ΑΔΙΚΟΠΡΑΚΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΠΑΡΕΧΟΝΤΟΣ ΙΑΤΡΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ Φ. ΔΩΡΗ XI

ΠΡΟΛΟΓΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ Κ. ΧΡΙΣΤΑΚΑΚΟΥ-ΦΩΤΙΑΔΗ XV

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ XVII

ΠΙΝΑΚΑΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ XXIX

Εισαγωγή

I. Αντικείμενο της μελέτης 1

II. Μέθοδος προσέγγισης 2

III. Διάρθρωση της ύλης 3

ΠΡΩΤΟ ΜΕΡΟΣ

Ελληνικό Δίκαιο

ΠΡΩΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Ελληνικό Δίκαιο

§1. Το παράνομο ως αντικειμενικό στοιχείο της υπόστασης
της αδικοπραξίας 6

I. Γενικά 6

II. Διατυπωθείσες θεωρίες 6

III. Παράνομο της συμπεριφοράς ή του αποτελέσματος; 9

IV. Η διπλή λειτουργία της αμέλειας 10

§2. Ιατρικό σφάλμα 12

I. Προκαταρκτικές επισημάνσεις 12

II. Το εξειδικευμένο για την ιατρική ευθύνη νομοθετικό πλαίσιο 14

III. Το ιατρικό σφάλμα εντάσσεται στην προβληματική της αναζήτησης
της παρανομίας ή της υπαιτιότητας του ζημιούντος κατά την παροχή ιατρικών υπηρεσιών; 16

IV. Το μέτρο επιμέλειας του ιατρού 18

V. Κριτήρια προσδιορισμού της επιμέλειας στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης 20

1. Ο μέσος συνετός ιατρός και οι κανόνες της ιατρικής επιστήμης και τέχνης 20

2. Τα ιατρικά «standards» 23

α) Ορισμός 23

β) Τρόπος προσδιορισμού των standards 23

3. Το συμφέρον του ασθενούς 25

α) Γενικά 25

β) Στάθμιση διακινδύνευσης και ωφέλειας 26

4. Η «ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια» 28

α) Εισαγωγή 28

β) Κριτήρια εξειδίκευσης 29

5. Συμπερασματικές παρατηρήσεις και κριτική των κριτηρίων προσδιορισμού
της επιμέλειας 30

6. Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας και νομολογιακά δεδομένα 31

7. Οι συνδιαμορφώνοντες το αντικειμενικό πρότυπο επιμέλειας παράγοντες 32

§3. Διακρίσεις του ιατρικού σφάλματος 35

I. Διαγνωστικά σφάλματα 38

II. Σφάλματα θεραπευτικής αγωγής 43

1. Έννοια 43

2. Παραδείγματα ιατρικών σφαλμάτων σε επιμέρους κλάδους της Ιατρικής 46

3. Θεραπευτική ενημέρωση 49

III. Σφάλμα σχετικό με την μετεγχειρητική παρακολούθηση του ασθενούς 50

1. Εισαγωγικές επισημάνσεις 50

2. Περιπτώσεις 50

3. Αντιμετώπιση των επιπλοκών 51

IV. Ειδικά ζητήματα 52

1. Σφάλμα ανάληψης και σφάλμα οργάνωσης 53

α) Γενικά 53

β) Σφάλμα ανάληψης 53

γ) Σφάλμα οργάνωσης 55

2. Βαρύ ιατρικό σφάλμα και ανθρώπινο λάθος 58

3. Η επανόρθωση του ιατρικού σφάλματος 60

4. Παράλειψη παροχής ιατρικών υπηρεσιών 61

5. Η έλλειψη ενημέρωσης του ασθενούς 62

ΔΕΥΤΕΡΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Υπαιτιότητα ως υποκειμενικό στοιχείο
της αδικοπρακτικής ευθύνης στο ελληνικό δίκαιο

§4. Υπαιτιότητα 65

I. Ο κανόνας της υποκειμενικής ευθύνης 65

II. Η σημασία του άρθρου 330 για το σύστημα της αστικής ευθύνης κατά τον ΑΚ 65

III. Ικανότητα προς καταλογισμό 66

IV. Έννοια και βαθμοί της υπαιτιότητας 67

1. Έννοια 67

2. Βαθμοί της υπαιτιότητας 68

§5. Αμέλεια 68

I. Εισαγωγικές επισημάνσεις 68

II. Έννοια και στοιχεία της αμέλειας 69

1. Έννοια 69

2. Στοιχεία της αμέλειας 69

III. Διακρίσεις της αμέλειας 69

1. Βαριά αμέλεια 70

2. Ελαφρά αμέλεια 70

α) Ελαφρά αφηρημένη αμέλεια 70

β) Ελαφρά συγκεκριμένη αμέλεια 71

IV. Μέτρο της επιμέλειας 71

1. Υποκειμενική θεωρία 71

2. Αντικειμενική θεωρία 72

3. Ενδιάμεση θεωρία ή εξειδικευμένη αντικειμενική θεωρία 72

V. Η σχέση της αμέλειας με το παράνομο 73

1. Αόριστες νομικές έννοιες 73

2. Πώς επηρεάζει τον κανόνα 914 ΑΚ η αντικειμενικοποίηση της αμέλειας; 75

3. Προσέγγιση της αυξημένης επιμέλειας 76

VI. Εξέλιξη της νομολογίας στην επίλυση των υποθέσεων ιατρικού δικαίου 76

1. Παραδείγματα από τη νομολογία 76

α) Θάνατος εγκύου κατά τη διενέργεια της άμβλωσης [ΑΠ 496/2010] 76

β) Σωματική βλάβη νεογνού λόγω αδέξιων κινήσεων του γυναικολόγου κατά
τη διάρκεια του τοκετού [ΑΠ 1631/2010] 79

γ) Έμφραγμα μυοκαρδίου από παράλειψη του διευθυντή του ΤΕΠ [ΑΠ 669/2011] 79

δ) Έμφραγμα μυοκαρδίου κατά τη διενέργεια φαρμακευτικού τεστ κόπωσης
[ΑΠ 1672/2011] 81

ε) Υπόθεση της ηπαρίνης [ΑΠ 1854/2011] 82

στ) Παράλειψη ενέργειας προεγχειρητικού ελέγχου σε γυναίκα που ακολουθούσε αντισυλληπτική αγωγή [ΑΠ 181/2011] 84

ζ) Βαριά περιγεννητική ασφυξία με επακόλουθο την πολυκυστική παράλυση
νεογνού από λανθασμένες ενέργειες του γυναικολόγου κατά τη διάρκεια
του τοκετού [ΑΠ 726/2012] 84

η) Αφαίρεση πολύποδα τραχήλου μήτρας με επακόλουθο την περιέλευση
της ασθενούς σε κωματώδη κατάσταση [ΠΠΛαρ 191/2012] 85

θ) Αποτυχία διάγνωσης (προγεννητικά) της κυστικής ίνωσης [ΑΠ 10/2013] 86

ι) Αφαίρεση, ως κακοήθους, όγκου που ήταν καλοήθης [ΑΠ 1693/2013] 87

ια) Σοβαρή μόλυνση με e-coli μετά την επέμβαση για προσθετική στήθους
(σιλικόνη) από μη ειδικό ιατρό [ΑΠ 1741/2013] 87

ιβ) Χειρουργική επέμβαση σταθεροποίησης οσφυϊκής μοίρας της σπονδυλικής
στήλης [ΕφΘεσσ 692/2010] 88

ιγ) Αφαίρεση δίσκων χωρίς τη διενέργεια της απαιτούμενης σπονδυλοδεσίας
[ΔΕφΠειρ 2259/2013] 88

ιδ) Εκλαμψία επιτόκου [ΕφΠειρ 220/2013] 89

ιστ) Υπόθεση εμφράγματος μυοκαρδίου λόγω έλλειψης ειδικευμένου καρδιολόγου
στο νοσοκομείο κατά την εφημερία του [ΔΕφΠειρ 3399/2013] 90

ιζ) Εσφαλμένη διάγνωση της γαστρεντερίτιδας αντί ρήξης της σκωληκοειδούς
περιτονίτιδας [ΔΕφΠειρ 187/2014] 90

ιη) Υπόθεση σχηματισμού πώρου στην περιοχή του κατάγματος
ως μετεγχειρητική επιπλοκή [ΔΠρΑθ 15432/2012] 91

ιθ) Υπόθεση αυτοκτονίας ψυχασθενούς με διπολική συναισθηματική διαταραχή
[ΕφΛαρ 73/2010] 91

κ) Υπόθεση ευθύνης οδοντιάτρου λόγω εσφαλμένων ενδοδοντικών θεραπειών
[ΕφΛαρ 216/2014] 93

κα) Υπόθεση ισχαιμικού τύπου εγκεφαλοπάθειας μετά από καισαρική τομή
[ΜΠΛαρ 56/2014] 94

2. Συμπερασματικές σκέψεις 98

ΔΕΥΤΕΡΟ ΜΕΡΟΣ

Ουκρανικό και Ρωσικό Δίκαιο

ΠΡΩΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Εισαγωγικές επισημάνσεις για τη δικαιοσυγκριτική
θεώρηση του ουκρανικού και του ρωσικού δικαίου
στο πεδίο της αδικοπρακτικής ευθύνης

§6. Οι δικαιοσυγκριτικής σημασίας ιδιαιτερότητες του ισχύοντος
ουκρανικού και ρωσικού δικαίου 104

Ι. Κριτήρια ταξινόμησης των δικαίων σε ευρύτερες οικογένειες 104

1. Προκαταρκτικές επισημάνσεις 104

2. Στοιχεία «ανατολικής» και «δυτικής» νομικής παράδοσης στα δίκαια
των κρατών της Ανατολικής Ευρώπης 106

3. Γνωρίσματα των δικαίων της ανατολικοευρωπαϊκής οικογένειας στο πεδίο
ρύθμισης των ιδιωτικών και ιδιαίτερα των συναλλακτικών σχέσεων 108

II. Ιδιαιτερότητες του ουκρανικού και του ρωσικού δικαίου 109

1. Η νομική παράδοση του ουκρανικού και του ρωσικού δικαίου 109

α) Η νομική παράδοση στο ουκρανικό δίκαιο 109

β) Η νομική παράδοση στο ρωσικό δίκαιο 110

2. Η εξέλιξη της νομοθεσίας στο πεδίο των ιδιωτικού δικαίου σχέσεων
στην Ουκρανία και στην Ρωσία 111

α) Οι για τη διαμόρφωση του σύγχρονου ουκρανικού και ρωσικού δικαίου κρίσιμοι παράγοντες 111

β) Ο ισχύων ουκρανικός Αστικός Κώδικας και η ιστορία του 113

γ) Ο ισχύων ρωσικός Αστικός Κώδικας 115

§7. Μακροσυγκριτική θεώρηση της διάρθρωσης του περιεχομένου και
της βασικής δομής του ουκρανικού και του ρωσικού Αστικού Κώδικα 116

Ι. Η βασική δομή του ισχύοντος ουκρανικού Αστικού Κώδικα 116

1. Προκαταρκτικές επισημάνσεις 116

2. Η διάρθρωση του περιεχομένου του ουκρανικού Αστικού Κώδικα 117

ΙΙ. Η βασική δομή του ισχύοντος ρωσικού Αστικού Κώδικα 119

1. Προκαταρκτικές επισημάνσεις 119

2. Η διάρθρωση του περιεχομένου του ρωσικού Αστικού Κώδικα 120

ΙΙΙ. Δικαιοσυγκριτικές επισημάνσεις αφορώσες στον ουκρανικό
και ρωσικό ΑΚ 121

ΔΕΥΤΕΡΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Γενική θεώρηση των ενοχών από αδικοπραξίες
στον ουκρανικό και ρωσικό Αστικό Κώδικα

§8. Η εκ του νόμου υποχρέωση αποκατάστασης ζημιών
από αδικοπραξίες 124

Ι. Επισκόπηση σε αδρές γραμμές του αντικειμένου της νομοθετικής ρύθμισης
στο κεφάλαιο 82 του ουκρανικού ΑΚ και στο κεφάλαιο 59 του ρωσικού ΑΚ
αντιστοίχως 124

1. Εισαγωγικές επισημάνσεις 124

2. Η ρύθμιση του αφορώντος στην αποκατάσταση ζημιών από αδικοπραξίες
κεφαλαίου 82 του ουκρανικού ΑΚ και του αντίστοιχου κεφαλαίου 59
του ρωσικού ΑΚ 124

ΙΙ. Συγκριτική θεώρηση των βασικών για την αποκατάσταση ζημιών
από αδικοπραξίες διατάξεων του ουκρανικού και του ρωσικού ΑΚ 127

1. Εισαγωγικές επισημάνσεις 127

2. Συστηματική ένταξη και διάρθρωση των ρυθμίσεων για την πρόκληση ζημίας
στον ουκρανικό και στον ρωσικό ΑΚ 127

ΙΙΙ. Συγκριτική θεώρηση των βασικών για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης
διατάξεων του ουκρανικού και του ρωσικού ΑΚ 129

1. Εισαγωγικές επισημάνσεις 129

2. Συστηματική ένταξη και διάρθρωση των ρυθμίσεων για την αποκατάσταση
της ηθικής βλάβης στον ουκρανικό και στον ρωσικό ΑΚ 131

α) Ουκρανικό δίκαιο 131

β) Ρωσικό δίκαιο 136

§9. Η αναγκαία για τη θεμελίωση αδικοπρακτικής ευθύνης προϋπόθεση
της παρανομίας (του παρανόμου χαρακτήρα
της ζημιογόνας πράξης ή παράλειψης) 139

I. Γενική τοποθέτηση 139

II. Η αντικειμενική ή κανονιστική θεωρία για τη διαπίστωση
του παράνομου χαρακτήρα της ζημιογόνας πράξης ή παράλειψης 141

III. Δικαιοσυγκριτικές παρατηρήσεις 143

ΤΡΙΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Η ευθύνη των παρεχόντων ιατρικές υπηρεσίες
κατά το ουκρανικό και το ρωσικό δίκαιο

§10. Τα υποκείμενα της ενοχής αποκατάστασης ζημίας και η νομική βάση
της ευθύνης του ζημιούντος 147

I. Τα υποκείμενα της μεταξύ ζημιούντος και ζημιουμένου ενοχικής σχέσης 147

1. Εισαγωγικές επισημάνσεις με ιδιαίτερη αναφορά και στην κατά
την παρούσα ιστορική φάση οργάνωση του συστήματος παροχής ιατρικών
υπηρεσιών στην Ουκρανία και στην Ρωσία 147

α) Οργάνωση και χρηματοδότηση του συστήματος προστασίας της υγείας
των υπό σύγκριση χωρών Ουκρανίας και Ρωσίας 147

β) Υποκείμενα της ενοχικής σχέσης – προκαταρκτικές επισημάνσεις 151

γ) Συμπερασματικές δικαιοσυγκριτικές επισημάνσεις 156

2. Τα παρέχοντα ιατρικές υπηρεσίες πρόσωπα 156

α) Τα θεραπευτικά ιδρύματα και η νομική σχέση τους προς τα προσφεύγοντα
σε αυτά πρόσωπα 157

β) Το ενταγμένο στα θεραπευτικά ιδρύματα προσωπικό και οι έναντι των ασθενών υποχρεώσεις τους 161

γ) Οι παρέχοντες ανεξάρτητες υπηρεσίες ιατροί 161

ΙΙ. Γενική επισήμανση των νομικών βάσεων ευθύνης των ως άνω (υπό Ι. 2)
προσώπων 171

1. Νομικές βάσεις ευθύνης των θεραπευτικών ιδρυμάτων, ενδοσυμβατική και
αδικοπρακτική, και το ζήτημα της συρροής των νομικών αυτών βάσεων 171

α) Εισαγωγικές επισημάνσεις 171

β) Ευθύνη του θεραπευτικού ιδρύματος από παράνομες και υπαίτιες πράξεις
ή παραλείψεις των οργάνων του 172

γ) Ευθύνη του θεραπευτικού ιδρύματος για ζημίες προκληθείσες
από το προσωπικό αυτού κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του 174

δ) Ειδικές διατάξεις που θεσπίζουν υποχρεώσεις πρόνοιας των παρεχόντων ιατρικές υπηρεσίες προσώπων και η σημασία τους για τη θεμελίωση αστικής ευθύνης 180

2. Αστική (προσωπική ευθύνη των μελών) του προσωπικού των θεραπευτικών
ιδρυμάτων και οι βασικές για τη θεμελίωσή της προϋποθέσεις 184

3. Εις ολόκληρον ευθύνη των ως άνω υπό (Ι. 2) προσώπων 185

§11. Η αναγκαία για τη θεμελίωση αδικοπρακτικής ευθύνης προϋπόθεση
της παράνομης πράξης ή παράλειψης των παρεχόντων
ιατρικές υπηρεσίες 187

Ι. Οι βασικές για τη θεμελίωση αδικοπρακτικής ευθύνης των παρεχόντων
ιατρικές υπηρεσίες διατάξεις του ουκρανικού και του ρωσικού ΑΚ 187

1. Γενική επισκόπηση 187

α) Ουκρανικό δίκαιο 187

β) Ρωσικό δίκαιο 199

2. Η παράνομη συμπεριφορά ως πρωταρχική προϋπόθεση για τη θεμελίωση
αδικοπρακτικής ευθύνης των παρεχόντων ιατρικές υπηρεσίες 202

ΤΕΤΑΡΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Η υπαιτιότητα κατά το ουκρανικό και το ρωσικό δίκαιο

§12. Η υπαιτιότητα ως προϋπόθεση αστικής ευθύνης 204

Ι. Γενική τοποθέτηση με αναγωγή στις αντιλήψεις που κράτησαν
μετά τη διάλυση της Σοβιετικής Ένωσης 204

ΙΙ. Οι ρυθμίσεις των ισχυόντων στην Ουκρανία και τη Ρωσία Αστικών Κωδίκων 206

1. Οι ρυθμίσεις του ισχύοντος ουκρανικού ΑΚ 206

2. Βασικές διατάξεις για την υπαιτιότητα στο αστικό δίκαιο της Ουκρανίας
και της Ρωσίας 210

α) Το άρθρο 614 του ουκρανικού ΑΚ ως βασική διάταξη για την υπαιτιότητα
στο αστικό δίκαιο της Ουκρανίας 210

β) Το άρθρο 401 του ρωσικού ΑΚ ως βασική διάταξη για την υπαιτιότητα
στο αστικό δίκαιο της Ρωσίας 212

3. Συγκριτική επισκόπηση των για την υπαιτιότητα νομοθετικών βάσεων
των αστικών κωδίκων της Ελλάδας, της Ουκρανίας και της Ρωσίας 213

α) Επισκόπηση διατάξεων για την υπαιτιότητα των υπό σύγκριση Αστικών Κωδίκων
καθ’ αυτήν 213

β) Δικαιοσυγκριτικές επισημάνσεις 214

ΙΙΙ. Οι ιδιαιτερότητες της υπαιτιότητας ως προϋπόθεση αστικής ευθύνης
στο ουκρανικό και στο ρωσικό αστικό δίκαιο σε σχέση με το παράνομο 216

1. Η σχέση της υπαιτιότητας με την παρανομία στην ευθύνη από αδικοπραξία 216

2. Υπαιτιότητα υπό το πρίσμα της παρανομίας 216

IV. Βαθμοί της υπαιτιότητας στο αστικό δίκαιο και ειδικότερα οι μορφές
της αμέλειας 219

1. Προκαταρκτικές επισημάνσεις 219

2. Κριτήρια διάκρισης βαριάς και ελαφράς αμέλειας 220

§13. Το περιεχόμενο της υπαιτιότητας ως προϋπόθεσης ειδικότερα
της αστικής ευθύνης του παρέχοντος ιατρικές υπηρεσίες 224

I. Θεωρητική προσέγγιση της υπαιτιότητας ως υποκειμενικής προϋπόθεσης
της αστικής ευθύνης του παρέχοντος ιατρικές υπηρεσίες 224

1. Η αοριστία της έννοιας της υπαιτιότητας 224

α) Η προσέγγιση της υπαιτιότητας κατά τη σοβιετική περίοδο 225

β) Η προσέγγιση της υπαιτιότητας κατά τη μετασοβιετική περίοδο 226

2. Οι θεωρίες προσέγγισης της έννοιας της υπαιτιότητας («ψυχολογική»
και «συμπεριφορική») στο ισχύον ουκρανικό και ρωσικό αστικό δίκαιο 227

α) Η κρατήσασα άποψη στο ουκρανικό και ρωσικό δίκαιο κατά
τη μετασοβιετική περίοδο 227

β) Η τάση επικράτησης της λεγόμενης «συμπεριφορικής» ερμηνευτικής
προσέγγισης της υπαιτιότητας, ιδιαίτερα στο πεδίο παροχής ιατρικών
υπηρεσιών 228

3. Το λεγόμενο διανοητικό-βουλητικό περιεχόμενο της υπαιτιότητας
και οι βαθμοί βαρύτητάς της 229

4. Η διαφανείσα στο σύγχρονο ουκρανικό και ρωσικό αστικό δίκαιο κατά
τον έλεγχο της υπαιτιότητας στο πλαίσιο της ιατρικής ευθύνης, ανάγκη
και αντικειμενικών και υποκειμενικών κριτηρίων αξιολόγησης 231

5. Συμπερασματική τοποθέτηση αναφορικά με τη σχέση
των υποστηριζόμενων στο ουκρανικό και ρωσικό δίκαιο βασικών θέσεων
για τα εννοιολογικά γνωρίσματα της υπαιτιότητας 232

II. Ιστορικοσυγκριτική προκαταρκτική επισκόπηση της αμέλειας του παρέχοντος
ιατρικές υπηρεσίες από τη σοβιετική περίοδο έως ισχύοντα σήμερα δίκαια
ιατρικής ευθύνης στην Ουκρανία και Ρωσία, με αναφορά στη νομολογία
σε περιπτώσεις επιλογής μη προσήκουσας θεραπείας για τον ασθενή 234

1. Εισαγωγικές επισημάνσεις 234

2. Τα αναγκαία για τη διαπίστωση αμέλειας στοιχεία σε περιπτώσεις επιλογής
από τον θεράποντα ιατρό μη προσήκουσας για τον ασθενή θεραπείας
στη νομολογία των δικαστηρίων 235

α) Αναφερόμενες στη βιβλιογραφία της σοβιετικής περιόδου περιπτώσεις
αμέλειας λόγω επιλογής μη προσήκουσας για τον ασθενή θεραπείας 235

β) Ενδεικτική επισκόπηση αποφάσεων που αναδεικνύουν τα κριτήρια
της αμέλειας κατά τη μετασοβιετική περίοδο 238

ΠΕΜΠΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

Συμπερασματική επί του Δεύτερου Μέρους τοποθέτηση

§14. Συμπερασματική τοποθέτηση επί του υποσυστήματος της ιατρικής
ευθύνης στο ουκρανικό και στο ρωσικό δίκαιο με αναγωγή
προεχόντως στη νομολογία των ουκρανικών και ρωσικών
δικαστηρίων 242

Ι. Βασικές επισημάνσεις 242

1. Η ιστορική και οικονομικό-πολιτική ιδιαιτερότητα 242

2. Το «ιατρικό σφάλμα» κατά τη σοβιετική περίοδο, καθώς και κατά
τη μετασοβιετική περίοδο στο ουκρανικό και στο ρωσικό αστικό δίκαιο 244

α) Η σημασία του «ιατρικού σφάλματος» κατά τη σοβιετική περίοδο 244

β) Το «ιατρικό σφάλμα» στο σύγχρονο ουκρανικό και ρωσικό δίκαιο 245

II. Το υποσύστημα ρύθμισης της ιατρικής ευθύνης στην Ουκρανία και
στη Ρωσία υπό το πρίσμα της νομολογίας των δικαστηρίων τους 247

1. Εισαγωγικές επισημάνσεις 247

2. Επισκόπηση της νομολογίας των ουκρανικών δικαστηρίων 247

α) Περίπτωση εμβολιασμού κατά της φυματίωσης [Ανώτατο Δικαστήριο
της Ουκρανίας υπ’ αριθ. 128/2994/15-ц από 05-12-2018] 248

β) Μη προσήκουσα θεραπεία για τη φυματίωση ύστερα από εσφαλμένη διάγνωση «Συνδρόμου Behcet» [Εφετείο του νομού Ζακαρπάτια (πόλη Ούζγοροντ)
υπ’ αριθ. 707/2-3/2009] 256

γ) Περίπτωση οργανωτικού σφάλματος - αφαίρεση καταρράκτη [Εφετείο
του νομού Οδησσού (πόλη Οδησσός) υπ’ αριθ. 22-ц/785/1568/14] 259

δ) Επέμβαση ευθύασης του ρινικού διαφράγματος με θανατική κατάληξη [Εφετείο
της περιφέρειας του Ντνιπροπετρόβσκ υπ’ αριθ. 408/4256/12 22-ц/774/2114/К/16
από 21-Δεκ-2016] 262

ε) Περίπτωση θανατηφόρου καρδιολογικού περιστατικού [Εφετείο της περιφέρειας
του Λουγάνσκ υπ’ αριθ. 2-877/2013 από 16-10-2013] 266

στ) Διαγνωστικό λάθος σε εξετάσεις αίματος και εξαγωγής, εκ της αιτίας αυτής,
λανθασμένου πορίσματος [Μονομελές Πρωτοδικείο Ζαπορίζγια
υπ’ αριθ. 812/2012] 269

ζ) Μη τήρηση του απαιτούμενου βαθμού επιμέλειας κατά τον καθαρισμό δοντιών
από οδοντίατρο [Μονομελές Πρωτοδικείο του νομού Χμελνίτσκιϊ
υπ’ αριθ. 2218/2012] 270

η) Περίπτωση διαπίστωσης όγκου στους πνεύμονες αντί απλής επιπλοκής
[Μονομελές Πρωτοδικείο του νομού Λουγάνσκ υπ’ αριθ. 2-12/2012] 272

θ) Διάγνωση οξείας πυώδους μηνιγγοεγκεφαλίτιδας τρίχρονου παιδιού με θανατική
κατάληξη [Μονομελές Πρωτοδικείο του Λουγάνσκ υπ’ αριθ. 2-874/2013] 274

3. Επισκόπηση της νομολογίας των ρωσικών δικαστηρίων 276

α) Εγκεφαλική αιμορραγία που προκάλεσε αναπηρία λόγω καθυστερημένης
παροχής ιατρικών υπηρεσιών [Εφετείο περιφέρειας της Μόσχας
№ 33-18977/2015] 276

β) Λανθασμένη διάγνωση κακοήθους όγκου και εκτομή μαστού. Αποκατάσταση
ηθικής βλάβης [Εφετείο περιφέρειας της Μόσχας № 33-13936/2014] 282

γ) Οξύ έμφραγμα του μυοκαρδίου με άτυπα συμπτώματα - ιατρικά σφάλματα
σε περισσότερα στάδια και θεμελίωση ιατρικής (αδικοπρακτικής) ευθύνης
[Εφετείο περιφέρειας της Μόσχας № 33-12627/2015] 283

δ) Διάτρηση της ευρισκόμενης σε άτυπη θέση σκωληκοειδούς απόφυσης -
Μη συνδρομή των αναγκαίων κατά νόμον προϋποθέσεων για τη θεμελίωση
αστικής ευθύνης και απόρριψη της έφεσης και της αγωγής [Ανώτατο Δικαστήριο
της Δημοκρατίας Ταταρστάν, ως εφετείο (πόλη Καζάν) № 33-370/2013] 287

ε) Έμφραγμα του μυοκαρδίου με θανατική κατάληξη [Εφετείο της Εβραϊκής
Αυτόνομης Περιοχής της Ρωσικής Ομοσπονδίας (πόλη Μπιρομπιντζάν)
№ 33-140/2013] 290

στ) Τύφλωση ενός οφθαλμού από ενέργειες στηριχθείσες σε εσφαλμένη
διάγνωση και αμέλεια επιδειχθείσα κατά το στάδιο της θεραπείας
[Εφετείο Αγίας Πετρούπολης № 33-3656/2013] 291

ζ) Περίπτωση πολύπλοκης εγκυμοσύνης με απώλεια του εμβρύου
[Εφετείο περιφέρειας του Λενινγκράντ № 33-203/2013] 293

η) Σκωληκοειδεκτομή σε έγκυο με δύσκολη εγκυμοσύνη
[Εφετείο της πόλεως Κρασνοντάρ № 33-22360/2014] 296

4. Ανακεφαλαιωτικού χαρακτήρα επισημάνσεις για τις ιδιαιτερότητες
του ουκρανικού και ρωσικού δικαίου ιατρικής (αδικοπρακτικής) ευθύνης 299

Συγκριτικού δικαίου τελική
συμπερασματική τοποθέτηση

Ι. Προκαταρκτικές επισημάνσεις 302

ΙΙ. Η κοινή συνιστάμενη κατά τη διάπλαση της ιατρικής ευθύνης
στην ελληνική, ουκρανική και ρωσική έννομη τάξη 304

ΙΙΙ. Οι σύγχρονες προκλήσεις για τη διάπλαση της ιατρικής ευθύνης υπό
το πρίσμα και της επιχειρηθείσας με τη διδακτορική μου διατριβή
δικαιοσυγκριτικής θεώρησης 309

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 311

I. Ελληνική 311

II. Ξενόγλωσση 313

Α. Στα ουκρανικά 314

Β. Στα ρωσικά 318

ΑΛΦΑΒΗΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 327

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

I. Αντικείμενο της μελέτης

Στη ζωή όλα τα πράγματα συλλειτουργούν και είναι αλληλένδετα μεταξύ τους. Στην επιστημονική όμως έρευνα τίθενται έτσι τα ζητήματα ώστε να αποτελούν διακριτά μεγέθη και να γίνεται καλύτερη επεξεργασία και ανάλυση των προς εξέταση δεδομένων. Κατά την επιστημονική έρευνα είναι πάντως αναγκαίο να μην χάνεται ο βασικός στόχος, που είναι η διευκόλυνση της πράξης. Η ίδια ανάγκη υπάρχει και κατά την έρευνα της αδικοπραξίας και τις εφαρμογές της μέσα στο πλαίσιο του ενιαίου συστήματος της εξεταζόμενης κατά περίπτωση έννομης τάξης. Η αδικοπραξία αποτελεί έναν παθογόνο οργανισμό στον μεγαλύτερου μεγέθους οργανισμό της έννομης τάξης ή ένα μικροσύστημα σ’ ένα μακροσύστημα. Στο μικροσύστημα της αδικοπρακτικής ευθύνης οι επιμέρους προϋποθέσεις συνυπάρχουν και συλλειτουργούν για την επίτευξη ορισμένου στόχου: την αποκατάσταση της επελθούσας στον ζημιωθέντα ζημίας δια του καταλογισμού αυτής στον ζημιώσαντα ύστερα από αρνητική αξιολόγηση πράξης και στάσης του τελευταίου, που προκαλεί ζημία. Πρόκειται για μία νομικά σημαντική παθογένεια, που διαταράσσει την ειρηνική συμβίωση με τρόπο που απάδει σε θεμελιώδεις σε κάθε δίκαιο επιταγές της δικαιοσύνης. Σ’ αυτό το υποσύστημα εντάσσεται και το ζήτημα της ευθύνης του παρέχοντος πλημμελώς ιατρικές υπηρεσίες και προκαλούντος εξ αυτού του λόγου ζημία στο πρόσωπο στο οποίο παρέχονται αυτές οι υπηρεσίες. Το ζήτημα αυτό αποτελεί το αντικείμενο της διατριβής και εξετάζεται συγκριτικά σε τρείς έννομες τάξεις: την ελληνική, την ουκρανική και τη ρωσική.

Με τη μελέτη αυτή επιχειρείται εμβάθυνση στην έρευνα της αδικοπρακτικής ευθύνης των παρεχόντων ιατρικές υπηρεσίες μέσω της συγκριτικής για το ζήτημα αυτό επισκόπησης του ελληνικού, του ουκρανικού και του ρωσικού δικαίου. Η αποδοκιμασία της δράσης και στάσης του ζημιώσαντος, ως θεμέλιο της αδικοπρακτικής ευθύνης των παρεχόντων ιατρικές υπηρεσίες και τα κρίσιμα γι’ αυτήν κριτήρια, ο επιδιωκόμενος με αυτήν σκοπός, η θεμελίωση και η ανάλυση του δύσκολου ζητήματος της παραβίασης των υποχρεώσεων πρόνοιας και ασφάλειας τόσο στο αντικειμενικό όσο και στο υποκειμενικό επίπεδο της αδικοπρακτικής ευθύνης, είναι κάποια από τα πιο βασικά ζητήματα τα οποία πραγματεύομαι με τη μελέτη αυτή.

Στόχος της συγκριτικής κατά τα ανωτέρω έρευνας είναι η ανάδειξη της δυνατότητας αποφυγής τόσο του κινδύνου εγκλωβισμού του νομικού στο δόγμα του εθνικού του δικαίου, όσο και του κινδύνου της μεταφοράς θέσεων που κρατούν σε αλλοδαπά δίκαια χωρίς την αναγκαία κριτική τους προσέγγιση. Με τη συγκριτική αυτή έρευνα καταβάλλεται προσπάθεια παρουσίασης των προβλημάτων που ανακύπτουν και κριτικής προσέγγισης των λύσεων

που επιλέγει η νομική επιστήμη και η δικαστική πράξη καθεμιάς από τις υπό σύγκριση έννομες τάξεις. Με τον τρόπο αυτό εμπλουτίζει ο ερμηνευτής του εφαρμοστέου κατά περίπτωση δικαίου τον ορίζοντα αντίληψής του, πράγμα που του επιτρέπει μια ασφαλέστερη θεώρηση και του εφαρμοστέου στην εξεταζόμενη από αυτόν περίπτωση δικαίου.

II. Μέθοδος προσέγγισης

Με τη βοήθεια της συγκριτικής μελέτης επιχειρείται να καταδειχθεί με ποια κριτήρια και πόσο διαφορετικά ή όμοια αντιμετωπίζουν τα υπό σύγκριση δίκαια ένα περισσότερο ή λιγότερο όμοιο νομικά σημαντικό ζήτημα, όπως είναι εκείνο που δημιουργείται από την πλημμελή παροχή ιατρικών υπηρεσιών, και πόσο σημαντικός για τη σύγκριση είναι ο προσανατολισμός στις έννοιες, αρχές, στα αξιολογικά κριτήρια και στα λοιπά αναγκαία μέσα που χρησιμοποιούν τα υπό σύγκριση δίκαια για την επίλυση του εν λόγω προβλήματος.

Η συγκριτική έρευνα στο δίκαιο προϋποθέτει αναγκαστικά μια κοινή συνιστώσα σύγκρισης και ένα σημείο εκκίνησης της επιχειρούμενης αναζήτησης, που δεν είναι άλλο από το ίδιο το ερευνώμενο νομικά σημαντικό κοινωνικό πρόβλημα. Η εν λόγω σύγκριση αποσκοπεί στην εύρεση και καταγραφή των λύσεων που παρέχει καθένα από τα συγκρινόμενα δίκαια. Οι διδόμενες σε κάθε δίκαιο λύσεις ενδέχεται να βασίζονται σε διαφορετικά αξιολογικά κριτήρια και να χρησιμοποιούνται διαφορετικές μέθοδοι αντιμετώπισης του αυτού ζητήματος και διαφορετική ορολογία. Μολαταύτα υπάρχει πάντοτε ένα κοινό σημείο αναφοράς: η παροχή λύσης στο εξεταζόμενο ζήτημα, που είναι ένα όμοιο (περισσότερο ή λιγότερο) νομικά σημαντικό ζήτημα. Η συγκριτική μελέτη του θέματος της ευθύνης του παρέχοντος ιατρικές υπηρεσίες στην ελληνική, ουκρανική και ρωσική έννομη τάξη, στην ουσία απαιτεί την αξιολόγηση των συγκρινόμενων τρόπων επίλυσης του εν λόγω ζητήματος στα υπό εξέταση δίκαια στο πλαίσιο του θεσπισμένου σε κάθε δίκαιο υποσυστήματος ρύθμισης της ιατρικής ευθύνης. Η συγκριτική μέθοδος επιτρέπει μια πιο κριτική εκτίμηση των λύσεων που δίνει το εκάστοτε εφαρμοστέο δίκαιο, από το οποίο ο ερμηνευτής αποκτά δια της συγκρίσεως την αναγκαία εκείνη απόσταση για έναν ασφαλέστερο έλεγχο της ερμηνείας του εφαρμοστέου από αυτόν δικαίου.

Η συγκριτική έρευνα εκτείνεται και στα κοινωνικά και στα ιστορικά δεδομένα που έχουν επιδράσει στη διαμόρφωση του δικαίου σε καθεμιά από τις υπό σύγκριση έννομες τάξεις, καθώς και στις λοιπές ιδιαιτερότητες καθεμιάς από αυτές και δίνεται έτσι στον ερευνητή η δυνατότητα να κατανοήσει πληρέστερα την κοινωνική διάσταση του εξεταζόμενου εκάστοτε ζητήματος σε καθεμιά από τις υπό σύγκριση έννομες τάξεις. Γίνεται έτσι σαφέστερος και ο σκοπός των επιμέρους – εν μέρει διαφορετικών – επιλογών σε καθένα από τα υπό σύγκριση δίκαια. Με τη συγκριτική μέθοδο ο μελετητής συνειδητοποιεί με ασφαλέστερο τρόπο πόσο σχετικές μπορεί να είναι οι επιλογές των μέσων για την επίλυση του αυτού νομικά σημαντικού ζητήματος σε καθένα από τα υπό σύγκριση συστήματα.

Από τα προεκτεθέντα συνάγεται ότι η συγκριτική μελέτη συμβάλλει και στη δημιουργία μεγαλύτερης ασφάλειας για να αντιληφθεί ο ερευνητής πληρέστερα και σαφέστερα τη λει-

τουργία του ορολογικού, δογματικού και μεθοδολογικού εξοπλισμού και του δικού του εσωτερικού συστήματος δικαίου, παρέχοντάς του διαφορετική οπτική γωνία, από την οποία θα μπορέσει να αντιληφθεί καλύτερα τόσο τις δυνατότητες όσο και τα όρια του εν λόγω δικαίου. Έτσι ικανοποιείται ένας από τους βασικούς στόχους της συγκριτικής έρευνας, που είναι η κριτική προσέγγιση του εφαρμοστέου δικαίου, η οποία έχει ιδιαίτερη σημασία και για την άσκηση νομοθετικής πολιτικής. Ο νομοθέτης, λαμβάνοντας υπόψη τις δημιουργούμενες στην εξελισσόμενη κοινωνία καταστάσεις, μπορεί να βοηθηθεί από τη δικαιοσυγκριτική για να προβεί ασφαλέστερα στις αναγκαίες τομές για πιο δίκαιες και ισορροπημένες λύσεις στα αναφυόμενα στην κοινωνία προβλήματα. Και οι δύο ως άνω στόχοι (και ο ερμηνευτικός και ο δικαιοπολιτικός) θα ήθελα να αποτελέσουν οδηγούς μου και κατά τη συγγραφή της υποβαλλόμενης προς κρίση διατριβής μου.

Ο καθορισμός της κοινής συνιστώσας της επιχειρούμενης με τη μελέτη μου δικαιοσυγκριτικής έρευνας προϋποθέτει αναγκαίως ορισμένο προϊδεασμό μου από το δίκαιο που χρησιμοποιείται ως αφετηρία της έρευνας: το ελληνικό δίκαιο, ακριβέστερα το δίκαιο της ευθύνης από αδικοπραξία και ειδικότερα το δίκαιο της ευθύνης των ιατρών από πλημμελείς ιατρικές πράξεις. Η λογική αυτή (κατ’ ακρίβειαν γνωσιολογική) προϋπόθεση της δικαιοσυγκριτικής έρευνας, η οποία επιδρά και στη διάρθρωση της μελέτης, όπως εξετάζεται αμέσως παρακάτω (υπό ΙΙΙ), απαιτεί να γίνει η ανάπτυξη του θέματος ευθύς εξ αρχής κατά τέτοιον τρόπο, ώστε να είναι απαλλαγμένη από πιθανές αγκυλώσεις που μπορεί να προκαλέσει η εμμονή στην ορολογία και τα κριτήρια αξιολόγησης του δικαιϊκού συστήματος (εν προκειμένω του ελληνικού), που αποτελεί την αναγκαία για τον προϊδεασμό του ερευνητή (αλλά και του αναγνώστη της διατριβής) πρώτη προσέγγιση του ζητήματος. Αποτελεί κοινό τόπο για κάθε δικαιοσυγκριτική έρευνα, εστιασμένη στο προς επίλυση νομικά σημαντικό ζήτημα σε περισσότερα του ενός δίκαια, το οποίο αποτελεί το κοινό σημείο αναφοράς για τη σύγκριση, να παρουσιάζεται αυτό απαλλαγμένο από κάθε εννοιοκρατικό και ορολογικό βάρος του δικαιϊκού συστήματος (εν προκειμένω του ελληνικού) που χρησιμοποιείται ως αφετηρία της έρευνας. Γι’ αυτό επιχειρείται και εδώ η απεξάρτηση της έρευνας του ζητήματος της αδικοπρακτικής ευθύνης των ιατρών από εννοιοκρατικά δεσμά του ελληνικού δικαίου, προκειμένου να καταστεί εφικτή η δικαιοσυγκριτική του έρευνα με το ουκρανικό και ρωσικό δίκαιο, τα οποία δεν χρησιμοποιούν ταυτόσημες έννοιες και ορολογία.

III. Διάρθρωση της ύλης

Στο πρώτο μέρος επισκοπείται το ελληνικό δίκαιο της αδικοπρακτικής ευθύνης του παρέχοντος ιατρικές υπηρεσίες. Ειδικότερα, στο πρώτο κεφάλαιο εξετάζεται το παράνομο της ιατρικής πράξης, ως αντικειμενικό στοιχείο της ευθύνης, ενώ στο δεύτερο κεφάλαιο εξετάζεται η υπαιτιότητα (με έμφαση στην αμέλεια), ως υποκειμενικό στοιχείο της ευθύνης.

Στο δεύτερο μέρος της μελέτης εξετάζονται αντίστοιχα τα ίδια ζητήματα (παράνομο και υπαιτιότητα) στο ουκρανικό δίκαιο, με αναφορές και στο ρωσικό δίκαιο, διότι τα δίκαια αυτά είναι αλληλένδετα μεταξύ τους, ως έχοντα κοινή προέλευση. Κρίθηκαν γι’ αυτό σκόπιμες στο πρώτο κεφάλαιο του δεύτερου μέρους κάποιες όχι μόνο δικαιοσυγκριτικές, αλλά

και ιστορικοσυγκριτικές αναφορές της εξέλιξης του ουκρανικού και ρωσικού δικαίου γενικότερα, για να αποτελέσει αυτό τη βάση για την κατανόηση των σχετικών ρυθμίσεων των εν λόγω δικαίων. Ακολουθεί μια γενική αναφορά στη δομή της ρύθμισης της αδικοπρακτικής ευθύνης στο ουκρανικό, αλλά και στο ρωσικό δίκαιο, με ειδικότερη έμφαση στο στοιχείο του παρανόμου. Η αναφορά αυτή γίνεται για την ανάδειξη επιμέρους ζητημάτων που αποτελούν το αντικείμενο της μελέτης στα επόμενα κεφάλαια. Ιδιαίτερα εκτενής είναι η ανάπτυξη της υπαιτιότητας ως θεμελιώδους στοιχείου, μαζί με την αρχή της καλής πίστης, για τη θεμελίωση αδικοπρακτικής ευθύνης στο ουκρανικό και στο ρωσικό δίκαιο. Μετά από αυτές τις θεμελιώδεις σκέψεις επιχειρείται η ανάλυση των προϋποθέσεων της ιατρικής ευθύνης στα εν λόγω υπό σύγκριση δίκαια. Στο πλαίσιο αυτό ιδιαίτερη βαρύτητα αποδίδεται στον τρόπο διαμόρφωσης των σχετικών κανόνων του ουκρανικού και ρωσικού δικαίου ύστερα από τη διάλυση της Σοβιετικής Ένωσης. Πρόκειται για κανόνες που στηρίζονται σε μεγάλο βαθμό αφενός μεν στην συσσωρευθείσα εμπειρία κατά τη διάρκεια ισχύος του σοβιετικού δικαίου, αφετέρου δε στις σύγχρονες για το ίδιο ζήτημα τάσεις που παρατηρούνται στην Ευρώπη. Στο πλαίσιο αυτό γίνεται αναφορά στις σκέψεις και απόψεις των σοβιετικών νομικών και στην εξέλιξή τους στη σύγχρονη ευρωπαϊκή πραγματικότητα. Η σημασία των εν λόγω ιστορικοσυγκριτικών παρατηρήσεων για την ερμηνεία των ισχυόντων σήμερα στην Ουκρανία και στη Ρωσία κανόνων αδικοπρακτικής ευθύνης των ιατρών είναι προφανής, αφού αποτελούν τις βάσεις επί των οποίων στηρίζεται η δημιουργία και του σύγχρονου στο πεδίο αυτό ουκρανικού και ρωσικού δικαίου. Η ιστορική αφετηρία τους βρίσκεται στην ιδιαιτερότητα του αρχικού σοβιετικού δικαίου, ως δικαίου προσανατολισμένου προς την κοινωνία της εργατικής τάξης, του προλεταριάτου, που είχε διαμορφωθεί με κοινωνικό-κρατικού χαρακτήρα διατάξεις, οι οποίες θεσπίστηκαν από τους κορυφαίους την εποχή εκείνη σοβιετικούς επιστήμονες του δικαίου. Οι σοβιετικοί νομικοί, έχοντας ως υπόβαθρο κανόνες και θεσμούς του ρωμαϊκού δικαίου, επεξεργάστηκαν και προσάρμοσαν αυτούς στους στόχους του κοινωνικού κράτους δικαίου, όπως το αντιλαμβανόταν και το προάσπιζε η Σοβιετική Ένωση. Πέραν των όποιων αρνητικών στοιχείων του σοβιετικού νομικού συστήματος, το σύστημα υγείας και παιδείας της Σοβιετικής Ένωσης (όπως λειτουργούσε στην πράξη) ήταν πολύ πιο δίκαια ισορροπημένο για όλα τα κοινωνικά στρώματα σε σχέση με τα σύγχρονα συστήματα των λεγόμενων ανεπτυγμένων χωρών της Δύσης. Ακόμη και σήμερα στις χώρες της πρώην Σοβιετικής Ένωσης τα εν λόγω συστήματα, με δεδομένη την συνεχιζόμενη για πολλά χρόνια οικονομική κρίση, εξακολουθούν να λειτουργούν. Η ιστορικό-συγκριτική αυτή διάσταση είναι αναγκαίος όρος για την ερμηνευτική ανάδειξη της ιδιαιτερότητας και των ισχυόντων σήμερα στην Ουκρανία και στη Ρωσία κανόνων αδικοπρακτικής ευθύνης των ιατρών.

§1. Το παράνομο ως αντικειμενικό στοιχείο της υπόστασης της αδικοπραξίας

I. Γενικά

Προϋποθέσεις της ευθύνης από αδικοπραξία στο ελληνικό δίκαιο είναι α) να υπάρχει ανθρώπινη πράξη ή παράλειψη, β) να προκαλεί αυτή ζημία, γ) να είναι παράνομη, δ) να έχει ο ζημιών ικανότητα προς καταλογισμό, ε) να βαρύνει αυτόν υπαιτιότητα και στ) να υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος (αιτιώδης συνάφεια) μεταξύ αφενός μεν της παράνομης και υπαίτιας πράξης ή παράλειψης, που συγκροτεί τον νόμιμο λόγο ευθύνης, αφετέρου δε της προκληθείσας δι’ αυτής ζημίας.

II. Διατυπωθείσες θεωρίες

Το «παράνομο» στο άρθρο 914 του Αστικού Κώδικα, ως αόριστη νομική έννοια, είναι αναγκαίο να συγκεκριμενοποιείται σε κάθε υπό κρίση περίπτωση. Η συγκεκριμενοποίηση αυτή του παρανόμου είναι ένα δυσχερές για τους ερευνητές, ερμηνευτές και εφαρμοστές του δικαίου εγχείρημα. Σχετικά με το ζήτημα αυτό οι κυρίαρχες απόψεις είναι δύο: οι καλούμενες αντικειμενική και υποκειμενική θεωρία.

Σύμφωνα με την υποκειμενική θεωρία, το άρθρο 914 ΑΚ εμπεριέχει πρωτογενή κανόνα με ουσιαστικό περιεχόμενο, που περιλαμβάνει μια επιταγή και μια κύρωση (μια δυσμενή για τον ζημιούντα συνέπεια). Με την επιταγή απαγορεύεται η χωρίς νόμιμο λόγο πρόκληση ζημίας στην περιουσία ή στο πρόσωπο άλλου. Με την κύρωση επιβάλλεται η αποκατάσταση της ζημίας σε περίπτωση υπαίτιας παραβίασης της επιταγής αυτής. Επομένως, η προκληθείσα στην περιουσία ή στο πρόσωπο τρίτου ζημία είναι αντικειμενικώς παράνομη και απαγορευμένη πράξη, εκτός αν ο ζημιώσας επικαλεστεί ειδικό δικαίωμα ή άλλον νόμιμο λόγο (λ.χ. άμυνα, κατάσταση ανάγκης), που του παρέχει την εξουσία να προβεί στην ζημιογόνο ενέργεια. Κατά την άποψη αυτή, μόνη η ζημία είναι παράνομη και ο ζημιώσας, για να απαλλαγεί από την ευθύνη, πρέπει να αποδείξει ότι έπραξε ασκώντας δικαίωμα. Έτσι όμως η έννοια της υπαιτιότητας καθίσταται μοναδικό ζητούμενο για τη θεμελίωση της αδικοπρακτι-

κής ευθύνης, μιας και η έννοια του παρανόμου εμπεριέχεται στην έννοια του πταίσματος. Με άλλα λόγια, η υπαίτια παράβαση του κανόνα «μη βλάπτεις άλλον», η οποία εμπεριέχεται – κατά την άποψη αυτή – στη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, αποτελεί συγχρόνως και την παρανομία.

Κατά των υποστηρικτών της υποκειμενικής θεωρίας αντιτάχθηκαν βαρύνοντα επιχειρήματα. Κατά πρώτον, η άποψη, που καθιστά περιττή τη διερεύνηση του παρανόμου, προσκρούει δίχως άλλο στο ίδιο το γράμμα του κανόνα του άρθρου 914 ΑΚ, σύμφωνα με τον οποίο απαιτείται ρητά η ύπαρξη της προϋπόθεσης του παρανόμου. Κατά δεύτερον, αναγκαία λογική προϋπόθεση για την κρίση αναφορικά με την ύπαρξη ή μη της υπαιτιότητας, δηλαδή της απόδοσης προσωπικής μομφής στο πρόσωπο του ζημιούντος για την επιλήψιμη ψυχική του στάση, αποτελεί η προηγούμενη αξιολόγηση της συμπεριφοράς του σε αντικειμενικό επίπεδο ως παράνομης. Διαφορετική προσέγγιση θα αποτελούσε λογική ανακολουθία, διότι δεν είναι δυνατόν ο νομοθέτης να ψέγει το πρόσωπο για τις νόμιμες πράξεις του. Κατά τρίτον, με τη θεωρία αυτή επέρχεται υπερβολική διεύρυνση της αδικοπρακτικής ευθύνης, καθώς δημιουργείται υποχρέωση προς αποζημίωση, συμπεριλαμβανομένων και των περιπτώσεων στις οποίες η υπαίτια συμπεριφορά, ακόμη και από ελαφρά αμέλεια του ζημιώσαντος, μπορεί να επιφέρει ζημία, καίτοι δεν αποδοκιμάζεται καθεαυτήν από την έννομη τάξη.

Η δεύτερη θεωρία, η λεγόμενη αντικειμενική, αντιμετωπίζει το παράνομο του άρθρου 914 ΑΚ ως αυτοτελή προϋπόθεση, διακριτή από το στοιχείο της υπαιτιότητας, όπως άλλωστε προκύπτει από το ίδιο το γράμμα του άρθρου «όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια […]». Παράνομη συμπεριφορά θεωρείται εκείνη, η οποία αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου. Έτσι, η ΑΚ 914 δεν καθορίζει τι επιτρέπεται και τι απαγορεύεται. Ο κανόνας αυτός για τον χαρακτηρισμό της πράξης ως παράνομης ή μη παραπέμπει στο σύνολο της νομοθεσίας. Η διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ ορίζει απλά την κύρωση (κατ’ ακρίβειαν τη δυσμενή για τον ζημιώσαντα έννομη συνέπεια), που συνίσταται στην υποχρέωση αποζημίωσης, δηλαδή αποκατάστασης της επελθούσας στον ζημιωθέντα ζημίας σε περίπτωση όπου ορισμένη πράξη είναι παράνομη, εξαιτίας της παραβίασης κάποιου κανόνα δικαίου, υπό την προϋπόθεση βεβαίως ότι συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις αδικοπρακτικής ευθύνης κατά την ΑΚ 914. Ο κανόνας αυτός, σε ό,τι αφορά ειδικώς την παρανομία χαρακτηρίζεται «λευκός», καθώς για την ενεργοποίησή του απαιτείται η ύπαρξη άλλου δικαιϊκού κανόνα, από τον οποίο να προκύπτει ή ο οποίος να προσδιορίζει τον παράνομο χαρακτήρα της ζημιογόνου συμπεριφοράς.

Παρά το γεγονός ότι η ανωτέρω θεωρία επικράτησε πλήρως στην επιστήμη και στη νομολογία, διατυπώθηκε και ως προς αυτήν αντίλογος. Ειδικότερα, υποστηρίχθηκε ότι ο ορισμός του παρανόμου ως αντίθεσης σε διάταξη νόμου απλοποιούσε την κρίσιμη έννοια σε σημείο που δεν ανταποκρινόταν στο πνεύμα του νόμου. Έτσι, η προϋπόθεση του παρανόμου πληρούνταν σε κάθε περίπτωση της ύπαρξης παραβίασης διάταξης νόμου. Επομένως, ο περιορισμός της έννοιας του παρανόμου κρίθηκε αναγκαίος, καθώς δεν συνιστά παράνομη πράξη, η οποία δημιουργεί αδικοπρακτική ευθύνη, κάθε παράβαση κανόνα δικαίου.

Κατά το συνήθως συμβαίνον οι κανόνες της αστικής ευθύνης αποβλέπουν στην προστασία ορισμένων έννομων αγαθών. Εάν με την παράβαση αυτών των κανόνων προσβληθούν άλλα αγαθά, ευρισκόμενα εκτός του προστατευτικού τους βεληνεκούς, ο φορέας των προσβαλλόμενων αγαθών δεν νομιμοποιείται να επικαλεστεί την παράβαση του κανόνα αυτού και να στοιχειοθετήσει με τον τρόπο αυτό το παράνομο, καθώς ειδικά για τον φορέα αυτόν δεν υφίσταται παρανομία. Αυτή η θεώρηση είναι γνωστή ως «θεωρία του σκοπού του κανόνα δικαίου». Με αυτήν εξετάζεται ο προστατευτικός σκοπός της παραβιαζόμενης διάταξης, δηλαδή ποια συμφέροντα και ως ποιο σημείο εμπίπτουν στο προστατευτικό πεδίο του κανόνα δικαίου, προκειμένου να υπάρχει ευθύνη προς αποζημίωση από την παράβασή του. Συνεπώς, το παράνομο στοιχειοθετείται, εφόσον παραβιασθεί διάταξη που θεμελιώνει δικαίωμα ή προστατεύει συγκεκριμένο έννομο συμφέρον του ζημιωθέντος. Έτσι, αναφορικά με το δικαίωμα, το παράνομο υφίσταται όταν πρόκειται για απόλυτο δικαίωμα (περιουσιακό ή μη περιουσιακό). Όταν γίνεται λόγος για προσβαλλόμενο έννομο συμφέρον, αυτό πρέπει να καλύπτεται από τον προστατευτικό σκοπό του παραβιαζόμενου κανόνα δικαίου. Επίσης, η παράβαση διατάξεων, τεθειμένων αποκλειστικά χάριν του δημοσίου συμφέροντος, δεν δύναται να αποτελέσει βάση για τη θεμελίωση αξίωσης αποζημίωσης από πρόσωπο που επικαλείται το ιδιωτικό του συμφέρον κατά την ΑΚ 914. Η διάταξη που εκφράζει πληρέστερα τη θέση αυτή είναι του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ. Εν κατακλείδι, για τη στοιχειοθέτηση του παρανόμου πρέπει να θίγεται δικαίωμα ή έννομο συμφέρον του ζητούντος αποζημίωση προσώπου.

Η ως άνω βασική στο ελληνικό δίκαιο θέση για τον περιορισμό του παρανόμου με αναγωγή στο στενότερο πεδίο εφαρμογής του παραβιαζόμενου κανόνα δικαίου, το οποίο δεν πρέπει να υπερβαίνει τον προστατευτικό σκοπό, αντισταθμίζεται στη σύγχρονη νομική θεωρία και νομολογία με την αντίστροφη τάση της λεγόμενης «διεύρυνσης του παρανόμου». Συγκεκριμένα: Παλαιότερα είχε υποστηριχθεί η άποψη ότι το παράνομο συνέτρεχε μόνο όταν παραβιαζόταν μια ειδική διάταξη νόμου, απαγορευτική ή επιτακτική, του θετικού δικαίου. Στη συνέχεια έγινε όμως δεκτό ότι αρκεί για το παράνομο η αντίθεση της πράξης στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου, καθώς και στις ερμηνευτικώς συναγόμενες από αυτό επιταγές. Με άλλα λόγια, για τον χαρακτηρισμό ανθρώπινης συμπεριφοράς ως παράνομης δεν είναι αναγκαίο να παραβιάζεται με αυτήν συγκεκριμένος, επακριβώς ορισμένος από τον νομοθέτη κανόνας δικαίου, αλλά αρκεί να αποδοκιμάζεται αυτή από το θετικό δίκαιο και τους σκοπούς του. Υποστηρίζεται ότι από το όλο πνεύμα του δικαίου, από την ιδέα της δικαιοσύνης και τις ανάγκες της κοινωνικής ζωής απορρέει μια υποχρέωση πρόνοιας, ασφάλειας και προστασίας των διακινδυνευόντων από την εν λόγω συμπεριφορά δικαιωμάτων και έννομων συμφερόντων. Στη σύγχρονη κοινωνική συμβίωση οι ανθρώπινες δραστηριότητες εμπεριέχουν από τη φύση τους και ορισμένο στοιχείο επικινδυνότητας. Ως εκ τούτου, καθένας έχει την ανάγκη να μπορεί να βασίζεται στο ότι ο συνάνθρωπός του θα τηρήσει ένα ελάχιστο βαθμό επιμέλειας, ως εκδήλωση της γενικότερης αρχής του δικαίου, της λεγόμενης αρχής της εμπιστοσύνης. Νομοθετικό έρεισμα της υποχρέωσης πρόνοιας και ασφάλειας αποτελούν οι γενικές ρήτρες της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και της απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης όχι μόνο δικαιωμάτων, αλλά και της γενικής ελευθερίας δράσης

(281, 288 ΑΚ). Έτσι, καθιερώνονται γενικές, άγραφες υποχρεώσεις συμπεριφοράς. Το κριτήριο, σύμφωνα με το οποίο κρίνεται αν υπάρχει μια τέτοια υποχρέωση πρόνοιας και κατ’ επέκταση παρανομία σε περίπτωση παραβίασής της, αποτελεί η καλή πίστη. Εάν κριθεί ότι ο ζημιώσας παραβίασε την απαιτούμενη υποχρέωση επιμέλειας, που δύναται και είναι υποχρεωμένος να τηρεί ο μέσος συνετός εκπρόσωπος του οικείου κύκλου προσώπων, η συμπεριφορά του θεωρείται παράνομη, ακόμη και στην περίπτωση που δεν παραβίασε ειδικά προσδιορισμένο στον νόμο απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου.

Ο συνδυασμός αυτών των ως άνω διορθωτικών επεμβάσεων στην αντικειμενική θεωρία για το παράνομο έδωσε μια αρκετά ικανοποιητική λύση στο πρόβλημα ως προς το πότε μια πράξη πρέπει να θεωρείται παράνομη. Η καλούμενη «διευρυμένη αντικειμενική θεωρία» για το παράνομο είναι η κρατούσα σήμερα στην επιστήμη και τη νομολογία άποψη.

III. Παράνομο της συμπεριφοράς ή του αποτελέσματος;

Η επιστημονική για το ως άνω (υπό ΙΙ) ζήτημα συζήτηση δεν περιορίζεται μόνο στο αν και πότε συντρέχει η προϋπόθεση της παρανομίας, αλλά επεκτείνεται και στο ερώτημα αν η εν λόγω παρανομία αναφέρεται στη συμπεριφορά του ενεργούντος προσώπου ή στο αποτέλεσμα αυτής. Παλαιότερα, επικρατούσε η άποψη ότι το παράνομο πρέπει να κρίνεται από το αποτέλεσμα. Σύμφωνα με αυτήν, για την κατάφαση της παρανομίας ερευνάται αν προκλήθηκε παράνομη ζημία με την έννοια της προσβολής δικαιώματος ή έννομου συμφέροντος του ζημιωθέντος. Η παρανομία θεμελιώνεται στην παράβαση της υποχρέωσης, που ενυπάρχει σε κάθε απονεμητικό κανόνα δικαίου, δηλαδή της υποχρέωσης σεβασμού του απονεμόμενου δι’ αυτού δικαιώματος ή έννομου συμφέροντος από κάθε τρίτον. Για την υποστήριξη της άποψης αυτής διατυπώθηκε η σκέψη ότι η αντιβαίνουσα σε απαγορευτικόν ή επιτακτικόν κανόνα δικαίου συμπεριφορά ναι μεν είναι καθ’ εαυτήν παράνομη, επισύροντας την προβλεπόμενη σε κάποιο πεδίο του δικαίου κύρωση, για να θεωρηθεί όμως όρος του αστικού αδικήματος και να γεννηθεί αστική εξ αυτού του λόγου ευθύνη, θα πρέπει να έχει επέλθει και το δυσμενές για το προστατευόμενο δικαίωμα (ή έννομο συμφέρον) αποτέλεσμα. Αλλιώς η παράνομη συμπεριφορά (λ.χ. η παραβίαση του ΚΟΚ κατά την οδήγηση), αν δεν πλήξει τη ζωή ή τη σωματική ακεραιότητα ή περιουσιακό δικαίωμα τρίτου είναι αστικολογικά (ως προς την αστική ευθύνη) νομικώς αδιάφορη.

Η κρατούσα σήμερα άποψη, περισσότερο συνεπής προς την διευρυμένη αντικειμενική για το παράνομο θεωρία, δέχεται ότι το παράνομο πρέπει να κρίνεται μόνο από τη συμπεριφορά του ενεργούντος προσώπου. Το δίκαιο απευθύνεται στους ανθρώπους (στα πρόσω-

πα γενικότερα) και ως εκ τούτου παράνομη μπορεί να είναι μόνο η συμπεριφορά του προσώπου, όταν αυτή αντίκειται είτε σε τεθειμένο ειδικό κανόνα δικαίου είτε σε συναγόμενες συμπερασματικά από το δίκαιο γενικές υποχρεώσεις πρόνοιας και ασφάλειας, υπό την περαιτέρω βεβαίως προϋπόθεση ότι η εν λόγω παράνομη συμπεριφορά προκάλεσε ζημία, δεδομένου ότι τότε μόνο είναι αστικολογικώς (από πλευράς αστικής ευθύνης) ενδιαφέρουσα. Η κρατούσα αυτή θέση έχει ως συνέπεια να θεωρούνται το παράνομο της πράξης και η επερχόμενη δι’ αυτού ζημία δύο διακριτές αυτοτελείς προϋποθέσεις για την αστική (εν προκειμένω αδικοπρακτική) ευθύνη του ζημιούντος.

IV. Η διπλή λειτουργία της αμέλειας

Ένα κρίσιμο ζήτημα, σχετιζόμενο με το παράνομο του άρθρου 914 ΑΚ, αποτελεί η αλληλεπίδρασή του με την υπαιτιότητα υπό τη μορφή αμέλειας. Το παράνομο, όπως η έννοιά του διαμορφώθηκε από τη διευρυμένη αντικειμενική θεωρία, υπάρχει είτε όταν παραβιάζεται συγκεκριμένος απαγορευτικός ή επιτακτικός κανόνας δικαίου, είτε όταν δεν τηρήθηκε η γενική υποχρέωση επιμέλειας, την οποία οφείλει να δείχνει ένας μέσος άνθρωπος για την προστασία των τρίτων, σύμφωνα με τις επιταγές της αρχής της καλής πίστης, των χρηστών ηθών, λαμβάνοντας υπόψη τις ανάγκες της σύγχρονης κοινωνίας στις συναλλαγές και τις συντρέχουσες εκάστοτε περιστάσεις. Έτσι, παράνομη κρίνεται και η «αμελής» συμπεριφορά, δηλαδή η αποκλίνουσα από εκείνην του μέσου συνετού ανθρώπου του οικείου επαγγελματικού, μορφωτικού και κοινωνικού κύκλου στον οποίο εμπίπτει ο ζημιώσας. Το εν λόγω κριτήριο, ωστόσο, είναι το αυτό με εκείνο που χρησιμοποιείται και για να αποδοθεί προσωπική μομφή στον ζημιώσαντα για την ψυχική του στάση (αμέλειά του) απέναντι στην παράνομη και ζημιογόνο ενέργειά του. Έτσι «αμέλεια» ως μορφή παρανομίας, φαίνεται να συμπίπτει ως προς τα αξιολογικά για τη διαπίστωσή της κριτήρια με την «αμέλεια», ως μορφή υπαιτιότητας. Λόγω αυτής της φαινομενικής ταύτισης ανακύπτει το ερώτημα, αν στις περιπτώσεις της «αντισυναλλακτικής συμπεριφοράς» η αμέλεια αποτελεί στοιχείο του παρανόμου ή της υπαιτιότητας.

Η απάντηση στο ως άνω ερώτημα προκύπτει από το ίδιο το γράμμα του κανόνα του άρθρου 914 ΑΚ («όποιος ζημίωσε άλλον παράνομα και υπαίτια […]»), με το οποίο ορίζονται ρητά ως σωρεύουσες αυτοτελείς προϋποθέσεις της αδικοπραξίας και η παρανομία και η υπαιτιότητα. Η λεγόμενη «εξωτερική αμέλεια», η οποία αναφέρεται όχι στην εσωτερική στάση, αλλά στην εξωτερική συμπεριφορά του ζημιούντος, που αξιολογείται ως παράβαση κανόνων τάξεως και προστασίας, διακρίνεται από την «εσωτερική αμέλεια», που συνέχεται με την εσωτερική στάση του ζημιούντος έναντι της ζημιογόνας πράξης ή παράλειψής

του, για την αποφυγή της οποίας αυτός, καίτοι οι ενδεχόμενες συνέπειές της ήταν προβλέψιμες, δεν κατέβαλε την απαιτούμενη προσοχή. Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια είναι δηλαδή δύο διακριτές έννοιες, που επιτελούν διαφορετικές λειτουργίες. Η εξωτερική αμέλεια αποτελεί, κατά την άποψη αυτή, λογικό προαπαιτούμενο της εσωτερικής αμέλειας για να γεννηθεί ευθύνη προς αποζημίωση. Η ύπαρξη μόνο εσωτερικής αμέλειας με την έννοια της απροσεξίας ή απερισκεψίας, χωρίς να συνοδεύεται από ορισμένη παράνομη μεταβολή ή επίπτωση στον εξωτερικό κόσμο, δεν ενδιαφέρει το δίκαιο. Περαιτέρω, η εξωτερική αμέλεια προϋποθέτει αναγκαίως την εσωτερική αμέλεια, που συντρέχει όταν το προκαλούν τη ζημία πρόσωπο δεν επέδειξε την αναμενόμενη από έναν συνετό άνθρωπο επιμέλεια για να αποφευχθεί η ζημία. Ο ζημιώσας, με άλλα λόγια, δεν επέδειξε την επιμέλεια, την οποία μπορούσε και όφειλε να επιδείξει ο μέσος τυπικός εκπρόσωπος του κύκλου του ζημιώσαντος. Οι πιο πάνω σκέψεις, που στηρίζονται στο ότι το ίδιο βιοτικό γεγονός, αυτό της αμελούς συμπεριφοράς, συνιστά και παρανομία και υπαιτιότητα, οδήγησαν στη διατύπωση της άποψης ότι η αμέλεια επιτελεί διπλή λειτουργία, με την έννοια ότι με την ίδια πράξη υπό τη μορφή της αμέλειας κατά την ΑΚ 330, πραγματώνεται και η αντικειμενική και η υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος και πληρούνται και οι δύο ως άνω προϋποθέσεις της αδικοπρακτικής ευθύνης (και η παρανομία και η υπαιτιότητα του ζημιούντος). Έτσι, αν ο ζημιωθείς αποδείξει την αντισυναλλακτική (παράνομη) συμπεριφορά του ζημιώσαντος, είναι σχεδόν αδύνατον στον τελευταίο να αποδείξει ότι δεν τον βαρύνει υπαιτιότητα (με τη μορφή αμέλειας). Σχετικά με το τελευταίο αυτό ζήτημα έχει υποστηριχθεί πάντως και διαφορετική γνώμη.

Στη νομική επιστήμη έχουν διατυπωθεί επιφυλάξεις για την ανάγκη καταφυγής του ερμηνευτή στην κατασκευή της λεγόμενης «διπλής λειτουργίας της αμέλειας». Στην πραγματικότητα οι υποστηρικτές της θεωρίας για τη διπλή λειτουργία της αμέλειας, χρησιμοποιώντας τη διάταξη του εδ. β΄ του άρθρου 330 ΑΚ, συνάγουν το περιεχόμενο και των δύο προϋποθέσεων της κατ’ ΑΚ 914 ευθύνης (και της παρανομίας της πράξης ή παράλειψης του ζημιούντος και της υπαιτιότητας αυτού, υπό τη μορφή αμέλειας) με αναγωγή στο αυτό αντικειμενικοποιημένο αξιολογικό κριτήριο της ΑΚ 330 εδ. β΄. Η διάταξη αυτή αφενός επιτάσσει ένα γενικό καθήκον επιμέλειας και προστασίας των διακινδυνευόντων αγαθών των άλλων και η παραβίασή της συνιστά παρανομία, αφετέρου δε οδηγεί σε ψόγο του ζημιούντος (υπό τη μορφή αμέλειας), επειδή με την παράνομη αυτή συμπεριφορά του ζημιούντος δεν τηρεί αυτός το επιβαλλόμενο με τη διάταξη αυτή μέτρο επιμέλειας. Η παράνομη δηλαδή συμπεριφορά του ζημιούντος είναι – κατά την άποψη αυτή – ταυτόχρονα και υποκειμενικά επίψογη (υπαίτια). Όμως, ο δικαιοπολιτικός σκοπός του άρθρου 330 εδ. β΄ ΑΚ όπως προ-

κύπτει και από τη θέση της διάταξης αυτής στο υποσύστημα της ευθύνης από υπαίτια από τον οφειλέτη αθέτηση προϋφιστάμενης υποχρέωσής του (ενδοσυμβατικής, κατά το συνήθως συμβαίνων, ευθύνης), είναι σκοπός συναρτημένος με την αναζήτηση πταίσματος (με το κριτήριο του εδαφίου β΄ της εν λόγω διάταξης), η θεμελίωση του οποίου προϋποθέτει την θεμελιούμενη σε άλλες διατάξεις παρανομία. Εν προκειμένω, το άρθρο 914 ΑΚ είναι πολύ σαφές στην αφαιρετική του διατύπωση, απαιτώντας την παρανομία ως αποδοκιμασία σε αντικειμενικό επίπεδο, και την υπαιτιότητα ως απόδοση μομφής στην ψυχική στάση του δράστη σε υποκειμενικό επίπεδο. Έτσι, το παράνομο προσδιορίζεται στην ελληνική έννομη τάξη είτε με γενικό ή ειδικό νόμο είτε με τη διαμόρφωσή του από τον δικαστή κατά την άσκηση της δικαιοπλαστικής του εξουσίας κατά τη διαδικασία διαπίστωσης και πλήρωσης κενών στο δίκαιο είτε με την εξειδίκευση γενικών ρητρών (με εξέχουσα εκείνη της καλής πίστης). Συνεπώς, η ίδια διευρυμένη θεωρία του παρανόμου παρέχει απάντηση στο ζήτημα ποια συμπεριφορά θα πρέπει να θεωρηθεί παράνομη. Ως εκ τούτου, δεν υπάρχει ανάγκη για τη θεμελίωση του παρανόμου να ανατρέξουμε στην κατασκευή της διπλής λειτουργίας της αμέλειας, η οποία ως μορφή υπαιτιότητας αποτελεί το λογικώς ύστερο σημείο αναζήτησης, το οποίο προϋποθέτει ότι έχει διαπιστωθεί προηγουμένως η απαξία της παράνομης πράξης ή παράλειψης. Πέραν τούτων με τη θεωρία της διπλής λειτουργίας της αμέλειας δημιουργείται σύγχυση των δύο διακριτών δογματικά επιπέδων ελέγχου αφενός μεν της αντικειμενικής, αφετέρου δε της υποκειμενικής υπόστασης της αδικοπραξίας, καθώς τα ίδια πραγματικά οδηγούν στη διαπίστωση – κατά την εν λόγω θεωρία – και της αμέλειας (ως βαθμού υπαιτιότητας) και του παρανόμου. Έτσι όμως τα όρια των δύο διακριτών μεταξύ τους επιπέδων ελέγχου της αντικειμενικής και της υποκειμενικής υπόστασης του αστικού αδικήματος γίνονται δυσδιάκριτα, αφού δεν υπάρχει σταθερό σημείο εκκίνησης του εν λόγω ελέγχου από το λογικώς πρότερο σημείο της αντικειμενικής απαξίας της πράξης ή παράλειψης (παρανομίας) και μετάβασης στο λογικώς ύστερο στοιχείο της απαξίας της στάσης του ζημιούντος έναντι της παράνομης συμπεριφοράς του (υπαιτιότητας) που αποτελεί στοιχείο της υποκειμενικής υπόστασης του αδικήματος κατ’ ΑΚ 914, το οποίο πάντως προϋποθέτει αναγκαίως παρανομία της συμπεριφοράς του ζημιούντος. Δεν νοείται υπαιτιότητα επί νόμιμων ενεργειών του ενεργούντος υποκειμένου.

Οι παραπάνω σκέψεις (και υπέρ και κατά της θεωρίας της «διπλής λειτουργίας της αμέλειας») έχουν σημασία και στο ειδικότερο πεδίο της ευθύνης των ιατρών, το οποίο εξετάζεται αμέσως παρακάτω (§§ 2-5).

§2. Ιατρικό σφάλμα

I. Προκαταρκτικές επισημάνσεις

(α) Το ιατρικό σφάλμα είναι έννοια κεντρικής σημασίας στο ιατρικό δίκαιο. Πρόκειται για όρο δηλωτικό της βασικής στο ελληνικό δίκαιο προϋπόθεσης για τη θεμελίωση ιατρικής ευθύνης. Εκ του λόγου αυτού, είναι αναγκαία η εξέτασή του στην αρχή της έρευνας του ζητήματος της ευθύνης του παρέχοντος ιατρικές υπηρεσίες.

Από την έρευνα των υπό σύγκριση έννομων τάξεων της Ελλάδας, της Ουκρανίας και της Ρωσίας για την ευθύνη του παρέχοντος ιατρικές υπηρεσίες φαίνεται ότι σ’ αυτόν καταλογίζονται οι ζημίες που συνδέονται αιτιωδώς με παράνομη και υπαίτια πράξη ή παράλειψή του. Σύμφωνα με την κρατούσα στο ελληνικό δίκαιο άποψη ιατρικό σφάλμα συντρέχει όταν ο ιατρός παραβιάζει κατά την άσκηση των καθηκόντων του είτε κανόνες που ισχύουν δυνάμει διατάξεων νόμου, είτε τις άγραφες για την παροχή ιατρικών υπηρεσιών υποχρεώσεις πρό-

νοιας και ασφάλειας που πρέπει να τηρεί ο ιατρός κατά την άσκηση του λειτουργήματός του. Συνήθως στην πράξη το ιατρικό σφάλμα συσχετίζεται με την παράβαση των «κανόνων της ιατρικής επιστήμης και τέχνης» («leges artis»). Έτσι, διακρίνεται από τη λεγόμενη «κοινή» αμέλεια, η οποία δεν συνδέεται με την άσκηση της ιατρικής.

Διαφορετικά εν μέρει από ό,τι ισχύει στην ελληνική έννομη τάξη, στην ουκρανική, αλλά και στη ρωσική επιστήμη του ιατρικού δικαίου, ο όρος «ιατρικό σφάλμα» είναι περισσότερο αντικειμενικοποιημένος, χωρίς να δίνεται ιδιαίτερη έμφαση στην υποκειμενική του υπόσταση. Στις εξεταζόμενες έννομες τάξεις της Ουκρανίας και της Ρωσίας το νομοθετικό πλαίσιο είναι πάντως περισσότερο λεπτομερές σε σχέση με το ελληνικό δίκαιο.

(β) Πολλοί μελετητές του ιατρικού δικαίου θεωρούν το ιατρικό σφάλμα ως νόμιμο λόγο ευθύνης. Εντούτοις, για το ζήτημα αυτό αναγκαία είναι η ακόλουθη διευκρίνιση: Και στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης οι κύριες βάσεις ευθύνης είναι αφενός μεν η «ενδοσυμβατική», η στηριζόμενη δηλαδή στην αθέτηση ανειλημμένης από τον ιατρό (ή το νοσοκομείο) συμβατικής υποχρέωσης, και η αδικοπρακτική. Στην πρώτη από αυτές (στην ενδοσυμβατική ευθύνη) αναγκαίες προϋποθέσεις είναι η αθέτηση μιας ή περισσότερων συμβατικών υποχρεώσεων (είτε ρητά ανειλημμένων με τη σύμβαση με τον ιατρό, είτε ερμηνευτικά συναγόμενων από τη σύμβαση, με βάση τις ΑΚ 173 και 200, είτε και παρεπόμενων από την καλή πίστη ιδιαίτερων υποχρεώσεων επιμέλειας σύμφωνα με την ΑΚ 288), καθώς επίσης το πταίσμα (συνήθως υπό τη μορφή αμέλειας του ιατρού κατά την έννοια της ΑΚ 330 εδ. β΄). Αντίστοιχα στην αδικοπρακτική (σύμφωνα με την ΑΚ 914) ευθύνη του ιατρού απαιτείται αφενός μεν παράνομη πράξη ή παράλειψη αυτού, κατά την εκτεθείσα ήδη παραπάνω (§ 1) έννοια, αφετέρου δε πταίσμα (συνήθως αμέλεια) του ιατρού, το μέτρο για τη διαπίστωση της οποίας παρέχει και πάλι η ΑΚ 330 εδ. β΄. Στην πράξη πάντως ζήτημα «ιατρικού σφάλματος» τίθεται κυρίως επί αδικοπρακτικής ευθύνης.

(γ) Με τον ίδιο όρο «ιατρικό σφάλμα» αποδίδονται στα ελληνικά οι αντίστοιχου νοήματος όροι που έχουν επικρατήσει σε δίκαια άλλων χωρών της Ευρώπης, όπως της Γερμανίας, της Γαλλίας και της Αγγλίας. Όπως υποστηρίζεται στη θεωρία, ο επιθετικός προσδιορισμός «ιατρικό» και όχι «θεραπευτικό» σφάλμα είναι ορθότερο να υπερισχύσει, διότι είναι ευρύτερος και συμπεριλαμβάνει κάθε πράξη ή παράλειψη του ιατρού σε κάθε στάδιο της σχέσης ιατρού και ασθενούς (ήδη από το στάδιο της διάγνωσης, έως το στάδιο της παρακολούθησης του ασθενούς, μετά την ολοκλήρωση της θεραπευτικής αγωγής). Συμπερασματικά: Ως «ιατρικό σφάλμα» χαρακτηρίζεται η συμπεριφορά του ιατρού η οποία δεν ανταποκρίνεται στους κανόνες επιμέλειας που πρέπει να τηρούνται κατά την παροχή ιατρικών υπηρεσιών.

Έχουμε ήδη αναφερθεί (§ 1 αρ. ΙΙ) στην κρατούσα σήμερα στην Ελλάδα άποψη για τη διεύρυνση του παρανόμου. Σύμφωνα με την άποψη αυτή το παράνομο νοείται είτε ως αντίθεση συμπεριφοράς σε γραπτό κανόνα δικαίου (γενικό ή ειδικό), είτε ως αντίθεση στους άγραφους κανόνες επιμέλειας που επιτάσσουν στις συναλλαγές οι διέπουσες αυτές γενικές ρήτρες, ιδιαίτερα εκείνη της καλής πίστης. Η δυσκολία με τους άγραφους κανόνες επιμέλειας έγκειται στο ότι δεν είναι σαφώς διατυπωμένοι και προσδιορισμένοι σε κανονιστικά κείμενα. Απαιτείται ως εκ τούτου συγκεκριμενοποίηση των επιταγών των γενικών ρητρών κατά την εκάστοτε εφαρμογή τους από τα δικαστήρια in concreto. Σημαντικά για την συγκεκριμενοποίηση αυτή κριτήρια είναι η επικινδυνότητα της εκάστοτε υπό εξέταση ανθρώπινης δράσης, το είδος των υποκείμενων στον κίνδυνο αγαθών, η σημασία τους και η συναρτημένη με αυτήν ένταση της μέριμνας για την προστασία τους. Ταυτόχρονα σημασία για μια ορθολογική προσέγγιση του ζητήματος της συγκεκριμενοποίησης των εν λόγω επιταγών έχει ο προσανατολισμός των δικαστηρίων στο πρότυπο του μέσου συνετού και εχέφρονος εκπροσώπου του συγκεκριμένου επαγγελματικού, μορφωτικού, κοινωνικού κύκλου του δρώντος υποκειμένου (εν προκειμένω του παρέχοντος ιατρικές υπηρεσίες ιατρού). Για το ως άνω ζήτημα της διάγνωσης ιατρικού σφάλματος και της θεμελίωσης αστικής εκ του λόγου αυτού ευθύνης θα πρέπει να επισημανθούν ειδικότερα τα εξής:

II. Το εξειδικευμένο για την ιατρική ευθύνη νομοθετικό πλαίσιο

Οι κανόνες επαγγελματικής συμπεριφοράς των ιατρών εισέρχονται στο σύστημα του ισχύοντος ελληνικού δικαίου συχνά υπό τη μορφή νομοθετικά θεσπισμένων κωδίκων δεοντολογίας. Η παράβαση αυτών των κανόνων συμπεριφοράς συνιστά ιατρικό σφάλμα. Αν πληρούνται και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις αστικής εν προκειμένω αδικοπρακτικής ευθύνης, τότε γεννώνται εις βάρος των ιατρών που υπέπεσαν σε ιατρικό σφάλμα αξιώσεις αποκατάστασης της εκ της αιτίας αυτής επελθούσας περιουσιακής ζημίας ή βλάβης.

Οι κυριότεροι κανόνες δεοντολογικού χαρακτήρα στην Ελλάδα εμπεριέχονται στον Ν. 3418/2005 (ΚΙΔ). Τα δε άρθρα 13 και 24 του ΑΝ 1565/1939 (με το άρθρο 13 αυτού να όριζε ότι: «Ο ιατρός οφείλει να ασκεί ευσυνειδήτως το επάγγελμα αυτού και να συμπεριφέρεται, τόσο εν τη ασκήσει του επαγγέλματος όσο και εκτός αυτής, κατά τρόπον αντάξιον της αξιοπρέπειας και της εμπιστοσύνης την οποία απαιτεί το ιατρικό επάγγελμα» και το άρθρο 24 του ίδιου ΑΝ να προέβλεπε περαιτέρω ότι: «Ο ιατρός οφείλει να παρέχει με ζήλο, ευσυνειδησία και αφοσίωση την ιατρική του συνδρομή, σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης και την πείρα που έχει αποκτήσει και τηρώντας τις διατάξεις που ισχύουν για την προφύλαξη των ασθενών και την προστασία των υγιών») είχαν διατηρηθεί σε ισχύ και μετά τον ΚΙΔ και εφαρμόζονταν παγίως από τα ελληνικά δικαστήρια σε υποθέσεις ιατρικών σφαλμάτων. Ήδη καταργήθηκαν με το άρθρο 341 του Ν. 4512/2018. Με τον νεότερο από τους αναφερθέντες νόμους, τον Ν. 3418/2005, και ειδικότερα με το άρθρο 37 αυτού καταργήθηκε ρητώς το β.δ. 25.5/6.7.1955 «Περί Κανονισμού Ιατρικής Δεοντολογίας» (εφεξής χάριν συντομίας ΚΙΔ) και εκ-

συγχρονίστηκε το θεσμικό πλαίσιο της άσκησης της ιατρικής προκειμένου να ανταποκριθεί στις σύγχρονες ανάγκες της κοινωνίας. Έτσι, με τους εν λόγω κανόνες δεοντολογίας θεσπίστηκαν στην ουσία, με τη νομοθετική αναγνώρισή τους, γνήσιες νομικές υποχρεώσεις. Οι σημαντικότερες από τις τομές του νέου αυτού (από το έτος 2005) ΚΙΔ είναι οι ακόλουθες: Στο άρθρο 2 αυτού ορίζεται ότι η άσκηση της ιατρικής αποτελεί λειτούργημα που σέβεται την ανθρώπινη ζωή και την αξιοπρέπεια. Με το άρθρο 3 εξασφαλίζεται η ηθική και επιστημονική ανεξαρτησία του ιατρού κατά την άσκηση του επαγγέλματος σε επιστημονικώς αποδεκτά επίπεδα. Με το άρθρο 8 επισημαίνεται η σημασία της ύπαρξης σχέσης εμπιστοσύνης ασθενούς με τον ιατρό, και επιβάλλεται γενική υποχρέωση σεβασμού της προσωπικότητας του ασθενούς από τον ιατρό. Με το άρθρο 9 εξειδικεύονται οι υποχρεώσεις ιατρικής φροντίδας του ιατρού απέναντι στον ασθενή και ορίζονται περιπτώσεις απαλλαγής του ιατρού από τα καθήκοντά του. Με το άρθρο 10 θεσπίζεται υποχρέωση δια βίου εκπαίδευσης του ιατρού και διεπιστημονικής και επαγγελματικής συνεργασίας μεταξύ ιατρών διαφορετικών ειδικοτήτων. Με τα άρθρα 11 και 12 καθιερώνεται υποχρέωση ενημέρωσης και συναίνεσης του ασθενούς για την ιατρική πράξη. Τα άρθρα 13 και 14 αναφέρονται στην υποχρέωση τήρησης ιατρικού αρχείου και στη διασφάλιση του ιατρικού απορρήτου. Τέλος, με τα άρθρα 16 έως 20 ορίζεται το πλαίσιο των σχέσεων μεταξύ ιατρού και κοινωνίας και εξαίρεται ο κοινωνικός και ανθρωπιστικός χαρακτήρας του ιατρικού επαγγέλματος και υπό την οπτική αυτή γωνία γίνεται λόγος για τη δημόσια εικόνα του ιατρού, ο οποίος πρέπει να δείχνει ευαισθησία στις ευπαθείς ομάδες.

Οι ως άνω κανόνες δεοντολογίας είναι ιδιαίτερα χρήσιμοι για την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών και τη συγκεκριμενοποίηση των γενικών ρητρών των άρθρων 57, 288, 330, 914 ΑΚ, και η παραβίασή τους συνιστά ιατρικό σφάλμα. Η σημασία τους ως εκ τούτου εκτείνεται και στο πεδίο της αδικοπρακτικής ευθύνης (μέσω διευρύνσεως του παρανόμου) και στο πεδίο της ενδοσυμβατικής ευθύνης (μέσω των κατ’ ΑΚ 288 παρεπόμενων από την καλή πίστη υποχρεώσεων του οφειλέτη). Έτσι επιτυγχάνεται και η αναγκαία συστηματικά εναρμόνιση των αξιολογικών κριτηρίων και για τις δύο συρρέουσες στο ελληνικό δίκαιο κύριες βάσεις ευθύνης (και για την αδικοπρακτική και για την ενδοσυμβατική ευθύνη). Αυτό συμβαίνει επειδή οι συμβατικές υποχρεώσεις επιμέλειας του ιατρού, στις οποίες περιλαμβάνονται και οι παρεπόμενες από την καλή πίστη υποχρεώσεις σύμφωνα με την ΑΚ 288, στην ουσία ταυτίζονται με τις υποχρεώσεις επιμέλειας και προστασίας των ζωτικής σημασίας έννομων αγαθών του ασθενούς που ισχύουν επί αδικοπρακτικής ευθύνης. Ως εκ τούτου,

η ορολογική προσέγγιση, οι κύριες παράμετροι και η τυπολογία του ιατρικού σφάλματος είναι ουσιαστικά ταυτόσημες, ανεξάρτητα από το νόμιμο λόγο ευθύνης.

III. Το ιατρικό σφάλμα εντάσσεται στην προβληματική της αναζήτησης της παρανομίας ή της υπαιτιότητας του ζημιούντος κατά την παροχή ιατρικών υπηρεσιών;

Το αναφερόμενο στον τίτλο ερώτημα, το οποίο τίθεται γενικότερα, όπως ήδη αναπτύχθηκε (παραπάνω, § 1 αρ. IV), έχει πρακτική σημασία κατ’ εξοχήν στο δίκαιο της αστικής ευθύνης των ιατρών. Κεντρική έννοια για τη θεμελίωση ιατρικής ευθύνης, όπως έχει ήδη επισημανθεί, αποτελεί το ιατρικό σφάλμα, δηλαδή η αποκλίνουσα από το οφειλόμενο μέτρο επιμέλειας συμπεριφορά, η οποία, σύμφωνα με τη θεωρία της διπλής λειτουργίας της αμέλειας, είναι και παράνομη και υπαίτια, ως υπολειπόμενη του κατά το άρθρο 330 εδ. β΄ ΑΚ μέτρου επιμέλειας.

Όπως αναπτύχθηκε ήδη παραπάνω (§ 1 αρ. ΙΙΙ), σύμφωνα με την κρατούσα σήμερα άποψη, που δέχεται ότι για την αξιολόγηση της συμπεριφοράς του ζημιούντος ως παράνομης, κατ’ εφαρμογήν της γενικής διάταξης του άρθρου 914 ΑΚ, δεν αρκεί η αναγωγή στο επερχόμενο δι’ αυτής βλαπτικό για τα έννομα αγαθά του ζημιουμένου αποτέλεσμα, δηλαδή εν προκειμένω η βλάβη της ζωής, της σωματικής ακεραιότητας ή της υγείας, αλλά απαιτείται αξιολόγηση της συμπεριφοράς του ζημιούντος καθ’ αυτήν. Μόνο στο πλαίσιο αυτής της κρατούσας άποψης τίθεται από μέρος της νομικής θεωρίας και της νομολογίας ζήτημα «διπλής λειτουργίας της αμέλειας». Αντίθετα, για τους υποστηρικτές της άποψης που κρίνει το παράνομο εκ του αποτελέσματος η μη τήρηση της επιβαλλόμενης επιμέλειας αποτελεί μόνο στοιχείο της υπαιτιότητας (330 ΑΚ), η οποία εξειδικεύεται στην ιατρική ευθύνη και με ειδικότερες διατάξεις όπως είναι, ενδεικτικά, και το άρθρο 24 ΑΝ 1565/1939, όπως ίσχυε πριν την κατάργησή του με τον Ν. 4512/2018. Ως εκ τούτου, κάθε ιατρική πράξη που προξενεί βλάβη στα αναφερθέντα έννομα αγαθά του ασθενούς, είναι ναι μεν εξ ορισμού – κατά την άποψη αυτή – παράνομη, για να γεννηθεί όμως αστική ευθύνη του ιατρού απαιτείται και αμέλεια αυτού, με την έννοια του σφάλματός του, νοουμένου ως στοιχείου της υποκειμενικής υποστάσεως του αστικού αδικήματος.

Κρατούσα σήμερα είναι, κατά τα προεκτεθέντα, η άποψη ότι παράνομη δύναται να κριθεί μόνο η ανθρώπινη συμπεριφορά. Ειδικότερα, παράνομη κρίνεται, όπως ήδη αναφέρθηκε (αμέσως παραπάνω υπό ΙΙ), η συμπεριφορά του ιατρού, όταν αυτή αντίκειται είτε σε ρητές (ειδικές ή γενικές) διατάξεις του ισχύοντος δικαίου, είτε σε συναγόμενες από την καλή πίστη ή από άλλες γενικές επιταγές επιμέλειας ιατρών. Έτσι, η μη επίδειξη της επιβαλλόμενης

ανάλογα με τις συνθήκες επιμέλειας, δηλαδή η εσφαλμένη συμπεριφορά του ιατρού, αποτελεί παρανομία, επειδή προσκρούει στο θετικό δίκαιο, το οποίο είναι εξοπλισμένο με σύστημα διατάξεων που καθιερώνουν κανόνες συμπεριφοράς των ιατρών. Ένας από τους παλαιότερους στο ισχύον δίκαιο βασικούς για την ευθύνη των ιατρών κανόνες είναι το άρθρο 24 του ΑΝ 1565/1939, όπως ίσχυε πριν την κατάργησή του με τον Ν. 4512/2018, σύμφωνα με το οποίο επιτάσσεται να επιδεικνύει ο ιατρός κατά την άσκηση των καθηκόντων του ζήλο, ευσυνειδησία και αφοσίωση. Η μη τήρηση της βασικής αυτής (αν και αόριστης, που πρέπει να εξειδικεύεται) επιταγής συνιστά παρανομία. Το ίδιο ισχύει και για τις συναγόμενες (στο ίδιο πεδίο της ιατρικής ευθύνης) από την καλή πίστη ή άλλες γενικές ρήτρες, επιταγές επιμέλειας και προστασίας, που πρέπει να τηρούν οι ιατροί κατά την άσκηση του επαγγέλματός τους. Πάντως, όπως αναφέρθηκε ήδη αμέσως παραπάνω (υπό ΙΙ), ο ισχύον ΚΙΔ εμπεριέχει και ειδικότερους κανόνες συμπεριφοράς των ιατρών που συμβάλλουν σημαντικά στην εξειδίκευση των εν λόγω κανόνων επιμέλειας.

Η προσβολή της σωματικής ακεραιότητας ή της υγείας του ασθενούς, εξαιτίας της άμεσης επενέργειας της ιατρικής πράξης στον ανθρώπινο οργανισμό και εντεύθεν διακινδύνευσης ακόμη και της ζωής του ασθενούς, θα ήταν παράλογο να θεωρηθούν καθ’ αυτές παράνομες. Μια τέτοια παραδοχή θα οδηγούσε αναγκαίως στο συμπέρασμα ότι το κορυφαίας σημασίας ιατρικό λειτούργημα ασκείται συνολικά με πράξεις παράνομες, πράγμα που δεν μπορεί να ευσταθεί. Για να αποκλειστεί αυτό το άτοπο θα πρέπει αναγκαίως να γίνει δεκτό ότι δεν αρκεί για την παρανομία η βλάβη του διακινδυνεύοντος με την ιατρική πράξη έννομου αγαθού ούτε αρκεί επίσης απλώς και μόνο η συναίνεση του ασθενούς για να αρθεί η ευθύνη του ιατρού. Θα πρέπει η βλάβη να οφείλεται στην ιατρική πράξη και αυτή να αξιολογείται αρνητικά ως αποδοκιμαζόμενη στο δίκαιο (παράνομη) πράξη. Εκείνο που διαφοροποιεί τη νόμιμη ιατρική πράξη από την παράνομη είναι η συμφωνία της ιατρικής πράξης με τους κανόνες και τις αρχές της ιατρικής επιστήμης, καθώς και με διατάξεις που έχουν τεθεί για την προστασία των ασθενών. Όταν οι κανόνες αυτοί τηρούνται, η πράξη είναι νόμιμη. Διαφορετικά, σε περίπτωση παραβίασής τους με οποιονδήποτε τρόπο, ο ιατρός υποπίπτει σε σφάλμα και η ιατρική πράξη είναι παράνομη.

Βασικά σημεία αναφοράς για την αξιολόγηση της ιατρικής πράξης στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης με αναγωγή σε επιταγές επιμέλειας, που αποτελούν συγκεκριμενοποίηση της καλής πίστης ή των άλλων γενικών ρητρών, είναι, ενδεικτικά, οι συντρέχουσες εκάστοτε ειδικές συνθήκες άσκησης του ιατρικού λειτουργήματος, ο βαθμός επικινδυνότητας της υπό εξέταση εκάστοτε ιατρικής πράξης, η σημασία του κινδυνεύοντος αγαθού, το μέγεθος αυτού του κινδύνου, η επάρκεια ιατρικού και νοσηλευτικού προσωπικού και τεχνολογικής υποστήριξης, η ασφάλεια που δημιουργείται για την επιτυχή έκβαση της ιατρικής πράξης, με βάση το επίπεδο που βρίσκεται η ιατρική επιστήμη, η τήρηση των κανόνων αυτής, η αξιοποίηση της εμπειρίας από προηγούμενα περιστατικά κ. ά. Η συνεκτίμηση των δεδομένων για να διαπιστωθεί η ύπαρξη ή όχι ιατρικού σφάλματος, είναι αναγκαίος όρος για την αξιολόγηση της ιατρικής πράξης με αναγωγή στο μέτρο επιμέλειας που πρέπει να τηρείται σύμφωνα με τους ισχύοντες για την άσκηση του ιατρικού επαγγέλματος κανόνες σε κάθε υπό εξέταση περίπτωση.

Με αναφορά στα προεκτεθέντα, μια πρώτη απάντηση που μπορεί να δοθεί στο ερώτημα που τίθεται με τον τίτλο της εδώ (υπό ΙΙΙ) υποενότητας είναι ότι ο χρησιμοποιούμενος στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης όρος «ιατρικό σφάλμα» ενέχει στοιχεία και του παρανόμου και της υπαιτιότητας. Η αναγκαία για το «ιατρικό σφάλμα» προϋπόθεση της αμέλειας του ιατρού φαίνεται να επιτελεί διπλή λειτουργία. Η κατά το άρθρο 330 εδ. β΄ ΑΚ αντικειμενικο-

ποίηση της αμέλειας καθιστά την έννοια αυτή κρίσιμη και για τη διαπίστωση του παρανόμου και για τη διαπίστωση της υπαιτιότητας ως εσωτερικής αμέλειας, αναφερόμενης στην ψυχική στάση του ζημιούντος, που είναι εν προκειμένω ο υποπίπτων στο ιατρικό σφάλμα ιατρός. Πάντως, λόγω της κατά το άρθρο 330 εδ. β΄ ΑΚ αντικειμενικοποίησης της αμέλειας, η κατάφαση της αντικειμενικής απαξίας του ιατρικού σφάλματος, ως παράνομης συμπεριφοράς, θα καθιστά σχεδόν αδύνατη την αντίθετη απόδειξη σε επίπεδο υποκειμενικής υποστάσεως (εσωτερικής αμέλειας) του κατά την έννοια της ΑΚ 914 αδικήματος του ιατρού που υπέπεσε σε ιατρικό σφάλμα.

IV. Το μέτρο επιμέλειας του ιατρού

Προηγουμένως αναφέρθηκαν ακροθιγώς οι κανόνες συμπεριφοράς και επιμέλειας που διέπουν το ιατρικό επάγγελμα, βρίσκοντας τη νομοθετική τους έκφραση στο γενικότερου περιεχομένου και με μεγάλη αοριστία διατυπωμένο άρθρο 24 του ΑΝ 1565/1939, όπως ίσχυε πριν την κατάργησή του με τον Ν. 4512/2018, καθώς και στις διατάξεις του Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (ΚΙΔ) και σε άλλες διατάξεις ισχύουσες διεθνώς, με τις οποίες θεσπίζονται

υποχρεώσεις τήρησης της επιβαλλόμενης κατά την άσκηση του επαγγέλματος του ιατρού συμπεριφοράς. Από τις ρυθμίσεις αυτές προκύπτει το συμπέρασμα ότι η απαιτούμενη από τον ιατρό επιμέλεια δεν είναι η συνήθης επιμέλεια που επιδεικνύει κανείς στις συναλλαγές και καθιερώνεται στο άρθρο 330 ΑΚ. Φαίνεται ότι είναι αυξημένη και ειδική, λόγω της φύσης και ιδιαιτερότητας του ιατρικού λειτουργήματος, η άσκηση του οποίου συνδέεται με τα ύψιστα αγαθά της ζωής του ανθρώπου, της υγείας του και της σωματικής ακεραιότητάς του, με την επικινδυνότητα των ιατρικών πράξεων, την ύψιστη σημασία των υποκείμενων σε κίνδυνο έννομων αγαθών, καθώς επίσης επειδή η σχέση ιατρού και ασθενούς έχει ιδιαίτερα εμπιστευτικό και έντονα προσωπικό χαρακτήρα.

Στο αναφερθέν ήδη παραπάνω άρθρο 24 του ΑΝ 1565/1939, το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα (άρθ. 47 ΕισΝΑΚ), όπως ίσχυε πριν την κατάργησή του με τον Ν. 4512/2018, οριζόταν ότι ο ιατρός πρέπει να ενεργεί «μετά ζήλου, ευσυνειδησίας και αφοσιώσεως». Σύμφωνα με τη γνώμη του αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Α. Τούση, στο άρθρο αυτό δεν τίθενται κάποια νομικά διαχωριστικά όρια διαφορετικά από τις διατάξεις που ισχύουν για το πταίσμα γενικά, άρα και από το άρθρο 652 ΑΚ. Έτσι, καταλήγει αυτός στο συμπέρασμα ότι ο ιατρός σήμερα ευθύνεται για κάθε πταίσμα, ακόμη και ελαφρά αμέλεια, εντός, όμως, των ορίων, τα οποία επισημάνθηκαν ανωτέρω. Η έμφαση όμως που δίνονταν με τις επιλεγμένες κατά τη διατύπωση του αναφερθέντος άρθρου 24 του ΑΝ 1565/1939 («μετά ζήλου, ευσυνειδησίας και αφοσιώσεως»), όπως ίσχυε πριν την κατάργησή του με τον Ν. 4512/2018, είναι φανερό ότι δεν είναι δηλωτικές μιας μέτριας άσκησης των καθηκόντων του ιατρού. Θα πρέπει να αποτρέπεται ο κίνδυνος παρερμηνείας του όρου «μέσος ιατρός της οικείας ειδικότητας». Ο όρος αυτός υποδηλώνει όχι το μέτρο επιμέλειας ενός μέτριου ιατρού, αλλά το μέτρο επιμέλειας του μέσου εξειδικευμένου ιατρού, που είναι ένα αυξημένο μέτρο επιμέλειας.

V. Κριτήρια προσδιορισμού της επιμέλειας στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης

Το καίριας σημασίας ζήτημα που τίθεται προς έρευνα είναι με ποιόν τρόπο διαμορφώνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση το αντικειμενικό πρότυπο της επιμέλειας, σύμφωνα με το οποίο θα κριθεί αν η συμπεριφορά του ιατρού είναι αμελής, αναφερόμενη είτε στο στοιχείο του παρανόμου, είτε στο στοιχείο της υπαιτιότητας; Αναδιατυπώνοντας το ερώτημα: Ποιά είναι η αφετηρία του δικαστή, όταν καλείται να αξιολογήσει τον τρόπο με τον οποίο ενήργησε ο ιατρός στην in concreto περίπτωση; Με ποιά μέτρα και σταθμά αξιολογείται η παρεχόμενη υπηρεσία του ιατρού, ώστε να χαρακτηρισθεί αυτή ως ορθή και ανταποκρινόμενη στα επιβαλλόμενα πρότυπα των ιατρικών υπηρεσιών; Ποιά είναι τα γενικά αυτά πρότυπα των ιατρικών υπηρεσιών, πώς προσδιορίζονται και με ποιά κριτήρια; Έχουν υποστηριχθεί σχετικά διάφορες απόψεις στην επιστήμη και στη νομολογία στο πλαίσιο του ελληνικού και άλλων δικαίων.

1. Ο μέσος συνετός ιατρός και οι κανόνες της ιατρικής επιστήμης και τέχνης

Η κρατούσα γνώμη στην ελληνική έννομη τάξη και στα δίκαια των χωρών της πρώην Σοβιετικής Ένωσης είναι αυτή που θέτει ως βάση για την εξέταση της επιμέλειας του ιατρού τον μέσο, τυπικό εκπρόσωπο του επαγγελματικού, κοινωνικού και μορφωτικού κύκλου, στον οποίο ανήκει ο ζημιώσας. Το κριτήριο αυτό, γνωστό ως αφηρημένο-αντικειμενικό πρότυπο της επιμέλειας, είναι γενικώς αποδεκτό στην Ελλάδα και εφαρμόζεται για την κατάφαση ή μη της υπαιτιότητας. Έτσι, και στο πλαίσιο της ιατρικής ευθύνης αναφορικά με το ιατρικό σφάλμα, ακολουθήθηκε το ίδιο κριτήριο για τον καθορισμό του προτύπου της επιμέλειας του ιατρικού λειτουργού. Συγκεκριμένα, ως σημείο αναφοράς τίθεται ο μέσος, συνετός ιατρός (bonus medicus) της οικείας ειδικότητας κατά την εξέταση του συγκεκριμένου περιστατικού. Επισημαίνεται ότι το εν λόγω πρότυπο της επιμέλειας λαμβάνεται υπόψη και στην περίπτωση που ο ιατρός αναλαμβάνει τον ασθενή, ενώ δεν διαθέτει την ανάλογη ειδικότητα. Πρόκειται για το λεγόμενο σφάλμα ανάληψης εκ μέρους του ιατρού, το οποίο μπορεί να δικαιολογηθεί μόνο στις περιπτώσεις των επειγόντων περιστατικών.