ΤΟ ΑΣΘΕΝΕΣ ΣΗΜΑ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΣΗΜΑΤΩΝ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Πρωταρχικός σκοπός της εμπορικής δραστηριοποίησης μίας επιχείρησης στην αγορά, είναι η αποκόμιση κέρδους μέσα από την παροχή προϊόντων και υπηρεσιών προς το καταναλωτικό κοινό. Η χρήση του εμπορικού σήματος στις συναλλαγές, δηλαδή της επωνυμίας ή ονομασίας που αποδίδεται σε συγκεκριμένα καταναλωτικά αγαθά ή υπηρεσίες από μία επιχείρηση, διαδραματίζει καθοριστικό ρόλο προς την επίτευξη αυτού του σκοπού, καθώς επιτρέπει στην επιχείρηση σηματούχο να εμπορεύεται τα προϊόντα και τις υπηρεσίες της, επώνυμα, δημιουργώντας παράλληλα έναν έμμεσο δίαυλο επικοινωνίας ανάμεσα στην ίδια και τους δυνητικούς πελάτες της. Αυτό επιτυγχάνεται διαμέσου της ικανότητας του εμπορικού σήματος να διακρίνει, να διαφοροποιεί και να εξατομικεύει τα καταναλωτικά αγαθά και τις υπηρεσίες μίας συγκεκριμένης επιχείρησης σε σχέση με τα αντίστοιχα ανταγωνιστικά κάποιας άλλης.

Για αυτόν ακριβώς το λόγο, η ανάγκη προστασίας αυτής της ονομασίας (δηλαδή του εμπορικού σήματος) έγκειται τόσο στην προάσπιση των συμφερόντων της επιχείρησης που επιχειρεί να την κατοχυρώσει όσο και στην διασφάλιση της ομαλότερης και αποτελεσματικότερης λειτουργίας του ανταγωνισμού των επιχειρήσεων, εντός της αγοράς στην οποία δραστηριοποιείται. Θα μπορούσε λοιπόν να υποστηρίξει κάποιος, ότι η προστασία του εμπορικού σήματος αποτελεί την διελκυστίνδα ανάμεσα στο συμφέρον του σηματούχου και στο γενικότερο συμφέρον της διασφάλισης της οικονομικής αποτελεσματικότητας και συνολικής ευημερίας σε μία αγορά. Ο νόμος θέτει μία σειρά αυστηρών προϋποθέσεων για την καταχώριση μιάς ένδειξης/ονομασίας, ως εμπορικό σήμα. Μία εξ αυτών είναι και ο διακριτικός χαρακτήρας (δηλαδή η ικανότητα να διακρίνει προϊόντα και υπηρεσίες μίας επιχείρησης) που πρέπει να έχει αυτή η ονομασία, ώστε να μπορεί να καταχωρηθεί ως εμπορικό σήμα και κατ’ επέκταση να αναπτύξει το πεδίο προστασίας που της αποδίδει ο νόμος.

Πολλές φορές παρατηρείται το φαινόμενο της κατοχύρωσης σημάτων που δεν έχουν εκ φύσεως την ικανότητα να δηλώσουν την εμπορική τους προέλευση, αλλά απλώς περιγράφουν τα προϊόντα και τις υπηρεσίες για τις οποίες έχουν δηλωθεί ή αποτελούν κοινότυπες εκφράσεις και ονόματα που χρησιμοποιούνται ευρέως στο εμπόριο (λ.χ. το σήμα “Yoga Alliance” για υπηρεσίες yoga και τα σήματα “AIRTOURS” και “EASY AIR-TOURS” για αερομεταφορές και αεροπορικές υπηρεσίες αμφότερα). Τέτοια σήματα συνήθως διαθέτουν ελάχιστη ή καθόλου διακριτική ισχύ και αναπτύσσουν περιορισμένο φάσμα προστασίας. Στην νομολογία και την νομική θεωρία αυτά τα σήματα προσδιορίζονται με το επίθετο “ασθενές” (weak),

λόγω του ότι βρίσκονται στο μεταίχμιο μεταξύ παντελούς έλλειψης διακριτικής ικανότητας και ενός ελάχιστου βαθμού διακριτικής ισχύος.

Θεματικός πυλώνας της παρούσας μελέτης είναι η διερεύνηση της έννοιας του ασθενούς σήματος (weak trademark) στο δίκαιο των εμπορικών σημάτων, το πεδίο έννομης προστασίας που αναπτύσσουν τέτοιου είδους σήματα με αμφίβολη διακριτική ικανότητα αλλά και τα νομικά ζητήματα που αναφύονται με αφορμή την καταχώρισή τους στο μητρώο σημάτων. Η προβληματική της προστασίας των σημάτων με ασθενή διακριτικό χαρακτήρα αποτελεί ίσως το πιο συχνό αντικείμενο έριδος, στα πλαίσια αγωγών για την προσβολή σήματος, αιτήσεων ακυρότητας κατά καταχωρημένου σήματος αλλά και ανακοπής κατά μεταγενέστερης δήλωσης σήματος παγκοσμίως.

Σε εθνικό επίπεδο, πολύ συχνό είναι το φαινόμενο της άσκησης ανακοπής κατά δήλωσης σήματος με ασθενή διακριτικό χαρακτήρα στη Διοικητική Επιτροπή Σημάτων (ΔΕΣ) και εν συνεχεία στα διοικητικά δικαστήρια. Στην πλειοψηφία αυτών των περιπτώσεων, ο ανακόπτων έχει κατοχυρώσει ένα σήμα αμφιβόλου διακριτικής ικανότητας και επιδιώκει να παρεμποδίσει την καταχώριση παρόμοιου μεταγενέστερου σήματος μόνο και μόνο λόγω της καταχώρισης που κατόρθωσε και εξασφάλισε, χωρίς να αποδεικνύει την ουσιαστική χρήση και την καθιέρωση του σήματος αυτού στις συναλλαγές. Τέτοιου είδους αντιδικίες αποσκοπούν στην καθυστέρηση της καταχώρησης του μεταγενέστερου σήματος, δημιουργώντας τεράστιες οικονομικές επιβαρύνσεις (ιδίως όταν αφορούν μικρό-μεσαίες επιχειρήσεις) και σημαντική απώλεια χρόνου και πόρων, γεγονός το οποίο έχει καθοριστικό αντίκτυπο στην ανάπτυξη, την λειτουργία και την προστασία του ανταγωνισμού στην οικεία συναλλακτική αγορά. Έτσι, κάνουμε λόγο για παρακωλυτικές αντιδικίες όταν αναφερόμαστε σε τέτοιου είδους δικαστικές διαμάχες, οι οποίες εκτός από τα αντανακλαστικά αποτελέσματα που δημιουργούν σε επίπεδο ανταγωνισμού, επιφορτίζουν έτι περαιτέρω το δικαστικό σύστημα με σημαντικό όγκο υποθέσεων (λόγω των παράλληλων διαδικασιών που ανακύπτουν) και λειτουργούν ως τροχοπέδη στην ταχύτερη απονομή της δικαιοσύνης.

Σκοπός λοιπόν της μελέτης αυτής είναι να θίξει τα νομικά ζητήματα τα οποία αναφύονται στις αντιδικίες για σήματα με ασθενή ή οριακή διακριτική δύναμη υπό το πρίσμα του ισχύοντος νομοθετικού καθεστώτος και της εθνικής και ενωσιακής νομολογίας. Τέτοια ζητήματα είναι ο προσδιορισμός της έννοιας του σήματος με ασθενή διακριτικό χαρακτήρα, το φάσμα προστασίας που αναπτύσσουν καταχωρισμένα σήματα με ασθενή διακριτική ισχύ, τα έννομα αποτελέσματα και η προστασία που παρέχει η καταχώριση ενός ασθενούς σήματος στο οικείο μητρώο, το τεκμήριο νομιμότητας από την πράξη καταχώρισής του, οι προϋποθέσεις για την προσβολή εμπορικού σήματος, η διερεύνηση των αόριστων νομικών εννοιών του κινδύνου σύγχυσης, η έννοια του κινδύνου συσχέτισης, η απόκτηση φήμης, ο παρεμπίπτων έλεγχος του κύρους του σήματος και άλλα κομβικά ζητήματα στο δίκαιο των εμπορικών σημάτων.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2

Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΣΗΜΑΤΟΣ

Με τον όρο «εμπορικό σήμα», υποδηλώνεται ουσιαστικά η ονομασία συγκεκριμένων προϊόντων ή υπηρεσιών, που κατατίθεται από τον δικαιούχο σε ένα δημόσιο μητρώο, το μητρώο σημάτων. Το εμπορικό σήμα υποδηλώνει την ταυτότητα των αγαθών για τα οποία καταχωρείται και σύμφωνα με τον νόμο 4679/2020 αποτελεί απόλυτο περιουσιακό δικαίωμα Βιομηχανικής Ιδιοκτησίας το οποίο ανήκει στα άυλα αγαθά. Παράλληλα ενημερώνει και διοχετεύει πληροφορίες προς το καταναλωτικό κοινό, αναφορικά με τις ιδιότητες, την προέλευση και την αναγνωρισιμότητα των προϊόντων και υπηρεσιών που διακρίνει. Η διάρκεια ισχύος του ανέρχεται στα δέκα έτη από την πράξη καταχώρησης του, ενώ ο νόμος δίνει στον δικαιούχο την δυνατότητα ανανέωσης για το ίδιο διάστημα κάθε φορά.

Με τον τελευταίο νόμο 4679/2020, ο οποίος ρυθμίζει το δίκαιο των σημάτων, καθορίζεται το περιεχόμενο της έννοιας του εμπορικού σήματος. Πιο συγκεκριμένα στο άρθρο 2 παρ. 1 αναφέρεται ότι το εθνικό σήμα μπορεί να αποτελείται από οποιαδήποτε σημεία, ιδίως από λέξεις, συμπεριλαμβανομένου του ονόματος προσώπων, ή από σχέδια, γράμματα, αριθμούς, χρώματα, το σχήμα του προϊόντος ή τη συσκευασία του προϊόντος, ή από ήχους, υπό την προϋπόθεση ότι τα σημεία αυτά α) είναι ικανά να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες άλλων επιχειρήσεων και β) μπορούν να αναπαρίστανται στο μητρώο, κατά τρόπο που επιτρέπει στις αρμόδιες αρχές και στο κοινό να προσδιορίζουν με σαφήνεια και ακρίβεια το αντικείμενο της προστασίας που παρέχεται στο δικαιούχο του. Σύμφωνα λοιπόν με τον νόμο 4679/2020, οι προϋποθέσεις για να υφίσταται ένα εμπορικό σήμα είναι α)

το σημείο, β) η διακριτική ικανότητα και γ) η ικανότητα να εξειδικεύει με σαφήνεια το αντικείμενο του.

Με την καταχώριση στο μητρώο σημάτων και εφόσον πληροί τις προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 4 παρ. 1 του νόμου 4679/2020, ο δικαιούχος αποκτά απόλυτο και αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης του σήματος. Ειδικότερα κατά το άρθρο 7 Ν 4679/2020, εκτός από το δικαίωμα χρήσης του σήματος, αποκτά δικαίωμα επίθεσης στα προϊόντα που επιθυμεί να διακρίνει, χαρακτηρισμού των παρεχόμενων υπηρεσιών, επίθεσης στα περικαλύμματα και τις συσκευασίες των εμπορευμάτων. Ο δικαιούχος μπορεί επίσης να εκμεταλλεύεται το καταχωρημένο σήμα με κάθε άλλο τρόπο, όπως να το μεταβιβάζει σε τρίτο ή να παραχωρεί αποκλειστική ή μη άδεια χρήσης του.

Παράλληλα, ο δικαιούχος εμπορικού σήματος έχει την δυνατότητα να αποτρέψει τους τρίτους από την χρησιμοποίησή του (αρνητικό δικαίωμα). Ο νόμος 4679/2020 με το άρθρο 8, αποσκοπώντας σε πληρέστερη προστασία του δικαιούχου, παρέχει το δικαίωμα απαγόρευσης σε τρίτους-μη δικαιούχους προπαρασκευαστικών πράξεων, όπως ενδεικτικά η προμήθεια, κατοχή, εμπορία σημάτων, ετικετών, ειδών συσκευασίας κλπ. Στο άρθρο 7 παρ. 3 του νόμου 4679/2020 απαριθμούνται οι αρνητικές εξουσίες που πηγάζουν από την καταχώρηση του σήματος. Πιο συγκεκριμένα, ο δικαιούχος έχει την δυνατότητα να απαγορεύει σε κάθε τρίτο την χρήση (χωρίς τη συγκατάθεσή του), σημείου για προϊόντα ή υπηρεσίες, το οποίο (α) είναι ταυτόσημο με το σήμα και χρησιμοποιείται για προϊόντα ή υπηρεσίες ταυτόσημα με εκείνα για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα,(β) είναι ταυτόσημο ή παρόμοιο με το σήμα και χρησιμοποιείται για προϊόντα ή υπηρεσίες που είναι ταυτόσημα ή παρόμοια με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα, αν υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού (γ) είναι ταυτόσημο ή παρόμοιο με το σήμα, ανεξαρτήτως του αν χρησιμοποιείται για προϊόντα ή υπηρεσίες ταυτόσημα, παρόμοια ή μη παρόμοια με εκείνα για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα, αν αυτό χαίρει φήμης εντός της Ελλάδος και η χρησιμοποίηση του σημείου, χωρίς εύλογη αιτία, θα προσπόριζε αθέμιτο όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή θα ήταν βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.

Σκοπός του νόμου 4679/2020 για τα εμπορικά σήματα, είναι ο εναρμονισμός με τις ισχύουσες ενωσιακές διατάξεις (Οδηγία 2015/2436/ΕΕ, Κανονισμός 2017/1001/ΕΕ) και η όσο το δυνατόν μεγαλύτερη ενσωμάτωση του ενωσιακού δικαίου. Πρόθεση του εθνικού νομοθέτη είναι η αφομοίωση των διατάξεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην εθνική νομοθεσία, με σκοπό, αφ’ ενός την εκμετάλλευση ενός συστήματος που θεωρείται το αρτιότερο και πιο ενημερωμένο παγκοσμίως, αφ’ ετέρου την συμπόρευση με τις ξένες αγορές οι οποίες ήδη εφαρμόζουν αυτό το σύστημα.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3

ΟΙ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΕΣ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΣΗΜΑΤΟΣ

Με τον όρο «λειτουργίες του εμπορικού σήματος» νοούνται όλες οι δράσεις και οι ενέργειες τις οποίες αναπτύσσει το σήμα και οι οποίες είναι αναγκαίες για την πραγμάτωση του σκοπού του. Η διασάλευση τουλάχιστον μίας εκ των λειτουργιών του σήματος συνιστά προσβολή του σήματος, ενώ παράλληλα συμβάλλουν καθοριστικά στην ερμηνεία του διακριτικού χαρακτήρα ενός εμπορικού σήματος από το Δικαστήριο. Οι λειτουργίες του εμπορικού σήματος διακρίνονται σε νομικές και οικονομικές. Οι νομικές λειτουργίες προκύπτουν σύμφωνα με τον νόμο ενώ οι οικονομικές δεν είναι νομοθετικά κατοχυρωμένες, προκύπτουν από ερμηνεία της νομολογίας και αποτελούν μια πραγματική κατάσταση για την οποία δεν υπάρχει νομοθετική πρόβλεψη. Ουσιαστικά, οι οικονομικές λειτουργίες συμβάλλουν στην κατανόηση των νομικών και αντίστροφα. Παράλληλα, πολλές φορές παρατηρείται ότι οι μεν επικαλύπτονται με τις δε καθώς και οι δύο αναφέρονται στην ίδια κατάσταση υπό διαφορετικό πρίσμα. Κατά την νομική θεωρία, νομικές λειτουργίες είναι η λειτουργία προέλευσης, η εγγυητική λειτουργία ή λειτουργία εγγύησης της ποιότητας και η διαφημιστική λειτουργία (στα σήματα φήμης). Σύμφωνα με την νομολογία του Δικαστηρίου υφίστανται πλέον επτά λειτουργίες: α) Η Λειτουργία Προέλευσης, β) Η Εγγυητική Λειτουργία, γ) Η Διαφημιστική Λειτουργία, δ) Η Επενδυτική Λειτουργία, ε) Η Επικοινωνιακή Λειτουργία, στ) Η Λειτουργία ελέγχου της πρώτης διάθεσης

προϊόντων στο εμπόριο, ζ) Η Λειτουργία διαφοροποίησης από τους ανταγωνιστές και ενίσχυσης του ανταγωνισμού.

1. Η λειτουργία προέλευσης

Πρωταρχικός σκοπός της προστασίας του εμπορικού σήματος στο δίκαιο των σημάτων είναι η ικανότητά του να διακρίνει και να διαφοροποιεί τα προϊόντα και τις υπηρεσίες για τα οποία χρησιμοποιείται. Με τον όρο «λειτουργία προέλευσης» υποδηλώνεται η δυνατότητα του σήματος να εξατομικεύει και να διαφοροποιεί τα αγαθά για τα οποία είναι κατοχυρωμένο. Σημαντικό να αναφερθεί εδώ είναι ότι η λειτουργία προέλευσης ενός εμπορικού σήματος δεν διακρίνει απλώς αγαθά και υπηρεσίες μίας επιχείρησης σε σχέση με τα αντίστοιχα μίας άλλης που φέρουν ένα διαφορετικό σήμα, αλλά φανερώνει ότι προέρχονται από την συγκεκριμένη επιχείρηση (ή έστω ότι τίθενται στην αγορά υπό την αιγίδα της), προσδιορίζει δηλαδή την προέλευση τους από μία συγκεκριμένη επιχείρηση έναντι άλλων παρόμοιων προϊόντων διαφορετικών επιχειρήσεων.

Η κατοχύρωση του σήματος, η χρήση του στις συναλλαγές, ο διακριτικός χαρακτήρας του και η έννομη προστασία που εξασφαλίζεται μέσω αυτών, δημιουργεί τόσο άμεσα όσο και έμμεσα αποτελέσματα στους μετέχοντες σε μία αγορά. Κατ’ αρχήν διευκολύνει την θέση του καταναλωτή, αφού καθιστά εφικτή την διαδικασία επιλογής αγαθών και υπηρεσιών, τα οποία διαφοροποιούνται μεταξύ τους λόγω του σήματος που φέρουν, ενώ παράλληλα μία επιχείρηση αυξάνει την οικονομική αποτελεσματικότητα της με την κεφαλαιοποίηση της “αποκλειστικότητας” που προσδίδεται στα προϊόντα/υπηρεσίες της λόγω του σήματος τους.

Ο καταναλωτής έχει την δυνατότητα να διακρίνει τα προϊόντα και τις υπηρεσίες μίας επιχείρησης από τα αντίστοιχα κάποιας άλλης και να τα ταυτοποιεί ως τέτοια, ενώ παράλληλα διαμορφώνονται έτσι οι κατάλληλες προϋποθέσεις με την συνδρομή των οποίων η επιχείρηση/δικαιούχος ενός σήματος έχει την δυνατότητα να αυξήσει την αποτελεσματικότητα της, να επενδύσει το κεφάλαιο της στο προϊόν που φέρει το σήμα της, να βελτιστοποιήσει το κέρδος της, να κατανείμει καταλληλότερα πόρους και μέσα παραγωγής και κατ’ επέκταση να αυξήσει την ισχύ της στην αγορά στην οποία δραστηριοποιείται. Η λειτουργία προέλευσης του σήματος διαδραματίζει καθοριστικό ρόλο στην βελτίωση της θέσεως του καταναλωτή και της επιχείρησης, ενώ παράλληλα παράγει αντανακλαστικά αποτελέσματα προς την αγορά στην οποία τίθεται προς χρήση το σήμα, προωθώντας την αποτελεσματική λειτουργία του ελεύθερου ανταγωνι-

σμού εντός αυτής, αυξάνοντας τα κίνητρα για καινοτομία και επενδύσεις και διαμορφώνοντας ένα ασφαλέστερο περιβάλλον οικονομικής δραστηριοποίησης.

2. Η λειτουργία εγγύησης

Η εγγυητική λειτουργία του σήματος ή λειτουργία εγγύησης της ποιοτικής ταυτότητας είναι άμεσα συνυφασμένη με την λειτουργία προέλευσης του σήματος, υπό την έννοια ότι με την καταχώρισή του στο μητρώο και την χρήση του στις συναλλαγές, ένα σήμα αφενός διακρίνει τα προϊόντα και τις υπηρεσίες της επιχείρησης που το φέρουν και αφετέρου παρέχει εγγύηση για την ποιότητα και τα χαρακτηριστικά τα οποία διαθέτουν και με τα οποία τίθενται στο εμπόριο από την επιχείρηση που προέρχονται. Αξίζει να σημειωθεί ότι με τον όρο «ποιότητα» δεν νοείται απαραίτητα η υψηλή ποιότητα πρώτων υλών ή υπηρεσιών, αλλά μια προκαθορισμένη και συγκεκριμένη σειρά χαρακτηριστικών τα οποία διαθέτουν όλα τα αγαθά και οι υπηρεσίες που φέρουν ένα κατοχυρωμένο σήμα μιας επιχείρησής. Ενδεικτικά, θα μπορούσε να ανατρέξει κανείς στο παράδειγμα της COCA COLA, η οποία παρασκευάζει αναψυκτικά με μια προκαθορισμένη σειρά ποιοτικών χαρακτηριστικών που παραμένει αναλλοίωτη σε μεγάλο βαθμό εντός της κάθε αγοράς στην οποία τίθενται τα κατοχυρωμένα με σήμα προϊόντα της.

Σύμφωνα με τις προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα P. Mengozzi επί της ΔΕΚ, C-487/07 σκέψη 53 (υπόθεση L’ Oreal) η εγγύηση της ποιότητας, ή μάλλον της ποιοτικής σταθερότητας (ή ομοιογένειας) των προϊόντων που φέρουν το σήμα, λέγεται ότι πρόκειται, στην καλύτερη περίπτωση, για μία από τις πτυχές της λειτουργίας εγγυήσεως της προελεύσεως. Το αποκλειστικό δικαίωμα που παρέχει το σήμα προστατεύει τα συμφέροντα του δικαιούχου του, ενώ οι καταναλωτές δεν μπορούν να το επικαλεστούν για να απαιτήσουν μια συγκεκριμένη ποιότητα των προϊόντων. Η ποιοτική σταθερότητα, μολονότι ανταποκρίνεται γενικά στο συμφέρον του δικαιούχου του σήματος παραγωγού, προφανώς δεν εξασφαλίζεται από την ταυτότητα προελεύσεως του προϊόντος καθεαυτή και από τον συνακόλουθο ενιαίο έλεγχο της ποιότητας του προϊόντος την οποία εγγυάται το σήμα.

Θα μπορούσε λοιπόν να πει κανείς, ότι μέσω της εγγυητικής λειτουργίας δημιουργείται εύλογη πεποίθηση στον καταναλωτή σχετικά με την ποιότητα και τα χαρακτηριστικά ενός προϊόντος ή μιας υπηρεσίας. Η πεποίθηση αυτή, η οποία δημιουργείται στο καταναλωτικό κοινό εξαιτίας της λειτουργίας εγγύησης ενδέχεται να προκαλέσει αύξηση στην ζήτηση για ένα προϊόν με αποτέλεσμα, αφ’ ενός την αύξηση του όγκου των πωλήσεων και αφ’ ετέρου την εδραίωση του προϊόντος στην συνείδηση των καταναλωτών αλλά και την αύξηση του μεριδίου της επιχείρησης εντός της αγοράς στα πλαίσια της οποίας δραστηριοποιείται. Βέβαια, παρά την εμπιστοσύνη που δημιουργείται στους καταναλωτές λόγω της εγγυητικής λειτουργίας, δεν δημιουργείται η ανάλογη νομική δέσμευση στην επιχείρηση προς παραγωγή προκαθορισμένων ποιοτικά προϊόντων στο

μέλλον. Κάτι τέτοιο υφίσταται αφ’ενός διότι η εγγυητική λειτουργία δεν αποτελεί θεσμοθετημένη λειτουργία του σήματος και αφ’ ετέρου διότι εξ ορισμού η φύση του κάθε προϊόντος και οι συνθήκες εντός των οποίων τίθεται στο εμπόριο, διαφοροποιούνται αισθητά από αγορά σε αγορά, με αποτέλεσμα να καθίσταται αδύνατη η διατήρηση ποιοτικής σταθερότητας.

Έτσι, η εκάστοτε επιχείρηση δεν υπέχει νομικής ευθύνης στην περίπτωση κατά την οποία επιλέξει να μειώσει την ποιότητα, τροποποιώντας τα χαρακτηριστικά ενός προϊόντος που φέρει το σήμα της. Παράλληλα όμως ενδέχεται, λόγω αυτής της αλλαγής, να υποστεί τις συνέπειες της απόρριψης του καταναλωτικού κοινού και της μεταστροφής του σε κάποιο άλλο υποκατάστατο προϊόν εντός της αγοράς στην οποία δραστηριοποιείται. Ενώ όμως η εγγυητική λειτουργία δεν δεσμεύει (με τη νομική έννοια του όρου) την επιχείρηση που έχει κατοχυρώσει ένα σήμα, δημιουργεί μολαταύτα πλήρες πεδίο έννομης προστασίας στην περίπτωση κατά την οποία ένας τρίτος επιχειρήσει να θέσει σε κυκλοφορία ίδιο ή πανομοιότυπο προϊόν με το ίδιο ή πανομοιότυπο σήμα, με αποτέλεσμα την πιθανή δημιουργία ψευδούς αντίληψης στο καταναλωτικό κοινό επί των χαρακτηριστικών και της ποιότητας του προϊόντος αυτού. Στην προκειμένη λοιπόν περίπτωση, (δηλαδή στην περίπτωση που θίγεται η εγγυητική λειτουργία ενός σήματος) ενδέχεται να στοιχειοθετηθεί προσβολή του σήματος. Στην πράξη όμως είναι πολύ δύσκολο να εντοπίσει κανείς στρέβλωση της εγγυητικής λειτουργίας, χωρίς να έχει παραβιαστεί η λειτουργία προέλευσης, καθώς και οι δύο λειτουργίες είναι αλληλένδετες και αλληλοεξαρτώμενες σε μεγάλο βαθμό.

3. Διαφημιστική λειτουργία

Η πιο ενδιαφέρουσα και πιθανώς η σημαντικότερη από οικονομικής απόψεως λειτουργία του σήματος, είναι η διαφημιστική λειτουργία. Στην πλειονότητα των υφιστάμενων μοντέλων αγοράς, η δυνατότητα διαφήμισης και προώθησης ενός προϊόντος ή μίας υπηρεσίας καθίσταται επιτακτική και απαραίτητη, τόσο για την οικονομική ευημερία μιας επιχείρησης της οποίας το σήμα φέρουν, όσο και για την δομή της αγοράς στην οποία τίθεται προς εκμετάλλευση. Η διαφήμιση είναι αναπόσπαστο κομμάτι της εμπορικής δραστηριοποίησης κάθε επιχείρησης και απαραίτητο εργαλείο για την προσέλκυση πελατών και την εδραίωσή της στην αγορά. Αξίζει εδώ να σημειωθεί, ότι η επίδραση της διαφημιστικής λειτουργίας του εμπορικού σήματος δεν είναι καθοριστική μόνο για την εμπορική εκμετάλλευση ενός αγαθού αλλά και για την νομική υπόσταση του ίδιου του σήματος το οποίο φέρει.

Όπως θα διαπιστώσουμε και στα επόμενα κεφάλαια της παρούσας μελέτης η διαφήμιση του σήματος διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στην απόκτηση διακριτικού χαρακτήρα (επίκτητη διακριτική ικανότητα), στην απόκτηση φήμης, στην διαδικασία εκτίμησης του κινδύνου σύγχυσης, άρα προφανώς και στο πεδίο έννομης προστασίας του. Χωρίς λοιπόν την δυνατότητα ενός εμπορικού σήματος να διαφημίζεται στον κύκλο συναλλαγών, οι καταναλωτές αφ’ ενός μεν θα διέθεταν ελλιπή ενημέρωση αναφορικά με τα ποιοτικά χαρακτηριστικά και την προέλευση (εγγυητική λειτουργία – λειτουργία προέλευσης) των αγαθών που το φέρουν, αφ’ ετέρου δε η επιχείρηση που το χρησιμοποιεί δεν θα είχε την δυνατότητα βελτιστοποίησης του κέρδους της (μέσω της προώθησης και της απήχησης που τυχόν μπορεί να έχει στο καταναλωτικό κοινό), γεγονός το οποίο αναπόφευκτα θα επιδρούσε αποφασιστικά στην αλλοίωση τόσο του ανταγωνισμού όσο και της ίδιας της δομής της αγοράς στην οποία τίθενται προς εκμετάλλευση.

Γίνεται λοιπόν εύκολα κατανοητό, ότι η διαφημιστική λειτουργία διαμορφώνει σε μεγάλο βαθμό την λειτουργία της αγοράς και όλων των συμμετεχόντων σε αυτή. Τα εμπορικά σήματα που φέρουν προϊόντα και υπηρεσίες μιας επιχείρησης προωθούνται στο καταναλωτικό κοινό μέσω της διαφήμισης τους με διάφορους τρόπους (λ.χ. με πινακίδες σε κτήρια, με οπτικοακουστικά μέσα στην τηλεόραση και στο ραδιόφωνο, με την επίθεση σε εφημερίδες, μέσω διαδικτυακών πλατφορμών κτλ). Έτσι το καταναλωτικό κοινό ενημερώνεται για την διαθεσιμότητα και τα χαρακτηριστικά των αγαθών, με αποτέλεσμα την διαμόρφωση ενός επιχειρηματικού πλαισίου, βάσει του οποίου καθίσταται εφικτή, η προσέλκυση νέων πελατών, η αύξηση της ζήτησης και της αναγνωρισιμότητάς των προϊόντων και των υπηρεσιών. Υπό αυτό το πλαίσιο, το καταναλωτικό κοινό εξοικειώνεται με προϊόντα και υπηρεσίες, με αποτέλεσμα να τα προτιμάει, να ταυτίζεται και να τα επιλέγει συνειδητά λόγω του ονόματός τους, γεγονός που αναπόφευκτα οδηγεί στην αύξηση των πωλήσεων.

Εφόσον επιτευχθεί η αύξηση των πωλήσεων, που είναι και ο πρωταρχικός σκοπός μιας εμπορικά δραστηριοποιούμενης επιχείρησης, αφ’ενός μεν, πληθαίνουν τα έσοδά της, αφ’ετέρου δε, διαμορφώνονται οι προϋποθέσεις για περαιτέρω επένδυση στην προώθηση του σήματος με σκοπό προφανώς την γενικευμένη αναγνωρισιμότητα του σήματος (φήμη) και εν τέλει την αύξηση της ισχύος μιας επιχείρησης στην αγορά. Κατά την κρατούσα άποψη, η διαφημιστική λειτουργία υφίσταται μόνο στο σήμα που έχει αποκτήσει φήμη και όχι σε ένα

κοινό σήμα, καθώς μόνο αυτό έχει καταστεί γνωστό στο καταναλωτικό κοινό μέσω της μακράς και εντατικής χρήσης.

Πράγματι, μέσω της μακράς χρήσης του στις συναλλαγές και της συστηματικής διαφήμισης, ένα εμπορικό σήμα ενδέχεται να αποκτήσει γενικευμένη/αυξημένη αναγνωρισιμότητα (φήμη). Αυτό σε πρακτικό επίπεδο, σημαίνει ότι το εμπορικό σήμα έχει καταστεί ευρέως γνωστό στην αγορά, εντός της οποίας τίθεται σε χρήση με αποτέλεσμα μια μεγάλη μερίδα καταναλωτών να επιλέγει πιστά τα προϊόντα που το φέρουν και ενδεχομένως να είναι πρόθυμοι να τα αγοράσουν ακόμη και σε μεγαλύτερη τιμή σε σχέση με την τιμή ανταγωνιστικών προϊόντων, θυσιάζοντας έτσι χρόνο και χρήμα για την απόκτηση τους. Αυτή η αφοσίωση των καταναλωτών προς τα αγαθά που φέρουν σήμα φήμης (brand loyalty) και όλα όσα συνεπάγονται με αυτή ενδέχεται να έχουν καθοριστική συμβολή στην έμμεση δράση του σήματος αυτού εκτός ανταγωνισμού.

Παράλληλα όλα τα παραπάνω δεν θα μπορούσαν να επιτευχθούν χωρίς μια επιχείρηση να προβεί στην επένδυση κεφαλαίων για την διαφήμιση αλλά και την περαιτέρω προώθηση του σήματος, δαπάνες και ενέργειες οι οποίες απολάβουν έννομης προστασίας. Πολλές φορές βέβαια οι επιχειρήσεις δαπανούν ποσά και επενδύουν σε μέσα, πόρους και εμπορικές τεχνικές με την συνδρομή των οποίων αναβαθμίζονται τα προϊόντα που φέρουν τα σήματά τους διατηρώντας ή αποκτώντας παράλληλα αυξημένη αναγνωρισιμότητα (φήμη). Οι παραπάνω περιπτώσεις καθιστούν την διαφημιστική λειτουργία του εμπορικού σήματος άμεσα συνυφασμένη με την επενδυτική και επικοινωνιακή, οι οποίες αναλύονται εκτενώς παρακάτω.

4. Επενδυτική λειτουργία

Οι έννοιες της διαφημιστικής και της επενδυτικής λειτουργίας είναι εκ πρώτης όψεως έννοιες οι οποίες συγχέονται μεταξύ τους, υπό την έννοια ότι ενδεχομένως η πρώτη να επικαλύπτεται με την δεύτερη. Πιο συγκεκριμένα, με τον όρο «επενδυτική λειτουργία» υποδηλώνεται η δυνατότητα μίας επιχείρησης να χρησιμοποιήσει το κατοχυρωμένο σήμα της με διάφορες εμπορικές μεθόδους στις συναλλαγές, ούτως ώστε να αποκτήσει ή να διατηρήσει αυξημένη αναγνωσιμότητα με σκοπό την προσέλκυση νέων πελατών και την δημιουργία αφοσίωσης (brand loyalty) από το καταναλωτικό κοινό προς τα προϊόντα και τις υπηρεσί-

ες που φέρουν το σήμα αυτό. Εδώ λοιπόν δημιουργείται εύλογα το ερώτημα, ποια είναι η διαφορά της με την διαφημιστική λειτουργία; Κατ’ αρχήν και οι δύο επιδρούν στην απόκτηση ή διατήρηση της φήμης ενός σήματος και οι δύο αφορούν την χρήση του για την προώθηση προϊόντων και υπηρεσιών και οι δύο δίνουν την δυνατότητα στον δικαιούχο να επενδύσει κεφάλαια προς εκπλήρωση του σκοπού αυτού.

Απάντηση στο παραπάνω ερώτημα έρχεται να δώσει η νομολογία, όπου μεταξύ άλλων αναφέρει ότι η επενδυτική λειτουργία αποτελεί μία διακριτή λειτουργία του εμπορικού σήματος και δεν αφορά μόνο την επένδυση κεφαλαίου για την διαφήμιση ενός προϊόντος ή μιας υπηρεσίας που φέρουν ένα σήμα αλλά την επένδυση σε μέσα και τεχνικές, μέσω των οποίων το σήμα αυτό θα αποκτήσει ή θα διατηρήσει την φήμη του (λ.χ. επένδυση για την ανάπτυξη ενός κοστοστρεφούς μοντέλου παραγωγής ενός αγαθού το οποίο αφενός θα αναβαθμίσει τα ποιοτικά χαρακτηριστικά του, αφετέρου θα το καταστήσει εξίσου ή ακόμα πιο θελκτικό στον καταναλωτή). Με βάση λοιπόν τα παραπάνω θα μπορούσε κανείς να υποστηρίξει ότι η διαφημιστική λειτουργία αφορά την προώθηση του σήματος ενώ η επενδυτική, την επένδυση στο ίδιο το προϊόν και τα ποιοτικά χαρακτηριστικά του, .

Σε ποιες όμως περιπτώσεις προσβάλλεται η παραπάνω λειτουργία; Σύμφωνα με την απόφαση ΔΕΕ, C-129/17 (Mitsubishi) όταν η χρήση από τρίτο, όπως είναι οι ανταγωνιστές του δικαιούχου του σήματος, σημείου πανομοιότυπου προς το σήμα αυτό για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπες προς εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί παρακωλύει ουσιωδώς την εκ μέρους του ως άνω δικαιούχου χρησιμοποίηση του σήματός του για να αποκτήσει ή να διατηρήσει φήμη ικανή να προσελκύσει και να καταστήσει πιστούς πελάτες τους καταναλωτές, η χρήση αυτή προσβάλλει την ως άνω λειτουργία. Ο εν λόγω δικαιούχος έχει επομένως την εξουσία να απαγορεύσει μια τέτοια χρήση δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α', της οδηγίας 2008/95 ή, στην περίπτωση σήματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο α', του κανονισμού 207/2009 (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 22ας Σεπτεμβρίου 2011, Interflora και Interflora British Unit, C-323/09, EU:C:2011:604, σκέψεις 60 έως 62). Παράλληλα, στην περίπτωση κατά την οποία το εμπορικό σήμα χαίρει φήμης, θίγεται η επενδυτική λειτουργία του σήματος αυτού, όταν η χρήση όμοιου ή πανομοιότυπου σήματος για ίδια ή πανομοιότυπα προϊόντα

και υπηρεσίες, είναι ικανή να επηρεάσει ή να θέσει σε κίνδυνο την ήδη αυξημένη αναγνωρισιμότητα που έχει αποκτήσει στον οικείο συναλλακτικό κύκλο.

Συνεπώς η επενδυτική λειτουργία, αποτελεί μία εκ των σημαντικότερων οικονομικών λειτουργιών που επιτελεί το σήμα, καθώς επιτρέπει στον σηματούχο την επένδυση σε νέες εμπορικές μεθόδους που θα αυξήσουν την καινοτομία και θα βελτιστοποιήσουν την σχέση ποιότητας-τιμής του προϊόντος, με αποτέλεσμα αφενός μεν την αποτροπή φαινομένων εμπορικού παρασιτισμού και την συνακόλουθη με αυτό ενίσχυση του ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων, αφετέρου δε την καλύτερη εξυπηρέτηση και ευημερία του καταναλωτικού κοινού εντός της αγοράς στην οποία τίθεται σε χρήση το εμπορικό σήμα.

5. Επικοινωνιακή λειτουργία

Η επικοινωνιακή λειτουργία του εμπορικού σήματος ή λειτουργία του «διαύλου επικοινωνίας» είναι η ικανότητα του εμπορικού σήματος να μεταδίδει στο καταναλωτικό κοινό μηνύματα, τα οποία αναφέρονται με άμεσο ή έμμεσο τρόπο στο προϊόν ή την υπηρεσία που φέρουν το εμπορικό σήμα. Ο παραπάνω ορισμός προκύπτει από τις προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα P. Mengozzi επί της ΔΕΚ, C-487/07 σκέψη 54 (υπόθεση L’ Oreal) όπου σημειώνει ότι όσον αφορά τις λειτουργίες επικοινωνίας τις οποίες επιτελεί το σήμα είναι αναμφισβήτητο ότι το σήμα μπορεί να μεταφέρει στους καταναλωτές πληροφορίες διαφόρων ειδών όσον αφορά το προϊόν που το φέρει. Μπορεί να πρόκειται για πληροφορίες οι οποίες δίδονται απευθείας από το σημείο που αποτελεί το σήμα (για παράδειγμα, πληροφορίες σχετικές με υλικά χαρακτηριστικά του προϊόντος που δίδονται από τα περιγραφικά στοιχεία τα οποία μπορεί να περιέχει ένα σύνθετο σήμα) ή, συχνότερα, για πληροφορίες που «σωρεύονται» στο σήμα λόγω των δραστηριοτήτων προωθήσεως και διαφημίσεως που αναλαμβάνει ο δικαιούχος –για παράδειγμα, μηνύματα σχετικά με άυλα χαρακτηριστικά που δημιουργούν μια εικόνα του προϊόντος ή της επιχειρήσεως με γενικούς ή ειδικούς όρους. Αυτή η ενημερωτική πτυχή του σήματος πρέπει να τυγχάνει προστασίας ακόμα και αν η χρήση του σήματος από τρίτον δεν είναι ικανή να προκαλέσει σύγχυση όσον αφορά την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών.

Η επικοινωνιακή λειτουργία του σήματος διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στην πληρέστερη ενημέρωση και την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών των καταναλωτών εντός της οικείας αγοράς. Ταυτόχρονα, μέσω της εξωτερίκευσης των τεχνικών και ποιοτικών χαρακτηριστικών του προϊόντος αλλά και της αξιοπιστίας που του παρέχει το σήμα, απλοποιείται και διευκολύνεται το έργο της προώθησης των καταναλωτικών αγαθών της εκάστοτε σηματούχου επιχείρη-

σης. Τα παραπάνω έχουν ως αποτέλεσμα την πιο αξιόπιστη και πληρέστερη ενημέρωση του καταναλωτή, ο οποίος με την σειρά του θα επιλέξει υπεύθυνα το προϊόν και την υπηρεσία της αρεσκείας του, ενισχύοντας έτσι την λειτουργία του ανταγωνισμού και παρέχοντας επιπλέον κίνητρα για επενδύσεις και καινοτομία εντός της οικείας καταναλωτικής αγοράς.

6. Η λειτουργία ελέγχου της πρώτης διάθεσης προϊόντων στο εμπόριο

Η λειτουργία πρώτης διάθεσης προϊόντων στο εμπόριο συνίσταται στην ικανότητα του εμπορικού σήματος να επιτρέπει στον δικαιούχο του, να θέτει πρώτος σε κυκλοφορία (στο εμπόριο) τα προϊόντα και τις υπηρεσίες που φέρουν το σήμα του. Η ως άνω λειτουργία ανευρίσκεται στο άρθρο 13 του νόμου 4679/2020 όπου αναφέρεται ότι «το δικαίωμα που παρέχει το σήμα δεν επιτρέπει στον δικαιούχο του να απαγορεύει τη χρήση του σήματος για προϊόντα που έχουν διατεθεί με το σήμα αυτό στο εμπόριο μέσα στον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο από τον ίδιο τον δικαιούχο ή με τη συγκατάθεσή του». Έτσι, η δυνατότητα πρώτης και αποκλειστικής κυκλοφορίας των καταναλωτικών αγαθών στο εμπόριο παρέχει στον σηματούχο την ικανότητα να ρυθμίζει τις τιμές πώλησης των προϊόντων του όπως εκείνος κρίνει σκόπιμο, διατηρώντας ταυτόχρονα την δυνατότητα να απαγορεύσει παράλληλες εισαγωγές των προϊόντων που φέρουν το σήμα του, από τρίτες χώρες εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης. Αυτό φυσικά έχει ως αποτέλεσμα, την πώληση των ίδιων προϊόντων σε υψηλότερες τιμές εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης και σε χαμηλότερες τιμές σε τρίτες χώρες (κατακερματισμός των αγορών) καθώς, βάσει της λειτουργίας πρώτης διάθεσης προϊόντων στο εμπόριο, ο δικαιούχος του εμπορικού σήματος είναι και ο πρώτος προμηθευτής των προϊόντων τα οποία φέρει στον κύκλο συναλλαγών της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

7. Η λειτουργία διαφοροποίησης από τους ανταγωνιστές και ενίσχυσης του ανταγωνισμού

Μια από τις σημαντικότερες λειτουργίες του σήματος είναι η ικανότητά του να διαφοροποιεί και να διακρίνει τα προϊόντα του σηματούχου από τα αντίστοιχα των ανταγωνιστών, ενισχύοντας και βελτιστοποιώντας την ποιότητα του ανταγωνισμού εντός της σχετικής καταναλωτικής αγοράς, στην οποία τίθενται προς εμπορική εκμετάλλευση. Όπως επιβεβαιώνεται και από την νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ένας από τους σκοπούς του δικαιώματος στο σήμα, είναι και η προστασία/διασφάλιση του ελεύθερου ανταγωνισμού

εντός της αγοράς στην οποία τίθεται πρός εμπορικής εκμετάλλευση. Πιο συγκεκριμένα, Το ΔΕΕ στην σκέψη 25 της απόφασης C-228/03 (Gillette) σημειώνει ότι το δικαίωμα επί του σήματος αποτελεί ουσιώδες στοιχείο του συστήματος ανόθευτου ανταγωνισμού που επιδιώκει να καθιερώσει και να διαφυλάξει η Συνθήκη ΕΚ. Στο πλαίσιο αυτού του συστήματος, οι επιχειρήσεις πρέπει να είναι σε θέση να προσελκύουν την πελατεία με την ποιότητα των προϊόντων τους ή των υπηρεσιών τους, πράγμα που είναι δυνατό μόνο χάρη στην ύπαρξη διακριτικών γνωρισμάτων που εξατομικεύουν τα προϊόντα και τις υπηρεσίες αυτές. Παράλληλα, βασική λειτουργία του σήματος είναι να δηλώνει στον καταναλωτή ή τον τελικό χρήστη την καταγωγή του φέροντος το σήμα προϊόντος ή της οικείας υπηρεσίας, παρέχοντάς του τη δυνατότητα να διακρίνει, χωρίς κίνδυνο συγχύσεως, το εν λόγω προϊόν ή την υπηρεσία από όσα έχουν άλλη προέλευση και ότι, προκειμένου να μπορεί το σήμα να επιτελεί τη λειτουργία του ως ουσιώδες στοιχείο του συστήματος ανόθευτου ανταγωνισμού που επιδιώκει να καθιερώσει η Συνθήκη, πρέπει να παρέχει την εγγύηση ότι κάθε προϊόν ή υπηρεσία με το σήμα αυτό έχει κατασκευαστεί ή παρέχεται υπό τον έλεγχο μιας και μόνον επιχειρήσεως η οποία φέρει την ευθύνη για την ποιότητά τους.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4

Ο ΔΙΑΚΡΙΤΙΚΟΣ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑΣ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΣΗΜΑΤΟΣ

Με τον όρο «διακριτικός χαρακτήρας ή διακριτική ικανότητα ή διακριτική δύναμη» νοείται η δυνατότητα ενός εμπορικού σήματος να διακρίνει και να εξατομικεύει προϊόντα και υπηρεσίες μίας επιχείρησης από τα αντίστοιχα κάποιας άλλης. Η παραπάνω παραδοχή επιβεβαιώνεται και από την νομολογία, σύμφωνα με την οποία διαμέσου του διακριτικού του χαρακτήρα, ένα εμπορικό σήμα καθιστά δυνατή την αναγνώριση του προϊόντος της υπηρεσίας, για το οποίο ζητείται η καταχώριση, ως προερχόμενο από συγκεκριμένη επιχείρηση και κατ’ επέκταση την διάκριση ενός καταναλωτικού αγαθού ή μιας υπηρεσίας από εκείνα άλλων επιχειρήσεων, με αποτέλεσμα να επιτελούνται οι ουσιώδεις λειτουργίες του σήματος. Με άλλα λόγια, μια ένδειξη έχει διακριτική ικανότητα, όταν μπορεί να επιτελέσει τις λειτουργίες του σήματος. Συμπληρωματικά, κατά την νομική θεωρία, διακριτική ικανότητα υφίσταται εφόσον μια ένδειξη παρουσιάζει έναν βαθμό στοιχειώδους πρωτοτυπίας. Η κατανόηση της έννοιας του διακριτικού χαρακτήρα στο δίκαιο των σημάτων αποτελεί σημαντικό κομμάτι της παρούσας, καθώς χωρίς αυτήν, δεν είναι δυνατή η διερεύνηση της προσβολής εμπορικού σήματος αλλά και του φάσματος προστασίας που παρέχει το δικαίωμα στο σήμα στον εκάστοτε δικαιούχο.

1. Το νομοθετικό πλαίσιο

Κατά το άρθρο 2 παρ. 1 εδ. α΄ του νόμου 4679/2020, το εθνικό σήμα μπορεί να αποτελείται από οποιαδήποτε σημεία, ιδίως από λέξεις, συμπεριλαμβανομένου του ονόματος προσώπων, ή από σχέδια, γράμματα, αριθμούς, χρώματα, το σχήμα του προϊόντος ή τη συσκευασία του προϊόντος, ή από ήχους, υπό την προϋπόθεση ότι τα σημεία αυτά, είναι ικανά να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες άλλων επιχειρήσεων. Παράλληλα σύμφωνα με την αιτιολογική σκέψη του νόμου 4679/2020, μια ένδειξη έχει διακριτική ικανότητα, όταν καθιστά δυνατή την αναγνώριση του

προϊόντος για το οποίο ζητείται η καταχώριση του σήματος ως προερχόμενου από μια συγκεκριμένη επιχείρηση και, ως εκ τούτου, καθιστά δυνατή τη διάκριση του προϊόντος αυτού από αυτά άλλων επιχειρήσεων.

Από τα παραπάνω λοιπόν προκύπτει ότι η διακριτική ικανότητα είναι βασική προϋπόθεση της λειτουργίας προέλευσης ενός εμπορικού σήματος. Το καταναλωτικό κοινό έχει την δυνατότητα να ταυτοποιεί και να εξατομικεύει τα προϊόντα και τις υπηρεσίες μέσω της ένδειξης την οποία φέρουν. Σε αντίθετη περίπτωση (δηλαδή στην περίπτωση κατά την οποία μια ένδειξη δεν διαθέτει διακριτική ικανότητα), δεν θα επιτελείτο η λειτουργία προέλευσης του εκάστοτε σήματος και ως εκ τούτου αφενός μεν θα ήταν αδύνατο να αναπτύξει πλήρες φάσμα προστασίας το σήμα, αφετέρου δε, θα δημιουργόντουσαν αρνητικά αποτελέσματα ως προς τον ανταγωνισμό αλλά και την οικονομική αποτελεσματικότητα της οικείας αγοράς.

2. Τα είδη του διακριτικού χαρακτήρα

Σύμφωνα με την παραδοσιακή διάκριση της νομικής θεωρίας, υπάρχει ο αφηρημένος και ο συγκεκριμένος διακριτικός χαρακτήρας. Ο αφηρημένος διακριτικός χαρακτήρας ή αλλιώς η αφηρημένη διακριτική ικανότητα εντοπίζεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 εδάφιο α΄ του νόμου 4679/2020 (συστατικά σημεία του εμπορικού σήματος), ενώ ο συγκεκριμένος διακριτικός χαρακτήρας ανευρίσκεται στο άρθρο 4 παράγραφος 1 εδάφιο β΄ του νόμου 4679/2020 (απόλυτοι λόγοι απαραδέκτου). Πρακτικά, η αφηρημένη διακριτική ικανότητα του άρθρου 2 αναφέρεται στην δυνητική ικανότητα μίας ένδειξης να μπορεί να διακρίνει προϊόντα και υπηρεσίες μίας επιχείρησης γενικά. Αντίθετα ο συγκεκριμένος δια-

κριτικός χαρακτήρας του άρθρου 4 υφίσταται όταν μία ένδειξη έχει την ικανότητα διάκρισης συγκεκριμένων (αυτών για τα οποία έχει δηλωθεί) προϊόντων και υπηρεσιών μίας ορισμένης επιχείρησης. Έτσι γίνεται λόγος για δύο στάδια ελέγχου της διακριτικής ικανότητας ενός σήματος. Για να γίνει κατανοητή η παραπάνω διαπίστωση καλό θα ήταν να αναφερθεί το παρακάτω παράδειγμα: Mία απλή γραμμή ή μία τελεία δεν έχουν αφηρημένη διακριτική ικανότητα και ως εκ τούτου δεν μπορούν να διακρίνουν προϊόντα και υπηρεσίες. Αντίθετα ο όρος “καταρράκτης” διαθέτει αφηρημένη διακριτική ικανότητα και ανάλογα με τα προϊόντα που διακρίνει θα μπορούσε να παρουσιάζει και συγκεκριμένο διακριτικό χαρακτήρα. Στο ίδιο παράδειγμα, εάν ο όρος “καταρράκτης” είχε δηλωθεί για καλλυντικά ή προϊόντα ομορφιάς θα ανέπτυσσε συγκεκριμένο διακριτικό χαρακτήρα, ενώ εάν αφορούσε εμφιαλωμένα νερά δεν θα είχε συγκεκριμένη διακριτική ισχύ.

Προς επίρρωση των παραπάνω, στο περιεχόμενο της έννοιας του εμπορικού σήματος του άρθρου 2 παρ. 1 εδ. α΄ ορίζεται ότι «Το εθνικό σήμα μπορεί να αποτελείται από οποιαδήποτε σημεία, ιδίως από λέξεις, συμπεριλαμβανομένου του ονόματος προσώπων, ή από σχέδια, γράμματα, αριθμούς, χρώματα, το σχήμα του προϊόντος ή τη συσκευασία του προϊόντος, ή από ήχους, υπό την προϋπόθεση ότι τα σημεία αυτά: α) είναι ικανά να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες άλλων επιχειρήσεων». Η παραπάνω διατύπωση αναφέρεται λοιπόν στην δυνητική ικανότητα διάκρισης και εξατομίκευσης προϊόντων και υπηρεσιών μίας ένδειξης. Δηλαδή εάν μια ένδειξη διαθέτει εκ’ φύσεως την δυνατότητα να διακρίνει αφηρημένα, καταναλωτικά αγαθά οποιασδήποτε επιχείρησης ή αλλιώς εάν το καταναλωτικό κοινό εκλαμβάνει κατ’ αρχήν μία ένδειξη ως “δυνητικά διακριτική” προϊόντων και υπηρεσιών μίας οποιασδήποτε επιχείρησης. Ο έλεγχος της αφηρημένης διακριτικής ικανότητας μίας ένδειξης προηγείται χρονικά του ελέγχου του συγκεκριμένου διακριτικού χαρακτήρα.

Στους απόλυτους λόγους απαραδέκτου της καταχώρισης εμπορικού σήματος του άρθρου 4, αναφέρεται ότι «δεν καταχωρίζονται ως σήματα, ή εάν έχουν καταχωριστεί είναι δυνατόν να κηρυχθούν άκυρα, σημεία τα οποία [...] στερούνται διακριτικού χαρακτήρα». Η διάταξη αφορά τον συγκεκριμένο διακριτικό χαρακτήρα/διακριτική ικανότητα ενός εμπορικού σήματος για τα καταναλωτικά αγαθά για τα οποία έχει καταχωρηθεί από μία συγκεκριμένη επιχείρηση/

φορέα του δικαιώματος. Εάν δηλαδή μία ένδειξη έχει την ικανότητα ταυτοποίησης και εξατομίκευσης συγκεκριμένων καταναλωτικών αγαθών ή υπηρεσιών ενός ορισμένου δικαιούχου. Η διαφορά λοιπόν των δύο εννοιών έγκειται στην αξιολόγηση του διακριτικού χαρακτήρα επί συγκεκριμένων προϊόντων μίας συγκεκριμένης επιχείρησης και όχι γενικά για κάθε προϊόν οποιουδήποτε φορέα.

Σήματα χωρίς αφηρημένο διακριτικό χαρακτήρα είναι κατά κανόνα απλά σχήματα/σχέδια, σημεία στίξης ή συνήθη χρώματα όπως λ.χ. μια γραμμή ή μία τελεία ή το μαύρο χρώμα. Για αυτόν τον λόγο σπάνια συναντάμε στην νομολογία περιπτώσεις που παρουσιάζουν πλήρη έλλειψη αφηρημένου διακριτικού χαρακτήρα. Πολλές φορές ενδέχεται μία ένδειξη όπως λ.χ. ο όρος “Aqua (Νερό)” να μην έχει συγκεκριμένη διακριτική ικανότητα για προϊόντα όπως τα ροφήματα με ανθρακικό, τις σόδες και τα προϊόντα καλλυντικών αλλά να έχει για ηλεκτρικές συσκευές και έπιπλα. Πράγματι ένας τέτοιος όρος, εκλαμβάνεται ως περιγραφικός και μη ικανός να ταυτοποιήσει και εξατομικεύσει προϊόντα καλλυντικών ή ροφήματα και αναψυκτικά. Εφόσον δεν έχει συγκεκριμένο διακριτικό χαρακτήρα δεν μπορεί να επιτελέσει τις ουσιώδεις λειτουργίες ενός εμπορικού σήματος και ως εκ τούτου δεν μπορεί να καταχωρισθεί ως τέτοιο. Βέβαια ο ίδιος ακριβώς λεκτικός όρος διαθέτει συγκεκριμένο διακριτικό χαρακτήρα, όταν διακρίνει ηλεκτρικές συσκευές ή έπιπλα καθώς δεν είναι περιγραφικός των προϊόντων στα οποία αναφέρεται ούτε η μπορεί να θεωρηθεί κοινότυπος για την συγκεκριμένη χρήση.

Κατά το άρθρο 4 παρ. 2 του νόμου 4679/2020, η απόκτηση διακριτικού χαρακτήρα μέσα από την μακρά και συστηματική χρήση και διαφήμιση (επίκτητος διακριτικός χαρακτήρας) του σήματος φαίνεται πως μπορεί να θεραπεύσει την έλλειψη συγκεκριμένου αλλά όχι την έλλειψη αφηρημένου και αυτό διότι ο αφηρημένος διακριτικός χαρακτήρας είναι το ελάχιστο μεριδιακό κατώφλι που

χρειάζεται να διαθέτει ένας όρος για να μπορεί να θεωρηθεί ικανός να καταχωρισθεί ως εμπορικό σήμα.

Ανάλογα λοιπόν με το αν μία ένδειξη διαθέτει εκ φύσεως την ικανότητα διάκρισης προϊόντων και υπηρεσιών, προκύπτει μία ακόμα διάκριση του διακριτικού χαρακτήρα σε εγγενή και επίκτητο. Έτσι, όταν ένα σήμα παρουσιάζει αφ’ εαυτού την ικανότητα διάκρισης και εξατομίκευσης προϊόντων και υπηρεσιών από τα αντίστοιχα άλλων επιχειρήσεων, τότε αυτό το εμπορικό σήμα διαθέτει εγγενή διακριτικό χαρακτήρα. Από τα παραπάνω καθίσταται προφανές, ότι σημαντικό κριτήριο στην διαπίστωση εγγενούς διακριτικού χαρακτήρα είναι ο έντονος βαθμός πρωτοτυπίας και αισθητικού δυναμισμού που παρουσιάζει μια ένδειξη από την φύση της. Η παραπάνω διαπίστωση επιβεβαιώνεται τόσο από τις κατευθυντήριες γραμμές του Ευρωπαϊκού Γραφείου Διανοητικής Ιδιοκτησίας (EUIPO) όσο και από την πάγια νομολογία των δικαστηρίων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ-ΓΔΕΕ), σύμφωνα με την οποία μία ένδειξη διαθέτει εκ φύσεως διακριτικό χαρακτήρα μόνο όταν διαφέρει σημαντικά από τα συνηθισμένα πρότυπα της σχετικής αγοράς. Η ως άνω νομολογία αποτελεί ένα εργαλείο κατανόησης της έννοιας της εγγενούς διακριτικής ικανότητας και των προϋποθέσεων βάσει των οποίων υφίσταται. Έτσι ένα εμπορικό σήμα διαθέτει εγγενή διακριτικό χαρακτήρα όχι όταν απλά αποκλίνει αλλά όταν διαφέρει αρκετά από τα πρότυπα που χρησιμοποιούνται στην οικεία αγορά. Άρα συνηθισμένα και κοινότυπα σχέδια, χρώματα και σχήματα δεν δύναται να έχουν αφ’ εαυτού διακριτικό χαρακτήρα.

Βέβαια υπάρχουν και οι περιπτώσεις που ένα εμπορικό σήμα, το οποίο δεν διαθέτει εγγενή διακριτικό χαρακτήρα, ενδέχεται να αποκτήσει μέσω της μακράς συστηματικής και εντατικής διαφήμισης και χρήσης του στις συναλλαγές. Σε αυτές τις περιπτώσεις, κάνουμε λόγο για επίκτητο διακριτικό χαρακτήρα, ο οποίος αποκτάται εκ των υστέρων και όχι αφ’ εαυτού. Πιο συγκεκριμένα, παρατηρώντας κανείς την νομολογία θα διαπιστώσει ότι το επιχείρημα περί απόκτησης επίκτητης διακριτικής ικανότητας χρησιμοποιείται αρκετά συχνά στις δίκες ανακοπών. Ωστόσο, η απόδειξη απόκτησης διακριτικής δύναμης δεν είναι τόσο εύκολη πρακτικά. Ο σηματούχος, ο οποίος επικαλείται μεταγενέστερη κτήση διακριτικής ικανότητας καλείται να αποδείξει ότι το εμπορικό σήμα του οποίου είναι δικαιούχος, έχει χρησιμοποιηθεί αλλά και προωθηθεί (μέσω της διαφήμισης) σε τέτοιον βαθμό και για τόσο μεγάλο χρονικό διάστημα, ώστε να αναγνωρίζεται πλέον από το ευρύ καταναλωτικό κοινό ως μέσο ταυτοποίησης και εξατομίκευσης των προϊόντων και των υπηρεσιών για τα οποία έχει καταχωρισθεί και όχι ως ένας περιγραφικός και κοινότυπος όρος, ο οποίος χρησιμοποιείται κατά τα συνήθη πρότυπα στην οικεία αγορά.