ένας φορέας πρέπει να χαρακτηριστεί «οργανισμός δημοσίου δικαίου» όταν, πρώτον, έχει συσταθεί για τον συγκεκριμένο σκοπό της κάλυψης αναγκών γενικού συμφέροντος, που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, δεύτερον, έχει νομική προσωπικότητα και, τρίτον, χρηματοδοτείται, κατά το μεγαλύτερο μέρος, από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή η διαχείρισή του υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τις αρχές ή τους οργανισμούς αυτούς ή έχει διοικητικό, διευθυντικό ή εποπτικό συμβούλιο του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών διορίζεται από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Οι τρεις προϋποθέσεις του άρθρου 2, παράγραφος 1, σημείο 4, στοιχεία α΄, β΄ και γ΄, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ είναι σωρευτικές, εξυπακουομένου ότι τα τρία κριτήρια που αναφέρονται στην τρίτη προϋπόθεση είναι εναλλακτικά μεταξύ τους.

Η έννοια του «οργανισμού δημοσίου δικαίου» πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του λειτουργικού κριτηρίου ανεξάρτητα από την τυπική μορφή που έχει υιοθετηθεί, συνεπεία δε της επιταγής αυτής δεν χωρεί διάκριση αναλόγως της μορφής και του νομικού καθεστώτος στο οποίο υπάγεται ο οικείος φορέας βάσει του εθνικού δικαίου ή αναλόγως της νομικής μορφής των διατάξεων που ιδρύουν τον φορέα αυτό, ενώ άλλωστε είναι άνευ σημασίας το γεγονός ότι, εκτός από την αποστολή του εξυπηρετήσεως αναγκών γενικού συμφέροντος, ένας φορέας ασκεί και άλλες δραστηριότητες και η εξυπηρέτηση αναγκών γενικού συμφέροντος δεν αντιπροσωπεύει παρά σχετικά ασήμαντο τμήμα των δραστηριοτήτων που όντως ασκεί ο φορέας αυτός, εφόσον ο εν λόγω φορέας εξακολουθεί να εκπληρώνει τις ανάγκες τις οποίες είναι ειδικά υποχρεωμένος να καλύψει.

Ωστόσο, μια επιχείρηση που ασκεί αποκλειστικά εμπορικές δραστηριότητες και της οποίας την πλειοψηφία των εταιρικών μεριδίων ή μετοχών διατηρεί η αναθέτουσα αρχή, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως οργανισμός δημοσίου δικαίου και κατά συνέπεια, ως αναθέτουσα αρχή, για τον λόγο και μόνο ότι η επιχείρηση αυτή ιδρύθηκε από την

αναθέτουσα αρχή ή η αναθέτουσα αρχή της μεταφέρει κονδύλια προερχόμενα από δραστηριότητες τις οποίες ασκεί προκειμένου να ικανοποιήσει ανάγκες γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα.

Τέλος, ως προς το ζήτημα της εξάρτησης, καθένα από τα εναλλακτικά κριτήρια του άρθρου 2, παράγραφος 1, σημείο 4, στοιχείο γ΄, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, αντικατοπτρίζει τη στενή σχέση εξάρτησης ενός οργανισμού από το κράτος, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου και ότι, όσον αφορά ειδικότερα το κριτήριο του ελέγχου της διαχείρισης, τέτοιος έλεγχος υφίσταται εφόσον διαπιστώνεται ενεργητικός έλεγχος της διαχείρισης του οικείου οργανισμού ικανός να δημιουργήσει σχέση εξάρτησης του οργανισμού αυτού από τις δημόσιες αρχές, ισοδύναμη με εκείνη που υφίσταται όταν πληρούται κάποιο από τα άλλα δύο εναλλακτικά κριτήρια, κατάσταση που παρέχει στις δημόσιες αρχές τη δυνατότητα να επηρεάσουν τις αποφάσεις του εν λόγω οργανισμού σε θέματα δημοσίων συμβάσεων, ενώ δεν πληρούται όταν πρόκειται για εκ των υστέρων έλεγχο, δεδομένου ότι ο έλεγχος αυτός δεν παρέχει στις δημόσιες αρχές τη δυνατότητα να επηρεάσουν τις αποφάσεις του οικείου φορέα στον συγκεκριμένο τομέα. Όσον αφορά τη χρηματοδότηση από το κράτος, είναι άνευ σημασίας αν αυτή προέρχεται απευθείας από αυτό ή από αναθέτουσα αρχή, αρκεί δε να στηρίζεται σε κρατική πράξη και να εξασφαλίζεται με τρόπο επιβολής και εισπράξεως που εμπίπτει στα προνόμια δημόσιας αρχής, και συνεπώς σε μία τέτοια περίπτωση εφαρμόζονται οι κανόνες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.

Ως «αναθέτοντες φορείς» νοούνται οι αναθέτουσες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις, οι οποίες ασκούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234 του Ν. 4412/2016. Ως «δημόσια επιχείρηση» νοείται κάθε επιχείρηση στην οποία οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ασκούν, άμεσα ή έμμεσα, δεσπόζουσα επιρροή λόγω κυριότητας, χρηματοδοτικής συμμετοχής ή των κανόνων που τη διέπουν. Η άμεση ή έμμεση επιρροή τεκμαίρεται εφόσον οι αναθέτουσες αρχές: α) κατέχουν την πλειοψηφία του εγγεγραμμένου κεφαλαίου της επιχείρησης ή β) ελέγχουν την πλειοψηφία των ψήφων που συνδέονται με τις μετοχές που εκδίδει η επιχείρηση ή γ) μπορούν να διορίζουν περισσότερα από τα μισά μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου της επιχείρησης.

Επιπλέον, ως αναθέτοντες φορείς νοούνται και όσοι δεν είναι αναθέτουσες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις, εφόσον ασκούν, μεταξύ των δραστηριοτήτων τους, κάποια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234 ή συνδυασμό τέτοιων δραστηριοτήτων και λειτουργούν επί τη βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων τα οποία εκχωρεί αρμόδια αρχή της Ελλάδας. Αντιθέτως, εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016 συμβάσεις που συνάπτει φορέας που ασκεί δραστηριότητα, στην περίπτωση που του έχουν εκχωρηθεί ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα μέσω διαδικασίας, στην οποία έχει διασφαλιστεί επαρκής δημοσιότητα και η εκχώρηση των δικαιωμάτων αυτών βασίστηκε σε αντικειμενικά κριτήρια. Τούτο δε διότι η εκχώρηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων κατόπιν διενέργειας ανοικτής και αμερόληπτης διαγωνιστικής διαδικασίας στην οποία έλαβαν μέρος, άνευ αποκλεισμών και διακρίσεων, όλοι οι ενδιαφερόμενοι φορείς, έχει ως συνέπεια να εξασφαλίζεται το άνοιγμα της οικείας αγοράς στον πραγματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό. Αντίστοιχα, εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής οι συμβάσεις που συνάπτουν επιχειρήσεις που ανήκαν στο Ελληνικό Δημόσιο αλλά ιδιωτικοποιήθηκαν, και ασκούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234 του Ν. 4412/2016, εφόσον δεν λειτουργούν επί τη βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων.

Εξάλλου, η κατοχή των μετοχών επιχείρησης από αλλοδαπή αναθέτουσα αρχή δεν αρκεί για να χαρακτηριστεί αυτή ως αναθέτων φορέας. Διότι ο χαρακτηρισμός ενός νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου ως αναθέτοντος φορέα, προς τον σκοπό της υπαγωγής στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, νοείται στο πλαίσιο της άσκησης δημόσιας υπηρεσίας από τις εθνικές αρχές, εν προκειμένω το Ελληνικό Δημόσιο, καθώς και αρχές ή νομικά πρόσωπα συνδεδεμένα με αυτό με τους προβλεπόμενους από την οδηγία τρόπους. Αντίθετη ερμηνεία, που θα καταργούσε την κάθετη εφαρμογή της οδηγίας σε διαγωνιστικές διαδικασίες σε ένα κράτος-μέλος και θα απαιτούσε την παραδοχή της άσκησης εξουσίας από άλλο κράτος-μέλος στο εσωτερικό αυτού, και συνακόλουθα την πρόσδοση διακρατικών χαρακτηριστικών στην έννοια της δημόσιας υπηρεσίας, δεν μπορεί να στηριχθεί στο πνεύμα ή στο γράμμα των διατάξεων της οδηγίας. Επί συναφούς πάντως προδικαστικού ερωτήματος σχετικού με τις συμβάσεις που συνάπτονται από κοινού από αναθέτοντες φορείς διαφορετικών κρατών μελών (άρθρο 57 Οδηγίας 2014/25) το ΔΕΕ αποφάνθηκε ότι το κριτήριο σύνδεσης αναθέτοντος φορέα με συγκεκριμένο κράτος μέλος που έχει επιλέξει ο νομοθέτης της Ένωσης είναι εδαφικής φύσεως για τις συμβάσεις αυτές, αντιδιαστέλλοντας ωστόσο τις σχετικές διατάξεις από αυτές του άρθρου 4 παρ. 2 της Οδηγίας, όπου ρητώς χρησιμοποιείται ως κριτήριο η ύπαρξη συνδέσμου μεταξύ αναθέτοντος φορέα και άλλης

οντότητας και αφήνοντας έτσι ανοιχτό το ενδεχόμενο χαρακτηρισμού ως αναθέτοντος φορέα δημόσιας επιχείρησης εγκατεστημένης σε κράτος μέλος επί της οποίας ασκεί δεσπόζουσα επιρροή αναθέτουσα αρχή εγκατεστημένη σε άλλο κράτος-μέλος.

Μάλιστα, με την ίδια απόφαση κρίθηκε ότι στις περιπτώσεις των συμβάσεων που συνάπτονται από κοινού από αναθέτοντες φορείς διαφορετικών κρατών μελών, το εδαφικό κριτήριο σύνδεσης του αναθέτοντος φορέα με το Κράτος – μέλος επιδρά και στους δικονομικούς κανόνες ως προς τις διαφορές που ανακύπτουν στο στάδιο ανάθεσης και συνεπώς εφαρμοστέο είναι το δίκαιο του αναθέτοντος φορέα που αναλαμβάνει τη διενέργεια της διαγωνιστικής διαδικασίας.

(ε) Οικονομικοί φορείς

Για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, ο αντισυμβαλλόμενος της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα πρέπει να έχει την ιδιότητα του οικονομικού φορέα. Η έννοια του «οικονομικού φορέα» πρέπει να ερμηνεύεται διασταλτικά. Για τη στοιχειοθέτηση της έννοιας του «οικονομικού φορέα» αρκεί η δυνατότητα υποβολής προσφοράς από κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που, ενόψει των όρων που θέτει η οικεία προκήρυξη, φρονεί ότι διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα προς εκτέλεση της συμβάσεως, ανεξαρτήτως αν διαθέτει την οργανωτική δομή επιχειρήσεως ή εάν δραστηριοποιείται στην οικεία αγορά επί συστηματικής βάσεως ή μόνον ευκαιριακά ή αν ασκεί κερδοσκοπική δραστηριότητα . Όπως έχει κριθεί, η βούληση του ενωσιακού νομοθέτη δεν ήταν να περιορίσει την έννοια του «οικονομικού φορέα που προσφέρει υπηρεσίες στην αγορά» μόνον στους φορείς που διαθέτουν την οργανωτική δομή επιχειρήσεως, ούτε να καθιερώσει ιδιαίτερες προϋποθέσεις που θα είχαν ως συνέπεια να δημιουργείται εκ των προτέρων περιορισμός στην πρόσβαση στους δημόσιους διαγωνισμούς, θεμελιούμενος στη νομική μορφή και στην εσωτερική οργάνωση των οικονομικών φορέων. Έτσι, στην έννοια του οικονομικού φορέα εμπίπτει και μία αναθέτουσα αρχή που εκ της δραστηριότητά της έχει ενδιαφέρον για τη συμμετοχή σε μία διαδικασία σύναψης σύμβασης ή ένα φυσικό πρόσωπο που υποβάλει προσφορά στο πλαίσιο πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος για σύναψη ατομικής σύμβασης.

(στ) Χρηματικά όρια εφαρμογής του Βιβλίου IV

Κατά τη σαφή βούληση του Έλληνα νομοθέτη, η αρμοδιότητα της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων εκτείνεται και σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης κάτω των ορίων εφαρμογής των οδηγιών και συγκεκριμένα σε όλες τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων η αξία των οποίων υπερβαίνει το όριο της διαδικασίας απευθείας ανάθεσης. Όπως έχει κριθεί, όταν εθνική νομοθεσία εναρμονίζει και υπαγάγει ευθέως και ανεπιφύλακτα, στις διατάξεις πράξης του ενωσιακού δικαίου πραγματικές καταστάσεις που δεν εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο της πράξης αυτής, επιβάλλεται η ομοιόμορφη ερμηνεία και εφαρμογή της ενωσιακής πράξης και στις καταστάσεις του εθνικού δικαίου. Επομένως, εφόσον η εθνική νομοθεσία μας εναρμονίζει και υπαγάγει ευθέως και ανεπιφύλακτα στις διατάξεις της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ πραγματικές καταστάσεις -ήτοι συμβάσεις κάτω των ενωσιακών κατωφλίων- οι οποίες δεν εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο της πράξης αυτής, οι πραγματικές αυτές καταστάσεις διέπονται από το δίκαιο της ένωσης, και δη από τις διατάξεις της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ.

Σύμφωνα, λοιπόν, με το άρθρο 345, όπως ισχύει μετά από την τροποποίηση με τον Ν. 4782/2021, στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV υπάγονται όλες οι δημόσιες συμβάσεις με εξαίρεση: α) όσες ανατίθενται με απευθείας ανάθεση κατ’ άρθρο 118 και 328 του Ν. 4412/2016 και β) όσες ανατίθενται με απευθείας ανάθεση κατ’ άρθρο 119 και 329 του Ν. 4412/2016.

Στις περιπτώσεις αυτές προβλέπεται η άσκηση ένστασης κατ’ άρθρο 127 και 333Α του Ν. 4412/2016 αντίστοιχα. Με λίγα λόγια, μόνον οι ήσσονος οικονομικής αξίας συμβάσεις, κατά κανόνα έως 30.000 ευρώ [προμήθειες, υπηρεσίες, μελέτες], σε κάποιες περιπτώσεις έως 60.000 ευρώ [έργα, συμβάσεις που αφορούν στην υλοποίηση έργων ΤΠΕ και κοινωνικές υπηρεσίες του άρθρου 107] και για συμβάσεις τεχνικής βοήθειας έως 100.000 ευρώ, δεν υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV.

Για τον υπολογισμό, άλλωστε, της εκτιμώμενης αξίας κάθε δημόσιας σύμβασης συνυπολογίζονται και το δικαίωμα προαίρεσης ή τυχόν παρατάσεις της σύμβασης, που η αναθέτουσα αρχή κρίνει αναγκαία. Εφόσον, δε, πρόκειται για συμφωνία - πλαίσιο, η αξία που λαμβάνεται υπόψη είναι η μέγιστη εκτιμώμενη αξία του συνόλου των επιμέρους (εκτελεστικών) συμβάσεων που συνάπτονται καθ’ όλη της διάρκεια της συμφωνίας - πλαισίου, χωρίς να αποκλείεται και στην περίπτωση αυτή η πρόβλεψη δικαιώματος προαίρεσης για την επέκταση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου της συμφωνίας - πλαίσιο ή παρατάσεων της σύμβασης. Στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV υπάγονται και οι συμβάσεις παραχώρησης του Ν. 4413/2016 και οι συμβάσεις

Σύμπραξης Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ), ανεξαρτήτως ποσού, τα Δυναμικά Συστήματα Αγορών (ΔΣΑ) και οι συμφωνίες πλαίσιο.

Σε ειδικές, πάντως, περιπτώσεις ο νομοθέτης έχει επιφυλάξει ειδική μεταχείριση, προβλέποντας εξαιρέσεις ως προς την εφαρμογή των διατάξεων του Ν. 4412/2016, υπό την επιφύλαξη τήρησης των διατάξεων του ενωσιακού δικαίου. Στις περιπτώσεις αυτές έχει κριθεί ότι, όσον αφορά στις περί εννόμου προστασίας, διατάξεις που θεσπίζονται με τον Ν. 4412/2016 (Α΄ 147), όπως ισχύει κάθε φορά, αυτές εξακολουθούν να εφαρμόζονται πλήρως, εφ’ όσον ο φορέας που διεξάγει τη διαδικασία ανάθεσης εξακολουθεί να υπάγεται λόγω της ιδιότητάς του στον ανωτέρω νόμο και δεν έχει ορισθεί διαφορετικά με νεότερες ειδικές διατάξεις, οι οποίες οφείλουν να τηρούν, όπου απαιτείται, και τις δεσμεύσεις που επιβάλλονται από τις δικονομικές Οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, όπως ισχύουν.

Επίσης, έχει κριθεί ότι σε περιπτώσεις φορέων που πριν τον Ν. 4412/2016 λειτουργούσαν βάσει ειδικών Κανονισμών, οι οποίοι δεν καταργήθηκαν ρητώς με το άρθρο 377 του Ν. 4412/2016, ούτε καταργήθηκε η εξουσιοδοτική αυτών διάταξη, εξακολουθούν να ισχύουν οι διατάξεις των κανονισμών αυτών, συμπεριλαμβανομένων των διατάξεων αυτών περί προδικασίας στις ανακύπτουσες διαφορές του προσυμβατικού σταδίου.