ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑΦΘΟΡΑΣ ΣΕ ΔΙΕΘΝΕΣ, ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ & ΕΘΝΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ

Η διεθνής και ενωσιακή διάσταση της ποινικής αντιμετώπισης της διαφθοράς: βασικά χαρακτηριστικά και δικαιοκρατικές προκλήσεις

Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι

Ομ. Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΑΠΘ, Επίτιμη Διδάκτορας Παν/μίου Φραγκφούρτης

1. Εισαγωγικά

Η προσέγγιση του φαινομένου της διαφθοράς, και ιδίως η δικαιική του αντιμετώπιση, επιβάλλεται να συνεκτιμά τις βαθύτερες προβληματικές δομές της κοινωνικής και θεσμικής πραγματικότητας μέσα στην οποία αυτό αναπτύσσεται. Αδιαφάνεια στη διαχείριση των δημόσιων υποθέσεων, εύνοια κομματικών φίλων, ελλείμματα αξιολόγησης της δράσης των δημοσίων υπαλλήλων, ελλείματα ανεξαρτησίας της δικαιοσύνης, δυσανάλογη

αναβάθμιση της αξίας του χρήματος, αλλά και ελλείματα εκπαίδευσης σε θέματα με κοινωνική διάσταση, είναι κάποια μόνο από τα δεδομένα ενός μακροσκελούς καταλόγου παραγόντων που ευνοούν τη διαφθορά. Αυτοί οι παράγοντες είναι ιδιαίτερα σημαντικοί για τον σχεδιασμό της δικαιικής αντιμετώπισης του φαινομένου. Πολύ περισσότερο όταν αξιοποιείται για τον σκοπό αυτό η ποινική καταστολή, αφού το ποινικό δίκαιο αποτελεί στις φιλελεύθερες δημοκρατίες το έσχατο μέσο ελέγχου ενός κοινωνικού προβλήματος και πρέπει να χρησιμοποιείται μόνο όταν και όσο άλλα μέτρα δεν μπορούν να αποδώσουν.

Είναι αλήθεια βέβαια ότι στο σύγχρονο τοπίο της διαφθοράς προεξάρχουν ως ειδικότερα συνοδευτικά χαρακτηριστικά της: η στενή της σύνδεση με το οικονομικό και το οργανωμένο έγκλημα και η διεθνής διάσταση στην εμφάνισή της. Η επιδίωξη μεγιστοποίησης οικονομικού πλούτου με αθέμιτα μέσα χρησιμοποιεί συχνά τη δωροδοκία δημόσιων λειτουργών ως μέσο για την επίτευξη του συγκεκριμένου στόχου, τροφοδοτώντας δυναμικά τη διαφθορά στην πράξη. Με την παγκοσμιοποίηση της οικονομίας εξάλλου και τη διακρατική διάσταση του οργανωμένου εγκλήματος, που αποβλέπει και αυτό κυρίως στο κέρδος, η διαφθορά απλώνεται εύκολα πέρα από τα εθνικά σύνορα. Αυτή η συνθήκη εξηγεί και το ιδιαίτερο ενδιαφέρον των διεθνών οργανισμών για την αντιμετώπιση του φαινομένου.

Τι είναι όμως ακριβώς η διαφθορά; Ο όρος αποδίδει περιληπτικά διάφορες συμπεριφορές, παρουσιάζει ρευστότητα και δυναμική εξέλιξη στη διαδρομή του χρόνου. Σε νομι-

κά κείμενα δεν συναντάται αυτούσιος ορισμός της. Την εννοιολογική της διάσταση τη συνάγουμε από την περιγραφή των συμπεριφορών που γίνεται προσπάθεια να αντιμετωπιστούν από διάφορους διεθνείς οργανισμούς, οι οποίοι δραστηριοποιούνται στο πεδίο και επηρεάζουν έτσι και το εθνικό δίκαιο των επιμέρους κρατών. Η ασάφεια και η ευρύτητα του όρου επιτρέπει βέβαια ευελιξία, και ιδίως μία δυναμική ανοιχτή στις εξελίξεις. Ωστόσο όταν αυτό το χαρακτηριστικό σχετίζεται με την άσκηση μιας διεθνοποιημένης αντεγκληματικής πολιτικής, που αναπτύσσεται με τη δραστηριότητα των διεθνών οργανισμών, δεν πρέπει να λησμονούμε, ότι μπορεί να αντιμάχεται τον εγγυητικό χαρακτήρα του ποινικού δικαίου.

Παρά το πιο πάνω χαρακτηριστικό ασάφειας και ρευστότητας πάντως ο πυρήνας της διαφθοράς δεν αμφισβητείται: σ’ αυτήν εντάσσεται το φαινόμενο της προσφοράς ή υπόσχεσης ενός μη οφειλόμενου ανταλλάγματος, υλικής ή μη φύσης, σ’ ένα πρόσωπο, το οποίο ήδη με την ετοιμότητα για αποδοχή του παραβιάζει τα καθήκοντά του στο πλαίσιο μιας δημόσιας υπηρεσίας, ενός οργανισμού ή μιας επιχειρησιακής μονάδας, για πράξεις ή παραλείψεις για τις οποίες έχει ενδιαφέρον ο παρέχων το αντάλλαγμα. Με άλλα λόγια, η διαφθορά έχει στον πυρήνα της τη δωροδοκία, χωρίς όμως να εξαντλείται σ’ αυτήν, αφού στην έννοιά της συναντάμε σήμερα π.χ. και την παροχή μη οφειλόμενων ωφελημάτων για τη «δημιουργία ευνοϊκού κλίματος» (και όχι για τέλεση συγκεκριμένης υπηρεσιακής ενέργειας όπως στη δωροδοκία), την εμπορία επιρροής, δηλ. τη γνωστή από παλιά δραστηριότητα των μεσαζόντων, αλλά και διάφορες αξιόποινες πράξεις δημοσίων υπαλλήλων συνήθως, που αποτελούν κατά κανόνα τον απώτερο στόχο της δωροδοκίας, π.χ. την κατάχρηση εξουσίας, την απιστία, κ.α.

Από την άλλη πλευρά, σε ό,τι αφορά τις συνέπειες: η διαφθορά αναγνωρίζεται πλέον, όχι αδικαιολόγητα, ως μία από τις σοβαρότερες κοινωνικές απειλές. Η λειτουργία του κρατικού μηχανισμού, και όχι μόνο, εκφυλίζεται σ’ αυτές τις περιπτώσεις σε όλες της τις εκφάνσεις (: νομοθετική, εκτελεστική, δικαιοδοτική), με αποτέλεσμα να προκαλούνται

εκτεταμένες βλάβες στο κοινωνικό σύνολο και να επηρεάζεται η ευημερία ενός ολόκληρου λαού. Σε διεθνές επίπεδο εξάλλου οι συνέπειες της διαφθοράς σχετίζονται με μεγάλα σύγχρονα προβλήματα: τη φτώχια, τη μετανάστευση, την υποβάθμιση του περιβάλλοντος, και ιδίως τη διάβρωση των σύγχρονων δημοκρατιών και του κράτους δικαίου.

Ωστόσο δεν πρέπει να διαφεύγει της προσοχής μας ότι το μέγεθος και η σημασία των συνεπειών της διαφθοράς εννοούν έναν κίνδυνο που αφορά τις δικαιικές παρεμβάσεις για την αντιμετώπισή της, και ιδίως αυτές της ποινικής καταστολής της: πρόκειται για τη δυσανάλογη χρήση περιοριστικών μέτρων του δικαίου, και ιδίως την άμετρη χρήση του ποινικού δικαίου από την εκάστοτε πολιτική εξουσία, που ενδιαφέρεται να «δείξει», άσχετα αν πραγματικά είναι έτσι, ότι καταπολεμά το φαινόμενο της διαφθοράς με το πλέον επώδυνο μέσο που διαθέτει. Αυτό ανάγεται σε πρώτιστη επιλογή, μολονότι τα βήματα που χρειάζονται για να ελεγχθεί πραγματικά το φαινόμενο, και έχουν λογικά προτεραιότητα, είναι εντελώς διαφορετικά. Πρόκειται για τη γνωστή πρακτική πολιτικής διαχείρισης του δικαίου, και ιδίως του ποινικού δικαίου, που λειτουργεί κυρίως σε επίπεδο συμβολισμών, με παράλληλη, λόγω της έντασης της δικαιικής αντίδρασης, υποχώρηση θεμελιωδών δικαιωμάτων και αρχών που θα έπρεπε να σέβεται ένα κράτος δικαίου στην αντιμετώπιση της διαφθοράς.

Σ’ αυτό το γενικότερο πλαίσιο, του δίπολου μεταξύ ποινικής αντιμετώπισης της διαφθοράς και σεβασμού των θεμελιωδών δικαιωμάτων, το παρόν κείμενο προσπαθεί να δώσει μία συνοπτική, αλλά παράλληλα σφαιρική, εικόνα της σύγχρονης διεθνούς και ενωσιακής αντιμετώπισης της διαφθοράς με τα μέσα του ποινικού δικαίου, η οποία επηρεάζει καθοριστικά τις επιμέρους εθνικές νομοθεσίες, και φυσικά και αυτή της χώρας μας.

2. Βασικές κατευθύνσεις του διεθνούς νομικού πλαισίου

Για την προσέγγιση του διεθνούς και ενωσιακού νομικού πλαισίου αναφορικά με την αντιμετώπιση της διαφθοράς ιδιαίτερα σημαντικοί είναι δύο βασικοί άξονες: α) η ποινική νοηματοδότηση της διαφθοράς, και β) η έκταση του σχετικού αξιοποίνου.

Το διεθνές νομικό πλαίσιο για την αντιμετώπιση της διαφθοράς συναπαρτίζεται από τις συμβάσεις του ΟΟΣΑ, του Συμβουλίου της Ευρώπης και του ΟΗΕ. Η Ελλάδα είναι μέρος

και των τριών αυτών διεθνών οργανισμών και έχει υπογράψει και κυρώσει τις πιο πάνω συμβάσεις, αποδίδοντάς τους την αυξημένη τυπική ισχύ του άρθρου 28 παρ. 1 Συντ..

Είναι άξιο αναφοράς ότι η πρώτη διεθνής σύμβαση, αυτή του ΟΟΣΑ (υπογραφή 1997, θέση σε ισχύ 1999), είχε περιορισμένο πεδίο αναφοράς. Αφορούσε αποκλειστικά πράξεις ενεργητικής δωροδοκίας στις οποίες εμπλέκονται αλλοδαποί δημόσιοι υπάλληλοι στο πλαίσιο διεθνών επιχειρηματικών συναλλαγών. Με άλλα λόγια, η σύμβαση αυτή δεν κατέλαβε πράξεις δωροληψίας των αλλοδαπών δημόσιων υπαλλήλων, αλλά ούτε και πράξεις δωροδοκίας αυτών όταν δεν συνδέονται με διεθνείς επιχειρηματικές συναλλαγές. Η ιστορική γένεση της σύμβασης εξηγεί την πιο πάνω επιλογή. Το συγκεκριμένο διεθνές νομικό εργαλείο υπήρξε προϊόν αμερικανικών συμφερόντων, στο μέτρο που τον καιρό εκείνο οι αμερικανικές εταιρείες, αν δωροδοκούσαν αλλοδαπούς δημόσιους υπαλλήλους στο πλαίσιο διεθνών επιχειρηματικών συναλλαγών, ελέγχονταν ποινικά σύμφωνα με το αμερικανικό δίκαιο, ενώ κάτι τέτοιο δεν συνέβαινε αντίστοιχα σε άλλα κράτη ενόψει της διαφορετικής τους νομοθεσίας. Δημιουργούνταν έτσι ένα είδος «αθέμιτου ανταγωνισμού» σε βάρος των αμερικανικών εταιρειών. Το μειονέκτημα αυτό απέβλεπε να εξαλείψει η συγκεκριμένη σύμβαση, η οποία είναι προφανές ότι δεν στόχευε στην προστασία της αλλοδαπής δημόσιας υπηρεσίας ως αγαθού που ήταν από μόνο του άξιο προστασίας. Κατά τα λοιπά η σύμβαση περιοριζόταν στην κλασική έννοια της δωροδοκίας (άρθρο 1), χωρίς καμία επέκταση σε άλλα αδικήματα διαφθοράς, ενώ και οι λοιπές προβλέψεις της (: για την ευθύνη των νομικών προσώπων-άρθρο 2, τη δήμευση-άρθρο 3 παρ. 3, τη δικαιοδοσία-άρθρο 4, τη νομιμοποίηση-άρθρο 7 κ.λπ.) δεν εισήγαγαν καινοτομίες, αλλά κινούνταν σε επιλογές που αποτύπωναν ισχύοντα σχήματα στα επιμέρους κράτη.

Αντίθετα, η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη διαφθορά (υπογραφή 1999, θέση σε ισχύ 2002) υπήρξε ένα διεθνές νομικό εργαλείο ευρύτερης εμβέλειας και δι-

αφορετικής φιλοσοφίας. Αυτή στράφηκε στην προστασία της δημόσιας υπηρεσίας καθεαυτήν, τόσο της εθνικής όσο και της αλλοδαπής αλλά και αυτής διεθνών και υπερεθνικών οργανισμών καθώς και διεθνών δικαστηρίων, χωρίς εξάρτησή της από την προστασία οικονομικών συμφερόντων. Ζήτησε την ποινικοποίηση τόσο της δωροδοκίας όσο και της δωροληψίας είτε για νόμιμες είτε για παράνομες πράξεις (άρθρα 2, 3 και 6-11), επεξέτεινε την καθιέρωση αξιοποίνου και σε άλλα αδικήματα διαφθοράς, όπως την προσφορά για άσκηση επιρροής (άρθρο 12), τα λογιστικά αδικήματα για συγκάλυψη πράξεων διαφθοράς (άρθρο 14) και τη νομιμοποίηση εγκληματικών εσόδων από αδικήματα διαφθοράς (άρθρο 13), ενώ τέλος ζήτησε για πρώτη φορά την εισαγωγή αξιοποίνου και για τη δωροδοκία/δωροληψία στον ιδιωτικό τομέα (άρθρα 7 και 8). Αναγνώρισε πάντως στα κράτη-μέρη τη δυνατότητα να επιφυλαχθούν, μεταξύ άλλων, ως προς την πρόβλεψη αξιοποίνου για τη δωροδοκία και δωροληψία στον ιδιωτικό τομέα, για τη δωροδοκία και δωροληψία αλλοδαπών δημόσιων λειτουργών, όπως και τη δωροδοκία και δωροληψία μελών αλλοδαπών δημόσιων συνελεύσεων καθώς και μελών διεθνών κοινοβουλευτικών συνελεύσεων (άρθρο 37 παρ. 1). Εξάλλου, για τις περιπτώσεις δωροδοκίας/δωροληψίας αλλοδαπών δημόσιων λειτουργών, λειτουργών διεθνών οργανισμών ή δικαστών διεθνών δικαστηρίων έδωσε τη δυνατότητα περιορισμού του αξιοποίνου μόνο για παράνομες υπαλληλικές πράξεις (άρθρο 36). Πάντως κάθε κράτος δεν μπορούσε να διατυπώσει περισσότερες από πέντε επιφυλάξεις, ενώ γι’ αυτές προβλεπόταν τριετής ισχύς με δυνατότητα ανανέωσης (άρθρο 37 παρ. 5). Οι λοιπές προβλέψεις και αυτής της σύμβασης (: ευθύνη νομικών προσώπων-άρθρο 18, δήμευση-άρθρο 19 παρ. 3, δικαιοδοσία-άρθρο 17) κινούνταν σε γνωστά ισχύοντα σχήματα των κρατών μερών.

Στην τελευταία χρονικά διεθνή Σύμβαση, αυτή του ΟΗΕ (υπογραφή 2003, θέση σε ισχύ 2005), που είναι η σύμβαση με την πλέον ολιστική αντιμετώπιση της διαφθοράς, άξιο αναφοράς είναι πρώτα απ’ όλα ότι για πρώτη φορά συναντώνται εκτενείς προβλέψεις προληπτικών μέτρων που αφορούν τόσο τον δημόσιο όσο και τον ιδιωτικό τομέα (άρθρα 5-14), ενώ αυτά δεν είναι μόνο θεσμικού χαρακτήρα, αλλά αφορούν την τήρηση κωδίκων δεοντολογίας, πολιτικές καλής διακυβέρνησης, διαφάνειας και λογοδοσίας, ενώ επεκτείνονται ακόμη και σε μέτρα συμμετοχής της κοινωνίας στην πρόληψη της διαφθοράς. Οι ρυθμίσεις της πρόληψης προηγούνται μάλιστα στη σύμβαση των κατασταλτικών μέτρων.

Στα τελευταία (άρθρα 15επ.) προστίθενται νέα αδικήματα διαφθοράς, όπως η κατάχρηση εξουσίας (άρθρο 19), ο παράνομος πλουτισμός (άρθρο 20), η παρεμπόδιση της δικαιοσύνης (άρθρο 25), η απόκρυψη ή παρακράτηση περιουσίας που προέρχεται από αδικήματα διαφθοράς (άρθρο 24), όπως και η κατάχρηση και ιδιοποίηση περιουσίας τόσο από δημόσιο υπάλληλο (άρθρο 17), όσο και από ιδιωτικό (άρθρο 22). Με τα αδικήματα αυτά διευρύνθηκε η έννοια της διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα και πέραν της δωροδοκίας. Ωστόσο και πάλι το αξιόποινο της δωροδοκίας αλλοδαπών δημόσιων λειτουργών συν-

δέεται στη σύμβαση αυτή με τις διεθνείς επιχειρηματικές συναλλαγές (άρθρο 16), ενώ το αξιόποινο της δωροληψίας αλλοδαπών δημόσιων λειτουργών, όπως και των περισσότερων νέων αδικημάτων (κατάχρησης εξουσίας, παράνομου πλουτισμού, δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα κ.λπ.) είναι προαιρετικό για τα κράτη μέλη. Πάντως η Σύμβαση του ΟΗΕ έχει λεπτομερέστερες προβλέψεις για τη δήμευση (άρθρο 31) και ένα εκτεταμένο τμήμα δικονομικών προβλέψεων (άρθρα 32επ.), μεταξύ των οποίων και προστασίας των μαρτύρων και θυμάτων (άρθρο32), αλλά και διεθνούς συνεργασίας των μερών (άρθρα 43επ.) για την αντιμετώπιση των σχετικών αδικημάτων και τη δήμευση των προσόδων του εγκλήματος.

Οι βασικές κατευθύνσεις των πιο πάνω συμβάσεων μας επιτρέπουν τη συναγωγή των ακόλουθων γενικών συμπερασμάτων :

Σαφής είναι πρώτα απ’ όλα η τάση διεύρυνσης της ποινικοποίησης, η οποία αποκαλύπτεται με τη σταδιακή αλλά σταθερή υπέρβαση της ταύτισης της διαφθοράς με τη δωροδοκία. Χαρακτηριστικές είναι σχετικά οι ρυθμίσεις για τιμώρηση της εμπορευματοποίησης επιρροής, της κατάχρησης λειτουργιών ή θέσης, καθώς και του παράνομου πλουτισμού. Πρόκειται για συμπεριφορές που άλλοτε βρίσκονται στο προστάδιο της λεγόμενης διαφθοράς, και άλλοτε αποβλέπουν να υποκαταστήσουν την αδυναμία απόδειξης της ίδιας της δωροδοκίας. Πάντως, η διεύρυνση της ποινικοποίησης μέσω των συγκεκριμένων συμπεριφορών έχει τεθεί στη διακριτική ευχέρεια των κρατών μερών στη βάση ελέγχου της συμβατότητάς τους με τις θεμελιώδεις αρχές των εθνικών τους δικαίων.

Σαφής είναι επίσης, ως βασική κατεύθυνση στην πλειοψηφία των διεθνών συμβάσεων, η σύνδεση της ποινικοποίησης της δωροδοκίας στον αλλοδαπό δημόσιο τομέα αποκλειστικά με τις διεθνείς επιχειρηματικές συναλλαγές. Με τον τρόπο αυτό η αλλοδαπή δημόσια υπηρεσία προστατεύεται μόνο όσο αυτό είναι αναγκαίο για να προστατευθεί ο διεθνής οικονομικός ανταγωνισμός, με αποτέλεσμα η παρεχόμενη ποινική προστασία να μετακινείται ουσιαστικά από τη δημόσια υπηρεσία των ξένων κρατών στο διεθνή οικονομικό ανταγωνισμό. Εξάλλου, ακόμη και στη διεθνή σύμβαση που δεν γίνεται η πιο πάνω σύνδεση η παροχή ποινικής προστασίας στην αλλοδαπή δημόσια υπηρεσία από πράξεις δωροληψίας υπήρξε προαιρετική.

Η τρίτη βασική κατεύθυνση που μας αποκαλύπτουν οι διεθνείς συμβάσεις είναι η τάση για ολιστική ποινικοποίηση της δωροδοκίας, δηλ. τόσο στον δημόσιο όσο και στον ιδιωτικό τομέα, στοιχείο που δεν είναι άσχετο με τον διαρκώς ανερχόμενο ρόλο των ιδιωτικοποιήσεων, του ελεύθερου ανταγωνισμού και της παγκοσμιοποιημένης οικονομίας. Ο διεθνής ανταγωνισμός μπορεί να προσβληθεί αυτονόητα όχι μόνο από πράξεις διαφθοράς δημοσίων υπαλλήλων που εμπλέκονται σε διεθνείς ή εθνικές οικονομικές συναλλαγές αλλά γενικά και από πράξεις διαφθοράς προσώπων του ιδιωτικού τομέα που λαμβάνουν αποφάσεις ή δραστηριοποιούνται γενικότερα στο πλαίσιο επιχειρηματικών δραστηριοτήτων. Ωστόσο και σ’ αυτό το βήμα οι διεθνείς συμβάσεις δεν προσέδωσαν υποχρεωτικό χαρακτήρα.

3. Η ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στην ΕΕ

3.1. Το ισχύον ενωσιακό δίκαιο

Μέσα σ’ αυτό το γενικότερο πλαίσιο η Ένωση, η οποία όπως γνωρίζουμε έχει τη δυνατότητα να δεσμεύει τα κράτη μέλη πολύ πιο έντονα ως προς το αφετηριακό σκαλοπάτι του αξιοποίνου, δεν ενεργοποιήθηκε επιπρόσθετα σε τομείς που κάλυπταν οι υπόλοιπες διεθνείς συμβάσεις για τη διαφθορά. Προέτρεψε μάλιστα τα μέλη της να κυρώσουν τις σχετικές διεθνείς συμβάσεις, και εστίασε τις ρυθμίσεις της σε θέματα που αφορούσαν την προώθηση των δικών της ενδιαφερόντων.

Έτσι, ρύθμισε την ποινικοποίηση της δωροδοκίας (ενεργητικής και παθητικής) στο δημόσιο τομέα γενικότερα, αλλά και ειδικότερα με αναφορά στους κοινοτικούς (σήμερα ενωσιακούς) υπαλλήλους και τους υπαλλήλους των κρατών μελών με μια σύμβαση του 1997, χωρίς να επεκταθεί σε άλλες αξιόποινες μορφές διαφθοράς, και χωρίς να επέμβει στην έννοια του εθνικού υπαλλήλου σε σχέση με όσα ορίζουν τα εθνικά δίκαια.

Ωστόσο μετά την κατάργηση της Σύμβασης PIF για την ποινική προστασία των οικονομικών της συμφερόντων και τη θέση σε ισχύ της αντίστοιχης οδηγίας του 2017 (1371) η Ένωση εισήγαγε μία διευρυμένη έννοια του υπαλλήλου, περιορισμένης όμως εμβέλειας, αφού αυτή αφορά μόνο δωροδοκίες σχετιζόμενες με υπαλληλικές πράξεις οι οποίες ζημιώνουν ή θα μπορούσαν να ζημιώσουν τα οικονομικά συμφέροντα της ΕΕ, καθώς και πράξεις της λεγόμενης «υπεξαίρεσης» κατά των οικονομικών συμφερόντων της Ένωσης. Με αυτόν τον τρόπο τα κράτη μέλη έχουν κληθεί να προστατεύσουν ποινικά και παραπέρα αλλοδαπά έννομα αγαθά «υπηρεσίας» ή απλά «δημόσιας λειτουργίας» άλλων κρατών μελών ή τρίτων χωρών, ειδικά για τις περιπτώσεις συμμετοχής των με αυτήν την έννοια προσδιοριζόμενων ως υπαλλήλων στη διαχείριση ή στις αποφάσεις σχετικά με τα οικονομικά συμφέροντα της Ένωσης, καταλαμβάνοντας ακόμη και ιδιώτες, π.χ. εργολά-

βους που εκτελούν έργα επιδοτούμενα από την ΕΕ, ακόμη και αν το εθνικό δίκαιο των κρατών μελών δεν θα ενέτασσε αυτές τις περιπτώσεις στην έννοια του δημοσίου υπαλλήλου. Έτσι, όμως η προστασία αυτής της διευρυμένης «δημόσιας υπηρεσίας» γίνεται καθαρά παραρτηματική της προστασίας οικονομικών μεγεθών.

Τέλος, η Ένωση υπήρξε όχι μόνο πρωτοπόρα αλλά και εξαιρετικά δυναμική σε σύγκριση με τους λοιπούς διεθνείς οργανισμούς σε ό,τι αφορά την ποινική καταστολή της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα. Με μια Κοινή Δράση του 1998 και αργότερα με μία απόφαση-πλαίσιο του 2003, που ισχύει ακόμη σήμερα, ζήτησε από τα κράτη μέλη να ποινικοποιήσουν υποχρεωτικά τη δωροδοκία και δωροληψία στον ιδιωτικό τομέα. Εύκολα μπορεί να συνδέσει κανείς αυτή την επιλογή εξομοίωσης του δημόσιου με τον ιδιωτικό τομέα στο πεδίο αντιμετώπισης της δωροδοκίας με την ενιαία αγορά και την προσπάθεια της Ένωσης να διαφυλάξει τη λειτουργία των κανόνων του ανταγωνισμού στο εσωτερικό της, ιδίως αν λάβει υπόψη του την τεράστια οικονομική επίδραση πολυεθνικών επιχειρήσεων και τη γενικότερη εξέλιξη της παγκοσμιοποιημένης πλέον οικονομίας. Ωστόσο το μοντέλο που προωθήθηκε σχετικά με την ποινικοποίηση της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα παρουσιάζει σοβαρά δικαιοκρατικά ελλείμματα, αφού τόσο η παράβαση καθήκοντος στον ιδιωτικό τομέα μπορεί να στηρίζεται σε παραβίαση απλών επαγγελματικών οδηγιών, παραγνωρίζοντας κάθε έννοια διασφάλισης εργατικών δικαιωμάτων και ασφάλειας δικαίου, ενώ και η πράξη δεν χρειάζεται να έχει οποιαδήποτε επίδραση σε οικονομικά ή άλλα μεγέθη, αφήνοντας έτσι το αξιόποινο μετέωρο ή τουλάχιστον δυσεξήγητο από άποψη προστατευτέου εννόμου αγαθού. Μάλιστα, στο μέτρο που η ΕΕ αρύεται την αρμοδιότητά της να ρυθμίσει την ποινικοποίηση της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα από την ανάγκη προστασίας της εσωτερικής της αγοράς, αυτή θα έπρεπε να περιοριστεί με σαφήνεια σε πράξεις δωροδοκίας που είναι ικανές να οδηγήσουν πάντως σε περιουσιακή βλάβη της ίδιας της επιχείρησης ή των καταναλωτών ή να επηρεάσουν τον ανταγωνισμό. Η ΕΕ δεν έχει εξηγήσει εξάλλου, γιατί η υποχρεωτική για τα κράτη μέλη ποινικοποίηση σ’ αυτόν τον τομέα αποτελεί άραγε την έσχατη

λύση, ενώ εύκολα μπορεί να εντοπίσει κανείς την ύπαρξη άλλων ηπιότερων μέσων για την αντιμετώπιση του προβλήματος (π.χ. αποζημιώσεων, μοντέλων πολλαπλών επιπέδων εσωτερικών ελέγχων κατά τη σύναψη συμβάσεων κ.λπ.).

Τέλος, η ΕΕ φρόντισε να ρυθμίσει την δήμευση προϊόντων εγκλήματος ως βασικό εργαλείο ποινικής αντίδρασης για μια ευρεία κατηγορία εγκλημάτων, και φυσικά και για τον τομέα της διαφθοράς. Με τις πιο πάνω ρυθμίσεις η ΕΕ απέβλεπε πρωτίστως να προστατεύσει την κοινοτική (ενωσιακή πλέον) υπηρεσία και τη δημόσια υπηρεσία των κρατών μελών ως αναγκαίο παρακολούθημα για την αποτελεσματική προστασία των οικονομικών της συμφερόντων, και μάλιστα ομοιόμορφα μέσα από κάθε κράτος μέλος. Γι’ αυτό και η γενικότερη διαπίστωση, ότι στη διεθνή σκηνή η ποινική καταστολή της διαφθοράς στον αλλοδαπό δημόσιο τομέα υπήρξε μέχρι σήμερα παρακολούθημα της προστασίας οικονομικών μεγεθών δεν μπορεί στην ουσία να αμφισβητηθεί ούτε στο πλαίσιο της ΕΕ.

3.2. Η επερχόμενη διεύρυνση της ποινικής καταστολής στην ενωσιακή αντιμετώπιση της διαφθοράς

Το πιο πάνω τοπίο για την αντιμετώπιση της διαφθοράς αναμένεται σύντομα να αλλάξει σημαντικά με την πρόταση οδηγίας που κατέθεσε η Επιτροπή τον Μάϊο του 2023, η οποία βρίσκεται στο στάδιο της τριμερούς διαπραγμάτευσης ενόψει της σημαντικής απόκλισης των θέσεων του Συμβουλίου και του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Η οδηγία αυτή θα αντικαταστήσει τη Σύμβαση του 1997 για την καταπολέμηση της δωροδοκίας στην οποία ενέχονται υπάλληλοι των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή των κρατών μελών της ΕΕ, καθώς και την απόφαση-πλαίσιο 2003/568/ΔΕΥ για την καταπολέμηση της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα (άρθρο 27). Πρόκειται να τροποποιήσει επίσης ορισμένες διατάξεις της οδηγίας 1371 του 2017 για την ποινική προστασία των οικονομικών συμφερόντων της ΕΕ (άρθρο 28), στην οποία περιέχονται ορισμένες ειδικές προβλέψεις σχετικές με σχετιζόμενες με αυτά πράξεις δωροδοκίας.

Πρώτα απ’ όλα πρέπει να τονιστεί βέβαια, ότι η παρέμβαση της Ένωσης για τον εκσυγχρονισμό των διατάξεων αναφορικά με τον ποινικό έλεγχο ειδικά της διαφθοράς των ενωσιακών υπαλλήλων ήταν προ καιρού επιβεβλημένη, επειδή δεν δικαιολογείται τα κράτη μέλη να ελέγχονται με ετήσιες εκθέσεις, στο πλαίσιο του στρατηγικού της σχεδίου για την ενίσχυση του κράτους δικαίου, αναφορικά με την αποτελεσματική αντιμετώπιση της διαφθοράς ως αποδομητικού παράγοντα αυτού, και η ίδια η Ένωση να μην καταβάλει αντίστοιχη προσπάθεια για την αντιμετώπιση του φαινομένου, σε ό,τι αφορά τις δικές της δομές. Ποια χαρακτηριστικά προσέλαβε όμως αυτή η προσπάθεια, και αν αυτά συμβάλλουν πράγματι στην ενδυνάμωση του κράτους δικαίου, στην οποία αποσκοπεί η αντιμετώπιση της διαφθοράς, είναι βέβαια ζητούμενο.

Θετικά πρέπει να εξαρθεί στην πρόταση οδηγίας η συμπερίληψη προληπτικού άξονα μέτρων σύμφωνα με το άρθρο 84 ΣΛΕΕ, αν και τα όσα περιέχονται στα άρθρα 3-6 της πρότασης είναι γενικόλογα και δεν αγγίζουν σημαντικές προληπτικές δράσεις. Ωστόσο σε κάθε περίπτωση καταγράφουν ένα θετικό βήμα, στο μέτρο που κάθε κατασταλτική πολιτική ενός ποινικού φαινομένου από μόνη της, χωρίς προληπτική σύστοιχη δράση, δεν είναι μόνο μοιραίο να αποτύχει, αλλά παραβιάζει παράλληλα και τη βασική δικαιοκρατική αρχή της χρήσης του ποινικού δικαίου ως ultima ratio. Γι’ αυτό και είναι ιδιαίτερα ανησυχητικό ότι το Συμβούλιο έχει προτείνει πολύ πιο γενικόλογη αναφορά διατάξεων που αφορούν τις προληπτικές παρεμβάσεις για την αντιμετώπιση του φαινομένου και δεν δέχεται τις θέσεις του Κοινοβουλίου. Το Κοινοβούλιο όχι μόνο πρόσθεσε στους φορείς που οφείλουν να λάβουν προληπτικά μέτρα και την ίδια την Ένωση αλλά διεύρυνε εντυπωσιακά και συγκεκριμενοποίησε αναγκαία προληπτικά μέτρα, δίνοντας έμφαση σε δράσεις διαφάνειας, λογοδοσίας και αξιολόγησης τόσο στο δημόσιο όσο και στον ιδιωτικό τομέα.

Ωστόσο σημαντικότερο είναι ότι το κατασταλτικό τμήμα της πρότασης, που αποτελεί και το κέντρο βάρους του όλου εγχειρήματος, δημιουργεί με τα χαρακτηριστικά του έντονες ανησυχίες.

Τρεις είναι οι κύριοι άξονες της πρότασης στο τμήμα αυτό που πρέπει να συγκεντρώσουν την προσοχή μας: η διεύρυνση της έννοιας του υπαλλήλου, η διεύρυνση του αξιοποίνου με μια ολόκληρη σειρά αδικημάτων «διαφθοράς» τόσο στον δημόσιο όσο και στον ιδιωτικό τομέα, και η εισαγωγή ελάχιστων ορίων ποινών και επιβαρυντικών περιστάσεων.

3.2.1. Η διεύρυνση της έννοιας του υπαλλήλου

Η πρόταση της Επιτροπής ορίζει ως δημόσιους υπαλλήλους, πέρα από τους ενωσιακούς και κρατικούς υπαλλήλους των κρατών μελών και αυτούς τρίτων χωρών, και κάθε άλλο πρόσωπο στο οποίο έχει ανατεθεί και το οποίο ασκεί λειτουργία δημόσιας υπηρεσίας σε κράτη μέλη ή τρίτες χώρες, σε διεθνή οργανισμό ή σε διεθνές δικαστήριο (άρθρο 2 παρ. 3 α και β). Για την έννοια του κρατικού υπαλλήλου δεν επαφίεται εξάλλου στο εθνικό δίκαιο κάθε χώρας, αλλά ορίζει ως υπάλληλο το πρόσωπο που κατέχει εκτελεστικό, διοικητικό ή δικαστικό αξίωμα σε εθνικό, περιφερειακό ή τοπικό επίπεδο, ανεξάρτητα αν διορίζεται ή εκλέγεται, είναι μόνιμο ή προσωρινό, αμείβεται ή μη, καθώς και ανεξάρτητα από την προϋπηρεσία του, ενώ σημειώνει ρητά ότι υπάλληλος είναι και κάθε πρόσωπο που κατέχει νομοθετικό αξίωμα σε εθνικό, περιφερειακό ή τοπικό επίπεδο.

Σε σχέση με τη διεύρυνση της έννοιας του υπαλλήλου το προοίμιο της πρότασης οδηγίας καθιστά σαφές ότι αποβλέπει να καλύψει «και όλα τα πρόσωπα που παρέχουν υπηρεσία, τα οποία είναι επιφορτισμένα με δημόσια εξουσία ή υπόκεινται στον έλεγχο ή στην εποπτεία δημόσιων αρχών σε σχέση με την εκτέλεση μιας τέτοιας υπηρεσίας, ακόμη και αν δεν κατέχουν επίσημο αξίωμα». Συμπληρώνει μάλιστα ότι «για τους σκοπούς της οδηγίας ο ορισμός θα πρέπει να καλύπτει τα πρόσωπα που εργάζονται σε κρατικές και ελεγχόμενες από το κράτος επιχειρήσεις, καθώς και σε ιδρύματα διαχείρισης περιουσιακών στοιχείων και ιδιωτικές εταιρείες που εκτελούν απλά λειτουργίες δημόσιων υπηρεσιών, καθώς και τα νομικά πρόσωπα που έχουν συσταθεί ή διατηρούνται από αυτά». Με άλλα λόγια, στόχος της πρότασης είναι να θεωρούνται υπάλληλοι για τα αδικήματα διαφθοράς στον δημόσιο τομέα όχι μόνο οι υπάλληλοι του δημοσίου αλλά και αυτοί των επιχειρήσεων ή ιδιωτικών εταιρειών που ελέγχονται από το κράτος, καθώς και ιδιωτικών εταιρειών που εκτελούν απλά λειτουργίες δημόσιων υπηρεσιών. Επιχειρείται έτσι να ευθυγραμμιστεί η έννοια του υπαλλήλου με την οδηγία PIF και διευρύνεται γενικά και όχι μόνο σε σχέση με τα οικονομικά συμφέροντα της ΕΕ. Αυτή η διεύρυνση καθίσταται ακόμη πιο

σαφής από το γράμμα της διάταξης στις τροποποιήσεις που πρότεινε το Συμβούλιο, το οποίο την εξαρτά όμως από σχετική πρόβλεψη του εθνικού δικαίου, ενώ η διευρυμένη έννοια του υπαλλήλου υιοθετείται και από το Κοινοβούλιο, με παραπέρα μάλιστα- ευρύτητα, αφού σύμφωνα με τις δικές του τροποποιήσεις δεν είναι αναγκαία η σχετική ανάθεση της λειτουργίας δημόσιας υπηρεσίας, αλλά επαρκεί η απλή άσκησή της ή ακόμη και το να είναι ένα πρόσωπο απλά επιφορτισμένο με καθήκοντα δημοσίου ενδιαφέροντος, ενώ επιπρόσθετα κατά το Κοινοβούλιο δεν είναι αναγκαίος και ο περιορισμός σχετικής πρόβλεψης του εθνικού δικαίου.

Αξίζει εδώ να θυμίσουμε ότι το ελληνικό δίκαιο έχει υιοθετήσει υπό τον νΠΚ μια πολύ πιο στενή έννοια του δημοσίου υπαλλήλου σε σχέση με τον πΠΚ. Αργότερα υιοθέτησε μια διεύρυνση της έννοιας μόνο για τα εγκλήματα δωροδοκίας και δωροληψίας (άρθρο 237Β ΠΚ). Η σε ενωσιακό επίπεδο υιοθέτηση της προτεινόμενης διεύρυνσης στην έννοια του υπαλλήλου θα σημάνει και σύστοιχη διεύρυνση για το αξιόποινο όλων των εγκλημάτων διαφθοράς στο δημόσιο τομέα, όπου στα κράτη μέλη αυτή δεν καλύπτεται ήδη, και γι’ αυτό η όποια τελική επιλογή χρειάζεται ιδιαίτερη προσοχή, στο μέτρο μάλιστα που διευρυμένο αξιόποινο προβλέπεται πλέον και για τη διαφθορά στον ιδιωτικό τομέα.

3.2.2. Η διεύρυνση των αξιόποινων πράξεων διαφθοράς και οι δικαιοκρατικές προκλήσεις

Αναφορικά τώρα με τα επιμέρους αδικήματα πρέπει να σημειωθεί πρώτα απ’ όλα ότι η πρόταση οδηγίας ζητά από τα κράτη μέλη την ποινικοποίηση ενός μακροσκελούς καταλόγου αδικημάτων, κάποια από τα οποία στοχεύουν να καλύψουν πρότερα, ιδιαίτερα προωθημένα, στάδια της διαφθοράς, αλλά και να λειτουργήσουν ως μέσο υπέρβασης των δυσκολιών απόδειξης της δωροδοκίας/δωροληψίας, ενώ εμφανής είναι η προσπάθεια κάλυψης με σύστοιχη λογική και της διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα.

Ειδικότερα, η Ένωση ζητά την τυποποίηση της δωροληψίας και δωροδοκίας στον δημόσιο (άρθρο 7) και στον ιδιωτικό τομέα (άρθρο 8), της λεγόμενης υπεξαίρεσης στον δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα από δημόσιο υπάλληλο ή εργαζόμενο σε οντότητα του ιδιωτικού τομέα αντίστοιχα (άρθρο 9), της αθέμιτης χρήσης/εμπορίας επιρροής για πραγματική ή υποτιθέμενη επιρροή σε δημόσιο υπάλληλο (άρθρο 10), της κατάχρησης εξουσίας στον δημόσιο ή στον ιδιωτικό τομέα (άρθρο 11), της παρακώλυσης δικαιοσύ-

νης τόσο για αδικήματα διαφθοράς του δημόσιου όσο και του ιδιωτικού τομέα (άρθρο 12), καθώς και του πλουτισμού δημοσίου υπαλλήλου από αδικήματα διαφθοράς είτε του δημόσιου είτε του ιδιωτικού τομέα (άρθρο 13). Τα αδικήματα συνοδεύονται εξάλλου από προβλέψεις για το αξιόποινο της συμμετοχής και της απόπειρας, με εξαίρεση ως προς την τελευταία για την παρακώλυση δικαιοσύνης.

Τα κυριότερα προβλήματα σε σχέση με την προβλεπόμενη διεύρυνση του αξιοποίνου στον πιο πάνω κατάλογο εντοπίζονται σε προτεινόμενες νέες αξιόποινες πράξεις, και συγκεκριμένα:

Πρώτα απ’ όλα το αδίκημα της λεγόμενης «υπεξαίρεσης» (άρθρο 9), που δεν περιορίζεται σύμφωνα με την πρόταση της Επιτροπής σε βλάβη ή έστω κίνδυνο μιας ξένης περιουσίας αλλά καταλαμβάνει και την τυχόν αντίθετη προς το σκοπό της χρήση αυτής, αποτελεί σε ό,τι αφορά τον ιδιωτικό τομέα υπερβολή στη χρήση της ποινικής καταστολής. Με άλλα λόγια, ενώ στον δημόσιο τομέα θα μπορούσε να γίνει κατανοητή η ποινικοποίηση, γιατί η δημόσια περιουσία είναι ταγμένη να υπηρετεί το κοινωνικό σύνολο, δεν συμβαίνει το ίδιο και στον ιδιωτικό τομέα, όπου στο πλαίσιο των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων κυριαρχεί ως σκοπός το κέρδος του εκάστοτε φορέα περιουσίας, με αποτέλεσμα η ποινικοποίηση πράξεων χωρίς ένα αποτέλεσμα βλάβης ή κινδύνου αυτής να μην μπορεί να δικαιολογηθεί για τους διαχειριστές της, όταν μάλιστα υπάρχουν επαρκή εργαλεία αστικής φύσης για τον έλεγχο τέτοιων συμπεριφορών. Γι’ αυτό και η τροποποίηση του Συμβουλίου ως προς την υπεξαίρεση τόσο στον δημόσιο όσο και στον ιδιωτικό τομέα που απαιτεί την επέλευση βλάβης για την ξένη περιουσία είναι στην ορθή κατεύθυνση, αν και δεν την υιοθετεί το Κοινοβούλιο.

Παρόμοιες, και μάλιστα πιο έντονες, ενστάσεις μπορεί να διατυπώσει κανείς και για την ποινικοποίηση της κατάχρησης εξουσίας στον ιδιωτικό τομέα με σκοπό την αποκόμιση αθέμιτου οφέλους (άρθρο 11). Αυτή η εκδοχή αξιοποίνου είναι εξόχως προβληματι-

κή αφενός λόγω του ορισμού της παράβασης καθήκοντος στον ιδιωτικό τομέα (άρθρο 2 παρ. 6), που μπορεί να ταυτίζεται ακόμη και με την απλή παράβαση οδηγιών επαγγελματικού χαρακτήρα, που δεν χρειάζεται να είναι καν γραπτές, με αποτέλεσμα να δυναμιτίζεται η ασφάλεια δικαίου και να εκτίθενται οι εργασιακές σχέσεις σ’ έναν σοβαρό κίνδυνο ποινικοποίησης μέσω της υπόρρητης εισαγωγής ενός καθήκοντος πίστης στον εργοδότη, και αφετέρου εξαιτίας της αντιφατικότητας που ενέχει το να γίνεται λόγος για κατάχρηση «εξουσίας» εργαζομένων «υπό οποιαδήποτε ιδιότητα» στον ιδιωτικό τομέα, αφού δεν είναι λογικό να τιμωρούνται ακόμη και πρόσωπα που στερούνται εξουσίας για κατάχρηση «μιας εξουσίας» που δεν έχουν. Το πρόβλημα διογκώνεται αν λάβει κανείς υπόψη του ότι η πρόταση οδηγίας επιβάλλει την τιμώρηση ακόμη και της απόπειρας αυτής της συμπεριφοράς (άρθρο 14 παρ. 3). Γι’ αυτό και υπήρξε ορθή η σχετική τροποποίηση του Συμβουλίου που προτείνει τη διαγραφή της πιο πάνω ποινικοποίησης, ωστόσο διαφορετικής άποψης είναι το Κοινοβούλιο που ευθυγραμμίζεται με τη διατήρηση της διάταξης.

Ενστάσεις οφείλει να προβάλει κανείς και για το προτεινόμενο αδίκημα της παρακώλυσης δικαιοσύνης, και μάλιστα σε σχέση με πράξεις διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα (άρθρο 12). Εδώ πρέπει να παρατηρηθεί πρώτα απ’ όλα ότι και η Σύμβαση του ΟΗΕ ζητά την ποινικοποίηση αυτού του αδικήματος, όχι όμως σε σχέση με αδικήματα διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα στα οποία δεν έχει επεκταθεί με τον τρόπο που το κάνει η Ένωση. Τα τελευταία δεν φέρουν σε καμία περίπτωση τη βαρύτητα αδικημάτων που δικαιολογούν τη θεμελίωση ενός ειδικού αξιοποίνου για την παρακώλυση δικαιοσύνης ως προς τα αδική-

ματα αυτά. Δυστυχώς αυτού του είδους το αξιόποινο δεν περιορίζεται ούτε από τις προτάσεις του Συμβουλίου ή του Κοινοβουλίου.

Το αδίκημα ωστόσο που αποτελεί την κορωνίδα του διευρυμένου αξιοποίνου, εισάγοντας παράλληλα μια πιο προωθημένη αλλαγή παραδείγματος στην ποινική καταστολή από αυτήν που γνωρίζουμε ήδη στη βάση του αδικήματος της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες, είναι το προτεινόμενο αδίκημα του πλουτισμού από αδικήματα διαφθοράς (άρθρο 13), η εισαγωγή του οποίου κατά τη Σύμβαση του ΟΗΕ, που το προβλέπει επίσης (άρθρο 20), δεν είναι καν υποχρεωτική για τις εθνικές νομοθεσίες. Πρόκειται για την ποινικοποίηση της συμπεριφοράς δημόσιου υπαλλήλου ο οποίος αποκτά, κατέχει ή χρησιμοποιεί περιουσία για την οποία γνωρίζει ότι προέρχεται από οποιοδήποτε αδίκημα διαφθοράς είτε του δημόσιου είτε του ιδιωτικού τομέα, ανεξάρτητα από το αν αυτός συμμετέχει στη διάπραξή του με υποχρεωτική τιμώρηση ακόμη και της απόπειράς του. Μάλιστα στο προοίμιο σημειώνεται ρητά ότι πρότυπο υπήρξε το αδίκημα της νομιμοποίησης, ενώ αποκαλύπτεται επίσης ότι σκοπός της εισαγωγής του συγκεκριμένου αδικήματος είναι η αντιμετώπιση περιπτώσεων στις οποίες το δικαστήριο θεωρεί ότι το αδίκημα διαφθοράς δεν μπορεί να αποδειχθεί.

Συγκρίνοντας το προτεινόμενο αδίκημα με την πλέον διευρυμένη μορφή της νομιμοποίησης, δηλ. με το μη γνήσιο ξέπλυμα που αφορά πράξεις απόκτησης, κατοχής ή χρήσης περιουσίας εν γνώσει ότι η περιουσία προέρχεται από εγκληματικές δραστηριότητες (άρθρο 3 παρ. 1 στοιχ. γ΄ οδηγίας ΕΕ/2018/1673), διαπιστώνουμε ότι η πιο σημαντική διαφορά είναι ότι ενώ για την καταδίκη για νομιμοποίηση πρέπει πάντως να «στοιχειοθετείται ότι η περιουσία προήλθε από εγκληματική δραστηριότητα» (άρθρο 3 παρ. 3 στοιχ. β οδηγίας ΕΕ/2018/1673), η διάταξη για τον πλουτισμό από αδικήματα διαφθοράς αρκείται απλά σε ένα υποκειμενικό στοιχείο, δηλ. ότι ο υπάλληλος γνώριζε πως αυτή προέρχεται από τη διάπραξη αδικήματος διαφθοράς. Αν συνδυάσει κανείς τώρα το στοιχείο αυτό με όσα αποκαλύπτει το προοίμιο, με άλλα λόγια ότι αξιόποινο θεμελι-

ώνεται και όταν δεν μπορεί να αποδειχθεί το αδίκημα διαφθοράς που γέννησε την περιουσία, τότε καθίσταται φανερό ότι εδώ γίνεται προσπάθεια να εισαχθούν ποινές υπόνοιας, οι οποίες στο κράτος δικαίου δεν είναι αποδεκτές, αφού παραβιάζουν ευθέως την αρχή της ενοχής. Αυτό που περιγράφουν στην πραγματικότητα οι σκέψεις του προοιμίου αναφερόμενες σε μια διαφορετική φύση του βάρους απόδειξης (συναγωγή της από διαφθορά προερχόμενης περιουσίας από την ύπαρξη περιουσίας δυσανάλογης προς το νόμιμο εισόδημα) δεν είναι τίποτε άλλο παρά μία ακόμη μεγαλύτερη χαλάρωση της σχέσης με ένα προηγούμενο αδίκημα που συναντάμε και στο αξιόποινο της νομιμοποίησης, όπου το βασικό έγκλημα πρέπει όμως να στοιχειοθετείται. Εξάλλου, η απόδειξη της γνώσης του κατηγορουμένου για την προέλευση του πλουτισμού από αδικήματα διαφθοράς στη βάση αμάχητων περίπου τεκμηρίων ανατρέπει βασικές δικονομικές αρχές, αφού περιθωριοποιεί πλήρως την αρχή in dubio pro reo , ενώ παραβιάζει παράλληλα και το τεκμήριο αθωότητας, το οποίο στη βάση της αρχής της διερεύνησης στην ποινική δίκη επιβάλλει όχι μόνο τον έλεγχο της ενοχής αλλά και της αθωότητας του κατηγορουμένου για τον σχηματισμό πλήρους δικανικής πεποίθησης, ενώ με την υποκρυπτόμενη μετακίνηση του βάρους απόδειξης στον κατηγορούμενο αμφισβητεί και το δικαίωμά του σε μη αυτοενοχοποίηση.

Τέλος, σημαντικό είναι να αναφερθεί ότι στο προοίμιο της πρότασης οδηγίας αναδεικνύεται πως η καταδίκη για το αδίκημα του πλουτισμού από αδικήματα διαφθοράς θα επιτρέψει στις αρμόδιες αρχές να ανακτήσουν την παράνομη περιουσία χωρίς να απαιτείται η διάγνωση του βασικού εγκλήματος ούτε η προέλευση του πλουτισμού από αυτό, στοιχείο που είναι προφανές ότι θα διευκολύνει τη δήμευση και τη δικαστική συνεργασία γι’ αυτήν σε διακρατικό επίπεδο. Όσο όμως το αδίκημα από το οποίο προέρχεται η παράνομη περιουσία δεν χρειάζεται να αποδειχθεί και η καταδίκη για πλουτισμό θα αρκεί για να καλύψει και τη δική του ύπαρξη, με αυτού του τύπου τις αποδεικτικές διευκολύνσεις εισάγεται ουσιαστικά η πλήρης απεξάρτηση από τα αδικήματα διαφθοράς ενός φαινομε-

νικά και μόνο συσχετιζόμενου με αυτά αδικήματος. Γι’ αυτό και έγινε λόγος εισαγωγικά για μια ακόμη πιο προωθημένη αλλαγή παραδείγματος στην ποινική καταστολή σε σχέση με τη νομιμοποίηση, η οποία αλλαγή επιχειρείται να εισαχθεί με το προτεινόμενο αδίκημα του πλουτισμού από αδικήματα διαφθοράς.

Δυστυχώς το Συμβούλιο με τις όποιες τροποποιήσεις πρότεινε σχετικά δεν άγγιξε τα προβλήματα αυτά, με εξαίρεση τον περιορισμό της προέλευσης του πλουτισμού από αδίκημα διαφθοράς άλλου δημόσιου λειτουργού και την κατάργηση τιμώρησης της απόπειρας για όλα τα αδικήματα της πρότασης, ενώ το Κοινοβούλιο προσπαθεί με την πρότασή του να ενισχύσει την αποδεικτική διερεύνηση της παράνομης προέλευσης της περιουσίας, προτείνοντας παράλληλα νέο αδίκημα για την απόκρυψη περιουσίας που έχει προέλθει από αδικήματα διαφθοράς.

3.2.3. Οι προτεινόμενες ποινές και η αμφισβήτηση της αρχής της αναλογικότητας

Την εικόνα του άμετρα διευρυμένου αξιοποίνου συμπληρώνουν στην πρόταση οδηγίας και οι ποινές. Οι υπάρχουσες προβλέψεις για τα ελάχιστα όρια ποινών (άρθρο 15) παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας, αφού με ελάχιστο ανώτατο όριο κάθειρξης έξι ετών ορίζεται ότι πρέπει να αντιμετωπίζεται η δωροδοκία δημόσιων λειτουργών τόσο για παράνομες όσο και για νόμιμες πράξεις, ενώ παράλληλα παραγνωρίζεται ότι η παρακώλυση δικαιοσύνης αναφέρεται ακόμη και σε αδικήματα διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα που διαφέρουν από άποψη απαξίας από αυτά του δημόσιου. Το ίδιο πρόβλημα υπάρχει και με την εξομοίωση της προβλεπόμενης ποινής για εντελώς ετερόκλητα αδικήματα, όπως η υπεξαίρεση, που μπορεί να περιέχει ακόμη και βλάβη της περιουσίας του δημοσίου, με τη λεγόμενη «κατάχρηση εξουσίας» στον ιδιωτικό τομέα από εργαζόμενο σε αυτόν με οποιαδήποτε ιδιότητα. Αυτού του είδους οι οριζόντιες επιλογές είναι προφανές ότι δεν μπορούν να προάγουν την ορθή αντιμετώπιση της διαφθοράς και να μεταφέρουν στον ελεγχόμενο πολίτη αίσθημα δικαιότητας στην ποινική αντιμετώπισή του.

Πρόβλημα αναλογικότητας υπάρχει εξάλλου και σε σύγκριση με επιλογές της ΕΕ και ως προς άλλα αδικήματα, γιατί δεν δικαιολογείται βέβαια να προβλέπεται μεγαλύτερο ελάχιστο ανώτατο όριο ποινής για τον πλουτισμό από αδικήματα διαφθοράς (άρθρο 13) σε σχέση με τη συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση (άρθρο 3 απόφασης πλαίσιο 2008/841/ΔΕΥ), που μπορεί να τιμωρείται με ελάχιστο ανώτατο όριο ποινής μεταξύ δύο και πέντε ετών.

Πέραν αυτού ορισμένες διακεκριμένες μορφές παρουσιάζουν προβλήματα είτε με βάση την αρχή της νομιμότητας, όπως η επιβαρυντική περίσταση της υποτροπής που δεν ορίζεται από την Ένωση και δεν αναγνωρίζεται ως τέτοια από όλα τα κράτη μέλη, είτε με

βάση την αρχή της αναλογικότητας, στην περίπτωση που επιβάλλεται επιβάρυνση της ποινής ενός αδικήματος διαφθοράς που τελείται στο πλαίσιο εγκληματικής οργάνωσης, στο μέτρο που η συμμετοχή σε αυτήν αποτελεί ήδη αυτοτελώς τιμωρούμενο αδίκημα.

Σημαντικό έλλειμμα της πρότασης στο επίπεδο των ποινών αποτελεί εξάλλου η απουσία οποιασδήποτε πρόβλεψης για ελαφρυντικές περιστάσεις.

Ορισμένα από τα προβλήματα αυτά αντιμετωπίζονται από τις παρεμβάσεις του Συμβουλίου, ωστόσο το Κοινοβούλιο κινείται σε κατεύθυνση επίτασης των ποινών και προτείνει επίσης να λαμβάνεται υπόψη η βαρύτητα της πράξης για τη χορήγηση υπό όρο απόλυσης, στοιχείο που είναι αντίθετο προς τον ειδικοπροληπτικό σκοπό της.

3.3. Αξιολογώντας τη σύγχρονη ενωσιακή παρέμβαση για την ποινικοποίηση της διαφθοράς

Συνάγοντας ένα γενικό συμπέρασμα αναφορικά με το προτεινόμενο ενωσιακό πλαίσιο για την αντιμετώπιση της διαφθοράς με βάση όσα προηγήθηκαν πρέπει να τονιστούν τα ακόλουθα:

— Η Ένωση συνεχίζει να αξιοποιεί την ποινική καταστολή της διαφθοράς ως παρακολούθημα της προστασίας οικονομικών μεγεθών. Αυτό προκύπτει ιδίως από τη σημαντική διεύρυνση του αξιοποίνου της διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα που προωθεί, εισάγοντας αδικήματα που δεν γνωρίζουν καν οι υπόλοιπες συμβάσεις για τον ιδιωτικό τομέα.

— Οι επιλογές της Ένωσης εμφανίζουν ελλείμματα συστημικού χαρακτήρα σε ό,τι αφορά την επιβαλλόμενη από το πρωτογενές δίκαιο ισορροπία μεταξύ της αντιμετώπισης της διαφθοράς και του σεβασμού εγγυητικών αρχών του ποινικού δικαίου. Χαρακτηριστικές είναι οι διευρύνσεις αξιοποίνου που δεν σέβονται τη χρήση του ποινικού δικαίου ως έσχατης λύσης, τυποποίησης αδικημάτων που δεν ανταποκρίνονται στην αρχή της νομιμότητας, ενώ η αρχή της αναλογικότητας παραγνωρίζεται με επιλογές επέκτασης του αξιοποίνου της διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα αλλά και με τα ελάχιστα ανώτατα όρια ποινών.

— Με την πρόταση οδηγίας η Ένωση επιχειρεί, τέλος, να εισαγάγει μία νέα ακόμη πιο διευρυμένη αλλαγή παραδείγματος στην ποινική καταστολή σε σχέση με τη νομιμοποίηση εγκληματικών εσόδων, αφού με το αδίκημα του πλουτισμού από αδικήματα διαφθοράς γίνεται προσπάθεια να καταληφθεί το πεδίο της διαφθοράς από ένα καθολικό, εύκολα στοιχειοθετούμενο, μεταγενέστερο των πράξεων διαφθοράς αξιόποινο, που θα καταστήσει τη δική της κατασταλτική σύλληψη πρακτικά αδιάφορη, κατά παράβαση όμως της αρχής της ενοχής (με την επιβολή ποινών υπόνοιας) και μιας σειράς δικονομικών αρχών θεμελιώδους σημασίας στο κράτος δικαίου.