ΔΙΕΘΝΙΚΗ ΔΗΜΟΣΙΑ ΤΑΞΗ ΣΤΗ ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ IX

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ XV

ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

ΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1

Έννοια, διάκριση και χαρακτηριστικά της δημόσιας τάξης

1.1. Έννοια της δημόσιας τάξης 5

1.2. Εσωτερική δημόσια τάξη 5

1.3. Διεθνής δημόσια τάξη 7

1.3.1. Χαρακτηριστικά της διεθνούς δημόσιας τάξης 8

1.4. Λειτουργία της δημόσιας τάξης 11

1.5. Σχέση της δημόσιας τάξης με τα χρηστά ήθη 12

1.6. Ευρωπαϊκή δημόσια τάξη 13

1.7. Διεθνική/αληθώς διεθνής δημόσια τάξη 15

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2

Πηγές της διεθνικής/αληθώς διεθνούς δημόσιας τάξης

2.1. Γενικές αρχές του δικαίου 25

2.1.1. Θεωρία καθαρών χεριών (Clean hands doctrine) 26

2.2. Διεθνείς συμβάσεις 27

2.3. Jus Cogens 28

2.4. Εφαρμοστέο δίκαιο 30

2.5. Amiable Compositeur – Ex aequo et bono (Ex bono et aequo) 32

2.6. Lex Mercatoria 34

2.7. UNIDROIT 37

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3

Δικονομικά ζητήματα

3.1. Competence-competence 42

3.2. Δικαίωμα σε δίκαιη δίκη 45

3.3. Καλή πίστη 49

3.4. Δικονομική απάτη 57

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4

Ουσιαστικά ζητήματα

4.1. Διαφθορά 60

4.1.1. Δωροδοκία 62

4.1.1.1. Βάρος απόδειξης 63

4.1.1.2. Βαθμός απόδειξης (Standard of proof) 64

4.1.2. Ξέπλυμα βρώμικου χρήματος 66

4.1.3. Εμπορία επιρροής 71

4.1.4. Πληρωμές διευκόλυνσης 77

4.2. Δίκαιο ανταγωνισμού της Ε.Ε. 79

4.3. Δίκαιο προστασίας καταναλωτή 82

4.4. Προστασία του περιβάλλοντος 83

4.5. Προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς 85

ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ

Η ΘΕΣΜΙΚΗ ΑΠΟΤΥΠΩΣΗ ΤΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΗΣ ΣΤΗ ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 5

Η διερεύνηση της δημόσιας τάξης στα σχετικά με τη διαιτησία νομοθετήματα

5.1. Ημεδαπή εσωτερική διαιτησία – Διαιτησία υπό τον ΚΠολΔ 89

5.1.1. Ius cogens του άρθρου 3 AK 91

5.1.2. Οι θεμελιώδεις αξίες του άρθρου 33 ΑΚ 92

5.2. Ημεδαπή διεθνής διαιτησία – Διαιτησία με Πρότυπο Νόμο 93

5.3. Αναγνώριση και εκτέλεση – Δημόσια τάξη υπό τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης 95

5.4. Λοιπά νομοθετήματα 100

5.4.1. Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τη Διεθνή Εμπορική Διαιτησία 100

5.4.2. Πρωτόκολλο και Σύμβαση της Γενεύης 102

5.4.3. Inter-American Conventions 105

5.4.4. Σύμβαση OHADA 107

5.4.5. Inter-Arab Conventions 108

ΕΠΙΛΟΓΟΣ 111

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ – ΠΗΓΕΣ 113

ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 133

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Διαιτησία είναι η απονομή δικαιοσύνης με τρόπο δεσμευτικό από ιδιώτη, που ασκεί δικαιοδοτικό έργο κατ’ αποκλεισμό των κρατικών δικαστηρίων με τη βούληση των μερών. Η δικαιοδοτική εξουσία λοιπόν των διαιτητών θεμελιώνεται στην βούληση των μερών δυνάμει της οποίας αποκλείεται η δικαιοδοσία των κρατικών δικαστηρίων ή στον νόμο ο οποίος δίνει τη δυνατότητα και επιτρέπει στα μέρη να αποκλείσουν την δικαιοδοσία των κρατικών δικαστηρίων, εφόσον το επιθυμούν. Ερωτάται, εάν ο διαιτητής αντλεί την εξουσία κρίσης από τον νόμο που έχει θεσπίσει η πολιτεία ή εάν η ιδιωτική αυτονομία των μερών δίνει τη δυνατότητα στον διαιτητή να επιληφθεί μιας διαφοράς.

Η διαιτησία πλέον, με όλα τα πλεονεκτήματα που διαθέτει και κυρίως την ταχύτητά της, έχει εξέλθει του σταδίου που παλαιότερα αποτελούσε απαξίωση προς τα κρατικά όργανα και τους κρατικούς δικαστές (άποψη που μνημονεύει ο Καΐσης, αλλά και φαίνεται να επικρατούσε στο παρελθόν), σε μια παγκόσμια πραγματικότητα με την καθιέρωσή της και με την ευρεία και καθοριστική αποδοχή του προτύπου νόμου της UNCITRAL και της Σύμβασης της Νέας Υόρκης.

Κοντά σε αυτήν την τρόπον τινά «παγκοσμιοποίηση» της διαιτησίας με τα κύρια νομοθετήματα να υιοθετούνται ως εσωτερικό δίκαιο ανά τον κόσμο, γεννήθηκε η έννοια της αληθώς διεθνούς δημόσιας τάξης, δημιουργός της οποίας φέρεται να είναι ο Pierre Lalive στη δεκαετία του 1980, με τη ρηξικέλευθη μελέτη που διατύπωσε για τα δεδομένα της εποχής.

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

ΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1

Έννοια, διάκριση και χαρακτηριστικά της δημόσιας τάξης

1.1. Έννοια της δημόσιας τάξης

Γενικότερα, η δημόσια τάξη συνιστά αόριστη νομική έννοια· εάν θέλαμε να την αποδώσουμε, ένας ενδεικτικός ορισμός θα μπορούσε να ήταν ότι: «Ο βιοτικός ρυθμός στο κράτος διέπεται από ορισμένες πρωταρχικής σημασίας αντιλήψεις, από τις οποίες δεν γίνονται καταρχήν ανεκτές αποκλίσεις. Δημόσια τάξη είναι το σύνολο των, πρωταρχικής, βασικής και θεμελιώδους σημασίας αρχών και αντιλήψεων, οι οποίες διέπουν τη ζωή σε ορισμένο τόπο και χρόνο». Ακολούθως, προκειμένου να γίνει εν τέλει κατανοητός ο ορισμός της έννοιας της αληθώς διεθνούς δημόσιας τάξης, κρίνεται επιβεβλημένη η διάκριση της δημόσιας τάξης στα επιμέρους είδη της.

1.2. Εσωτερική δημόσια τάξη

Κατά την διάταξη του άρ. 3 ΑΚ: «Η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή κανόνων δημόσιας τάξης».

Η έννοια των κανόνων δημόσιας τάξης υπό το άρ. 3 ΑΚ περιλαμβάνει το σύνολο των αναγκαστικού δικαίου κανόνων (jus cogens) εν

αντιθέσει με τους κανόνες ενδοτικού δικαίου (jus dispositivum). Από τους κανόνες αυτούς είναι μη ανεκτή και μάλιστα ανίσχυρη αντίθετη ή αποκλίνουσα βούληση των μερών. Συνεπώς, η διάταξη του άρ. 3 ΑΚ αφορά κανόνες που είναι φυσικώς χωρικοί, του ελληνικού ουσιαστικού δικαίου, και άρα είναι πάντοτε έννοια εσωτερική και ημεδαπή και δεν σχετίζεται με την εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου στην Ελλάδα.

Τέτοιου είδους κανόνες είναι οι δημοσίου δικαίου νόμοι, δηλαδή συνταγματικές, φορολογικές διατάξεις, ποινικοί νόμοι, αστυνομικές διατάξεις, νόμοι κοινωνικής και εργατικής νομοθεσίας και νόμοι οργανισμού δικαστηρίων, συμβολαιογράφων, υποθηκοφυλακείων και συναφείς άλλοι δημοσίου δικαίου. Μεταξύ περισσοτέρων κανόνων δημόσιας τάξης δεν υπάρχει σχέση ιεραρχίας και κυριαρχεί αυτός που υπερασπίζει το υπέρτερο δημόσιο συμφέρον με αντίθετη άποψη του Βαθρακοκοίλη, ο οποίος υποστηρίζει

ότι η 281 ΑΚ έχει εφαρμογή και για τους κανόνες δημόσιας τάξης. Ωστόσο, η έννοια της εσωτερικής δημόσιας τάξης δεν θα μας απασχολήσει περαιτέρω για τις ανάγκες της μελέτης αυτής· συμβάλλει όμως στην καλύτερη διερεύνηση και κατανόηση του θέματος.

1.3. Διεθνής δημόσια τάξη

Κατά την ΑΚ 33: «Διάταξη αλλοδαπού δικαίου δεν εφαρμόζεται, αν η εφαρμογή της προσκρούει στα χρηστά ήθη ή γενικά στη δημόσια τάξη».

Βασική προϋπόθεση εφαρμογής της έννοιας της δημόσιας τάξης είναι η εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου στην Ελλάδα. Πρόκειται για έννοια ημεδαπή που φέρει εθνικό χαρακτήρα, δια της οποίας τίθεται φραγμός με βάση τους κανόνες του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου στο εφαρμοστέο αλλοδαπό δίκαιο από τον ημεδαπό δικαστή όταν προσβάλλεται η ημεδαπή δημόσια τάξη. Συνεπώς υπάρχουν τόσες δημόσιες τάξεις όσες και έννομες τάξεις.

Ειδικότερα, διερευνάται αν το συμπέρασμα του νομικού συλλογισμού από τον αλλοδαπό κανόνα δικαίου οδηγεί σε αντίθεση στη δημόσια τάξη του forum, γεγονός το οποίο για τον ίδιο κανόνα δικαίου, άλλοτε οδηγεί σε αντίθεση και άλλοτε όχι, κρίνεται δηλαδή η εφαρμογή ad hoc του κανόνα. Η μη αντίθεση ενός αλλοδαπού κανόνα δικαίου σε συγκεκριμένο ελληνικό κανόνα δικαίου, δεν συνεπάγεται απαραίτητα την μη αντίθεσή του και στην δημόσια τάξη και αντιστρόφως: η αντίθεση δηλαδή ενός αλλοδαπού

κανόνα σε συγκεκριμένη διάταξη δεν συνεπάγεται και την αντίθεσή του στην δημόσια τάξη.

Η διεθνής δημόσια τάξη του άρθρου 33 ΑΚ είναι έννοια στενότερη από την εσωτερική του άρθρου 3 ΑΚ, διότι περιλαμβάνει μόνο τις θεμελιακές αρχές που διέπουν εκάστοτε τον βιοτικό ρυθμό. Απλούστερα, οι κανόνες του άρθρου 33 ΑΚ που θέτουν φραγμό στην εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου, είναι αριθμητικά λιγότεροι και θέτουν λιγότερους περιορισμούς από τους κανόνες του άρθρου 3 ΑΚ. Οι κανόνες, όμως, αναγκαστικού δικαίου (3 ΑΚ) μπορούν να αποτελέσουν σημείο αναφοράς ή να σχηματίσουν με τον σκληρό πυρήνα τους την έννοια της διεθνούς δημόσιας τάξης.

1.3.1. Χαρακτηριστικά της διεθνούς δημόσιας τάξης

Έννοια εθνική

Η διεθνής δημόσια τάξη είναι έννοια εθνική ή διαφορετικά εσωτερική του κάθε κράτους και ποικίλει από κράτος σε κράτος. Σκοπό της έχει την προστασία του εκάστου forum από την εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου το οποίο μπορεί να δημιουργεί αποτελέσματα μη ανεκτά και που μάλιστα δεν είναι γνωστά εκ των προτέρων.

Έννοια μεταβλητή

Η δημόσια τάξη ποικίλλει όχι μόνο ανάλογα με τη χώρα, αλλά ανάλογα και με τον χρόνο. Συνεπώς, καταστάσεις οι οποίες σε μια ορισμένη χρονική στιγμή ήταν αντίθετες με τη δημόσια τάξη σε άλλη χρονική στιγμή προκαλούν νομοθετική μεταβολή και είναι πλέον ανεκτές, ή και αντιστρόφως, καταστάσεις δηλαδή που δεν ήταν αντίθετες με τη δημόσια τάξη μπορεί με το πέρασμα του χρόνου να καταστούν. Από τη μία δε ο νομοθέτης ακολουθεί τον βιοτικό ρυθμό που παρουσιάζει η έννομη τάξη, από την άλλη δε ο βιοτικός ρυθμός επηρεάζει τον νομοθέτη και τον οδηγεί σε τροποποίηση της έννοιας που αντιλαμβάνεται ως δημόσια τάξη.

Έννοια γενική και αόριστη

Η δημόσια τάξη δεν ταυτίζεται με συγκεκριμένους κανόνες, ούτε και εξαντλείται. Αντίθετα, στηρίζεται σε γενικές αρχές και αντιλήψεις που επίσης προσδιορίζονται μόνο με γενικό και αόριστο τρόπο. Οι θεμελιώδεις αυτές αντιλήψεις απορρέουν από νομικούς κανόνες, οι οποίοι προκύπτουν από συνθετική ερμηνεία και αξιολόγηση του συνόλου της έννομης τάξης. Συνεπώς, τυχόν προσπάθεια καθορισμού εκ των προτέρων της έννοιας είναι μάταιη και απρόσφορη.

Έννοια ελαστική

Ο ίδιος κανόνας δικαίου ενδέχεται σε μία περίπτωση να είναι αντίθετος προς τη δημόσια τάξη και σε άλλη περίπτωση να μην είναι.

Τούτο συμβαίνει, διότι δεν αξιολογούνται γενικώς οι κανόνες του αλλοδαπού δικαίου, αλλά η ματαίωση τυχόν εννόμων συνεπειών που αποδοκιμάζονται από το forum.

Έννοια εξαιρετική

Κατά κανόνα, εφαρμόζονται οι διατάξεις αλλοδαπού δικαίου (lex causae) που υποδεικνύει ο κανόνας σύγκρουσης και μόνο κατ’ εξαίρεσιν είναι εφικτή η άρνηση εφαρμογής τους. Τούτο μάλιστα προκύπτει και από τον παράτιτλο στο άρθρο 33 ΑΚ «επιφύλαξη δημόσιας τάξης».

Έννοια αντικειμενική

Ο δικαστής για να εκτιμήσει τυχόν αντίθεση στη δημόσια τάξη από την εφαρμογή αλλοδαπού κανόνα δικαίου αξιοποιεί αντικειμενικά και όχι υποκειμενικά κριτήρια και ειδικότερα λαμβάνοντας υπόψιν του το κοινό αίσθημα και τις αντιλήψεις του μέσου ανθρώπου.

Έννοια νομική και που λαμβάνεται υπόψιν αυτεπαγγέλτως

Η κρίση των δικαστηρίων ουσίας για θέματα που σχετίζονται με την δημόσια τάξη υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο από τον Άρειο Πάγο. Επιπλέον, η έννοια της δημόσιας τάξης, επειδή αφορά το δημόσιο συμφέρον, λαμβάνεται υπόψιν αυτεπαγγέλτως από τον δικαστή.

1.4. Λειτουργία της δημόσιας τάξης

Η λειτουργία της δημόσιας τάξης είναι κατά πρώτον αρνητική, εφαρμόζεται δηλαδή ως φραγμός από την έννομη τάξη έναντι ρυθμίσεων αλλοδαπού δικαίου, οι οποίες (τυχόν) προσβάλλουν τις θεμελιώδεις αρχές της έννομης τάξης αυτής.

Ωστόσο, η αρνητική αυτή λειτουργία από μόνη της ενδέχεται να μην είναι ικανοποιητική και να δημιουργεί μη ανεκτή από το δίκαιο κατάσταση. Για τον λόγο αυτό μπορεί να είναι επιτακτική πέρα από την αρνητική λειτουργία και ταυτόχρονη θετική λειτουργία της δημόσιας τάξης προς άρση τυχόν κενού από την απώθηση του αλλοδαπού κανόνα δικαίου. Προκειμένου να συμπληρωθεί το κενό αυτό, μπορεί να υιοθετηθεί είτε η lex fori και άρα θα εφαρμοστεί αλλοδαπό δίκαιο με την έννομη τάξη ένθα της οποίας εφαρμόζεται να το περιορίζει και να το συμπληρώνει εκεί όπου το περιόρισε με δικούς της κανόνες δικαίου προς άρση ανισορροπίας και κενών, είτε θα τύχει εφαρμογής αυτό το ίδιο το αλλοδαπό δίκαιο και άρα θα χρησιμοποιηθούν οι λοιποί κανόνες του αλλοδαπού δικαίου, οι οποίοι είναι συμβατοί με τη δημόσια τάξη του forum στο οποίο εφαρμόζεται το αλλοδαπό δίκαιο. Τούτο διότι «η επιφύλαξις της δημόσιας τάξεως δεν καταλύει την σύνδεσιν της ρυθμιστέας σχέσεως πρός τό αρμόδιον αλλοδαπόν δίκαιον».

Από την άλλη, η λειτουργία της δημόσιας τάξης ενδέχεται να είναι αμιγώς θετική. Τούτο δύναται να ανακύψει, από την έλλειψη ρύθμισης ορισμένου θεσμού από το αλλοδαπό δίκαιο, το οποίο τίθεται προς εφαρμογή. Άρα, η επέμβαση της δημόσιας τάξης θα εί-

ναι θετική με την συμπλήρωση του κενού με τρόπο συμβατό με το δίκαιο του forum.

1.5. Σχέση της δημόσιας τάξης με τα χρηστά ήθη

Κατά την διάταξη του άρθρου 33 ΑΚ: «Διάταξη αλλοδαπού δικαίου δεν εφαρμόζεται, αν η εφαρμογή της προσκρούει στα χρηστά ήθη ή γενικά στη δημόσια τάξη».

Από την χρήση του λεκτικού συνόλου «γενικά στη δημόσια τάξη» γίνεται φανερό ότι η έννοια των χρηστών ηθών αποτελεί τμήμα της δημόσιας τάξης. Άρα λοιπόν εκ της διαφύλαξης της δημόσιας τάξης διαφυλάσσονται και τα χρηστά ήθη. «Χρηστά δε ήθη (boni mores) εννοούνται αντιλήψεις περί συμπεριφοράς, αίτινες, εκπηδώσαι αυτομάτως εκ της κρατούσης εκάστοτε ηθικής υπαγορεύουν κανόνας απροσδιορίστους μεν εκ των προτέρων, συλληπτούς δε και αφ’ εαυτών επιβαλλομένους εις την συγκεκριμένην περίπτωσιν, τους οποίους, το δίκαιον, δια να μη χάση η συμβίωσις εις αξιοπρέπειαν και υπερηφάνειαν, παρεμβαίνον εις τόνον απειλητικόν, αναγκάζει τους ανθρώπους να μη παραμερίσουν όταν προχωρούν εις θετικήν εννόμου δράσιν».

Η έννοια των χρηστών ηθών κατά την ΑΚ 178 και κατά την ΑΚ 33 είναι όμοια, ωστόσο ο δικαστής κατά την ΑΚ 33 εξετάζει αν η συγκεκριμένη έννομος συνέπεια, ως αυτή προκύπτει από την εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου, δημιουργεί μη ανεκτή κατάσταση εν αντιθέσει με την ΑΚ 178, κατά την οποία ο έλεγχος εκ του δικαστή

γίνεται αφηρημένως και εξετάζεται εάν αυτοτελώς το περιεχόμενο της δικαιοπραξίας αντίκειται στα χρηστά ήθη.

1.6. Ευρωπαϊκή δημόσια τάξη

Η ευρωπαϊκή δημόσια τάξη εκφράζει τις κοινές αξίες των κρατών μελών της ΕΕ. Διακατέχεται από υπερεθνικό χαρακτήρα και αποτελεί κατά συνέπεια χωρική δημόσια τάξη. Αφενός αποτελεί υπερεθνική, διότι εκφράζει πλείονα κράτη-μέλη, αφετέρου χωρική διότι αναπτύσσεται στα γεωγραφικά όρια της ΕΕ. Το ΔΕΕ στην υπόθεση Eco Swiss το έτος 1999 για πρώτη φορά αναγνώρισε την ύπαρξη ευρωπαϊκής δημόσιας τάξης χωρίς, ωστόσο, να ορίσει σαφώς το περιεχόμενό της (βλέπε παρακάτω 4.2. Δίκαιο ανταγωνισμού ΕΕ). Κριτήριο, πάντως, για να εντάξουμε κανόνες στην ευρωπαϊκή δημόσια τάξη είναι ο θεμελιώδης χαρακτήρας τους.

Τα δικαστήρια κρατών μελών υιοθέτησαν δύο βασικές προσεγγίσεις για τον έλεγχο των διαιτητικών αποφάσεων με λόγο την ευρωπαϊκή δημόσια τάξη.

Κατά την μαξιμαλιστική προσέγγιση, κυρίαρχη στη Γερμανία, τα δικαστήρια κατά το στάδιο αναγνώρισης και εκτέλεσης, εάν βρεθούν αντιμέτωπα με ισχυρισμούς παραβίασης της ευρωπαϊκής δημόσιας τάξης, έχουν την εξουσία να επανεξετάσουν τις διαιτητικές αποφάσεις εξ ολοκλήρου αναφορικά με τα πραγματικά περιστατικά και την εφαρμογή του νόμου. Τούτο σημαίνει πως δεν δεσμεύονται από τις πραγματικές παραδοχές του διαιτητικού δικαστηρίου και δύνανται να διατάξουν περαιτέρω απόδειξη.

Στον αντίποδα, κατά την μινιμαλιστική θεωρία, η οποία είναι κυρίαρχη στη Γαλλία, εξετάζεται το συμπέρασμα της διαιτητικής απόφασης και όχι οι αιτιολογίες της.

Αξιοσημείωτη είναι η υπόθεση Nordsee του ΔΕΕ, αναφορικά με την ευρωπαϊκή δημόσια τάξη, στην οποία αναφέρεται ότι: σε περίπτωση που εγείρονται ζητήματα Ευρωπαϊκού δικαίου είτε κατά τη διάρκεια μιας διαιτησίας, οπότε τα εθνικά δικαστήρια μπορεί να κληθούν να τα εξετάσουν σε συνεργασία με τα διαιτητικά δικαστήρια, και ιδίως τούτο αφορά ζητήματα διαδικαστικά ή στο να εντοπίσουν το εφαρμοστέο δίκαιο, είτε κατά το στάδιο της αναγνώρισης και εκτέλεσης στην περίπτωση που εξετάζεται και ελέγχεται η διαιτητική απόφαση.

Επιπλέον, στην υπόθεση Achmea κρίθηκε ότι συντρέχει παραβίαση της ευρωπαϊκής δημόσιας τάξης μέσω των επενδυτικών διαιτησιών εντός της ΕΕ. Κατά το διατακτικό λοιπόν της απόφασης του ΔΕΕ αυτής, «Τα άρθρα 267 και 344 ΣΛΕΕ έχουν την έννοια ότι αποκλείουν διάταξη διεθνούς συμφωνίας που συνήφθη μεταξύ των κρατών μελών, όπως είναι το άρθρο 8 της Συμφωνίας για την αμοιβαία ενίσχυση και προστασία των επενδύσεων μεταξύ του Βασιλείου των Κάτω Χωρών και της Τσεχικής και Σλοβακικής Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας, δυνάμει της οποίας επενδυτής ενός από αυτά τα κράτη μέλη μπορεί, σε περίπτωση διαφοράς που αφορά επενδύσεις στο άλλο κράτος μέλος, να κινήσει διαδικασία κατά του κράτους μέλους αυτού ενώπιον διαιτητικού δικαστηρίου του οποίου τη δικαιοδοσία έχει αναλάβει την υποχρέωση να αποδεχθεί αυτό το κράτος μέλος.»

Ωστόσο, δεν υπάρχουν σαφή κριτήρια για να ενταχθούν κανόνες στην δημόσια τάξη της ΕΕ παρά μόνο ενδείξεις και μεμονωμένες αποφάσεις, γι’ αυτό το λόγο κιόλας η ευρωπαϊκή δημόσια τάξη χαρακτηρίζεται ως «μαύρο κουτί» από τον Liebscher.

1.7. Διεθνική/αληθώς διεθνής δημόσια τάξη

Η αληθώς διεθνής δημόσια τάξη ή πραγματικά διεθνής δημόσια τάξη ή διεθνική δημόσια τάξη ή υπερεθνική δημόσια τάξη (transnational public policy or truly international public policy) περιλαμβάνει τις θεμελιώδεις αρχές του φυσικού δικαίου, τις αρχές οικουμενικής δικαιοσύνης, jus cogens όπως νοούνται στο δη-

μόσιο διεθνές δίκαιο και τις γενικές αρχές ηθικής οι οποίες είναι αποδεκτές από αυτό που αναφέρεται ως “πολιτισμένα έθνη”.

Πρόκειται για έννοια η οποία καταλαμβάνει πεδίο εφαρμογής στενότερο της διεθνούς δημόσιας τάξης του κάθε forum και φυσικά της εσωτερικής δημόσιας τάξης του κάθε forum. Με άλλα λόγια αποτελεί μια διεθνή συμφωνία (international consensus) σε διεθνή standard ή αποδεκτούς κανόνες ηθικής (universal standards of accepted norms of conduct) που πρέπει να εφαρμόζονται πάντοτε και να θέτουν όρια σε δημοσίου και ιδιωτικού διεθνούς δικαίου σχέσεις και συναλλαγές.

Ορισμένοι συγγραφείς περιγράφουν την αληθώς διεθνή δημόσια τάξη ως μια “world public policy”, η οποία υπηρετεί τα υψηλότερα συμφέροντα της παγκόσμιας κοινότητας, τα κοινά συμφέροντα

της ανθρωπότητας πάνω αλλά ακόμα και αντίθετα με τα συμφέροντα του κάθε έθνους.

Συνηθέστερη στην διεθνή βιβλιογραφία είναι η χρήση του όρου “transnational public policy” ή “truly international public policy”. Κατά μια δε άποψη υπάρχει διαφοροποίηση μεταξύ του “truly international public policy” που αποτυπώνει την διεθνή δημόσια τάξη ως έννοια του δημοσίου διεθνούς δικαίου και της “transnational public policy” που είναι έννοια του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και αποτυπώνει την οικουμενική αποδοχή ως αποτέλεσμα συμφωνίας της διεθνούς δημόσιας τάξης από διάφορες έννομες τάξεις. Συνηθέστερα οι όροι χρησιμοποιούνται μάλλον ως ταυτόσημοι και εναλλάξιμοι από τους περισσότερους συγγραφείς.

Προκειμένου να αποδώσουμε στα ελληνικά την “transnational public policy”, θα μπορούσαμε να πούμε ότι νοείται ως διεθνική ή ως υπερεθνική δημόσια τάξη. Ο όρος «διεθνική δημόσια τάξη» φαίνεται να περιλαμβάνει γενικές αρχές που ισχύουν σε όλες ή στις περισσότερες έννομες τάξεις. Ο δε όρος «υπερεθνική» φαί-

νεται να αποτυπώνει ότι η δημόσια τάξη αυτή υπερβαίνει τις εθνικές ρυθμίσεις προς όφελος γενικότερου συμφέροντος και αξιών.

Ο Lalive είχε χαρακτηρίσει την “transnational public policy” ως πραγματικά διεθνή δημόσια τάξη (Ordre public Réellement International) και έτσι, θα μπορούσαμε να χρησιμοποιήσουμε τον όρο αυτό.

Ωστόσο, επειδή τυγχάνει συνηθέστερη η χρήση του όρου “truly international public policy” στη διεθνή βιβλιογραφία, την αποδίδω στα ελληνικά ως αληθώς διεθνή δημόσια τάξη, ώστε να προσεγγίζει την πραγματικά διεθνή δημόσια τάξη του Lalive.

Όμως, η χρήση του όρου “truly”: ή αληθώς στα ελληνικά γεννά ζήτημα ερμηνευτικό, καθώς εισάγει κριτήριο το οποίο είναι αδύνατον να αποδειχτεί και δεν οδηγεί σε πηγές ή σε μέθοδο ικανή για να οριστεί το περιεχόμενό του.

Στην βάσιμη αυτή κριτική θα επιχειρήσω να απαντήσω με την παρούσα μελέτη, αναδεικνύοντας το υπό αμφισβήτηση περιεχόμενο της έννοιας.

Αναφορικά με την έννοια της αληθώς διεθνούς δημόσιας τάξης, έχει ασκηθεί κριτική από αρκετούς συγγραφείς.

Ο Μπρεκουλάκης θεωρεί την έννοια επικίνδυνη για την διαιτησία εκτιμώντας ότι το περιεχόμενό της δεν είναι ξεκάθαρο. Αρχικά, μνημονεύει πως η έννοια συνδέεται με την lex mercatoria και αποτελεί μόρφωμα του Gaillard, του Goldman και του Lalive, οι οποίοι είχαν πεποίθηση ότι το διεθνές δίκαιο μπορεί να κάνει τον κόσμο καλύτερο. Η αληθώς διεθνής δημόσια τάξη αποτελεί λοιπόν ένα διεθνικό σύνταγμα, το οποίο περιλαμβάνει φιλελεύθερες ηθικές αξίες που έχουν τη δύναμη να ρυθμίζουν τον κόσμο πέρα από το θετικό δίκαιο και να επιλύουν αδυναμίες και αδικίες. Τούτο, δημιουργεί μια αλλαγή στο καθήκον του διαιτητή. Ο διαιτητής παύει να βοηθάει τα μέρη και να επιλύει την διαφορά τους και αποδίδει δικαιοσύνη λαμβάνοντας υπόψιν το κοινωνικό σύνολο ή τα συμφέροντα της πλειοψηφίας. Με αυτόν τον τρόπο ο διαιτητής τροφοδοτεί το θετικό δίκαιο με ηθικές αξίες και με τις προσωπικές του αντιλήψεις εντιμότητας και ηθικής με αποτέλεσμα να παράγει δίκαιο (πράγμα μη ανεκτό). Ο συγγραφέας αναφέρει πως το μη κρατικό δίκαιο γενικώς δεν γίνεται αποδεκτό, ωστόσο δεν απαντά εάν νομικοί κανόνες μπορούν να υπάρξουν εκτός του θετικού δικαίου – τούτο αποτελεί ζήτημα της lex mercatoria. Περαιτέρω, αντιπαραβάλλει την διεθνή δημόσια τάξη στην Αγγλία, όπου αποτελείται από κανόνες με σαφές περιεχόμενο, τυγχάνει ωστόσο στενή και δύσκαμπτη, και την διεθνή δημόσια τάξη των χωρών του ηπειρωτικού δικαίου, όπου αποτελεί έννοια νομική χωρίς σαφές περιεχόμενο. Τονίζει πως σε αμφότερες τις περιπτώσεις η έννοια είναι νομική και πως υπάρχουν νομικοί κανόνες πίσω από τους κανόνες ηθικής. Στο περιεχόμενο της διεθνούς δημόσιας τάξης λοιπόν εντάσσονται αρχές όπως pacta sunt servanda, η απαγόρευση κατάχρησης δικαιώματος, η καλή πίστη, η απαγόρευση παράνομων συμβάσεων, η απαγόρευση της απαλλοτρίωσης χωρίς αποζημίωση, οι αρχές της οικονομικής ελευθερίας, η απαγόρευση των διακρίσεων, η απαγόρευση της διαφθοράς και η προστασία της ιδιοκτησίας. Πε-

ραιτέρω, παραθέτει και αναλύει την υπόθεση ICC 15300 του 2011 στην οποία, 2 εταιρείες (η 1η ως αντιπρόσωπος και η 2η ως αντιπροσωπευόμενος) κατήρτισαν 2 συμβάσεις προκειμένου η 2η εταιρεία να εκπροσωπείται και να μπορεί να συμμετάσχει σε δημόσιο διαγωνισμό στην Ασία. Υπό την πρώτη σύμβαση, η προμήθεια θα ήταν 4% της τιμής του συμβολαίου εφόσον οι υπηρεσίες και η παράδοση του έργου λάμβαναν χώρα εντός Ανατολικής Ευρώπης και 3% εφόσον οι υπηρεσίες και η παράδοση του έργου λάμβαναν χώρα εκτός Ανατολικής Ευρώπης. Υπό την δεύτερη σύμβαση η προμήθεια ήταν 5% ανεξάρτητα από την περιοχή που θα παρέχονταν οι υπηρεσίες ή τα έργα. Ο αντιπροσωπευόμενος κέρδισε τον διαγωνισμό. Ωστόσο, ορισμένα τμήματα της σύμβασης θα εκτελούνταν από τρίτη εταιρεία – υπεργολάβο. Το διαιτητικό δικαστήριο έκρινε πως η δεύτερη σύμβαση με προμήθεια 5% αποτελούσε kickback – υπαναχώρηση πληρωμής με σκοπό τα μέρη να εξαπατήσουν την υπεργολάβο εταιρεία. Πάντως τέτοιου είδους σύμβαση δεν απαγορεύεται από την διεθνική δημόσια τάξη, το εφαρμοστέο στη σύμβαση δίκαιο ή το δίκαιο της έδρας του διαιτητικού δικαστηρίου. Το διαιτητικό δικαστήριο έκρινε πως η σύμβαση ήταν άκυρη, διότι ήταν αντίθετη με τις βασικές αρχές εντιμότητας και ηθικής (standards of basic morality) με το σκεπτικό ότι η σύμβαση είχε αποκλειστικό σκοπό τα μέρη να εξαπατήσουν την υπεργολάβο εταιρεία και πως τέτοιου είδους σύμβαση παραβιάζει με ιδιαίτερα βάναυσο τρόπο τα δικαιώματα της τρίτης εταιρείας. Τέλος, ο συγγραφέας εκφράζει την ανησυχία του ότι ορισμένα διαιτητικά δικαστήρια εκδίδουν αποφάσεις βάσει των δικών τους κριτηρίων ηθικής και πολιτικής βούλησης. Αναφέρει πάντως πως υφίσταται διεθνική δημόσια τάξη με περιορισμένο περιεχόμενο όπως η διαφθορά και η δωροδοκία.