ΔΙΕΘΝΗΣ ΕΤΑΙΡΙΚΗ ΚΙΝΗΤΙΚΟΤΗΤΑ

ΠρOλογος VII

ΠρOλογος ΣΥΓΓΡΑΦΕΑ XV

ΓΕΝΙΚΗ ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1

Γενικό Μέρος

Η ΔιεθνΗς κινητικΟτητα των εταιρειΩν 5

τΙτλος ΠρΩτος

ΠρολεγΟμενα στη διεθνΗ εταιρικΗ κινητικΟτητα 7

ΚεφAλαιο 1

Ο θεμελιακΟς δεσμΟς μεταξΥ του νομικοΥ προσΩπου
και του κρΑτους 9

Ι. Η ιθαγένεια των νομικών προσώπων - Το δίκαιο της διεθνούς εταιρικής
κινητικότητας στη διασταύρωση του ιδιωτικού (διεθνούς) δικαίου και
του δημόσιου (διεθνούς) δικαίου 9

Α. Η ιθαγένεια διαχρονικά 10

Β. Ολιστική σύνδεση: η νομικo-πολιτική και οικονομική κατάσταση
του νομικού προσώπου 13

ΙΙ. Η μέθοδος της αναγνώρισης στο διεθνές εταιρικό δίκαιο 16

Α. Η κανονιστική αρμοδιότητα του κράτους σύστασης 17

Β. Η μέθοδος αναγνώρισης στη νομολογία 21

§1 Θεωρία της ίδρυσης και μέθοδος αναγνώρισης 22

§2 Η αναγνώριση των νομικών προσώπων και η έννοια
της καταστρατήγησης στις χώρες της ηπειρωτικής Ευρώπης 25

α) Γαλλία 27

β) Γερμανία 32

γ) Ελλάς 36

δ) Λοιπά κράτη της ηπειρωτικής Ευρώπης 44

ΚεφΑλαιο 2

Το περιεχΟμενο του θεμελιακοΥ δεσμοΥ 45

Ι. Νομική υπαγωγή των νομικών προσώπων 46

ΙΙ. Οικονομική υπαγωγή 50

Α. Η νομική κατάσταση των αλλοδαπών νομικών προσώπων και η αδιαίρετη έννοια
της ιθαγένειας 51

Β. Η εξέλιξη των εθνικών φορολογικών συστημάτων κατά τον 20ο και 21ο αι.
και η έννοια της φορολογικής κατοικίας 58

ΙΙΙ. Πολιτική υπαγωγή 72

ΣυμπΕρασμα του πρΩτου τΙτλου 73

ΤΙτλος 2

Η εταιρικΗ κινητικΟτητα στον 21ο αιΩνα 75

ΚεφΑλαιο 1

ΝομικΑ εμπΟδια 77

Ι. Προβλήματα κοινά σε όλες τις πράξεις διασυνοριακού μετασχηματισμού λόγω
της υπαγωγής τους στη μέθοδο του κανόνα σύγκρουσης 77

Α. Η απουσία κανόνων σύγκρουσης στις εθνικές νομοθεσίες 78

Β. Απουσία σύγκλισης των εσωτερικών νομοθεσιών και εξομοίωση με τη διασυνοριακή μεταφορά της έδρας 80

§1 Το πρόβλημα της απόκλισης των εθνικών νομοθεσιών σχετικά με
τις συγχωνεύσεις και τις ολικές διασπάσεις 81

§2 Το πρόβληµα της αµοιβαίας αναγνώρισης της διασυνοριακής μετατροπής,
της µερικής διάσπασης και της µερικής εισφοράς περιουσιακών στοιχείων 87

ΙΙ. Η σύγκρουση κανόνων αμέσου εφαρμογής (lois de police) ως πηγή εμποδίων
στην υλοποίηση διασυνοριακών πράξεων εξαγοράς και απόκτησης ελέγχου 94

Α. Η σωρευτική εφαρμογή των κανόνων αμέσου εφαρμογής παρεμποδίζει την απόκτηση ελέγχου επί εισηγμένων εταιριών ή την απόκτηση ελέγχου στο πλαίσιο πράξης συγκέντρωσης επιχειρήσεων 101

Β. Η ανεπάρκεια της μεθόδου της εξασθενημένης δράσης (effet atténué) των κανόνων αμέσου εφαρμογής 102

ΚεφΑλαιο 2

ΦορολογικΑ εμπΟδια 105

Ι. Φορολογικές στρεβλώσεις στις άμεσες διεθνείς επενδύσεις 105

Α. Τα κόστη συμμόρφωσης προς τη φορολογική νομοθεσία του κράτους υποδοχής 107

Β. Φόροι μετανάστευσης 108

Γ. Διακρίσεις που σχετίζονται με την εγκατάσταση της φορολογικής κατοικίας σε άλλο κράτος 111

Δ. Το πανταχού παρόν πρόβλημα της νομικής (ή οικονομικής) διπλής - ή και μη - φορολόγησης 112

Ε. Διασυνοριακός συμψηφισμός ζημιών 113

ΣΤ. Τα κρατικά μέτρα κατά των καταχρηστικών πρακτικών 114

§1 Κανόνες τιμολόγησης ενδοομιλικών συναλλαγών και η αρχή
των ίσων αποστάσεων 115

§2 Μέτρα για τις ελεγχόμενες αλλοδαπές εταιρείες (Control Foreign Companies
ή CFC rules) 116

§3 Εθνικοί κανόνες κατά της υποκεφαλαιοδότησης 120

ΙΙ. Φορολογικά εμπόδια στη διεθνή εταιρική κινητικότητα 123

Α. Φορολογικά εμπόδια στη διασυνοριακή μεταφορά φορολογικής κατοικίας 123

Β. Φορολογικά εμπόδια στους διασυνοριακούς μετασχηματισμούς 126

§1 Φορολογικά εμπόδια που σχετίζονται με τη φορολόγηση των επιμέρους
σταδίων κάθε πράξης 127

α) Φορολόγηση των λανθανουσών υπεραξιών 127

β) Η αναπροσαρμογή της αξίας των περιουσιακών στοιχείων της απορροφώμενης εταιρείας 128

γ) Φόροι μεταβίβασης 133

§2 Άλλες φορολογικές πτυχές των διασυνοριακών μετασχηματισμών και των διασυνοριακών εξαγορών 134

α) Η έκπτωση των φορολογικά μεταφερόμενων ζημιών 134

β) Η έκπτωση των δαπανών 137

γ) Φορολόγηση των μερισμάτων 140

δ) Η διαφορά στα φορολογικά καθεστώτα ως προς τη φορολόγηση
των κεφαλαιακών υπεραξιών 140

ΣυμπΕρασμα του ΤΙτλου 2 143

ΣυμπΕρασμα του γενικοΥ μΕρους 145

Ειδικό μέρος

Η κινητικΟτητα των εταιρεΙΩν
στον ενιαΙο ευρωπαϊκΟ χΩρο 147

Τίτλος πρΩτος

ΔομικΑ στοιχεΙα του νΕου ενωσιακοΥ μοντΕλου
εταιρικΗς κινητικΟτητας 149

ΚεφΑλαιο 1

Το ανταγωνιστικΟ παρΑδειγμα και η αμερικανικΗ προσΕγγιση
στην αναγνΩριση, το εφαρμοστΕο δΙκαιο και
τη φορολογΙα των εταιρειΩν 151

ΚεφΑλαιο 2

Η αρχΗ της αμοιβαΙας αναγνΩρισης στο πεδΙο της ελευθερΙας εγκατΑστασης των νομικΩν προσΩπων 155

ΚεφΑλαιο 3

Η εμφΑνιση ενΟς νΕου μοντΕλου Αμεσης φορολογΙας
των εταιρειΩν 163

Ι. Τα θεμελιώδη στοιχεία του ισχύοντος συστήματος υπό το πρίσμα του ενωσιακού δικαίου 163

Α. Άμεσες και έμμεσες διακρίσεις και αποδυνάμωση της έννοιας της φορολογικής
κατοικίας 164

Β. Ασυμβατότητα με το ενωσιακό δίκαιο των αντισταθμιστικών φόρων (μέθοδος
πίστωσης και εθνικές νομοθεσίες για τις Ελεγχόμενες Αλλοδαπές Εταιρείες) και
του κριτηρίου της έδρας της πραγματικής διοίκησης για τον καθορισμό
της φορολογικής κατοικίας 170

Γ. Οι καθολικές λύσεις 175

ΚεφΑλαιο 4

ΑποδυνΑμωση της επιτακτικΟτητας των κρατικΩν κανΟνων 181

Ι. Η έννοια της κατάχρησης δικαιώματος και ο έλεγχος της συμβατότητας
των εθνικών διατάξεων με το ενωσιακό δίκαιο 181

ΙΙ. Η αποδυνάμωση των εννοιών της καταστρατήγησης και της κατάχρησης
δικαιώματος στο νομικό και φορολογικό πεδίο 190

ΣυμπερΑσμα του πρΩτου τΙτλου 196

ΤΙτλος 2

Το νομικΟ και φορολογικΟ πλαΙσιο για την ενωσιακΗ
εταιρικΗ κινητικΟτητα 197

ΚεφΑλαιο 1

Η ΔιασυνοριακΗ μεταφορΑ Εδρας και φορολογικΗς κατοικΙας
εντΟς της Ενωσης 199

Ι. Νομική διάσταση της πρωτογενούς ελευθερίας εγκατάστασης: ενδοενωσιακή
μετατροπή 200

Α. Διασυνοριακή μεταφορά της πραγματικής έδρας 202

§1 Οι αποφάσεις Centros και Überseering 202

§2 Cartesio 203

Β. Μεταφορά καταστατικής έδρας (διασυνοριακή μετατροπή) 206

§1 Πτυχές της πράξης διασυνοριακής μετατροπής που αναδείχθηκαν από
το Δικαστήριο 207

α) Vale Epitési (εισερχόμενη εταιρική μετανάστευση): συνέχεια νομικής
προσωπικότητας και καθολική διαδοχή της περιουσίας της εταιρείας 207

β) Η απόφαση Polbud (εξερχόμενη εταιρική μετανάστευση) 210

γ) Η απόφαση Edil Work 2 214

§2 Η οδηγία 2017/1132 όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2019/2121 216

ΙΙ. Ενδοενωσιακή μεταφορά φορολογικής κατοικίας 223

Α. Η πρώτη νομολογία: η φορολογική διάσταση των αποφάσεων Daily Mail και Cartesio 227

Β. Εφαρμογή και τρόποι είσπραξης των φόρων εξόδου 232

§1 Η απόφαση National Grid Indus και η μεταγενέστερη νομολογία 232

§2 Το άρθρο 5 της οδηγίας 2016/1164 (Anti-Tax Avoidance Directive - ATAD) 238

ΚεφΑλαιο 2

Η ενδοενωσιακΗ κινητικΟτητα των ομΙλων επιχειρΗσεων 243

I. Ενδοομιλική φορολογική κινητικότητα (το ενωσιακό φορολογικό πλαίσιο
των στρατηγικών εγκατάστασης των ομίλων) 243

Α. Οι κανόνες περί ενδοομιλικών τιμολογήσεων 245

Β. Τα μέτρα για τις Ελεγχόμενες Αλλοδαπές Εταιρείες (CFC legislation): η νομολογία
Cadbury Schweppes 249

Γ. Φορολογική μεταχείριση της υποκεφαλαιοδότησης 258

Δ. Το πρόβλημα της διασυνοριακής μεταφοράς (συμψηφισμού) ζημιών εντός ομίλου 266

Ε. Η εκπεσιμότητα των εξόδων 273

ΙΙ. Νομικά και φορολογικά εμπόδια στις διασυνοριακές πράξεις μετασχηματισμού και αναδιάρθρωσης ομίλων επιχειρήσεων 274

Α. Οι λύσεις στα νομικά εμπόδια 275

§1 Η σταδιακή διαμόρφωση του νομικού πλαισίου από τα θεσμικά όργανα της ΕΕ 275

α) Εναρμόνιση των κύριων πτυχών των πράξεων μετασχηματισμού επιχειρήσεων
σε εθνικό επίπεδο 276

β) Καθιέρωση της ελευθερίας του συγχωνεύεσθαι από το Δικαστήριο: η απόφαση
Sevic 280

§2 Η οδηγία 2017/1132 284

α) Πεδίο εφαρμογής 287

1° Οι διασυνοριακοί μετασχηματισμοί που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας (πεδίο εφαρμογής ratione materiae) 287

2° Πεδίο εφαρμογής ratione personae 290

β) Οι μη εναρμονισμένες πτυχές που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής
των εθνικών δικαίων των κρατών-μελών 291

1° Η λογιστική ημερομηνία 292

2° Αστική ευθύνη του ανεξάρτητου εμπειρογνώμονα και των μελών του διοικητικού
οργάνου 293

3° Έγκριση από τη γενική συνέλευση (άρθρα 126 και 160η) 294

4° Ενημέρωση και διαβούλευση των εργαζομένων (άρθρο 126γ / άρθρο 160ια) 295

5° Ο μηχανισμός για την καταπολέμηση καταχρηστικών πρακτικών 296

6° Ποικιλία μεθόδων αποτίμησης της σχέσης ανταλλαγής μεριδίων 299

γ) Εναρμονισμένες πτυχές 299

1° Δημοσιότητα και έκθεση του οργάνου διεύθυνσης ή διοίκησης προς τους εταίρους
και τους εργαζομένους 299

2° Συμμετοχή των εργαζομένων 300

3° Προστασία των μετόχων (μειοψηφίας και πλειοψηφίας) και των πιστωτών 304

i) Προστασία των εταίρων 305

ii) Προστασία των πιστωτών 314

4° Το κοινό σχέδιο συγχώνευσης 319

5° Έλεγχος της νομιμότητας 319

6° Τα αποτελέσματα και το κύρος της διασυνοριακής συγχώνευσης και διάσπασης 321

Β. Οι λύσεις που εισάγει η οδηγία 2009/133 της 19ης Οκτωβρίου 2009 («οδηγία
περί συγχωνεύσεων») αναφορικά με τα φορολογικά εμπόδια στην υλοποίηση διασυνοριακών μετασχηματισμών 322

§1 Πεδίο εφαρμογής 324

α) Πεδίο εφαρμογής ratione personae και ratione loci 325

β) Καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής 329

§2 Η περιορισμένη συμβολή της οδηγίας 334

α) Προβλήματα που επιλύθηκαν μερικώς 334

1° Ο μηχανισμός αναβαλλόμενης φορολόγησης των υπεραξιών (deferral of capital
gains taxation) 335

i) Σε εταιρικό επίπεδο 335

ii) Σε επίπεδο μετόχων 339

2° Η μεταφορά της αναβαλλόμενης φορολόγησης των απαλλασσόμενων
ή αφορολόγητων αποθεματικών και των προβλέψεων (carry-over of provisions
and reserves) 350

β) Τα φορολογικά εμπόδια που εξακολουθούν να υφίστανται παρά την υιοθέτηση
της oδηγίας 353

1° Προβλήματα που αφορούν όλες τις πράξεις που καλύπτονται από την οδηγία 353

i) Μη ικανοποιητική λύση στο πρόβλημα της μεταφοράς των ζημιών 353

ii) Η προβληματική ενσωμάτωση του άρθρου 15 357

2° Προβλήματα που αφορούν ειδικότερα ζητήματα 361

i) Το πρόβλημα της αποτίμησης των τίτλων 362

ii) Η έννοια της μόνιμης εγκατάστασης και οι εταιρείες holding 365

ΙΙΙ. Η σύγκρουση κανόνων αμέσου εφαρμογής ως πηγή εμποδίων
στην πραγματοποίηση πράξεων εξαγοράς και απόκτησης ελέγχου 366

Α. Η σύγκρουση κανόνων αμέσου εφαρμογής στους τομείς των δημόσιων εξαγορών
και του ανταγωνισμού (κανόνες για τις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων) 367

Β. Οι λύσεις που έδωσε ο ενωσιακός νομοθέτης στη σύγκρουση κανόνων αμέσου εφαρμογής στους τομείς των δημόσιων εξαγορών και του ανταγωνισμού 370

§1 Η λύση του Κανονισμού 139/2004 σχετικά με τον έλεγχο των συγκεντρώσεων
μεταξύ επιχειρήσεων 370

§2 Η λύση της οδηγίας 2004/25 σχετικά με τις Δημόσιες Προσφορές Εξαγοράς
(ΔΠΕ) - Οι ενοποιημένοι κανόνες σύγκρουσης 371

ΣυμπΕρασμα του ΤΙτλου 2 376

ΓΕΝΙΚΟ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ 377

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 381

ΞΕΝΟΓΛΩΣΣΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 381

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 416

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ

ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 425

ΓΕΝΙΚΗ ΕΙΣΑΓΩΓΗ

τα και ο μετασχηματισμός εκτείνονται πέραν των εθνικών εννόμων τάξεων. Πέρα όμως από την παράθεση και τη συστηματοποίηση εθνικών και υπερεθνικών κανόνων, το δίκαιο της διεθνούς εταιρικής κινητικότητας οφείλει να γίνει αντιληπτό ως μία μέθοδος· ως ένα εργαλείο κατανόησης του φαινομενικά ρευστού (αλλά στην ουσία υποκείμενου σε συγκεκριμένες λογικές και αδήριτες ανάγκες) πλαισίου στο οποίο λαμβάνει χώρα η διεθνής εταιρική κινητικότητα, του οποίου η πολυπλοκότητα μπορεί να τιθασευτεί μόνο μέσω της συνειδητής καλλιέργειας της ίδιας της μεθόδου που το διέπει.

- με την επιφύλαξη ορισμένων περιστασιακών ασυμφωνιών στη νομολογία ορισμένων κρατών - τα νομικά πρόσωπα θεωρούνταν (και εξακολουθούν να θεωρούνται) υποκείμενα του νομικού συστήματος του κράτους αυτού. Ως εκ τούτου, τα άλλα κράτη μεριμνούν, εθελοντικά και κατά τρόπο μη δεσμευτικό, για τη μονομερή άσκηση των κυριαρχικών τους εξουσιών λαμβάνοντας υπόψη αυτόν τον δεσμό, που μπορεί να χαρακτηριστεί ως «θεμελιακός», που έχει το νομικό πρόσωπο με το κράτος ίδρυσής του. Ο μηχανισμός αυτός, μολονότι δεν επιβάλλεται από το διεθνές δίκαιο, έχει την πηγή του σε έναν εθιμικό κανόνα του δημόσιου διεθνούς δικαίου, η ύπαρξη του οποίου αναδεικνύεται από τη συνεχή και επαναλαμβανόμενη παρατήρηση της κρατικής πρακτικής. Αυτή η πραγματικότητα αποτελεί ουσιαστικό σημείο εκκίνησης για την κατανόηση του πολύπλοκου μηχανισμού της εταιρικής κινητικότητας σε διεθνές και περιφερειακό (ενωσιακό στην περίπτωσή μας) επίπεδο: αποτελεί τόσο το δομικό στοιχείο όσο και το κανονιστικό πλαίσιο αναφοράς εντός του οποίου οργανώνεται αυτή η κινητικότητα.

του ίδιου ομίλου ή αλλιώς την κινητικότητα των κερδών, των ζημιών και των δαπανών μεταξύ της μητρικής εταιρείας και των θυγατρικών της ή μεταξύ των διαφόρων θυγατρικών του ομίλου, στο μέτρο που η τελευταία αποτελεί παράμετρο που επηρεάζει σημαντικά τόσο τον τόπο εγκατάστασης όσο και τη νομική μορφή των εταιρειών ενός ομίλου. Στόχος της παρούσας μελέτης είναι, σε ένα πρώτο και Γενικό Μέρος, να αναδείξει ότι η διεθνής διάσταση του εταιρικού φαινομένου δεν μπορεί να κατανοηθεί επαρκώς μέσα από την παραδοσιακή διάκριση δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου, αλλά απαιτεί μια ολιστική προσέγγιση, η οποία φωτίζει τις ιστορικές και θεωρητικές της ρίζες και επιτρέπει την ερμηνεία της πολύπλοκης δυναμικής της διεθνούς εταιρικής κινητικότητας. Στη συνέχεια, σε ένα δεύτερο, Ειδικό Μέρος, επιδιώκεται, βάσει του ερμηνευτικού αυτού πλαισίου, η ανάλυση και η ερμηνεία του κανονιστικού πλαισίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Γενικό Μέρος

Η Διεθνής κινητικότητα των εταιρειών

τΙτλος Πρώτος

Προλεγόμενα στη διεθνή εταιρική κινητικότητα

Κεφάλαιο 1

Ο θεμελιακός δεσμός μεταξύ του νομικού προσώπου και του κράτους

Ι. Η ιθαγένεια των νομικών προσώπων - Το δίκαιο της διεθνούς εταιρικής κινητικότητας στη διασταύρωση του ιδιωτικού (διεθνούς) δικαίου και του δημόσιου (διεθνούς) δικαίου

τόσο στα ηπειρωτικά όσο και στα συστήματα του αγγλοσαξονικού δικαίου, όπου γίνεται δεκτή ως γενικό κριτήριο σύνδεσης. Καθιερώνει έναν ολιστικό δεσμό μεταξύ του νομικού προσώπου και του κράτους δυνάμει των νόμων (και με τη μεσολάβηση των κρατικών οργάνων) του οποίου έχει αυτό συσταθεί (Α). Αυτή η σύνδεση έχει καθιερωθεί ως εθιμικός κανόνας του διεθνούς δικαίου και αναγνωρίζεται από τις έννομες τάξεις όλων των κρατών (Β).

Α. Η ιθαγένεια διαχρονικά

της σύστασής του, λόγω της φύσης της παρέμβασης του κράτους στη διαδικασία «γέννησής» του. Ειδικότερα, η έννοια της «ιθαγένειας» ήταν πολύ δημοφιλής στη διδασκαλία και τη νομολογία των χωρών των οποίων το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο δεν είχε ακόμη κωδικοποιηθεί, δηλαδή του Βελγίου και της Γαλλίας και μπορούμε να δούμε την ίδια τάση στη γερμανική νομολογία, η οποία ακολούθησε τη γαλλική μεταφέροντας την έννοια της Staatsangehörigkeit, που παραδοσιακά χρησιμοποιείται για τα φυσικά πρόσωπα, στα νομικά πρόσωπα.

μάτωσης (incorporation) και θεωρούνταν, όπως και τα φυσικά πρόσωπα, πολίτης με όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που της αναλογούσαν. Κατά την αγγλική αντίληψη της εμπορικής εταιρείας, ο τόπος σύστασης αποτελεί το συνδετικό στοιχείο που ενώνει την εταιρεία με ένα συγκεκριμένο κράτος και, ως εκ τούτου, αποτελεί «σύνδεσμο υποτέλειας» και όχι «σύνδεσμο υπαγωγής». Προκύπτει ότι η θεωρία της νομικής επινόησης της νομικής προσωπικότητας (fiction theory of legal personality/théorie de la fiction) επικράτησε σε διεθνή θέματα και το βρετανικό και αμερικανικό δίκαιο έδωσαν έμφαση στην πράξη της εγγραφής του νομικού προσώπου σε ένα κρατικό εταιρικό μητρώο. Στο βρετανικό δίκαιο των συγκρούσεων νόμων (conflict of laws), λοιπόν, η έννοια της domicile of origin (κατοικία προέλευσης) καθορίζει την προσωπική κατάσταση (personal status) του νομικού προσώπου. Παρά τη συγγένεια του όρου με την έννοια της κατοικίας (domicile) στο γαλλικό, γερμανικό, βελγικό και ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, γίνεται δεκτό ότι η domicile of origin αντιστοιχεί στην έννοια της ιθαγένειας των φυσικών προσώπων στο ηπειρωτικό δίκαιο. Στο αγγλικό δίκαιο, στα νομικά πρόσωπα αποδίδεται ένα domicile of origin κατ’ αναλογία με τα φυσικά πρόσωπα, στα οποία επίσης αποδίδεται ένα domicile of origin το οποίο, όπως και στα φυσικά πρόσωπα, δεν μπορεί να αλλάξει κατά βούλη

ση των εταίρων ή των διαχειριστών κατά τη διάρκεια της ζωής του νομικού προσώπου. Στις Ηνωμένες Πολιτείες, ήδη από τις αρχές του 19ου αι., η ιθαγένεια του νομικού προσώπου (nationality ή citizenship) αποτελεί το κριτήριο για τον προσδιορισμό του δικαίου που εφαρμόζεται στην προσωπική του κατάσταση και στις εσωτερικές του υποθέσεις και καθορίζεται από την εγγραφή του νομικού προσώπου σε ένα κρατικό εταιρικό μητρώο (τον τόπο σύστασής του), επίσης λόγω της επικράτησης του συστήματος των κρατικών εξουσιοδοτήσεων και της θεωρίας της νομικής επινόησης της νομικής προσωπικότητας.

Β. Ολιστική σύνδεση: η νομικo-πολιτική και οικονομική κατάσταση του νομικού προσώπου

σικό ή νομικό πρόσωπο, ανεξάρτητα από τη φυσική του παρουσία στο έδαφός του. Ο δεσμός που καθιερώνεται από το κριτήριο της ιθαγένειας αναλύεται παραδοσιακά σύμφωνα με τη θεωρία σε έναν «δεσμό νομικής υπαγωγής» (lien d’allégeance juridique) ή «δεσμό του ανήκειν» (lien d’appartenance) και σε έναν «δεσμό πολιτικής υπαγωγής» (lien d’allégeance politique) ή «δεσμό υποτέλειας» (lien de sujetion) που συνδέουν το νομικό πρόσωπο με ένα κράτος (και όχι απλά με μία έννομη τάξη). Σύμφωνα, λοιπόν, με τη σύγχρονη αντίληψη, η νομική υπαγωγή προσδιορίζει την προσωπική κατάσταση του νομικού προσώπου από τη σκοπιά του ιδιωτικού δικαίου και, κατά συνέπεια, η νομική υπαγωγή των εταιρειών αποτελεί ζήτημα του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου (lex societatis/προσωπική κατάσταση)· και η έννοια της πολιτικής υπαγωγής προσδιορίζει την εξάρτηση του νομικού προσώπου από το κράτος της ιθαγένειας από τη σκοπιά του δημοσίου δικαίου και, κατά συνέπεια, ο δεσμός της πολιτικής υπαγωγής καθορίζει το εάν μια εταιρεία μπορεί να επωφεληθεί από δικαιώματα πολιτικής φύσης τα οποία, σύμφωνα με το εσωτερικό δίκαιο του κράτους της ιθαγένειας, προορίζονται μόνο για τους υπηκόους (κατάσταση αλλοδαπών, οφέλη από διεθνείς συνθήκες και διπλωματική προστασία). Η έννοια της «οικονομικής υπαγωγής» προστέθηκε σε αυτή τη διχοτόμηση μετά την περίφημη έκθεση των οικονομικών εμπειρογνωμόνων της Κοινωνίας των Εθνών του 1923, οι οποίοι αναζητούσαν μια νέα έννοια στην οποία θα βασίζονταν οι φορολογικές υποχρεώσεις των φορολογουμένων, δεδομένου ότι αυτή της πολιτικής υπαγωγής που χρησιμοποιούνταν μέχρι τότε για τον σκοπό αυτό δεν ήταν πλέον προσαρμοσμένη σε μία ολοένα παγκοσμιοποιούμενη οικονομία.

Αδιαίρετο και κατακερματισμός. Μέχρι τις πρώτες δεκαετίες του 20ου αι., η έννοια της ιθαγένειας των νομικών προσώπων, η οποία προσδιοριζόταν από την καταστατική έδρα (ή έδρα σύστασης), ήταν μία και αδιαίρετη, με την έννοια ότι αποτελούσε το κριτήριο για την εύρεση του εφαρμοστέου εταιρικού (lex societatis) και φορολογικού δικαίου, των

κανόνων που εμπίπτουν στο δίκαιο της κατάστασης αλλοδαπών, για την εφαρμογή των διεθνών συνθηκών και της διπλωματικής προστασίας κ.λπ.. Έτσι, το δίκαιο του κράτους της ιθαγένειας του νομικού προσώπου διέπει παραδοσιακά τους ακόλουθους τομείς: το εφαρμοστέο δίκαιο για τη σύσταση, τη λειτουργία και τη λύση του, το δικαίωμά του να ενάγει και να ενάγεται, τη διπλωματική προστασία, τη φορολογική της κατάσταση (υποχρεώσεις και δικαιώματα), το ζήτημα της εφαρμογής ή μη όλων των διατάξεων που διακρίνουν ανάμεσα σε αλλοδαπούς και ημεδαπούς που εμπίπτουν στο δίκαιο της κατάστασης αλλοδαπών (άρα πρόκειται για το ζήτημα της απόλαυσης ή μη των δικαιωμάτων που το κράτος της ιθαγένειας αποδίδει στους υπηκόους του), καθώς και το ζήτημα του εάν μπορεί να επωφεληθεί από τις διεθνείς συνθήκες που συνάπτει το κράτος της ιθαγένειας. Συνεπώς, το κριτήριο της ιθαγένειας έμεινε ανεπηρέαστο από τις μεταβαλλόμενες αντιλήψεις ως προς την έκταση της κρατικής κυριαρχίας επί της οικονομίας, του εμπορίου και της ιδιωτικής αυτονομίας. Παρά τις απόψεις υπέρ ενός κατακερματισμού της έννοιας της ιθαγένειας που έχουν εκφραστεί κατά τη διάρκεια των τελευταίων ετών, είναι σα-

φές ότι τα κράτη τάσσονται υπέρ μιας ολιστικής σύνδεσης του νομικού προσώπου με το κράτος της ιθαγένειας.

ΙΙ. Η μέθοδος της αναγνώρισης στο διεθνές εταιρικό δίκαιο

δίκαιο. Η ιστορική και συγκριτική επισκόπηση της νομολογίας επί του θέματος αυτού αναδεικνύει μια σαφή τάση, ήδη από τον 19ο αι., υπέρ της μεθόδου αναγνώρισης (Β). Αντίστοιχα, η ευρεία χρήση της έννοιας της ιθαγένειας των νομικών προσώπων στα διάφορα νομικά συστήματα αντανακλά τη σταδιακή εμπέδωση ενός προνομιακού δεσμού μεταξύ της εταιρείας και του κράτους σύστασης - ενός δεσμού που μπορεί να χαρακτηριστεί ως θεμελιώδης (Α).

Α. Η κανονιστική αρμοδιότητα του κράτους σύστασης

ών ή η πράξη της σύστασης που προσδιορίζει το εφαρμοστέο δίκαιο για την εκτίμηση της εγκυρότητας του νομικού προσώπου· και αυτό το δίκαιο δεν μπορεί παρά να είναι η lex auctoris. Με άλλα λόγια, η ιθαγένεια του νομικού προσώπου, προσδιοριζόμενη από την καταστατική έδρα, αποτελεί έναν αντικειμενικό δεσμό ανάμεσα σε αυτό και το κράτος της σύστασής του, ο οποίος δεν εξαρτάται από κανόνα σύγκρουσης. Συνεπώς, το ζήτημα της αναγνώρισης του νομικού προσώπου ταυτίζεται με αυτό του εφαρμοστέου δικαίου, στον βαθμό που η αναγνώριση ανάγεται απλώς και μόνον στην παραδοχή της κανονιστικής αρμοδιότητας του κράτους σύστασης επί του νομικού προσώπου που δημιουργήθηκε βάσει των δικών του κανόνων και από τα δικά του όργανα. Στην πράξη, το κράτος υποδοχής δεν μπορεί παρά να εμπιστευτεί τις αρχές του κράτους σύστασης ως προς την

εγκυρότητα της δημιουργίας του νομικού προσώπου. Η συστηματική χρήση του όρου ιθαγένεια υπογραμμίζει την κοινή παραδοχή, εκ μέρους των κρατών, της θέσης σύμφωνα με την οποία, εφόσον το νομικό πρόσωπο αποτελεί μία νομική κατάσταση δημιουργημένη από αλλοδαπό δίκαιο, η εγκυρότητά του μπορεί να εκτιμηθεί μόνον μέσω της εφαρμογής της lex auctoris· κατά συνέπεια, το ερώτημα περί της ευρέσεως εφαρμοστέου δικαίου για την εκτίμηση της εγκυρότητας της σύστασης στερείται νοήματος: το μόνο ουσιαστικό ερώτημα είναι εκείνο που αφορά τους όρους υπό τους οποίους θα αναγνωριστεί μια έννομη κατάσταση που έχει δημιουργηθεί στο εξωτερικό, όπως είναι το επίμαχο νομικό πρόσωπο. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, θα πρέπει να διερωτηθούμε εάν υφίσταται, στο πλαίσιο του διεθνούς εταιρικού δικαίου, μια γενική αρχή σύμφωνα με την οποία η κανονιστική αρμοδιότητα του κράτους σύστασης του νομικού προσώπου οφείλει να αναγνωρίζεται από τα λοιπά κράτη:

μοδιότητα του κράτους ίδρυσης ως προς το νομικό πρόσωπο είναι συμβατή με το διεθνές δίκαιο και, στη συνέχεια, να εντοπιστεί η ύπαρξη μιας τέτοιας γενικής αρχής στη διεθνή κρατική πρακτική η οποία να εκφράζεται στο θετικό δίκαιο ή στη νομολογία των κρατών με έναν κανόνα μονομερούς καθορισμού της διεθνούς κανονιστικής αρμοδιότητας. Το ίδιο ερώτημα, από την οπτική γωνία της σύγκρουσης αρμοδιοτήτων δημοσίων αρχών (conflits d’autorités), μπορεί να επαναδιατυπωθεί ως εξής: η δημόσια αρχή που προσδίδει σε μια οντότητα νομική προσωπικότητα -και συνεπακόλουθα το δίκαιο το οποίο αυτή εφάρμοσε (lex auctoris)- θεωρείται ως διεθνώς αρμόδια προς τούτο από τα διάφορα εθνικά δίκαια ή, με άλλα λόγια, υπάρχει στις νομοθεσίες των κρατών ένας κανόνας σύγκρουσης αρμοδιοτήτων δημοσίων αρχών (règle de conflit d’autorités) που να δίδει αρμοδιότητα στις δημόσιες αρχές του κράτους σύστασης τη εταιρείας. Η μελέτη της πρακτικής των κρατών επιβεβαιώνει ότι η άσκηση της κανονιστικής τους αρμοδιότητας στο διεθνές πεδίο (συμπεριλαμβανομένων των κανόνων σύγκρουσης) βασίζεται σε δύο πρωτογενείς βάσεις αρμοδιότητας, την ιθαγένεια και την επικράτεια, και τελεί υπό την προϋπόθεση της συμβατότητας με το δημόσιο διεθνές δίκαιο, το οποίο καθορίζει την έκταση και τα όριά της. Επιπλέον, γίνεται δεκτό ότι η ιθαγένεια δεν μπορεί να παράγει τα επιδιωκόμενα διεθνή αποτελέσματα, δηλαδή να θεμελιώσει προσωπική αρμοδιότητα που να είναι αντιτάξιμη (opposable) στα άλλα κράτη, παρά μόνον εφόσον είναι συμβατή με το διεθνές δίκαιο. Στο πλαίσιο αυτό, η άσκηση της κρατικής κανονιστικής αρμοδιότητας πρέπει, αφενός, να είναι σε αρμονία με τις γενικές αρχές του διεθνούς δικαίου όπως αυτή της μη επέμβασης (non-intervention/non-ingérence) και της αμοιβαιότητας (reciprocity/réciprocité), και αφετέρου να συμμορφώνεται με τις πηγές που απαριθμούνται στο άρθρο 38 του Καταστατικού του Διεθνούς Δικαστηρίου, γεγονός που στην πράξη οδηγεί στην αναζήτηση του κράτους με τους πιο σημαντικούς/στενούς δεσμούς με τη συγκεκριμένη έννομη κατάσταση και στη χρήση γνωστών στους διεθνολόγους εννοιών όπως: “the seat of a legal relationship” (η έδρα της έννομης σχέσης), “the nature of the thing” (η φύση της έννομης κατάστασης ή του πράγματος), “the centre of gravity” (το κέντρο βάρους της έννομης σχέσης), “the most real (or closest) connection” (ο στενότερος ή ουσιαστικότερος δεσμός της έννομης σχέσης ή κατάστασης).