ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ

ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΑΥΘΕΝΤΙΩΝ xi

ΠΡΟΛΟΓΟΣ xxi

1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1

Δικαιοσύνη 1

Δίκαιο 8

Βασικές κατηγορίες Δικαίου – Μια πρώτη ανάλυση 12

Χαρτογράφηση του Δικαίου 15

Δεσμευτικό προηγούμενο 22

2. ΤΟ ΣΥΓΧΡΟΝΟ ΚΥΠΡΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΔΥΣΦΗΜΙΣΗΣ – ΑΠΟ ΤΟ

ΚΟΙΝΟΔΙΚΑΙΟ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ 27

Σύνοψη και αξιολόγηση εξελίξεων 27

Παραδοσιακή Δυσφήμιση και

Ευρωπαϊκή εξισορρόπηση συμφερόντων 39

Επίλογος 48

3. ΠΟΙΝΙΚΕΣ ΕΡΕΥΝΕΣ ΚΑΙ ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΣΤΗΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑ 53

4. Η ΔΟΜΗ ΤΗΣ ΑΜΕΛΕΙΑΣ 63

5. ΕΓΓΥΤΗΤΑ (PROXIMITY) 77

6. ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ 87

7. ΟΧΛΗΡΙΑ ΚΑΙ ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΖΩΗ 111

Εισαγωγή 111

Σκοπός και Oρισμός 111

Μη εύλογη συμπεριφορά και δυσμενής επηρεασμός

της απόλαυσης της ιδιοκτησίας και συναφών δικαιωμάτων

του ενάγοντα 115

Πρόκληση Οχληρίας 123

Ποιος μπορεί να εγείρει Αγωγή για Ιδιωτική Οχληρία 128

Σύγχρονη διατύπωση αρχών αναφορικά με το θέμα

της ιδιωτικής οχληρίας (private nuisance) 132

Οχληρία και Ιδιωτική Ζωή 134

Προβληματισμός για τη φύση και εξέλιξη του αστικού

αδικήματος της οχληρίας 147

8. ΜΕΜΠΤΗ ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑ ΚΑΙ ΑΥΣΤΗΡΗ ΕΥΘΥΝΗ 153

Εισαγωγή 153

Αστικά Αδικήματα 154

Αμέλεια και Αστικό Αδίκημα της Αμέλειας 155

«Μεμπτή συμπεριφορά» με βάση «αντικειμενικά κριτήρια» 156

Αυστηρή ευθύνη 158

Δυσφήμιση 171

Δημοσίευση 173

Οχληρία 176

Κατάληξη 180

9. ΑΜΕΛΕΙΑ ΚΑΙ ΑΥΣΤΗΡΗ ΕΥΘΥΝΗ 185

10. ANTIΠΑΡΟΧΗ (CONSIDERATION) 207

11. ΣΥΜΒΑΣΗ – ΑΥΣΤΗΡΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗ Ή ΔΙΑΚΡΙΤΙΚΗ ΕΥΧΕΡΕΙΑ; 231

12. ΚΑΤΗΓΟΡΙΟΠΟΙΗΣΗ ΚΑΙ ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ 261

13. ΥΠΟΘΕΣΗ High Trees – ΤΙ ΣΗΜΑΙΝΕΙ Η ΑΠΟΦΑΣΗ

ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗ DENNING; 275

Παραδοσιακή αντιμετώπιση 275

H απόφαση στην υπόθεση High Trees 275

Yποχώρηση και αναδιατύπωση στην Combe v. Combe 279

Aπεμπόληση και διαφοροποίηση δικαιωμάτων 282

Επιστροφή στη High Trees 285

14. ΑΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΟΣ ΠΛΟΥΤΙΣΜΟΣ ΚΑΙ ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ –

ΕΜΒΕΛΕΙΑ ΚΑΙ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ 291

15. AΘΕΜΙΤΗ ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑ 313

16. ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ, ΑΔΙΚΗΜΑΤΑ ΚΑΙ ΘΕΡΑΠΕΙΕΣ 321

17. ANAΛΗΨΗ ΕΥΘΥΝΗΣ (ASSUMPTION OF RESPONSIBILITY) 337

Γενική έννοια Ανάληψης Ευθύνης 337

Δημόσιες Αρχές και Ανάληψη Ευθύνης 348

Θετικές ενέργειες και παραλείψεις 362

Κατάληξη 369

18. ΕΥΘΥΝΗ ΕΚ ΠΡΟΣΤΗΣΕΩΣ – ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑ ΠΟΛΙΤΙΚΗ 371

Εισαγωγή 371

Λόγοι πολιτικής 372

Κριτήρια που ενεργοποιούν την εκ Προστήσεως Ευθύνη 377

Σχέση Αστικού Αδικήματος και Εργοδότησης 379

Παραδοσιακά κριτήρια και επέκτασή τους 379

Α. Εργοδοτική ή άλλη σχέση – Κριτήριο 1 379

Β. Πλαίσιο εργασίας – Κριτήριο 2 389

Κατάληξη και Συμπεράσματα 408

19. ΡΗΤΟΙ ΚΑΙ ΕΞΥΠΑΚΟΥΟΜΕΝΟΙ ΟΡΟΙ ΣΥΜΒΑΣΗΣ, ΣΑΦΗΣ

ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΗ ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΠΕΡΙ ΤΟΥ ΑΝΤΙΘΕΤΟΥ ΚΑΙ

ΑΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΟΣ ΠΛΟΥΤΙΣΜΟΣ 415

20. ΔΗΜΟΣΙΟ ΚΑΙ ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ – ΤΟΥΡΚΙΚΗ ΕΙΒΟΛΗ ΚΑΙ
Η ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΚΡΙΣΗ ΤΟΥ 2013 429

21. ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΕΞΙΣΟΡΡΟΠΗΣΗ 455

22. ΔΗΜΟΣΙΟ ΚΑΙ ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ – ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΕΙΣ ΚΑΙ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΣΜΟΙ 475

23. ΚΩΛΥΜΑ ΣΤΟ ΔΗΜΟΣΙΟ ΔΙΚΑΙΟ 497

24. ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΚΑΙ ΔΗΜΙΟΥΡΓΙΑ 523

Νομοθετήματα 523

Σύνταγμα 544

Θεσμική Διάσταση 559

25. EΥΛΟΓΕΣ ΠΡΟΣΔΟΚΙΕΣ (LEGITIMATE EXPECTATIONS) 565

26. ΜΕΘΟΔΟΛΟΓΙΑ ΚΑΙ ΤΕΧΝΙΚΗ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ 595

ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 637

1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Δικαιοσύνη

Ίσως η πιο βασική έννοια του κοινωνικού και του πολιτικού βίου είναι αυτή της «δικαιοσύνης». Όπως θα παρατηρήσουμε πιο κάτω, «το δίκαιο είναι το σύνολο κανόνων που ρυθμίζουν κατά τρόπο υποχρεωτικό τις σχέσεις των ανθρώπων που συμβιώνουν σε μια κοινωνία οργανωμένη σε κράτος». Το θετικό δίκαιο είναι αυτό που έχει αποφασιστεί, καθοριστεί και τεθεί από τα αρμόδια πολιτειακά όργανα και ισχύει σε συγκεκριμένο χρονικό διάστημα και σε ορισμένη πολιτεία. Το θετικό δίκαιο καθορίζεται από τον νομοθέτη κάποιας χώρας και ισχύει εντός των ορίων της, σε δεδομένο χρόνο, όπως εύστοχα παρατηρεί ο Απόστολος Γεωργιάδης.

Η έννοια της δικαιοσύνης είναι διαφορετική από το θετικό δίκαιο και έχει ως βάση την ιδέα του ιδανικού δικαίου. Γενικά ομιλούντες, αποτελεί το μέτρο κρίσης των κανόνων του θετικού δικαίου. Ο Απόστολος Γεωργιάδης, με ιδιαίτερα εύστοχο τρόπο, έχει αναφέρει τα πιο κάτω:

Το θετικό δίκαιο, ως έργο ανθρώπινο, φυσικό είναι να παρουσιάζει ελλείψεις και ατέλειες. Πολλές φορές, κανόνες του ισχύοντος δικαίου αντίκεινται προς την ιδέα της Δικαιοσύνης. Συμβαίνει δηλαδή το ισχύον δίκαιο να μην είναι και κατ’ ουσία δίκαιο. […] Στις περιπτώσεις αυτές το θετικό δίκαιο πρέπει να εκπληρώσει την αποστολή του, να προσαρμόζεται προς το ιδανικό δίκαιο [και] να πραγματώνει κατά το δυνατό το ιδεώδες της Δικαιοσύνης. Το συμπέρασμα είναι ότι η ιδέα της Δικαιοσύνης αποτελεί αφενός το μέτρο, με το οποίο αξιολογούνται οι διατάξεις του θετικού δικαίου, και αφετέρου την κατευθυντήρια γραμμή προς συνεχή βελτίωση και προαγωγή του θετικού δικαίου.

Συχνά, η ιδέα της δικαιοσύνης περιγράφεται και ως «φυσικό δίκαιο» (natural law). Υπάρχει δηλαδή το θετικό δίκαιο, που είναι δημιούργημα των ανθρώπων και της συγκεκριμένης πολιτείας, το οποίο ρυθμίζει τα της κοινωνικής συμβίωσης, και το «φυσικό δίκαιο», το οποίο έχει ως πυρήνα την ιδέα της δικαιοσύνης, και που προκύπτει από τη φύση (nature) και/ή από τη φύση του ανθρώπου και/ή (για τους θρησκευόμενους) από τον θείο και αιώνιο λόγο.

Τη σκέψη για την ύπαρξη, πέραν του θετικού δικαίου, της ιδέας της Δικαιοσύνης διατυπώνουν πολλοί από τους αρχαίους χρόνους με τον όρο «φυσικό δίκαιο», το οποίο και αντιπαραθέτουν στο θετικό δίκαιο. Οι υποστηρικτές της ύπαρξης φυσικού δικαίου αντιλαμβάνονται αυτό ως το τέλειο, αληθινό, αιώνιο και αμετάβλητο δίκαιο, το οποίο πηγάζει από τη «φύση» του ανθρώπου ή από τη «φύση» του δικαίου με βάση τον ανθρώπινο ή και τον θείο λόγο. Είναι – κατά τη γνώμη αυτή – το απόλυτο και ιδανικό κριτήριο του ορθού και δικαίου.

Όπως και να περιγραφούν το φυσικό δίκαιο και η ιδέα της δικαιοσύνης, η εξέλιξη των εν λόγω εννοιών ανάγεται στην κλασική ελληνική φιλοσοφία και παιδεία, και ιδιαίτερα στον Αριστοτέλη. Όπως αναφέρει ο Απόστολος Γεωργιάδης:

Την ιδέα του φυσικού δικαίου ανέπτυξαν πρώτοι οι αρχαίοι Έλληνες συγγραφείς και κυρίως ο Αριστοτέλης, ο οποίος μπορεί να χαρακτηρισθεί ως ο πατέρας του φυσικού δικαίου. Το πιο παραστατικό δε παράδειγμα σύγκρουσης μεταξύ φυσικού και θετικού δικαίου βρίσκουμε στην τραγωδία του Σοφοκλή «Αντιγόνη». Η ομώνυμη ηρωίδα, έχοντας να υπακούσει από τη μια μεριά στη διαταγή του τυράννου Κρέοντα που απαγορεύει την ταφή του αδελφού της Πολυνείκη (θετικό δίκαιο) από την άλλη στους αιώνιους άγραφους και αναλλοίωτους θείους νόμους που επιτάσσουν τον σεβασμό προς τους νεκρούς και τον ενταφιασμό τους (φυσικό δίκαιο), υπάκουσε τελικά στη φωνή της συνείδησής της και στον υπέρτερο νόμο.

Μια ιστορική αναδρομή, από πολύ παλιά έως τη σύγχρονη εποχή, είναι ιδιαίτερα χρήσιμη, εφόσον οι έννοιες της δικαιοσύνης και του φυσικού δικαίου γεννήθηκαν ταυτόχρονα με τον ίδιο τον άνθρωπο και τη δημιουργία οργανωμένης κοινωνίας.

Πρώτος ο Αριστοτέλης διακρίνει το δίκαιο που ισχύει σε μια πόλη σε φυσικό και νομικό, δηλαδή εκείνο που θεσπίζεται από την πολιτεία (νομικό) και εκείνο που προκύπτει από τη φύση του ανθρώπου και έχει πανανθρώπινη ισχύ και εμβέλεια (φυσικό). Όπως αναφέρει:

Τοῦ δὲ πολιτικοῦ δικαίου τὸ μὲν φυσικόν ἐστι τὸ δὲ νομικόν, φυσικὸν μὲν τὸ πανταχοῦ τὴν αὐτὴν ἔχον δύναμιν, καὶ οὐ τῷ δοκεῖν ἢ μή, νομικὸν δὲ ὃ ἐξ ἀρχῆς μὲν οὐδὲν διαφέρει οὕτως ἢ ἄλλως, ὅταν δὲ θῶνται, διαφέρει […].

Δηλαδή:

Το πολιτικό δίκαιο είναι δύο ειδών: φυσικό και νομικό. Φυσικό είναι αυτό που έχει παντού την ίδια ισχύ και δεν εξαρτάται από τις θετικές ή αρνητικές γνώμες του κόσμου, ενώ νομικό είναι αυτό που αρχικά μπορεί να είναι έτσι ή έτσι αδιάφορα, όταν όμως υπάρξει σχετική νομοθεσία, τότε ο καθένας πρέπει να ενεργεί με αυτόν τον καθορισμένο τρόπο.

Το πιο πάνω απόσπασμα έχει μεταφραστεί ως εξής στην Αγγλική:

Political Justice is of two kinds, one natural, the other conventional. A rule of justice is natural that has the same validity everywhere, and does not depend on our accepting it or not. A rule is conventional that in the first instance may be settled in one way or the other indifferently, though having once been settled it is not indifferent.

Ο Κικέρων ανέφερε τα πιο κάτω:

True law is right reason in agreement with nature; it is of universal application, unchanging and everlasting; it summons to duty by its commands, and averts from wrongdoing by its prohibitions. And it does not lay its commands or prohibitions upon good men in vain, though neither have any effect on the wicked. It is a sin to try to alter this law, nor is it allowable to attempt to repeal any part of it, and it is impossible to abolish it entirely. We cannot be freed from its obligations by senate or people, and we need not look outside ourselves for an expounder or interpreter of it. And there will not be different

laws at Rome and at Athens, or different laws now and in the future, but one eternal and unchangeable law will be valid for all nations and all times, and there will be one master and ruler, that is, God, over us all, for he is the author of this law, its promulgator, and its enforcing judge. Whoever is disobedient is fleeing from himself and denying his human nature, and by reason of this very fact he will suffer the worst penalties, even if he escapes what is commonly considered punishment.

Με τη σειρά του, ο Ιουστινιανός ασχολήθηκε ιδιαίτερα με το φυσικό δίκαιο, το θετικό δίκαιο και το πανανθρώπινο δίκαιο, το πρώτο και το τρίτο στενά συνδεδεμένα με την έννοια της δικαιοσύνης:

The law of nature is the law which nature has taught all animals. This law is not peculiar to the human race, but belongs to all living creatures, birds, beasts and fishes. This is the source of the union of male and female, which we called matrimony, as well as of the procreation and rearing of children; which things are characteristic of the whole animal creation.

The civil law is distinguished from universal law as follows. Every people which is governed by laws and customs uses partly a law peculiar to itself, partly a law common to all mankind. For the law which each people makes for itself is peculiar to itself, and is called the civil law, as being the law peculiar to the community in question. But the law which natural reason has prescribed for all mankind is held in equal observance amongst all peoples and is called universal law, as being the law which all peoples use. Thus the Roman People uses a law partly peculiar to itself, partly common to all mankind.

The civil law takes its name from the country to which it belongs. [...] But universal law is common to the whole human race. For under the pressure of use and necessity the peoples of mankind have created for themselves certain rules. […]

The laws of nature which are observed amongst all people alike, being established by a divine providence, remain ever fixed and immutable, but the laws which each State makes for itself are frequently changed either by tacit consent of the people, or by a later statute.

Πιο σύγχρονοι συγγραφείς και φιλόσοφοι προχωρούν από την απαρίθμηση των ειδών του δικαίου και τη διαπίστωση ότι, πέραν του θετικού δικαίου, υπάρχει και το φυσικό δίκαιο ή η έννοια της δικαιοσύνης, σε

συγκεκριμένες διατυπώσεις και ιδέες για το τι καλύπτει και από το τι συνίσταται η εν λόγω έννοια. Ο Rawls καθορίζει τα πιο κάτω ως τα βασικά συστατικά στοιχεία της έννοιας της δικαιοσύνης (justice), που με τη σειρά της προκύπτει από τη βασική σύμβαση ή συμφωνία (social contract) μεταξύ των μελών μιας κοινωνίας:

(i) the maximisation of liberty, subject only to such constraints as are essential for the protection of liberty itself;

(ii) equality for all, both in the basic liberties of social life and also in the distribution of all other forms of social goods, subject only to the exception that inequalities may be permitted if they produce the greatest possible benefit for those least well off in a given scheme of inequality (“the difference principle”); and

(iii) “fair equality of opportunity” and the elimination of all inequalities of opportunity based on birth or wealth.

Η βασική ιδέα του Rawls είναι η ισότητα μεταξύ των πολιτών, τουλάχιστον όσον αφορά τα βασικά αγαθά της κοινωνίας και τα δικαιώματα που συνοδεύουν τον πολίτη και προκύπτουν από τη φύση του, μη εξαιρουμένης φυσικά της μεγαλύτερης δυνατής επέκτασης της ελευθερίας (υπό την αίρεση εκείνων των περιορισμών που διασφαλίζουν την ίδια την ελευθερία).

Τέλος, ο Finnis θεωρεί τα πιο κάτω στοιχεία ως την πεμπτουσία της έννοιας της δικαιοσύνης, την οποία κάθε σύστημα θετικού δικαίου πρέπει να προσεγγίσει:

1. Life: “the first basic value, corresponding to the drive for self-preservation, is the value of life. The term ‘life’ […] signifies every aspect of vitality [...] which puts a human being in good shape for self-determination.” ‘Life’ now includes ‘marriage’ but only hetero-sexual marriage.

2. Knowledge: a preference for true over false belief. It corresponds to that basic drive we call curiosity, a drive which leads us to reject any celebration of self-proclaimed ignorance or superstition. It is “knowledge [...] for its own sake, not merely instrumentally” that Finnis has in mind. It can range from the speculations of a great philosopher or scientist to knowledge of how often Middlesex have been county cricket champions.

3. Play: “each one of us can see the point of engaging in performances which have no point beyond the performance itself.”

4. Aesthetic experience: the appreciation of beauty.

5. Sociability or friendship: “acting for the sake of one’s friend’s purposes, one’s friend’s well-being.”

6. Practical reasonableness: “the basic good of being able to bring one’s own intelligence to bear effectively […] on the problems of choosing one’s actions and life-style and shaping one’s own character.”

7. Religion: “questions of the origins of cosmic order and of human freedom and reason.” Expressed thus, this view is a good that even an atheist can value.

Ο Finnis διατυπώνει μια νέα θεωρία φυσικού ή ηθικού δικαίου (natural law) που παραπέμπει και βασίζεται σε ορισμένα στοιχεία, τα οποία συνθέτουν από κοινού μια έννοια δικαιοσύνης που έχει ως έρεισμα τις θέσεις προηγούμενων φιλοσόφων και θεωρητικών, με πιο σημαντικό τον Θωμά τον Ακινάτη (Aquinas).

Παρατηρούμε ότι από τα πανάρχαια χρόνια υπήρχε έντονη ενασχόληση με την ιδέα της δικαιοσύνης και την έννοια του φυσικού δικαίου, πέραν του θετικού δικαίου. Θετικό δίκαιο είναι αυτό που θεσπίζει κάποια κοινωνία ή πολιτεία για τη ρύθμιση των διαφόρων θεμάτων που εγείρονται στο πλαίσιο της εν λόγω κοινωνίας ή πολιτείας. Το θετικό δίκαιο προέρχεται από τον νομοθέτη και μεταβάλλεται ανάλογα με τις ανάγκες που δημιουργούνται και προκύπτουν. Αντιθέτως, το φυσικό δίκαιο ενυπάρχει τόσο στον άνθρωπο όσο και στην κοινωνία, δεν δεσμεύει με τον ίδιο τρόπο όπως το θετικό δίκαιο (δεν εφαρμόζεται δηλαδή από τα όργανα της πολιτείας ούτε και η μη συμμόρφωση με αυτό συνοδεύεται από κυρώσεις), αλλά υπάρχει η αίσθηση ότι το φυσικό δίκαιο και η ιδέα της δικαιοσύνης έχουν «ανώτερη ηθική ισχύ», παρόλο που σε κάθε συγκεκριμένη πολιτεία υπάρχει υποχρέωση εφαρμογής του θετικού δικαίου, όπως αυτό ανιχνεύεται και καθορίζεται από τα πρόσωπα που έχουν οριστεί για τον σκοπό αυτό.

Αυτό φυσικά που ενδιαφέρει σε νομικά βιβλία, όπως το ανά χείρας έργο, είναι το νομικό σύστημα, δηλαδή το θετικό δίκαιο. Η έννοια όμως της δικαιοσύνης παραμένει ιδιαίτερα σημαντική, κυρίως ως μέτρο κρίσης υφιστάμενων κανόνων δικαίου αλλά και ως «πηγή» από την οποία οι Δικαστές και άλλοι νομικοί αντλούν ιδέες, απόψεις και προσεγγίσεις

μέσω των οποίων αμβλύνονται στρεβλώσεις του θετικού δικαίου και διαφοροποιείται προς το καλύτερο το θετικό δίκαιο ή συγκεκριμένοι κανόνες αυτού, σε περίπτωση που οι τελευταίοι θεωρούνται ημιτελείς ή άδικοι.

Τέλος, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι το θετικό δίκαιο, όπως φαίνεται να ισχύει επί τη βάσει της ισχύουσας κατάστασης πραγμάτων, επηρεάζεται σημαντικά από την έννοια της δικαιοσύνης (δηλαδή του ιδεατού), με διάφορους τρόπους.

Πρώτον, το θετικό δίκαιο βρίσκεται σε συνεχή πορεία εξέλιξης. Το θετικό δίκαιο σήμερα είναι πολύ διαφορετικό από αυτό που ήταν πριν από εκατό ή και πενήντα χρόνια. Τα πρόσωπα που διαμορφώνουν το δίκαιο, πρώτιστα οι Δικαστές και οι δικηγόροι αλλά και οι ακαδημαϊκοί Μελετητές του θέματος, επηρεάζονται από το πώς κατά την άποψή τους πρέπει να διαφοροποιηθεί το δίκαιο και, κατά κανόνα, επηρεάζονται και από σύγχρονες ιδέες της δικαιοσύνης (δηλαδή της γενικής άποψης του τρόπου με τον οποίο πρέπει να ρυθμιστεί κάποιο θέμα ώστε να αποδίδεται μεγαλύτερη δικαιοσύνη απ’ ό,τι προηγουμένως).

Δεύτερον, στο θετικό δίκαιο, όπως εφαρμόζεται αυστηρά, διαπιστώνονται κενά τα οποία δημιουργούν έντονο αίσθημα δυσαρέσκειας και αδικίας. Υπάρχουν Δικαστές οι οποίοι πιστεύουν ότι τα εν λόγω κενά πρέπει να πληρώσει ο νομοθέτης και όχι οι ίδιοι. Υπάρχουν όμως και Δικαστές οι οποίοι θεωρούν ότι ο ρόλος τους δεν περιορίζεται στη μηχανική εφαρμογή του υφιστάμενου θετικού δικαίου αλλά και στη «βελτίωσή» του, τουλάχιστον αν το υπό κρίση ζήτημα αφορά νομικά θέματα και όχι θέματα πολιτικής και αν η προτεινόμενη «βελτίωση» έχει κάποιο έρεισμα σε προηγούμενες προσεγγίσεις της νομολογίας.

Τρίτον, πριν από πολλά χρόνια, το δίκαιο αναγνώριζε προσεγγίσεις οι οποίες βασίζονταν σε άλλες ιδέες και απόψεις, αποτέλεσμα των κοινωνικών και πολιτικών συνθηκών που επικρατούσαν τότε. Με τον καιρό, οι προσεγγίσεις αυτές μεταβάλλονται, με σαφή αντίκτυπο στη νομολογία των Δικαστηρίων. Εάν δηλαδή στα παλαιότερα χρόνια αναγνωριζόταν η θεωρία ή η προσέγγιση της αυστηρής ευθύνης, στη σύγχρονη εποχή έχει επικρατήσει η θεωρία ότι κατά κανόνα η απόδοση νομικής ευθύνης εξαρτάται από τη μεμπτή συμπεριφορά του εναγομένου, με αποτέλεσμα τη μείωση εάν όχι την εξαφάνιση αστικών αδικημάτων αυστηρής ευθύνης και την αντικατάστασή τους με αστικά αδικήματα, με πρώτο αυτό της

αμέλειας, που βασίζονται στη στοιχειοθέτηση πταίσματος ή μεμπτής συμπεριφοράς από τον εναγόμενο. Μπορεί να υποστηριχθεί η θέση ότι η μετακίνηση αυτή οφείλεται στην αυξανόμενη σημασία της αρχής της αυτονομίας και της έννοιας της ελευθερίας του ατόμου, σημαντικά στοιχεία της σύγχρονης ιδέας της δικαιοσύνης.

Τέταρτον, το σύγχρονο αστικό δίκαιο έχει επηρεαστεί σημαντικά, με τον έναν ή άλλο τρόπο, από τα ανθρώπινα δικαιώματα, έστω και αν τα τελευταία συνήθως θεωρούνται μέρος του δημοσίου δικαίου (τουλάχιστον αυτή ήταν η βασική προσέγγιση μέχρι τώρα). Τώρα, με την αναγνώριση της επίδρασης της φιλοσοφίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων στο θετικό δίκαιο, εισάγονται στο τελευταίο έννοιες δικαιοσύνης που κατά την άποψη των περισσότερων Μελετητών το βελτιώνουν και το αναβαθμίζουν.

Πέμπτον, όσον αφορά την ερμηνεία νομοθετημάτων, παρόλο που τα Δικαστήρια επιμένουν στη λεκτική ή γραμματική ερμηνεία αυτών, εντούτοις δύο πράγματα έχουν γίνει αντιληπτά. Πρώτον, η απόδοση της συνήθους ερμηνείας πολλές φορές εξαρτάται από τον σκοπό του νομοθέτη, όπως αυτός εξάγεται από το πλαίσιο και το όλο περιεχόμενο του Νόμου – θέματα που διασαφηνίζονται από τον Δικαστή, ο οποίος δεν είναι ανεπηρέαστος από το κοινωνικά επιθυμητό της απόδοσης «δίκαιης ερμηνείας». Δεύτερον, πολλά σύγχρονα νομοθετήματα είναι δυσνόητα, με αναπόφευκτο αποτέλεσμα την απόδοση τελεολογικής ερμηνείας από το Δικαστήριο. Και στην περίπτωση αυτή, το αίσθημα δικαίου και η επίγνωση της σημασίας της δικαιοσύνης (στον βαθμό που αυτή είναι ορατή) θα διαδραματίσουν τον ρόλο τους στο ερμηνευτικό εγχείρημα.

Όπως και να έχει το πράγμα, παρά τις διαφορές του θετικού δικαίου από έννοιες δικαιοσύνης, οι τελευταίες επηρεάζουν το θετικό δίκαιο με πολλούς τρόπους, τόσο μέσω των νομοθετικών οργάνων της πολιτείας όσο και με την ερμηνεία και εφαρμογή του δικαίου από τους Δικαστές.

Δίκαιο

Το δίκαιο είναι το σύνολο των κανόνων που ρυθμίζουν κατά τρόπο υποχρεωτικό τη συμβίωση των μελών συγκεκριμένης κοινωνίας. Πρό-

κειται για κάποιο κοινωνικό/πολιτειακό σύστημα που υιοθετήθηκε από την εν λόγω κοινωνία, μέσω των αρμόδιων οργάνων της πολιτείας, και έχει ως βασικό σκοπό τον έλεγχο και τη ρύθμιση της συμπεριφοράς των μελών της συγκεκριμένης κοινωνίας. Το θετικό δίκαιο διαφέρει κατά τόπο και χρόνο, υπό την έννοια ότι το εκάστοτε ισχύον δίκαιο αποφασίζεται και θεσπίζεται από τα αρμόδια πολιτειακά όργανα και ισχύει σε ορισμένη στιγμή και σε ορισμένη πολιτεία. Το θετικό δίκαιο αποτελεί το κύριο αντικείμενο τόσο της πρακτικής όσο και της μελέτης του εφαρμοζόμενου δικαίου και είναι το σύστημα στο πλαίσιο του οποίου λειτουργούν τα Δικαστήρια και οι άλλες αρμόδιες Αρχές της ∆ημοκρατίας.

Θεωρητικά και φιλοσοφικά, η προσέγγιση στο δίκαιο που έχει επικρατήσει είναι αυτή που προϋποθέτει και βασίζεται στην αντίληψη του εφαρμοζόμενου δικαίου ως «συστήματος», το οποίο πρέπει να είναι κατάλληλα οργανωμένο. Το εν λόγω σύστημα έχει τη δική του εσωτερική λογική (internal logic), που οδηγεί σε συγκεκριμένες δομές και κατηγορίες περιπτώσεων που εμπίπτουν στην εμβέλειά του.

Τα βασικά στοιχεία της έννοιας του δικαίου, όπως έχει εύστοχα αναφέρει ο Απόστολος Γεωργιάδης, είναι τα ακόλουθα:

Πρώτον, το δίκαιο συνιστά ρύθμιση της εξωτερικής συμπεριφοράς των μελών της κοινωνίας. Αντικείμενο του δικαίου είναι «η συμμόρφωση των μελών της κοινωνίας στις επιταγές και απαγορεύσεις του δικαίου», δηλαδή η νομιμότητα της συμπεριφοράς τους. Κατά κανόνα τα κίνητρα κάποιου προσώπου και το όποιο ψυχολογικό υπόβαθρο της συμπεριφοράς του δεν αφορούν το δίκαιο, τουλάχιστον ως προς το θέμα της ευθύνης, αν και είναι δυνατό να προσμετρήσουν σε συγκεκριμένο στάδιο της δικαστικής διαδικασίας, π.χ. την επιβολή ποινής. Ως γενική αρχή όμως, ενόψει του ότι αντικείμενο του Νόμου είναι η ρύθμιση της κοινωνικής συμβίωσης (κάτι που σχετίζεται άμεσα με την εξωτερική συμπεριφορά των μελών της κοινωνίας), μόνο η εν λόγω εξωτερική συμπεριφορά αποτελεί αντικείμενο των διατάξεων του Νόμου.

Δεύτερον, «το δίκαιο απαρτίζεται από κανόνες υποχρεωτικούς», αν και η παρατήρηση αυτή φαίνεται να αγνοεί κανόνες και πρόνοιες του νομικού συστήματος που δεν επιβάλλουν μορφές συμπεριφοράς αλλά παρέχουν δυνατότητες στα μέλη της κοινωνίας να ρυθμίσουν τις έννομες σχέσεις τους, π.χ. οι κανόνες του δικαίου των συμβάσεων και άλλων παρόμοιων χώρων δικαίου. Είναι όμως σωστό ότι, σε τελευταία ανάλυση, οι κανόνες του νομικού συστήματος, είτε υποχρεωτικοί είτε δυνητικοί, επιβάλλονται από την πολιτεία, η οποία είναι επιφορτισμένη με την επιτήρηση και εφαρμογή τους. Υπό αυτή την έννοια, έστω και αν οι υπό κρίση κανόνες δικαίου είναι δυνητικοί, αν δηλαδή τυγχάνουν επίκλησης με την ελεύθερη βούληση των πολιτών, το όλο σύστημα προκύπτει από την πολιτεία και επιτηρείται από αυτήν, με τους ενδεικνυόμενους τρόπους. Όπως εύστοχα θέτει το θέμα ο Απόστολος Γεωργιάδης, «το δίκαιο ως σύνολο κανόνων επιβάλλεται στο μέλος της κοινωνίας, δηλαδή δεν προέρχεται από τη δική του βούληση αλλά […] από τη βούληση της Πολιτείας που αποτελεί την οργανωμένη σε Κράτος κοινωνία».

Τρίτον, και πάλι κατά κανόνα, «το δίκαιο είναι σύνολο κανόνων» που δεν απευθύνονται σε συγκεκριμένο πρόσωπο αλλά έχουν εφαρμογή οποτεδήποτε πληρούνται οι προϋποθέσεις που απαιτούνται για την επίκλησή τους.

Συνεπώς, ειδικά εφόσον το δίκαιο συνιστά κάποιο «σύστημα», είναι σημαντικό, τουλάχιστον το ουσιαστικό δίκαιο, να χωρίζεται σε κατηγορίες, κάτι που είναι αναγκαίο τόσο για την επεξήγηση όσο και για την εξέλιξή του. Υπάρχουν πολλοί τρόποι κατηγοριοποίησης του ουσιαστικού δικαίου, αλλά προς το παρόν δεν θα ασχοληθούμε ούτε με το συνταγματικό/πολιτειακό δίκαιο ούτε με το ποινικό, αλλά κυρίως με το ιδιωτικό/αστικό δίκαιο. Όσον αφορά το τελευταίο, τόσο η αναλυτική επεξήγηση του δικαίου όσο και η απεικόνιση του τρόπου με τον οποίο αυτό εφαρμόζεται στην πράξη οδηγούν σε σημαντική διάκριση (τουλάχιστον στο κοινοδίκαιο) μεταξύ του δικαίου των ενοχικών σχέσεων (obligations)

και του δικαίου των περιουσιακών δικαιωμάτων (property), έστω και αν οι δύο έννοιες συνδυάζονται στην πράξη και έστω και αν θεραπείες από τον έναν χώρο εξυπηρετούν και τον άλλο χώρο. Όπως αναφέρεται στο βασικό σύγγραμμα για το Αγγλικό δίκαιο:

The law of property is the law of proprietary rights; and, as personal rights correlate with obligations, the category of all personal rights is called the law of obligations. The law of property and the law of obligations are the two great pillars of private law.

Τα δοκίμια που ακολουθούν αφορούν ορισμένες πτυχές του ενοχικού δικαίου, κυρίως υπό τη μεθοδολογική έννοια. Είναι εμφανές ότι το δίκαιο πρέπει να εφαρμόζεται. Κατά κανόνα εφαρμόζεται από ανεξάρτητα Δικαστήρια και Δικαστές (τουλάχιστον στο πλαίσιο του σύγχρονου κράτους δικαίου). Ο τρόπος με τον οποίο εφαρμόζεται έχει μεγάλη σημασία, κάτι που μας παραπέμπει στη μεθοδολογία την οποία ακολουθούν τα Δικαστήρια και οι Δικαστές. Η μεθοδολογία υπαγορεύεται τόσο από τις αντιλήψεις της συγκεκριμένης κοινωνίας και την ιστορική παράδοσή της, όσο και από τη φύση και το περιεχόμενο του ουσιαστικού δικαίου. Εάν το ουσιαστικό δίκαιο αποτελείται μόνο από Νόμους ή Κώδικες, τότε ακολουθείται συγκεκριμένη μεθοδολογία, η οποία έχει σκοπό την εφαρμογή του σχετικού Νόμου ή Κώδικα στην περίπτωση ενώπιον του Δικαστηρίου. Αντίθετα, εάν πρωταρχική πηγή δεν είναι τόσο η νομοθεσία όσο η νομολογία, υπό την έννοια ότι τα ίδια τα Δικαστήρια διαμορφώνουν το ουσιαστικό δίκαιο από υπόθεση σε υπόθεση, τότε είναι φυσικό ότι η δικαστική μεθοδολογία θα είναι πολύ διαφορετική.

Προτού προχωρήσουμε με τα θέματα της μεθοδολογίας που θα μας απασχολήσουν στα επιμέρους Κεφάλαια που ακολουθούν, είναι χρήσιμο να παραθέσουμε τις βασικές κατηγορίες του ενοχικού δικαίου, δηλαδή του δικαίου των συμβάσεων, του δικαίου των αστικών αδικημάτων και του δικαίου του αδικαιολόγητου πλουτισμού, στο πλαίσιο των οποίων έχουν τύχει χειρισμού οι περισσότερες υποθέσεις που αποτελούν το αντικείμενο των επόμενων Κεφαλαίων.

Βασικές κατηγορίες Δικαίου – Μια πρώτη ανάλυση

Όσον αφορά το δίκαιο των συμβάσεων, αυτό βασίζεται στην αρχή ότι οι προσδοκίες που δημιουργούνται από συμφωνίες μεταξύ προσώπων πρέπει να τηρούνται (expectation interest): Pacta sunt servanda. Το βασικό στοιχείο του δικαίου των συμβάσεων είναι ότι οι υποχρεώσεις (obligations) προκύπτουν από τη βούληση και συναίνεση των μερών. Το δίκαιο των συμβάσεων συνιστά έκφραση της ιδιωτικής βούλησης και αυτονομίας του ατόμου, υπό την έννοια ότι στη συνήθη περίπτωση δύο ή περισσότερα πρόσωπα συνομολογούν σύμβαση στην οποία υπό ορισμένες προϋποθέσεις το νομικό σύστημα αποδίδει νομική ισχύ. Επομένως, το νομικό σύστημα είναι εκείνο που αναγνωρίζει την ισχύ συγκεκριμένων συμφωνιών και ρυθμίσεων έναντι άλλων, άρα και το δίκαιο των συμβάσεων πηγάζει από τον Nόμο και το γενικότερο νομικό σύστημα της πολιτείας. Φυσικά, η γενεσιουργός αιτία της ενοχής (δηλαδή της υποχρέωσης αφενός και των δικαιωμάτων αφετέρου) είναι η βούληση των μερών και η συναίνεση αυτών, παρόλο που το νομικό σύστημα είναι εκείνο που καθορίζει σε ποιες συμφωνίες και ρυθμίσεις θα αποδοθεί νομική ισχύς.

Αντιθέτως, το δίκαιο των αστικών αδικημάτων βασίζεται στην αρχή ότι απώλεια ή ζημιά που έχει προκληθεί χωρίς επαρκή νομική δικαιολογία πρέπει να αποκαθίσταται και να εξουδετερώνεται, με την αποζημίωση του ανυπαίτιου μέρους. Στον χώρο αυτό, η σχετική νομική υποχρέωση δεν δημιουργείται από τη συναίνεση και την κοινή βούληση των δύο μερών, αλλά προκύπτει από την παράνομη ή αδικαιολόγητη συμπεριφορά ενός προσώπου σε βάρος κάποιου άλλου. Η νομική θεραπεία στο πλαίσιο των αστικών αδικημάτων έχει ως σκοπό την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που ίσχυε προ του αδικήματος, ενώ συνή-

θως στον χώρο των συμβάσεων σκοπός της επέμβασης του ∆ικαστηρίου είναι η απόδοση τέτοιας θεραπείας που να επιφέρει (τουλάχιστον στη θεωρία και στον βαθμό που είναι δυνατό) την κατάσταση πραγμάτων που θα προέκυπτε από την εκπλήρωση της σύμβασης. Οι ενοχές που συναποτελούν το δίκαιο των αστικών αδικημάτων δεν προκύπτουν από σύμβαση ή συμφωνία των εμπλεκόμενων μερών, αλλά απευθείας από τον Νόμο. Το νομικό σύστημα αναγνωρίζει ότι ορισμένες ενέργειες, πράξεις και παραλείψεις συνιστούν αδικοπραξίες (torts), δηλαδή ενέργειες και παραλείψεις που θεωρούνται μεμπτές από το κοινωνικό και πολιτικό σύστημα και οι οποίες, σε περίπτωση πρόκλησης ζημιάς ή βλάβης, βαρύνουν το υπαίτιο μέρος με νομική ευθύνη έναντι του ζημιωθέντος μέρους.

∆ιατυπώνοντας το θέμα κάπως διαφορετικά, τα αστικά αδικήματα πηγάζουν από την παράβαση καθήκοντος που καθορίζεται από τον Νόμο. Το σχετικό καθήκον οφείλεται σε άλλα άτομα, με αποτέλεσμα ότι, όταν ο εναγόμενος παραβιάσει το εν λόγω καθήκον, τότε ο ενάγων αποκτά αγώγιμο δικαίωμα εναντίον του, συνήθως για αποζημιώσεις, με σκοπό τη θεραπεία και αποκατάσταση της νομικής παράβασης που διαπράχθηκε σε βάρος του (δηλαδή του ενάγοντα). Σκοπός των αγωγών για αστικά αδικήματα είναι η αποζημίωση και η αποκατάσταση, όχι η τιμωρία. Ενδεχομένως, επιδίκαση αποζημιώσεων εναντίον του εναγομένου για τη διάπραξη κάποιου αστικού αδικήματος επενεργεί και τιμωρητικά έναντι αυτού, αλλά κύριος σκοπός της αποζημίωσης στον χώρο των αστικών αδικημάτων είναι η αποκατάσταση και όχι η τιμωρία. Αντίθετα, στον χώρο του δικαίου των συμβάσεων, σκοπός της απόδοσης θεραπείας είναι η αποκατάσταση του ανυπαίτιου μέρους στην κατάσταση όπου θα βρισκόταν αν η υπόσχεση του εναγομένου (που αποτελεί στοιχείο της σύμβασης την οποία συνομολόγησαν τα μέρη) είχε τηρηθεί, βάσει της

βασικής φιλοσοφικής θεώρησης ότι ελεύθερα συνομολογηθείσες συμβάσεις πρέπει να τηρούνται.

Το δίκαιο του αδικαιολόγητου πλουτισμού (unjust enrichment) ή της αποκατάστασης (restitution) βασίζεται στην αρχή ότι αδικαιολόγητος πλουτισμός ενός μέρους σε βάρος άλλου πρέπει να εξουδετερώνεται και να αντιστρέφεται, με την επιβολή υποχρέωσης στο υπαίτιο μέρος να επιφέρει την αποκατάσταση της ορθής τάξης πραγμάτων με την απόδοση στο άλλο μέρος του οφέλους το οποίο αδικαιολόγητα προσπορίστηκε. Για σημαντικό χρονικό διάστημα, η κατηγορία αυτή του δικαίου (με την ονομασία quasi-contract) θεωρείτο μέρος του δικαίου των συμβάσεων. Τώρα όμως έχει γίνει αντιληπτό ότι υπάρχει μια τρίτη ουσιαστική κατηγορία δικαίου, που βασίζεται σε δικά της χαρακτηριστικά στοιχεία και προϋποθέσεις. Το πρώτο ερώτημα είναι κατά πόσον το ένα μέρος (ο εναγόμενος) αποκόμισε κάποιο όφελος (benefit). Το δεύτερο ερώτημα είναι κατά πόσον το υπό κρίση όφελος αποκτήθηκε σε βάρος του άλλου μέρους (του ενάγοντα). Το τρίτο ερώτημα είναι κατά πόσον η κατακράτηση του επίδικου οφέλους από τον εναγόμενο σε βάρος του ενάγοντα είναι «αδικαιολόγητη» (unjust). Εάν η απάντηση και στα τρία ερωτήματα είναι καταφατική, τότε το ∆ικαστήριο, νοουμένου ότι δεν στοιχειοθετείται επαρκής υπεράσπιση από τον εναγόμενο, θα αποδώσει τέτοια θεραπεία που να αποκαθιστά την ορθή τάξη πραγμάτων, δηλαδή τα πράγματα ως ίσχυαν πριν από την αδικαιολόγητη απόκτηση του οφέλους από τον εναγόμενο σε βάρος του ενάγοντα.

Το κοινό στοιχείο των πιο πάνω κατηγοριών ή σχέσεων ή ενοχών είναι ότι δημιουργούνται ad hoc, συνήθως βάσει κάποιου γεγονότος, και έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία κάποιου δικαιώματος (υπέρ του ενός προσώπου) αφενός και κάποιας υποχρέωσης (εναντίον κάποιου άλλου προσώπου) αφετέρου, χωρίς κατά κανόνα οι εν λόγω σχέσεις να καλύπτουν ή να δεσμεύουν άλλα πρόσωπα. Αυτή είναι η έννοια της ενοχής ή έννομης σχέσης μεταξύ προσώπων (obligatio), και υπό αυτή την έννοια το ενοχικό δίκαιο καλύπτει συμβάσεις (contracts), αδικοπραξίες (torts), αδικαιολόγητο πλουτισμό (unjust enrichment) και ορισμένες άλλες περιπτώσεις που δεν είναι δυνατό να ταξινομηθούν με ακρίβεια.

∆ύο στοιχεία πρέπει να σημειωθούν: πρώτον η δημιουργία των σχετικών έννομων σχέσεων και δεύτερον η εμβέλειά τους. Η δημιουργία των σχετικών έννομων σχέσεων βασίζεται σε κάποιο γεγονός (event), είτε αδίκημα είτε σύμβαση είτε κατάσταση που οδηγεί σε περίπτωση αδικαιολόγητου πλουτισμού, και η εμβέλεια και το περιεχόμενό τους, κατά κανόνα τουλάχιστον, περιορίζονται στα εμπλεκόμενα μέρη, στα οποία επιβάλλουν υποχρεώσεις και/ή προς τα οποία παραχωρούν οφέλη.

Χαρτογράφηση του Δικαίου

Υπάρχει η γενική αντίληψη ότι σε κάθε σύγχρονο σύστημα δικαίου είναι, ή τουλάχιστον θεωρείται από τους περισσότερους, σημαντικό να γίνει κάποια χαρτογράφηση αυτού, με σκοπό τη διαφοροποίηση μεταξύ των κατηγοριών δικαίου. Πέραν της χαρτογράφησης, πρέπει να γίνει κατά το δυνατόν και οριοθέτηση των διαφόρων κατηγοριών, κατά τέτοιον τρόπο ώστε να εξασφαλίζεται η τάξη και η ευρυθμία του συστήματος, πάντα στον βαθμό του δυνατού και έχοντας υπόψη ότι το νομικό σύστημα δεν χαρακτηρίζεται πρώτιστα από τη λογική αλλά από τις κοινωνικές ανάγκες, όπως αυτές εκδηλώνονται κατά καιρούς.

Όπως θα διαπιστώσουμε στη συνέχεια, η πρώτη και ίσως πιο σημαντική ανάλυση και κατηγοριοποίηση δικαίου είναι αυτή του Ρωμαϊκού δικαίου, και ειδικά του Γάιου και του Ιουστινιανού. Όπως αναφέρεται από τον Γάιο, «όλο το δίκαιο αφορά είτε πρόσωπα είτε πράγματα είτε αγωγές». Η διαπίστωση αυτή διατυπώνεται ως εξής σε ένα κείμενο του Birks:

A classification of obligations is not classification of the whole law, not even of the whole of private law. A modern restatement of the old institutional scheme might run like this: the whole law is either public or private; private law is about the persons who bear rights, the rights which they bear, and the procedures by which those rights are realised. The law of obligations is part of the private law of rights.

Στη συνέχεια, ο Γάιος σημειώνει ότι τα περιουσιακά στοιχεία είναι είτε υπαρκτά και χειροπιαστά, όπως ένα τεμάχιο γης, ένα κόσμημα και αμέτρητα άλλα πράγματα, είτε άυλα και υπάρχουν μόνο στο δίκαιο, για παράδειγμα ένα δικαίωμα σε κληρονομία ή νομικές υποχρεώσεις και ενοχές, όπως και αν έχουν δημιουργηθεί. Στη συνέχεια παρατίθεται ανάλυση των ενοχών (δηλαδή των ενοχικών σχέσεων / obligations) και η διαφοροποίηση μεταξύ αυτών.

Τα πιο πάνω αποσπάσματα έχουν τεράστια σημασία στην ιστορία του δικαίου, συνιστούν τη βάση του Ηπειρωτικού δικαίου και έχουν επηρεάσει σε πολύ σημαντικό βαθμό την εξέλιξη του Αγγλοσαξωνικού δικαίου, ιδιαίτερα κατά τον 19ο αιώνα, όταν τα συστηματικά έργα των Ευρωπαίων Μελετητών του δικαίου μεταφράστηκαν στα Αγγλικά και χρησιμοποιήθηκαν όχι μόνο από ακαδημαϊκούς αλλά και από ∆ικαστές.

Προχωρώντας, παρατηρούμε ότι είναι δυνατές ποικίλες κατηγοριοποιήσεις των ενοχικών σχέσεων, βάσει διαφορετικών κριτηρίων. H κύρια κατηγοριοποίηση των ενοχών που προκύπτουν στο πλαίσιο του ενοχικού/ιδιωτικού δικαίου είναι μεταξύ αυτών που δημιουργούνται από τη βούληση και συναίνεση των μερών (συμβάσεις) και αυτών που δημιουργούνται από αδικοπραξίες (κυρίως αστικά αδικήματα), όταν η νομική ευθύνη και η υποχρέωση για παροχή θεραπείας προκύπτουν απευθείας από τον Νόμο.

Μια περαιτέρω κατηγοριοποίηση είναι μεταξύ των ενοχών (υποχρεώσεων) που προκύπτουν από συμβάσεις, των ενοχών που προκύπτουν από αδικοπραξίες και των ενοχών που προκύπτουν από αδικαιολόγητο πλουτισμό, με τις ενοχές που προκύπτουν από αδικοπραξίες αφενός και από αδικαιολόγητο πλουτισμό αφετέρου να προκύπτουν απευθείας από τον Νόμο, υπό την έννοια ότι δεν δημιουργούνται από την κοινή βούληση ή τη συναίνεση των μερών αλλά από την πολιτική του νομικού συστήματος ότι τέτοιες συμπεριφορές δεν είναι αποδεκτές και πρέπει να αντιμετωπίζονται και/ή να ανατρέπονται είτε μέσω της καταβολής

αποζημιώσεων είτε μέσω της επιβολής υποχρέωσης για επιστροφή αθέμιτου πλούτου από το ένα μέρος στο άλλο.

Παρατηρούμε ότι είναι δυνατό οι κατηγορίες δικαίου να διατυπώνονται σε διάφορα επίπεδα αυστηρότητας, με ποικίλα αποτελέσματα. Υπάρχει η κατηγορηματική και αυστηρή προσέγγιση ότι οι εν λόγω κατηγορίες πρέπει να είναι στην ουσία αποκλειστικές (exclusive) και να καλύπτουν απόλυτα διακριτά αντικείμενα, με όσο το δυνατόν λιγότερη αλληλεπίδραση μεταξύ τους, αλλά και ηπιότερες προσεγγίσεις, που τις θεωρούν ενδεικτικές και αναγνωρίζουν το ενδεχόμενο ένα γεγονός ή μια κατάσταση πραγμάτων να εμπίπτει, τουλάχιστον δυνητικά, σε περισσότερες της μιας κατηγορίες. Σίγουρα, η θεωρία και η πράξη, τόσο στο δίκαιο όσο και αλλού, δεν συμπίπτουν, κάτι που προσδίδει στο δίκαιο όχι μόνο κάποια αβεβαιότητα αλλά και περισσότερη χρησιμότητα και ενδιαφέρον.

Είναι εμφανές ότι όποιο σύστημα και να ακολουθείται, είτε η εφαρμογή Νόμων και Κωδικοποιήσεων του δικαίου αφενός είτε μέσω της νομολογιακής προσέγγισης αφετέρου, το δίκαιο πρέπει να εφαρμόζεται από Δικαστές, κάτι που δεν συνιστά αυτοματοποιημένη διαδικασία. Όποιο και να είναι το συγκεκριμένο ουσιαστικό σύστημα δικαίου, η μεθοδολογία της εφαρμογής διαδραματίζει σοβαρότατο ρόλο στη διαμόρφωση του δικαίου. Όχι μόνο η γενική διαμόρφωση του δικαίου επηρεάζεται καθοριστικά από τη δικαστική μεθοδολογία αλλά και η εμβέλεια των ουσιαστικών αρχών, κανόνων και κριτηρίων του δικαίου, καθώς και οι συγκεκριμένες ετυμηγορίες των Δικαστηρίων όπως και οι καταλήξεις των δικαστικών διαδικασιών, κάτι που θα διαπιστώσουμε μελετώντας τα Κεφάλαια που ακολουθούν και συναποτελούν το παρόν σύγγραμμα.

Πώς πρέπει να προχωρούν οι Δικαστές; Τι ευελιξία και τι ελευθερία κινήσεων αναπόφευκτα έχουν και/ή πρέπει να έχουν; Υπάρχει απρόσωπη και ουδέτερη απονομή δικαιοσύνης, ή στην πραγματικότητα η προσωπικότητα και τα χαρακτηριστικά του κάθε Δικαστή διαδραματίζουν πρωτεύοντα ρόλο; Και αν συμβαίνει το τελευταίο, έστω μερικώς, από πού αντλείται η νομιμοποίηση της δικαστικής δραστηριότητας που συνιστά αναπόσπαστο μέρος του κράτους δικαίου στα σύγχρονα πολιτεύματα;

Μια σημαντική αρχή επί της οποίας βασίζονται, τουλάχιστον αμυδρά, τόσο οι Ρωμαϊκές κατηγοριοποιήσεις όσο και η μεθοδολογία του Birks και άλλων Μελετητών του δικαίου που έχουν διατυπώσει παρόμοιες

προσεγγίσεις (ως κεντρικό σημείο της φιλοσοφίας τους) είναι η διάκριση μεταξύ συμπεριφορών που είναι νομικά μεμπτές και εκείνων που δεν είναι. Νομικά μεμπτές είναι οι αδικοπραξίες που οδηγούν στην τέλεση αστικών αδικημάτων, χωρίς την ύπαρξη συμφωνίας μεταξύ των μερών. Η συμπεριφορά και οι ενέργειες του Α είναι τέτοιες που προκαλούν απώλεια ή ζημιά στον Β. Εκεί όπου αποδίδεται σφάλμα ή αθέμιτη συμπεριφορά στον Α, ο Β αποκτά δικαίωμα σε αποζημίωση, δηλαδή σε αποκατάσταση της ζημιάς ή απώλειας την οποία υπέστη, λόγω της ταξινόμησης της γενεσιουργού αιτίας της επίδικης ζημιάς ή απώλειας ως νομικά μεμπτής. Αντιθέτως, σε περιπτώσεις συμβάσεων και αδικαιολόγητου πλουτισμού, δεν υπάρχει θέμα μεμπτής συμπεριφοράς, διότι η νομική ευθύνη δεν προκύπτει κατ’ ανάγκην από τέτοια συμπεριφορά. Στην περίπτωση του δικαίου των συμβάσεων, η μη εκπλήρωση της σύμβασης οδηγεί από μόνη της σε διάρρηξη αυτής και στη δημιουργία αγώγιμου δικαιώματος σε αποζημιώσεις ή άλλη κατάλληλη θεραπεία.

Είναι ενδεχόμενο ο υπαίτιος για παράβαση σύμβασης να μη συμπεριφέρθηκε καλά, αλλά από νομική σκοπιά το αγώγιμο δικαίωμα δεν προκύπτει από τη μεμπτή συμπεριφορά του αλλά από το γεγονός της μη εκπλήρωσης των συμβατικών του υποχρεώσεων, έστω και αν κατέβαλε κάθε προσπάθεια να συμμορφωθεί με αυτές και έστω και αν δεν μπορεί να του καταλογιστεί δόλος, αμέλεια ή ηθικό ή παρόμοιο σφάλμα. Με τον ίδιο τρόπο, ο αδικαιολόγητος πλουτισμός δεν εμπεριέχει κατ’ ανάγκην μεμπτή συμπεριφορά στο πλέγμα των γεγονότων από τα οποία μπορεί να προκύπτει δικαίωμα σε αποκατάσταση (restitution) για εξουδετέρωση και αναστροφή του αδικαιολόγητου πλουτισμού (unjust enrichment). Εάν ο Α εκ λάθους καταβάλει ένα ποσό στον Β, χωρίς να υπάρχει οποιαδήποτε οφειλή μεταξύ τους, τότε ο Α αποκτά δικαίωμα (από τα γεγονότα και την προκύψασα κατάσταση πραγμάτων) επιστροφής του επίδικου ποσού, όχι λόγω οποιασδήποτε μεμπτής συμπεριφοράς του Β αλλά διότι απλούστατα ο Β απέκτησε κάποιο ποσό που ανήκει στον Α, χωρίς επαρκή νομική αιτία. Παρατηρούμε ότι η βάση της κατηγοριοποίησης του νομικού συστήματος είναι ο εντοπισμός και καθορισμός του γεγονότος που οδηγεί στη δημιουργία κάποιου δικαιώματος (causative event). Όπως σημειώνει ένας Μελετητής της ανάλυσης του Birks:

As noted earlier, the Birksian theoretical structure sets the scene for allocating legal disputes to discrete categories. One of its key aspects is the idea of a causative event. In brief, all private law rights – whether they be a right for the specific performance of a contract, a right for a remedy for the breach of a contract, a right to reverse an unjust enrichment, or any other right – are said to arise from one of four causative events, one of which is “unjust enrichment”. Accordingly, the law of unjust enrichment is “the law of [causative] events which create new rights to reverse what would otherwise be an unjust enrichment”.

In the list of causative events the key division is between “not-wrongs” and “wrongs”. Not-wrongs are comprised of three subcategories or events – “manifestations of consent” (contracts being the dominant example), unjust enrichment and “miscellaneous other events”. These “creat[e] […] primary rights which are realizable as such”. So, for example, a mistaken payment of a non-existent debt creates a primary right to reverse the unjust enrichment. In contrast, a wrong is “any breach of a duty”. A common example is the infringement of a primary right.

A key point in this theoretical structure is that the causative events are “analytically distinct” (albeit that on occasions “[t]wo causative events may lurk in one set of facts” – the so-called alternative analysis). The inference is that each causative event has its own distinct justification in determining the nature of the resulting right.

Σίγουρα, η πιο πάνω ανάλυση δεν μπορεί να θεωρηθεί εξαντλητική ούτε και απόλυτη. Ο ίδιος ο Birks αναγνωρίζει τους εγγενείς περιορισμούς κάθε προσπάθειας αναλυτικής κατηγοριοποίησης και ταξινόμησης, παρόλο που κάποτε διατυπώνει την ταξινόμηση του δικαίου και των γεγονότων από τα οποία προκύπτουν αγώγιμα δικαιώματα κατά τρόπο δογματικό και σχεδόν απόλυτο. Όπως έχει αναφέρει:

The defendant is enriched at the expense of the claimant and there is in addition a reason, not being a manifestation of consent or a wrong, why that enrichment should be given up to the claimant. There are acquisitive wrongs and hence there are cases of wrongful enrichment, but an unjust enrichment is never a wrong. If the claimant relies on the facts in their character as a wrong, his cause of action arises in the law of wrongs.

Τέλος, ακόμη και ο Birks αναγνωρίζει ότι υπάρχουν περιπτώσεις και

αγώγιμα δικαιώματα τα οποία δεν μπορούν να ταξινομηθούν στη βάση οποιασδήποτε λογικής κατηγοριοποίησης. Σε νομικό σύστημα όπως το κοινοδίκαιο πάντα θα υπάρχουν ορισμένες περιπτώσεις που δεν θα μπορούν να ενταχθούν είτε σε μια από τις παραδοσιακές κατηγορίες ή στη δική τους χωριστή κατηγορία. Όπως αναφέρει:

Finally, there is a residual miscellany of events which fall outside the previous three categories. When a ship is holed and in danger, the obligation to pay a salvor a reward for saving it or its cargo arises from successful rescue. Negotiorum gestio (uninvited intervention in the affairs of another) also belongs in the residual miscellany. Liability to pay tax arises from a range of taxable events. The list of miscellaneous events beyond the three nominate heads need not be further investigated here. This is just as well since to enumerate all its members requires encyclopaedic erudition. Awareness of the existence of the residual miscellany is nonetheless important, to keep at bay a troublesome and incorrect supposition that every causative event must fit into one or other of the three nominate categories.

Ενόψει της πιο πάνω ενδεχόμενης σύγχυσης, θεωρούμε ότι η κύρια και προτιμητέα κατηγοριοποίηση και ανάλυση του δικαίου βασίζεται στα γεγονότα (events) από τα οποία προκύπτουν δικαιώματα (rights), που συνοπτικά είναι πρώτον η συμφωνία των μερών και/ή η αντικειμενική διαπίστωση τέτοιας συμφωνίας και δεύτερον γεγονότα που δεν βασίζονται σε συναίνεση (και/ή αντικειμενική θεώρηση αυτής) και τα οποία καλύπτουν μεταξύ άλλων αστικά αδικήματα, αδικαιολόγητο πλουτισμό και αδικήματα στο δίκαιο της επιείκειας.