Η ΑΣΚΗΣΗ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ

Η άσκηση της γονικής μέριμνας και το περιεχόμενό της μετά το Ν 4800/2021: εννοιολογικές οριοθετήσεις

Αθηνά Κοτζάμπαση

Ομότιμη Καθηγήτρια Αστικού Δικαίου Νομικής Σχολής ΑΠΘ

Ι. Εισαγωγή

Στο άρθρο 1510 §1 του ΑΚ ορίζονται, με εκπληκτική λιτότητα μέσα σε μία μόνο παράγραφο, τόσο τα υποκείμενα της γονικής μέριμνας όσο και το περιεχόμενό της. Φορείς της γονικής μέριμνας είναι και οι δύο γονείς του τέκνου και το περιεχόμενό της περιλαμβάνει την επιμέλεια, τη διοίκηση της περιουσίας και την εκπροσώπηση του τέκνου. Το άρθρο αυτό ακολουθούν, στη συνέχεια, ένα ευρύ πλέγμα διατάξεων, περίπου 30 άρθρων, τα οποία καθορίζουν αναλυτικά τις πράξεις που ανήκουν στο περιεχόμενο της επιμέλειας και της διοίκησης της περιουσίας, στον τρόπο άσκησής της αλλά και στις περιπτώσεις της αδράνειας ή της παύσης της, δηλαδή ρυθμίζουν αναλυτικά όλα τα θέματα που αφορούν τους γονείς ως δικαιούχους –και υπόχρεους- της γονικής μέριμνας όπως και τα θέματα για τα οποία αυτοί αποφασίζουν. Δύσκολα και σύνθετα είναι τα προβλήματα, όταν οι γονείς έχουν χωρίσει ή όταν αυτοί βρίσκονται σε διάσταση, και σε αυτές τις ρυθμίσεις στοχεύει η πρόσφατη νομοθετική ρύθμιση με το ν. 4800/2021.

Το άρθρο 1510 §1 εδ. α ΑΚ τροποποιήθηκε με το νόμο 4800/2021, με την προσθήκη μιας μόνο λέξης, της λέξης «εξίσου», που τόσο πολύ δίχασε τη θεωρία και μπέρδεψε τη νομολογία, ενώ το εδ. β παρέμεινε αναλλοίωτο.

Σύμφωνα με τη νέα διατύπωσή του, το άρθρο 1510 ΑΚ στην §1 στο πρώτο εδάφιο ορίζει ότι η γονική μέριμνα για το ανήλικο τέκνο είναι καθήκον και δικαίωμα των γονέων, που την ασκούν από κοινού και « ε ξ ί σ ο υ », ενώ στο δεύτερο εδάφιο της ίδιας παραγράφου ορίζεται ότι η γονική μέριμνα περιλαμβάνει την

επιμέλεια του προσώπου, τη διοίκηση της περιουσίας και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη, που αφορούν το πρόσωπο ή την περιουσία του. Τι άλλαξε, λοιπόν, στο περιεχόμενο της γονικής μέριμνας και στην άσκησή της, στο κεφάλαιο των σχέσεων γονέων και τέκνων, εκτός από τη ρύθμιση για το διαζύγιο; Πρόκειται για μια ουσιαστική αλλαγή, όπως περιγράφεται, ή μήπως πρόκειται απλώς για μια επιμέρους αλλαγή; Πρόκειται δηλαδή για παλιό κρασί σε νέα ποτήρια;

ΙΙ. Οι αλλαγές του ν. 4800/21 σχετικά με τα πρόσωπα που ασκούν τη γονική μέριμνα

α. Η προσθήκη του όρου «εξίσου» στην κοινή άσκηση 1510 §1 εδ. α ΑΚ

Η τροποποίηση του άρθρου 1510 ΑΚ δεν ήταν στις προθέσεις του Υπουργείου και δεν περιλαμβάνονταν στο αρχικό σχέδιο νόμου που κατατέθηκε στη Βουλή. Από άποψη νομοπαρασκευαστικής επεξεργασίας, ο όρος «εξίσου» δεν υπήρχε εξαρχής ως τροποποίηση στο άρθρο 1510 §1 εδ. α ΑΚ στο νομοσχέδιο που κατατέθηκε στη Βουλή αλλά προστέθηκε αργότερα, μετά τη συζήτηση στην Ολομέλεια της Βουλής. Προβλεπόταν ωστόσο ρητά μόνο στο άρθρο 1513 ΑΚ, που αφορούσε την άσκηση της γονικής μέριμνας μετά τη διάσταση και το διαζύγιο, το οποίο όριζε, στη νέα διατύπωση, ότι η άσκηση της κοινής γονικής μέριμνας θα γίνεται όχι μόνο από κοινού αλλά και «εξίσου».

Η προσθήκη της λέξης «εξίσου» και στο άρθρο 1510 ΑΚ έγινε μετά τη συζήτηση στη Βουλή και την εύστοχη επισήμανση της αείμνηστης Μαριέττας Γιαννάκου, Βουλευτού της ΝΔ, η οποία τόνισε ότι η γονική μέριμνα δεν νοείται να ασκείται «εξίσου» μόνο μετά το διαζύγιο, όπως προέβλεπε το νέο 1513 ΑΚ αλλά πολύ περισσότερο πρέπει η γονική μέριμνα να ασκείται από τους γονείς, από κοινού και εξίσου κυρίως κατά τη διάρκεια του γάμου. Η διπλή αυτή αναφορά στην «εξίσου άσκηση» της γονικής μέριμνας, τόσο κατά τη διάρκεια του γάμου (άρθρο 1510 §1 εδ.α ΑΚ, άλλαξε με το άρθρο 7 του ν. 4800/21) όσο και μετά το διαζύγιο (άρθρο 1513 εδ.α ΑΚ, άλλαξε με το άρθρο 7 του ν. 4800/21), προσέδωσε αναγκαστικά στην «εξίσου άσκηση» ένα διαφορετικό περιεχόμενο από ότι στόχευε η αρχική ρύθμιση στο άρθρο 1513 ΑΚ, επειδή έχασε τον αποκλειστικά χρονικό χαρακτήρα της, δηλαδή την ισόχρονη αναφορά στην άσκησή της και από τους δύο γονείς της γονικής μέριμνας μετά το διαζύγιο. Με δεδομένο ότι κατά τη διάρκεια του γάμου κανένα ζευγάρι δεν μετρά και δεν υπολογίζει αριθμητικά το

χρόνο που περνάει με τα παιδιά του (πόσες ώρες, πόσες μέρες, πόσες νύχτες κλπ), η διάταξη απέκτησε ένα ποιοτικό περιεχόμενο συνώνυμο με τον ισότιμο χρόνο και έχασε τον ποσοτικό χαρακτήρα στον οποίο αρχικά στόχευε.

Η άποψη αυτή σωστά επικράτησε και στις δικαστικές αποφάσεις, που εφάρμοσαν το νέο νόμο, οι οποίες αναφέρουν χαρακτηριστικά, με συχνή και πανομοιότυπη διατύπωση, ότι «….με τον όρο ε ξ ί σ ο υ δεν εισάγεται ρύθμιση περί υποχρεωτικής ισόχρονης άσκησης της γονικής μέριμνας,… αφού …αν αυτή ήταν η βούληση του νομοθέτη, θα το είχε προβλέψει ρητά στις περιπτώσεις διαζυγίου, ακύρωσης του γάμου ή διακοπής της έγγαμης συμβίωσης…», ή ότι « …Επιχείρημα υπέρ αυτής της ερμηνείας, δηλαδή της μη υποχρεωτικής ίσης χρονικής κατανομής της γονικής μέριμνας, αντλείται επίσης και από τη διάταξη του άρθρου 1520 ΑΚ με την οποία θεσπίζεται δικαίωμα επικοινωνίας…. με το τεκμήριο του 1/3…» Επομένως, η από κοινού και εξίσου άσκηση της γονικής μέριμνας από τους δύο γονείς σημαίνει την «ισότιμη κατανομή» της γονικής μέριμνας και στους δύο γονείς, και με αυτή την έννοια η ρύθμιση δεν αποκλείει κανένα γονέα από την άσκησή της αλλά και δεν επιβαρύνει μόνο τον έναν γονέα με το καθήκον αυτό. Η από κοινού και εξίσου άσκηση της γονικής μέριμνας σημαίνει δηλαδή την κοινή και ισότιμη συμμετοχή των γονέων τόσο στην καθημερινή φροντίδα του παιδιού όσο και στη λήψη αποφάσεων που αφορούν τη διαπαιδαγώγηση και τη μόρφωση του τέκνου, μια αποστολή εξόχως δύσκολη, αν σκεφτούμε το σύγχρονο φαινόμενο «των απόντων γονέων» λόγω της εξαντλητικής εργασίας τους.

Η παραπάνω άποψη είναι πλέον κρατούσα στη νομολογία, ήδη από τον πρώτο χρόνο της εφαρμογής του νέου οικογενειακού, όπως προκύπτει κυρίως από τις δημοσιευμένες αποφάσεις των ασφαλιστικών μέτρων ή της ειδικής διαδικασίας για τη ρύθμιση της γονικής μέριμνας κυρίως κατά τη διάσταση. Στην πλει-

ονότητα τους τα δικαστήρια, κατά την ερμηνεία του άρθρου 1513 ΑΚ, όταν κρίνεται δικαστικά η ρύθμιση της γονικής μέριμνας, δέχονται, ότι « ….η κοινή και εξίσου άσκηση σημαίνει τη σύμπραξη των γονέων σε όλα τα θέματα που αφορούν τα παιδιά τους και όχι απαραίτητα την ισόχρονη παρουσία του παιδιού με κάθε γονέα» . Χωρίς την προσθήκη του όρου «εξίσου» και στο άρθρο 1510 ΑΚ, όπως έγινε τελικά, αυτή η ερμηνεία, που συγκλίνει περισσότερο στην ποιότητα του χρόνου και όχι στην ποσότητα, δεν θα ήταν ίσως αυτονόητη. Επομένως, η έννοια της «εξίσου άσκησης» της γονικής μέριμνας δεν προσέθεσε κάτι νέο ή διαφορετικό στην κοινή άσκησή της, όπως αυτή προβλεπόταν και στην παλιά διατύπωση.

Βέβαια αξίζει να σημειώσουμε εν προκειμένω ότι, από τις κοινωνικές έρευνες που έχουν διεξαχθεί μέχρι σήμερα για το συγκεκριμένο θέμα, αποδεικνύεται ότι η φροντίδα των παιδιών (η πραγματική φροντίδα που αφορά την καθαριότητά τους, το φαγητό τους και το διάβασμα) επιβαρύνει κατά 95% τη μητέρα και κατά 5% τον πατέρα, χωρίς βέβαια αυτό να σημαίνει ότι δεν υπάρχουν και οι εξαιρέσεις. Κάτι που πρέπει να αλλάξει πρώτα κατά τη διάρκεια του γάμου για να είναι εφικτό και μετά τη λύση του γάμου με διαζύγιο. Γι’ αυτό άλλωστε και η μέχρι τώρα ρύθμιση της επιμέλειας από τα δικαστήρια, λογικά και κατά κανόνα, οδηγούσε στην ανάθεσή της στη μητέρα. Μια διαφορετική ερμηνεία που δέχεται ότι κατά τη διάρκεια του γάμου ή της συμβίωσης με σύμφωνο, η ανατροφή των παιδιών απασχολεί μόνο τη μητέρα και μετά το διαζύγιο αναγκαστικά η ανατροφή περιέρχεται και στον πατέρα, αποτελεί μάλλον μια έμμεση αναβίωση της πατριαρχίας και της πατρικής εξουσίας.

β. Η κοινή άσκηση της γονικής μέριμνας και για το παιδί που γεννήθηκε χωρίς γάμο ή χωρίς σύμφωνο συμβίωσης των γονέων του (1515 ΑΚ)

Τα υποκείμενα της γονικής σχέσης είναι αφενός το ανήλικο παιδί και αφετέρου οι δύο γονείς του. Αυτό ωστόσο ίσχυε μόνο για το παιδί που γεννήθηκε σε γάμο, ενώ το παιδί χωρίς γάμο ή σύμφωνο συμβίωσης των γονέων του αποκτούσε μεν συγγένεια με τον πατέρα, μετά την εκούσια ή τη δικαστική αναγνώριση, αλλά δεν αποκτούσε πλήρη γονική σχέση με τον πατέρα. Αναλυτικά, μέχρι το ν. 4800/21, το παιδί που γεννήθηκε χωρίς γάμο των γονέων του, ακόμη και μετά την εκούσια αναγνώριση ή τη δικαστική αναγνώριση χωρίς αντιδικία, τελούσε μεν υπό τη γονική μέριμνα και των δύο γονέων αλλά υπήρχε η λεγόμενη αδράνεια στην άσκηση της γονικής μέριμνας από την πλευρά του πατέρα, επειδή η άσκησή της για τον πατέρα τελούσε υπό προϋποθέσεις (τη συμφωνία της μητέρας ή τη δικαστική κρίση). Με το ν. 4800/21 ο πατέρας που αναγνωρίζει το παιδί εκούσια ή δικαστικά με αγωγή του γίνεται όχι μόνο φορέας αλλά έχει και την άσκηση της γονικής μέριμνας μαζί με τη μητέρα και μόνο αν η αναγνώριση είναι δικαστική, στην οποία αντιδίκησε ο πατέρας, τότε χρειάζεται, για την άσκησή της από τον ίδιο, να υπάρχει δικαστική απόφαση. Η άσκηση της γονικής μέριμνας κτάται δηλαδή αυτοδικαίως από τον πατέρα με την εκούσια ή δικαστική αναγνώριση με δική του αγωγή. Επομένως επήλθε μια εξομοίωση και στους φορείς που ασκούν τη γονική μέριμνα ανάμεσα στο παιδί το γεννημένο σε γάμο και το παιδί χωρίς γάμο μετά την εκούσια αναγνώρισή του ή τη δικαστική αναγνώριση με αγωγή που ασκεί ο πατέρας.

Η συνέπεια αυτή επέρχεται ανεξάρτητα αν οι γονείς, και ειδικά αν η μητέρα, συμφωνεί στην κοινή γονική μέριμνα και ανεξάρτητα αν οι γονείς συμβιώνουν. Επομένως αναγκαστικά ο νόμος προβλέπει περαιτέρω την ισχύ του άρθρου 1514 ΑΚ για τις περιπτώσεις της διαφωνίας των γονέων, δηλαδή ισχύει και για τους ανύπαντρους γονείς ό,τι ισχύει για τους διαζευγμένους.

ΙΙΙ. Το περιεχόμενο της γονικής μέριμνας του άρθρου 1510 §1 ΑΚ σε σχέση με τις αλλαγές που επέφερε ο ν. 4800/21 σε άλλες διατάξεις (κυρίως σε 1513, 1519, 1520 ΑΚ)

α. Η σχέση της κοινής γονικής μέριμνας με την επιμέλεια, κυρίως επί διάστασης και διαζυγίου

Το άρθρο 1510 παρ.1 εδ. β ΑΚ, που αναφέρεται στο περιεχόμενο της γονικής μέριμνας, παρέμεινε το ίδιο, αφού δεν άλλαξε η διατύπωσή του. Στο περιεχόμενο της γονικής μέριμνας ορίζεται ότι ανήκει η επιμέλεια, η διοίκηση της περιουσίας του τέκνου και η εκπροσώπησή του. Ωστόσο, παρόλο που δεν έχουμε κάποια νομοθετική αλλαγή στο συγκεκριμένο άρθρο, έχουμε μια διάχυση εξουσιών και προς τους δύο γονείς, κυρίως λόγω της αλλαγής που επήλθε με το νέο άρθρο 1519 ΑΚ, όπως διατυπώθηκε με το άρθρο 139 του ν. 4714/2020 και κατά συνέπεια έχουμε μια εννοιολογική διαφοροποίηση στην έννοια της αδράνειας της γονικής μέριμνας επί διάστασης ή διαζυγίου.

Και εξηγώ ως προς την παρατήρηση αυτή· στη θεωρία του οικογενειακού δικαίου γίνεται διάκριση μεταξύ του λειτουργήματος της γονικής μέριμνας –δηλαδή του φορέα- και της άσκησής της, δηλαδή γίνεται δεκτό ότι ο γονέας μπορεί να έχει το δικαίωμα της γονικής μέριμνας, αλλά να μην το ασκεί, οπότε ενδέχεται το λειτούργημά του να αδρανεί. Ως λόγοι αδράνειας αναφέρονται κυρίως η αφαίρεση της γονικής μέριμνας λόγω κακής άσκησης (1532 ΑΚ) αλλά και η ανάθεση της επιμέλειας αποκλειστικά στον ένα γονέα λόγω διαζυγίου ή διακοπής της συμβίωσης. Σήμερα πλέον αυτό δεν ισχύει, επειδή η ανάθεση της επιμέλειας στον ένα γονέα δ ε ν ο δ η γ ε ί , ε κ τ ο υ ν ό μ ο υ, σ ε α δ ρ ά ν ε ι α της γονικής μέριμνας για τον άλλο γονέα, τουλάχιστον για ένα κύκλο θεμάτων που ανήκουν στον πυρήνα της γονικής μέριμνας -όπως λεγόταν παλαιότερα. Η άποψη αυτή διαμορφώθηκε από την νομολογία του Ανώτατου Ακυρωτικού με σειρά αποφάσεων και διατυπώνεται στο νέο (πρώην κενό) άρθρο 1519 ΑΚ.

Με βάση το νέο άρθρο 1519 ΑΚ, τα θέματα που αφορούν την ονομοτοδοσία, τη θρησκευτική διαπαιδαγώγηση και τα σοβαρά θέματα της υγείας καθώς και τις επιλογές της εκπαίδευσης του παιδιού, ανήκουν στην αποφασιστική αρμοδιότητα και των δύο γονέων, δηλαδή οι αποφάσεις λαμβάνονται από κοινού, ακόμη και αν η επιμέλεια έχει ανατεθεί στον ένα γονέα με συμφωνία των γονέων ή

με δικαστική απόφαση. Επομένως, η άσκηση της γονικής μέριμνας δεν αδρανεί - ποτέ εξ ολοκλήρου- όταν γίνεται ανάθεση της επιμέλειας στον ένα γονέα λόγω της διάστασης ή του διαζυγίου, κάτι που δεν ρυθμιζόταν ρητά και είχε προκαλέσει διαφορετικές ερμηνείες, πριν από την αλλαγή του ν. 4800/21. Ο γονέας δηλαδή που είναι φορέας της γονικής μέριμνας θα ασκεί πάντα τη γονική μέριμνα, ως προς ένα κύκλο θεμάτων που αφορούν τα θεμελιώδη ζητήματα της επιμέλειας του παιδιού και ορίζονται ρητά στο άρθρο 1519 ΑΚ. Υπάρχει δηλαδή μια διαφοροποίηση ανάμεσα στις επιπτώσεις του διαζυγίου στην κοινή γονική μέριμνα από τις περιπτώσεις εκείνες της κακής άσκησης. Με βάση το άρθρο αυτό η γονική μέριμνα αποκτά ένα σαφές και οριοθετημένο περιεχόμενο που ισχύει ακόμη και όταν έχει ανατεθεί η επιμέλεια στον ένα γονέα με συμφωνία ή με δικαστική απόφαση. Άλλωστε, υπό το προηγούμενο νομικό καθεστώς, η γονική μέριμνα δεν είχε ένα δικό της (αυτοτελές) περιεχόμενο αλλά περιελάμβανε την επιμέλεια, τη διοίκηση και την εκπροσώπηση του παιδιού με βάση το άρθρο 1510 §1 ΑΚ, ενώ με το νέο άρθρο 1519 ΑΚ αποκτά και η γονική μέριμνα ένα καθορισμένο περιεχόμενο.

Με αυτόν τον τρόπο, ένας κύκλος θεμάτων και αποφάσεων αποχωρίζεται και μ ε τ α κ ι ν ε ί τ α ι από το περιεχόμενο της επιμέλειας (1518 ΑΚ) στο περιεχόμενο της γονικής μέριμνας (1519 ΑΚ) και από τον ένα γονέα και στους δύο γονείς και ενισχύεται η κοινή παρουσία τους στη ζωή του παιδιού. Επομένως, το αίτημα για την αποκλειστική ανάθεση της γονικής μέριμνας στον ένα γονέα, μετά τη διάσταση ή το διαζύγιο, δεν είναι νομικά βάσιμο, εφόσον η γονική μέριμνα δεν έχει αφαιρεθεί λόγω κακής άσκησης ή λόγω παύσης, κάτι που μπορεί να αιτηθεί ο γονέας μόνο για την ανάθεση της επιμέλειας (αποκλειστική ανάθεση).

β. Η επιμέλεια σε σχέση με τη διαμονή του παιδιού και ειδικότερα την λεγόμενη «εναλλασσόμενη κατοικία»

Η σχέση της επιμέλειας του τέκνου με την κατοικία ή τη διαμονή στο νέο δίκαιο, ανάγεται, νομίζω, σε ένα πιο δύσκολο θέμα, αν συγκριθεί με το προηγούμενο ζήτημα που αφορούσε τη σχέση της γονικής μέριμνας με την επιμέλεια (που είναι πλέον οριοθετημένο με βάση την ΑΚ 1519). Η μελέτη της σχέσης αυτής είναι όμως απολύτως αναγκαία, πρώτον, επειδή υπάρχουν νέες διατάξεις που αναφέρονται στη διαμονή του παιδιού (βλ. νέο άρθρο 36 ΑΚ) και την αλλαγή του

τόπου διαμονής του γονέα (βλ. νέο άρθρο 1519 ΑΚ -θέμα για το οποίο υπάρχει ειδική εισήγηση) και, δεύτερον, επειδή στη θεωρία και τη νομολογία χρησιμοποιείται ευρέως ο όρος «εναλλασσόμενη κατοικία ή διαμονή», ο οποίος δεν υπάρχει σε κάποια διάταξη στο νέο δίκαιο και δεν προβλέπεται ρητά αλλά με τον όρο αυτόν υπονοείται συχνά στη νομολογία η κοινή επιμέλεια ή η κοινή γονική μέριμνα.

Στον αστικό κώδικα, στο άρθρο 1518 παρ. 1 ΑΚ, ορίζεται ρητά ότι ο προσδιορισμός του τόπου της διαμονής του τέκνου ανήκει στο περιεχόμενο της επιμέλειας. Επομένως ο γονέας ο οποίος ασκεί την επιμέλεια, έχει και το δικαίωμα να ορίζει τον τόπο διαμονής του τέκνου, και ο τόπος αυτός, κατά κανόνα, θα συμπίπτει με τον τόπο της δικής του διαμονής. Άρα, ο προσδιορισμός του τόπου διαμονής του τέκνου είναι ένα παρεπόμενο ζήτημα που ακολουθεί την ανάθεση της επιμέλειας στον ένα γονέα ή την ανάθεση της και στους δύο, όπου τότε -και μόνο τότε- ανακύπτει το θέμα του ορισμού του τόπου κατοικίας του παιδιού. Αν οι γονείς αποφασίσουν την κοινή επιμέλεια ή την αποφασίσει το δικαστήριο – για λόγους που θα αιτιολογούνται με βάση το συμφέρον του παιδιού-, τότε θα πρέπει να ορίσουν και ένα σταθερό τόπο κατοικίας ή ενδεχομένως την εναλλασσόμενη κατοικία, εάν κάτι τέτοιο είναι πρακτικά εφικτό και εφόσον επιβάλλεται αποκλειστικά από το συμφέρον του παιδιού, και όχι από το συμφέρον των γονέων.

Ωστόσο, ήδη υπό το προϊσχύσαν καθεστώς, η θεωρία και η νομολογία δέχονταν τη λεγόμενη λειτουργική κατανομή της γονικής μέριμνας, για παράδειγμα την ανάθεση στον ένα γονέα της επιμέλειας και στον άλλο γονέα την διοίκηση της περιουσίας, ενώ όλοι στέκονταν επιφυλακτικά απέναντι στη χρονική κατανομή ή την εναλλασσόμενη κατοικία.

Σήμερα στη νομολογία υπάρχει μια σειρά αποφάσεων, κυρίως ασφαλιστικών μέτρων αλλά και οριστικής ανάθεσης, που ορίζουν το τόπο διαμονής του τέκνου με εναλλασσόμενη κατοικία του παιδιού, έχοντας ως δεδομένο ή υπονοώντας ότι η γονική μέριμνα ή επιμέλεια είναι εκ του νόμου υποχρεωτικά κοινή ή, σε άλλες περιπτώσεις, αναθέτοντας την επιμέλεια ή τη γονική μέριμνα εναλλάξ στους γονείς και ταυτίζοντας την επιμέλεια με την διαμονή του τέκνου. Τέ-

τοιες περιπτώσεις είναι αυτές που ορίζουν την εναλλασσόμενη κατοικία του παιδιού ανά μήνα (τους ζυγούς μήνες με τον ένα γονέα και τους μονούς μήνες με τον άλλο γονέα) ή ανά 15ημερο ( το 1 στον ένα γονέα και το 2 στον άλλο) ή ανά βδομάδα ή ακόμη χειρότερα μέρα παρά μέρα και τα Σ/Κ εναλλάξ (Δ, Τε, Πα με τον ένα γονέα και Τρ, Πε, με τον άλλο και εναλλάξ τα Σ/Κ), ενώ υπάρχουν και περιπτώσεις που ορίζουν ως διαμονή του τέκνου, τις πρώτες 11 μέρες του μήνα τη διαμονή του με τον πατέρα και τις 20 επόμενες τη διαμονή του με τη μητέρα, με μια ενδεχομένως έμμεση εφαρμογή του τεκμηρίου του 1/3 και στη ρύθμιση της επιμέλειας.

Πραγματικά αναρωτιέται κανείς αν μπορεί η επιμέλεια να ασκείται τμηματικά, δηλαδή κομματιαστά, μέρα παρά μέρα ή βδομάδα παρά βδομάδα ή μήνα παρά μήνα; Ποιος παίρνει τις αποφάσεις για το παιδί, σε ποιον γιατρό θα πηγαίνει, σε ποιο σχολείο θα πηγαίνει, σε ποιο φροντιστήριο, με ποιους φίλους θα παίζει, τι είδους διατροφή θα έχει, τι ώρα θα κοιμάται; Πώς ασκείται, σε αυτές τις περιπτώσεις, η επικοινωνία του γονέα, που δεν διαμένει με το παιδί του τη βδομάδα που δεν είναι μαζί του; Μήπως έτσι το παιδί αποξενώνεται και από τους δύο γονείς;

Ωστόσο, ας δούμε τα θέματα αναλυτικότερα, όχι από ψυχολογικής πλευράς αλλά από μια καθαρά δογματική πλευρά. Καταρχήν, η διαμονή του τέκνου είναι μέρος και περιεχόμενο της επιμέλειας (1518 ΑΚ), επομένως είναι κάτι το έλασσον σε σχέση με το μείζον που είναι η επιμέλεια, δηλαδή το καθόλου δικαίωμα είναι η επιμέλεια και δεν μπορεί να ρυθμιστεί το έλασσον ως μείζον, δηλαδή μόνο η διαμονή ως εναλλασσόμενη και ως παρεπόμενο προς αυτή να ρυθμιστεί και η επιμέλεια (το μείζον), εφόσον το πραγματικό αντικείμενο της δικαστικής κρίσης, σύμφωνα με το άρθρο 1514 §2 ΑΚ είναι η ρύθμιση της επιμέλειας. Η ρύθμιση μόνο της εναλλασσόμενης κατοικίας εκλαμβάνει την κοινή επιμέλεια ως υποχρεωτική εκ του νόμου, οπότε και δεν τη ρυθμίζει.

Κατά τη γνώμη αυτή, που διατυπώνεται –μάλιστα πανομοιότυπα σε αρκετές δικαστικές αποφάσεις- και αρκείται στη ρύθμιση της εναλλασσόμενης κατοικί-

ας, η ρύθμιση του άρθρου 1513 ΑΚ για κοινή γονική μέριμνα γίνεται δεκτή ως υποχρεωτική, κάτι το οποίο δεν είναι ακριβές. Εκκινεί δηλαδή από το δεδομένο ότι ο κανόνας του άρθρου 1513 ΑΚ είναι αναγκαστικού δικαίου. Αυτό όμως δεν ισχύει, διότι εκ του νόμου προβλέπεται η κοινή άσκηση στην περίπτωση διάστασης και διαζυγίου και αυτό ισχύει αυτοδικαίως αλλά δεν σημαίνει όμως ότι είναι και υποχρεωτική. Σε αυτό το συμπέρασμα καταλήγουμε, πρώτον, επειδή το αμέσως επόμενο άρθρο του νέου νόμου στην πρώτη παράγραφό του (1514 §1 ΑΚ), επιτρέπει στους γονείς να ρυθμίσουν με συμφωνία τους την επιμέλεια και την επικοινωνία με το τέκνο, και δεύτερον, αυτό προβλέπεται επίσης στο άρθρο 1441 ΑΚ σχετικά με τη συμφωνία των γονέων για την επιμέλεια του τέκνου ενόψει της συναινετικής λύσης του γάμου. Επομένως, ο κανόνας της ΑΚ 1513, κατά γενική και κρατούσα άποψη, είναι ένας κανόνας ενδοτικού δικαίου και άρα αποτελεί εσφαλμένη ερμηνεία ότι η επιμέλεια είναι υποχρεωτικά κοινή, που οδηγεί στη ρύθμιση μόνο της εναλλασσόμενης κατοικίας ( χωρίς μάλιστα να κριθεί αν οι γονείς θα έχουν κοινή επιμέλεια και αν, στην περίπτωση αυτή, η εναλλασσόμενη είναι προς το συμφέρον του τέκνου).

Επομένως, στο πλαίσιο της άποψης αυτής υποστηρίζεται επίσης εσφαλμένα ότι δεν αρκούν οι διαφωνίες των γονέων αλλά απαιτείται «..σπουδαίος λόγος για τη ρύθμιση από το δικαστήριο ….» ή ότι «… η έλλειψη συνεργασίας των γονέων δεν πρέπει να είναι εμπόδιο για την χρονική κατανομή της επιμέλειας». Οι συνεχείς διαφωνίες των γονέων είναι ένας κρίσιμος και ουσιαστικός λόγος για τη ρύθμιση της επιμέλειας από το δικαστήριο και την ανάθεσή της -ακόμη και αποκλειστικά- στον ένα από τους δύο γονείς, με όριο τα ζητήματα της ΑΚ 1519, που αποφασίζονται πάντα από τους δύο.

Ένα άλλο ζήτημα που θέτει η δικαστική ρύθμιση της εναλλασσόμενης κατοικίας, είναι εάν η άσκηση της επιμέλειας ή της γονικής μέριμνας μπορεί να γίνεται ε ν α λ λ ά ξ ή ε κ π ε ρ ι τ ρ ο π ή ς, όπως λέγεται και γράφεται στις δικαστικές αποφάσεις και ότι αυτός ο τρόπος αποτελεί μια μορφή κοινής άσκησης της επιμέλειας.

Θα πρέπει εδώ να επισημανθεί ότι στο νέο άρθρο ΑΚ 1514 παρ. 3α γίνεται αναφορά στις δυνατότητες του δικαστηρίου να κατανείμει την άσκηση της γονικής

μέριμνας και μεταξύ αυτών αναφέρεται ότι μπορεί να κατανείμει την επιμέλεια και χρονικά. Στις συγκεκριμένες δικαστικές αποφάσεις, ωστόσο, γίνεται σαφής διάκριση ανάμεσα στη χρονική κατανομή της άσκησης της γονικής μέριμνας και τη ρύθμιση της επιμέλειας με «εναλλασσόμενη κατοικία», η οποία θεωρείται υλοποίηση του κανόνα της υποχρεωτικά κοινής επιμέλειας. Στη χρονική κατανομή γίνεται λόγος για άσκηση της γονικής μέριμνας εναλλάξ, και όντως έτσι είναι αλλά στην εναλλασσόμενη κατοικία έχουμε κοινή επιμέλεια. Σε ορισμένες δικαστικές αποφάσεις, μάλιστα, αναφέρεται ρητά ότι ο κάθε γονέας, στην χρονική κατανομή ή και στην εναλλασσόμενη κατοικία θα ασκεί «μόνος του» την επιμέλεια, όταν το παιδί διαμένει με αυτόν ή εκ περιτροπής με τον άλλο γονέα.

Ωστόσο, μόνη η ρύθμιση από το δικαστήριο της «εναλλασσόμενης κατοικίας», δεν μπορεί να αποτελεί, κατά τη γνώμη μου, ρύθμιση της επιμέλειας, επειδή δεν γίνεται το νομικά έλασσον να ρυθμίζει το μείζον, δηλαδή η διαμονή να καθορίζει την επιμέλεια και όχι η επιμέλεια να καθορίζει τη διαμονή και αυτό οδηγεί σε μια εκ πλαγίου παραβίαση του ουσιαστικού κανόνα του άρθρου 1518 ΑΚ. Επίσης είναι νομικά παράδοξο όχι μόνο ότι η διαμονή ως εναλλασσόμενη καθορίζει την επιμέλεια αλλά και ότι οι αποφάσεις για το παιδί θα παίρνονται από κάθε γονέα εναλλάξ, ανάλογα με το μήνα ή τη βδομάδα ή τη μέρα που έχει διαμονή μαζί του. Αυτή η εναλλαγή στην άσκηση (στη λήψη αποφάσεων) δεν μπορεί να υπαχθεί στην έννοια της κοινής επιμέλειας. Άλλωστε εναλλασσόμενη κατοικία και χρονική κατανομή της επιμέλειας δεν είναι έννοιες ταυτόσημες. Επίσης διαφορετικό είναι και το θέμα της πραγματικής φροντίδας του παιδιού αλλά και η πραγματική φροντίδα αποτελεί περιεχόμενο της επιμέλειας και μόνο στην περίπτωση της αναδοχής ανηλίκου ο νομοθέτης την ξεχωρίζει από αυτήν (1655 ΑΚ).

Η εναλλασσόμενη κατοικία προϋποθέτει, σε κάθε περίπτωση, λογικά και αυτονόητα την κοινή επιμέλεια και η κοινή επιμέλεια ταυτίζεται με την κοινή απόφαση των γονέων. Αντίθετα η κοινή επιμέλεια δεν ταυτίζεται με την εναλλασσόμενη διαμονή. Επίσης η εκ περιτροπής άσκηση της επιμέλειας δεν μπορεί ως έννοια να ταυτίζεται με την κοινή άσκηση της επιμέλειας. Οι παραδοχές αυτές συνιστούν μια αντιφατική ερμηνεία των εννοιών της κοινής άσκησης της επιμέλειας που παραβιάζει εκ πλαγίου τον κανόνα του ουσιαστικού δικαίου για κοινή γονική μέριμνα ή κοινή επιμέλεια των γονέων μετά το διαζύγιο. Η χρονική κα-

τανομή της γονικής μέριμνας λογικά και νοηματικά δεν μπορεί να αναφέρεται σε διαστήματα 1 ημέρας, 1 εβδομάδας ή ενός 15ημέρου. Άλλωστε οι αποφάσεις αυτές δεν μιλούν για χρονική κατανομή της επιμέλειας αλλά για εναλλάξ ή εκ περιτροπής κατανομή της επιμέλειας, έννοιες δογματικά αυθαίρετες, σε βάρος του παιδιού προς όφελος της εγωιστικής αντιδικίας των γονέων. Η σοφία του Σολομώντος, αιώνες πριν, έχει αποδείξει ακριβώς το αντίθετο.

Ωστόσο, στο απόλυτο δικαίωμα του γονέα να ορίζει την κατοικία, σε περίπτωση αποκλειστικής ανάθεσης της επιμέλειας, τίθενται σήμερα οι περιορισμοί του άρθρου 1519 ΑΚ σε ότι αφορά την αλλαγή κατοικίας, αλλά για το θέμα αυτό υπάρχει ειδική εισήγηση.

γ. Η σχέση της επιμέλειας με την επικοινωνία λόγω του τεκμηρίου για το 1/3 του χρόνου του παιδιού στην ΑΚ 1520 § 1 εδ.γ

Από τη ρητή διατύπωση του κανόνα της ΑΚ 1520 προκύπτει ότι το δικαίωμα επικοινωνίας είναι ένα αυτοτελές δικαίωμα που έχει ο γονέας που δεν διαμένει με το τέκνο, ανεξάρτητο από την επιμέλεια. Αυτό σημαίνει ότι ο γονέας έχει δικαίωμα επικοινωνίας ακόμη και αν έχει την επιμέλεια, κατά το διάστημα που δεν διαμένει με το παιδί. Πρόκειται για ένα διακριτό δικαίωμα από την επιμέλεια, η οποία περιλαμβάνει τη διαμονή και τον καθορισμό της κατοικίας του παιδιού. Επομένως, ακόμη και στην περίπτωση εναλλασσόμενης κατοικίας, ο γονέας δικαιούται να επικοινωνεί με το παιδί του και κάτι τέτοιο δεν αναλίσκεται από το γεγονός ότι ορίστηκε να μένει μαζί του σε εναλλασσόμενη βάση. Η επικοινωνία ορίζεται σήμερα ότι θα πρέπει να είναι, από άποψη χρονικής διάρκειας, το 1/3 του συνολικού χρόνου του παιδιού. Δεν θα ασχοληθώ με την έννοια του «συνολικού χρόνου», αν υπονοείται ο ελεύθερος χρόνος ή και ο βεβαρημένος χρόνος του παιδιού με τις υποχρεώσεις του, κυρίως εξωσχολικές ή σχολικές υποχρεώσεις κ.ά. Η διεύρυνση ωστόσο του χρόνου επικοινωνίας οδήγησε σε καθορισμό ακόμη και της εναλλασσόμενης διαμονής με κριτήριο το 1/3, δηλαδή τις 10 πρώτες μέρες του μήνα, διαμονή του παιδιού τον πατέρα και τις επόμενες 20 με τη μητέρα ή και καθορισμό της διαμονής του τέκνου εναλλάξ μέσα στη βδομάδα. Οι ρυθμίσεις αυτές επίσης παραβιάζουν ευθέως και το άρθρο 1520 ΑΚ, εφόσον το δικαίωμα επικοινωνίας αφορά την επικοινωνία του γονέα που δεν διαμένει με το τέκνο, οπότε κάθε μορφή εναλλασσόμενης κατοικίας δεν είναι δυνατό να πραγματώνει και το δικαίωμα της επικοινωνίας, εφόσον ο γονέας για ένα μεγάλο διάστημα (μιας εβδομάδας ή ενός 15ημερου ή ενός μήνα) δεν θα έχει επικοινωνία, παρά μόνο τηλεφωνική ή διαδικτυακή, μέσω skype με το παιδί, που

ορίζεται για τις 7-9 το βράδυ στις περισσότερες δικαστικές αποφάσεις, πράγμα δυσμενές για τον ίδιο το γονέα και το παιδί, το οποίο έχει επίσης αυτοτελές (με το νέο νόμο) δικαίωμα επικοινωνίας με το γονέα.

ΙΙΙ. Συμπεράσματα

Κλείνοντας, θα ήθελα να συνοψίσω λέγοντας ότι οι βασικές έννοιες της γονικής μέριμνας, της επιμέλειας και της επικοινωνίας παρέμειναν οι ίδιες και μετά την τροποποίηση του ν. 4800/21. Ωστόσο στο πλάτος των εννοιών έχουμε αλλαγές, επειδή επήλθαν αλλαγές που μετατόπισαν πράξεις από το περιεχόμενο της επιμέλειας προς την κοινή γονική μέριμνα, με βάση το άρθρο 1519 ΑΚ και πράξεις από την επιμέλεια προς την επικοινωνία, κυρίως με βάση το τεκμήριο του 1/3 για το χρόνο επικοινωνίας στο 1520 ΑΚ (εδώ θα μπορούσε να υπαχθεί ως επικοινωνία, η συνοδεία π.χ. του παιδιού σε εξωσχολικές δραστηριότητες). Το γεγονός αυτό σαφώς ενισχύει την παρουσία και του άλλου γονέα, που δεν μένει με το παιδί, στην καθημερινή ζωή και την ανατροφή του παιδιού. Ωστόσο, οι έννοιες της γονικής μέριμνας, της επιμέλειας, της κατοικίας και της επικοινωνίας έχουν ένα σαφές και νομοθετικά οριοθετημένο περιεχόμενο και κάθε ενοποίηση ή σύγχυσή τους, κυρίως μέσα από την εναλλασσόμενη κατοικία, αποτελεί μια εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου που ελέγχεται αναιρετικά. Αυτό ισχύει κυρίως για την «εναλλάξ» άσκηση της επιμέλειας, η οποία δεν αποτελεί κοινή άσκηση της επιμέλειας. Κοινή άσκηση σημαίνει κοινή απόφαση.

Με το νέο νόμο 4800/ 2021, η γονική μέριμνα έχει ένα συγκεκριμένο περιεχόμενο, που περιγράφεται στο άρθρο 1519 ΑΚ και αποτελεί αναγκαστικό δίκαιο, γεγονός που σημαίνει ότι ισχύει σε κάθε περίπτωση ακόμη και αν έχουμε την αποκλειστική ανάθεση της επιμέλειας στον ένα γονέα. Άρα, για τα θέματα του πυρήνα της γονικής μέριμνας, όπως αυτή η έννοια διαπλάστηκε από τη νομολογία του Αρείου Πάγου και τη ρητή πλέον νομοθετική διατύπωση, δεν προβλέπεται δικαστική ρύθμιση, παρά μόνο στην περίπτωση εκείνη που δεν συμφωνούν οι γονείς και η προσφυγή στο δικαστήριο θα γίνεται με βάση το άρθρο 1512 ΑΚ. Γι’ αυτό άλλωστε και το αίτημα να ανατεθεί η γονική μέριμνα αποκλειστικά στον ένα γονέα, είναι νομικά αβάσιμο, εφόσον εκ του νόμου ανήκει και στους δύο υποχρεωτικά (1519 ΑΚ). Κατά συνέπεια, οι γονείς ή το δικαστήριο έχουν τη διακριτική ευχέρεια να ρυθμίσουν μόνο την επιμέλεια και την επικοινωνία και μόνο όταν η επιμέλεια ρυθμίζεται ως κοινή, δηλαδή ασκείται και από τους δύο, τότε μόνο και υπό προϋποθέσεις, μπορεί να ορίζεται και η εναλλασσόμενη διαμονή, η οποία στην ουσία αναφέρεται μόνο στην «πραγματική φροντίδα του παιδιού»

και δεν μπορεί να αφορά την άσκηση της επιμέλειας εναλλάξ ή «σε δόσεις». Με άλλα λόγια η εναλλασσόμενη κατοικία αφορά ένα επιμέρους στοιχείο της επιμέλειας που ρυθμίζεται μόνο επί κοινής επιμέλειας, εφόσον το δικαστήριο κρίνει ότι είναι προς το συμφέρον του παιδιού και δεν ισχύει υποχρεωτικά ή αναγκαστικά εκ του νόμου. Η συνεπιμέλεια με τη μορφή της εναλλασσόμενης κατοικίας δεν μπορεί να λειτουργήσει προς όφελος του παιδιού, όταν οι γονείς δεν συμφωνούν και όταν αυτή επιβάλλεται από το δικαστήριο.

Επομένως, τα θέματα της εκπροσώπησης του τέκνου σε δίκες και δικαιοπραξίες, της ευθύνης των γονέων κατά την 916επ. ΑΚ, της υποχρέωσης καταβολής των διδάκτρων σε σχολεία και γενικά της ενεργητικής ή της παθητικής νομιμοποίησής τους, ρυθμίζονται με βάση τον κανόνα της κοινής γονικής μέριμνας ή επιμέλειας (κοινής ή αποκλειστικής στον ένα γονέα) και δεν μπορεί να γίνει λόγος για «εναλλάξ» άσκηση, διότι αυτή η έννοια είναι άγνωστη στο οικογενειακό δίκαιο. Αυτό μπορεί να ισχύει –ίσως- μόνο για μεγάλα χρονικά διαστήματα πλέον 3μήνου, όταν γίνεται λόγος ρητά για χρονική κατανομή κατά τη ρύθμιση της επιμέλειας και κυρίως όταν πρόκειται για μεικτούς γάμους με διαμονή σε άλλη χώρα. Η επιμέλεια είναι για τον γονέα ή τους γονείς μια μεγάλη ευθύνη ανατροφής που τους αναθέτει ο νόμος και δεν περιορίζεται μόνο στην διαμονή ή την επικοινωνία με το παιδί, παρόλο που, στη νέα νομοθετική ρύθμιση, εντελώς αδικαιολόγητα, η διαμονή με το τέκνο και η επικοινωνία του με το γονέα έχουν αναχθεί σε σπουδαία δικαιώματα του γονέα και με αυτό τον τρόπο υποβαθμίζεται έμμεσα η μεγάλη ευθύνη του για τις αποφάσεις σχετικά με την ανατροφή του παιδιού και τη διαπαιδαγώγησή του.

Το συμφέρον του τέκνου

Θεοφανώ Παπαζήση

Ομότιμη Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΑΠΘ

1. Ιστορική αναδρομή

Το συμφέρον του τέκνου αποτελεί σήμερα αξίωμα που διατρέχει όχι μόνον το οικογενειακό, αλλά όλο το δίκαιο σε όλες τις ρυθμίσεις που αφορούν τα ανήλικα. Ως γενική αξιωματική αρχή εισήχθη στην ελληνική νομοθεσία με τη διάταξη του άρθρου 1511 ΑΚ N 1329/1983, η οποία και το προσδιορίζει. Έκτοτε υπονοείται σε κάθε διάταξη, νομοθετική ρύθμιση, απόφαση δικαστική ή άλλη που αφορά τα ανήλικα, χωρίς να απαιτείται ρητή αναφορά.

Στον Αστικό Κώδικα 1940 ίσχυε η αρχή της «πατρικής εξουσίας» ως απόρροια/κατάλοιπο της γενικής αρχής της ανδρικής εξουσίας του ρωμαϊκού δικαίου, που διήπε όλο το οικογενειακό δίκαιο. Ήδη από τον ορισμό γίνεται λόγος για «εξουσία», η οποία ήταν απόλυτη (άρθρ. 1500 επ., ΑΚ/1940). Απέναντι στην εξουσία, και ειδικά στο απόλυτο δικαίωμα, δεν υπάρχει πάντα αντίθετο «δικαίωμα» ούτε «έννομο συμφέρον». «Μητρική εξουσία», αντίστοιχη της πατρικής δεν υπήρχε. Σε περίπτωση αδυναμίας του πατέρα η μητέρα τον αναπλήρωνε μόνον στην άσκηση της επιμέλειας (άρθρ. 1500, ΑΚ/1940). Η μητέρα ούτε ως διαζευγμένη, χήρα ή εξ αρχής μονογονέας είχε δική της μητρική εξουσία. Με τη λήξη της πατρικής εξουσίας η μητέρα ασκούσε μόνον την επιτροπεία του τέκνου της (άρθρ. 1526, 1590, ΑΚ/1940). Ο πατέρας όμως, αν ζούσε, μπορούσε να ζητήσει τον διορισμό σύμβουλου (άρθρ. 1591 ΑΚ/1940). Σε περίπτωση εγκυμοσύνης, όταν δεν υπήρχε πατέρας, οριζόταν εμβρυωρός (άρθρ. 1594, ΑΚ/1940).

Στο διαζύγιο ή στη διάσταση η επιμέλεια των ανηλίκων ακολουθούσε τον κανόνα της υπαιτιότητας. Ο αναίτιος σύζυγος έπαιρνε την επιμέλεια των παιδιών (ΑΚ/1940 1503). Σε διαζύγιο «κοινή υπαιτιότητι» η επιμέλεια ακολουθούσε τον κανόνα του φύλου γονέων και τέκνων. Η μητέρα αναλάμβανε την επιμέλεια των κοριτσιών, ενώ ο πατέρας των αγοριών (άρθρ. 1503β ΑΚ/1940). Μόνη εξαίρεση τα αγόρια, των οποίων η επιμέλεια παρέμενε στη μητέρα τους ως την ηλικία των δέκα ετών. Στη συνέχεια η επιμέλεια περνούσε στον πατέρα εκ του νόμου, χωρίς διαδικασία. Τα αγόρια μετακόμιζαν στο σπίτι του πατέρα αλλάζοντας περιβάλλον χωρίς οποιαδήποτε εξέταση, νομική, ψυχολογική ή κοινωνική. Τα ψυχικά ή συναισθηματικά προβλήματα από το σοκ των δεκάχρονων αγοριών, που άλλαζαν τελείως ζωή ή η αποξένωση των αδελφών, δεν ενδιέφεραν κανένα. Η επιμέλεια μπορούσε να ανατεθεί και στον υπαίτιο του διαζυγίου, αν κατά την κρίση του δικαστηρίου ήταν καταλληλότερος για το συμφέρον του ανηλίκου (1503γ ΑΚ/1940).

Η αρχή του «συμφέροντος του τέκνου» απέναντι στην πατρική εξουσία ήταν έννοια σχεδόν άγνωστη, την εποχή έναρξης ισχύος του Αστικού Κώδικα 1940, όχι μόνον στο ελληνικό αλλά σε όλα σχεδόν τα οικογενειακά δίκαια του δυτικού κόσμου. Παρόλα αυτά στη θεωρία υπήρξε κριτική υπέρ του συμφέροντος του τέκνου και προτείνονταν διορθωτική ερμηνεία για την αντιμετώπιση των σκληρών αποτελεσμάτων.

Το συμφέρον του παιδιού θα εμφανιστεί νομοθετικά στην υιοθεσία ανηλίκων στο ΝΔ 4532 της 2/17 Αυγούστου 1966 «περί υιοθεσίας των μέχρι ηλικίας δέκα οκτώ ετών ανηλίκων», την οποία διαχώριζε από την υιοθεσία ενηλίκων, σύμφωνα με τις αρχές της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης, η οποία επικυρώθηκε το 1967. Το άρθρο 9 §1 όριζε ως υποχρεωτική προδικασία τη βεβαίωση εξειδικευμένων κοινωνικών λειτουργών, η οποία θα έπρεπε να συμπεραίνει

«αν η υιοθεσία θα αποβή επ’ ωφελεία του τέκνου.» Αργότερα το ΝΔ 610/1970 επανέλαβε με ελάχιστες προσθήκες/ τροποποιήσεις τις διατάξεις αυτού του νομοθετήματος.

Με το άρθρο 57 του Εισαγωγικού Νόμου του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας του 1971 επήλθαν ορισμένες αλλαγές στα άρθρα 1502, 1503, 1506 ΑΚ/1940. Η άσκηση του δικαιώματος του πατέρα ως καταχρηστική αμφισβητείται ευθέως, προβλέπεται το συμφέρον του τέκνου ως λόγος ανάθεσης της επιμέλειας σε τρίτο, προστίθεται διάταξη για την προσωρινή ρύθμιση της επιμέλειας σε περίπτωση διαζυγίου. Η διορθωτική αυτή παρέμβαση του νομοθέτη, που δημιούργησε ρωγμή στον απόλυτο χαρακτήρα της πατρικής εξουσίας, καθιστά σαφή την ιδεολογική αλλαγή για την επιμέλεια των ανηλίκων και την συνεκτίμηση του συμφέροντός τους, που προήλθε από τα σχόλια των νομικών της εποχής και είχε αρχίσει να εμφανίζεται δειλά ως κριτική και κοινωνική αντίληψη.

Στο Σύνταγμα του 1975 το άρθρο 21 (§§1, 3) μεριμνά για την παιδική ηλικία και την προστασία των παιδιών σε συνδυασμό με την διάταξη του άρθρου 2 § 1 για το σεβασμό και προστασία της αξίας του ανθρώπου και του άρθρου 5 §1 για την προστασία της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας. Οι διατάξεις αυτές καταλήγουν στο συμπέρασμα του συμφέροντος του παιδιού, ως προστατευόμενου αγαθού. Παρόλα αυτά μέχρι την αναμόρφωση του οικογενειακού δικαίου με τον νόμο 1329/1983 για την εισαγωγή της ισότητας, το «συμφέρον του τέκνου» δεν αποτελούσε θεμέλιο της νομοθεσίας για τα ανήλικα. Πρώτη η διάταξη του άρθρου 1511 ΑΚ εισήγαγε αυτή την έννοια ως γενική αρχή στο ελληνικό δίκαιο. Η υιοθεσία ανηλίκων αναμορφώθηκε εκ βάθρων με το N 2447/1996 με άξονα το συμφέρον του παιδιού σύμφωνα με στις αρχές του N 1329/1983.

Γενικό μέρος

2. Η έννοια του συμφέροντος του τέκνου

Στο απώτατο ιστορικό παρελθόν το συμφέρον του παιδιού ως έννοια δεν ανιχνεύεται. Στη Παγκόσμια Διακήρυξη του ΟΗΕ για τα ανθρώπινα δικαιώματα (1948) το συμφέρον του παιδιού δεν διατυπώνεται ως τέτοιο. Η αναφορά στα παιδιά στα άρθρα 25 και 26 της Διακήρυξης δεν ανάγεται το συμφέρον τους. Η Σύμβαση «για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών» (ECHR) του Συμβουλίου της Ευρώπης (Ρώμη 1950) καθώς και το 1 Πρωτόκολλο (Παρίσι 1952) προβλέπουν διατάξεις προστασίας των ανηλίκων χωρίς αναφορά στο συμφέρον του παιδιού. Η προστασία αυτή ήρθε σταδιακά μετά τη Διακήρυξη των δικαιωμάτων του παιδιού ΟΗΕ/1959, με τη Διεθνή Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού (ΔΣΔΠ άρθρ. 3 §1, 18).

Ως βασική έννοια της ελληνικής νομοθεσίας «το συμφέρον του τέκνου» αποτελεί πλέον θεμέλιο των ρυθμίσεων που συνιστούν το παιδοκεντρικό σύστημα. Παρότι ρυθμίζεται μόνον στο οικογενειακού δίκαιο και αφορά ειδικά το συμφέρον του τέκνου σε σχέση με τις αποφάσεις των γονέων τους και του δικαστηρίου γι’ αυτά, σήμερα υπονοείται σε κάθε διάταξη οποιουδήποτε νομοθετήματος έχει σχέση με την «ανήλικη νεότητα», ακόμη και όταν δεν αναφέρεται ρητά στο κείμενό του.

Ως συμφέρον του τέκνου νοείται το ψυχικό, ηθικό, σωματικό, πνευματικό, ψυχολογικό και ό,τι αποβλέπει στην ομαλή ανάπτυξη της προσωπικότητάς του, ανάλογα με την κάθε συγκεκριμένη περίπτωση. Το συμφέρον του παιδιού είναι ουσιώδης παράγοντας των αποφάσεων των γονέων ή του δικαστηρίου για την άσκηση της γονικής μέριμνας.

Η έννοια του «συμφέροντος του τέκνου» δεν έχει την ακρίβεια των άλλων νομικών εννοιών ακόμη και των αορίστων. Πρόκειται για αόριστη νομική έννοια, την οποία πρέπει να εξειδικεύσει το δικαστήριο με αναφορά σε εξωνομικές έννοιες από άλλες κοινωνικές επιστήμες ή περιστάσεις. Αν το τέκνο έχει ιδιαιτερότητες, ιδίως σωματικές, πνευματικές, μαθησιακές, συναισθηματικές κ.λπ., αυτές θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη καθώς και η εν γένει υγεία και πνευματικότητά του, οι οικογενειακές και οι κοινωνικές συνθήκες στις οποίες διαβιώνει, η κοινωνική του ένταξη και αποδοχή, η πνευματικότητα, υπευθυνότητα, η κοινωνική του συνείδηση και η ανεξαρτησία του.

Ως έννοια «το συμφέρον του παιδιού» αποβλέπει στη δημιουργία αξίας για την πραγμάτωση ενός ιδανικού. Ως αξία νοείται η δημιουργία συνθηκών με στόχο την πραγμάτωση ενός ιδανικού. Στην περίπτωση αυτή το ιδανικό είναι η ευδόκιμη ανάπτυξη ενός ανθρώπου στην πορεία του από τη γέννηση στην ενηλικίωση και την ενήλικη ζωή. Στην πορεία αυτή το ανήλικο δέχεται ερεθίσματα που διαμορφώνουν μέσα από τις συνθήκες τον χαρακτήρα και τις αξίες του. Ο σκοπός αυτός και το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα σκιαγραφούν την έννοια του συμφέροντός του και τον αξιακό του χαρακτήρα.

Ο νομοθέτης συνήθως δεν εξειδικεύει ο ίδιος το περιεχόμενο της αόριστης έννοιας ή της γενικής ρήτρας, αλλά αφήνει το έργο αυτό στην επιστήμη και τη νομολογία. Η εξειδίκευση του συμφέροντος του τέκνου επιτυγχάνεται με αξιολόγηση αξιών και συμφερόντων, που πρέπει να προστατευτούν στο πλαίσιο του συνόλου των συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών λαμβάνοντας υπόψη

την προσωπικότητα του τέκνου με σκοπό «την εξασφάλιση της απρόσκοπτης ανάπτυξής της». Ο νομοθέτης υποδεικνύει σεβασμό της ισότητας μεταξύ των γονέων με ενδεικτική παράθεση αρνητικών διακρίσεων. Κατ΄ αποτέλεσμα δεν λαμβάνονται υποχρεωτικά υπ’ όψιν μόνον νομικές έννοιες, αλλά και στοιχεία από άλλες επιστήμες (π.χ. ψυχολογία, κοινωνιολογία).

Η διάταξη του άρθρου 1511 ΑΚ, όπως εισήχθη με τον N 1329/1983, ακολουθώντας το παράδειγμα εκείνης του 250 ΑΚ, εισάγει αυθεντική ερμηνεία της έννοιας του συμφέροντος του τέκνου, με την αναφορά κριτηρίων, ως ορίων μέσα στα οποία θα πρέπει αυτό να αναζητάται, από την απόφαση του δικαστηρίου ή των γονέων. Τα κριτήρια αυτά αποτελούν παραμέτρους με τις οποίες ο νομοθέτης προέβη ο ίδιος σε οριοθέτηση της έννοιας του συμφέροντος του τέκνου, τις οποίες δεν επιτρέπεται να παραβιάζουν ούτε το δικαστήριο ούτε οι γονείς.

Συμφέρον είναι ό,τι θα βελτιώσει από κάθε άποψη την ανάπτυξη του τέκνου. Το συμφέρον δεν είναι συνώνυμο της επιείκειας, διότι εκφράζεται ακόμη και αν αυτό δεν είναι ιδιαίτερα ευχάριστο προς το ανήλικο, όπως π.χ. η μελέτη ή η πειθαρχία στο πλαίσιο του 1518 ΑΚ. Αντίστοιχα μπορεί να έχει περιεχόμενο που εμπεριέχεται στην έννοια των χρηστών ηθών, προσαρμοσμένη στις ιδιαιτερότητες του συγκεκριμένου τέκνου, την ισότητα των γονέων, κατά την διάταξη 1511 §3 ΑΚ και προφανώς δεν επιτρέπεται να ασκείται με τρόπο καταχρηστικό (1511 §2 ΑΚ).

Το συμφέρον του τέκνου, ως απόφαση, είναι κρίση τρίτων, αυτών που έχουν κατά νόμο το δικαίωμα να το καθορίζουν, όπως οι γονείς ή το δικαστήριο. Το ίδιο το τέκνο υφίσταται την απόφαση και σπάνια καθορίζει το συμφέρον του ακόμη και όταν ερωτάται, οπότε η γνώμη του λαμβάνεται υπόψη ανάλογα με την ωριμότητά του και με την αίρεση ότι «είναι ικανό να αντιληφθεί το πραγματικό του συμφέρον».

Κριτήριο για το συμφέρον του παιδιού δεν υπάρχει, δεδομένων των ιδιαιτεροτήτων του κάθε παιδιού και των συνθηκών της ζωής του. Η απόφαση των γονέων ή του δικαστηρίου πρέπει να διαφυλάσσει την ψυχική ηρεμία του παιδιού, να αποτρέπει τα ψυχικά τραύματα και να προάγει την ομαλή εξέλιξη του ανηλίκου στο μέλλον.