ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ

Οι Εναλλακτικές Μορφές Επίλυσης Διαφορών

Εισαγωγικά

Τα περιθώρια του νομικού μας συστήματος διευρύνονται προκειμένου να αγκαλιάσουν νέους θεσμούς και πρακτικές συνεργατικής επίλυσης των διαφορών, όπως είναι οι Εναλλακτικοί Τρόποι Επίλυσης Διαφορών. Ο όρος «Εναλλακτική Επίλυση Διαφορών» (Alternative Dispute Resolution) περιλαμβάνει όλα τα μέσα που οδηγούν στην επίλυση μιας διαφοράς χωρίς την έκδοση δικαστικής απόφασης. Η δίκη είναι προσανατολισμένη στο παρελθόν και προϋποθέτει νομική υπαγωγή.

Η Εναλλακτική Επίλυση Διαφορών βασίζεται στην αρχή ότι τα μέρη θα πρέπει να είναι σε θέση να επιλέξουν τα ίδια πώς θα επιλύσουν τις διαφορές τους, ενώ η δικαστική διαδικασία θα πρέπει να είναι η έσχατη λύση. Οι εναλλακτικές μορφές διευκολύνουν λύσεις που ανταποκρίνονται στα συμφέροντα των εμπλεκομένων μερών. Επίσης, υπάρχει η δυνατότητα συνεκτιμήσεως και μη νομικών στοιχείων. Οι εναλλακτικές μορφές συνδέονται κατά πρώτον με την παθολογία της λειτουργίας της κρατικής δικαιοσύνης και με τη μειωμένη αποτελεσματικότητα στην παροχή έννομης προστασίας.

Τα βασικότερα μέσα Εναλλακτικής Επίλυσης Διαφορών είναι:

1. Οι Διαπραγματεύσεις

2. Η Πρώιμη Ουδέτερη Αξιολόγηση

3. Η Συμφιλίωση

4. Η Διαμεσολάβηση

5. Η Διαιτησία

Οι Διαπραγματεύσεις

Η διαπραγμάτευση προϋποθέτει μία διαφωνία την οποία τα συμβαλλόμενα μέρη προσπαθούν να επιλύσουν υιοθετώντας τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης με στόχο την εύρεση και αποδοχή μιας κοινά αποδεκτής λύσης. Εξ' ορισμού η διαπραγμάτευση ενέχει την έννοια της προσφοράς και αποδοχής ανταλλαγμάτων από τις εμπλεκόμενες πλευρές. Ο βασικός σκοπός μιας διαπραγμάτευσης είναι να υπάρξει συμφωνία με το λιγότερο δυνατό κόστος και τη μεγαλύτερη ωφέλεια για τα διαπραγματευόμενα μέρη.

Σε μία διαπραγμάτευση η κάθε πλευρά παίρνει μία θέση, επιχειρηματολογεί πάνω σε αυτή και προβαίνει σε παραχωρήσεις προκειμένου να καταλήξει σε κάποιο συμβιβασμό. Όσο όμως περισσότερο βάρος δίνεται στις θέσεις, τόσο λιγότερο ικανοποιούνται τα θεμελιώδη συμφέροντα των μερών. Επιπλέον, όσο πιο ακραίες είναι οι αρχικές θέσεις, τόσο περισσότερος χρόνος απαιτείται για μία εφικτή συμφωνία. Ενίοτε τα μέρη αποφεύγουν τις διαπραγματεύσεις βάσει θέσεων και ακολουθούν μία πιο ήπια τακτική, δίνοντας σπουδαιότητα στην οικοδόμηση ή/και διατήρηση μίας σχέσης με την άλλη πλευρά, χωρίς όμως να καταλήγουν πάντα στην καλύτερη συμφωνία, ιδιαίτερα όταν το παιχνίδι των διαπραγματεύσεων γέρνει υπέρ του σκληρού διαπραγματευτή.

Αν και κάθε διαπραγμάτευση είναι διαφορετική, τα βασικά στοιχεία δεν αλλάζουν και εξελίσσονται σε δύο επίπεδα: στην ουσία (για παράδειγμα στη διαπραγμάτευση ενός μισθού ή μίας επαγγελματικής θέσης) και στη διαδικασία (στους κανόνες της διαδικασίας που θα ακολουθηθεί). Συνήθως, το δεύτερο επίπεδο των διαπραγματεύσεων μας διαφεύγει. Επιπλέον, ο ανθρώπινος παράγοντας είναι καταλυτικός σε κάθε διαπραγμάτευση, είτε αφορά σε ένα συμβόλαιο μίσθωσης, σε ένα διαζύγιο ή σε μία συμφωνία μεταξύ κρατών. Η αντίληψη, το συναίσθημα και η επικοινωνία επιδρούν τόσο στη δημιουργία απρόσμενων ευκαιριών για διευθέτηση διενέξεων, όσο αντίστοιχα και στην επιβολή εμποδίων στην επίτευξη συμφωνιών. Σε κάθε διαπραγμάτευση, αν και μία έξυπνη στρατηγική δεν μπορεί να αναπληρώσει την έλλειψη προετοιμασίας, η στρατηγική είναι συνάρτηση της προετοιμασίας.

Η Πρώιμη Ουδέτερη Αξιολόγηση

Η πρώιμη ουδέτερη αξιολόγηση συχνά διενεργείται κατ’ εντολή και των δύο μερών, δεν αποκλείεται όμως να ζητείται και μόνο από το ένα και για λογαριασμό του. Πρόκειται για μία αξιολογητική διαδικασία κατά την οποία ο ουδέτερος τρίτος δεν συμμετέχει και δεν εμπλέκεται με άλλο τρόπο στις διαπραγματεύσεις των μερών, σε αντίθεση με το μοντέλο της αξιολογητικής διαμεσολάβησης (evaluative mediation), όπου ο διαμεσολαβητής ως ουδέτερος τρίτος συμμετέχει ενεργά στη διαδικασία των διαπραγματεύσεων. Η αξιολόγηση της διαφοράς από έναν ουδέτερο τρίτο συχνά βοηθά τα μέρη να αντιληφθούν τη θέση τους, τα δυνατά τους σημεία, αλλά και τις αδυναμίες τους και κυρίως να σταθμίσουν και την πιθανή έκβαση της δικαστικής οδού. Η πρότασή του δεν είναι δεσμευτική και τα μέρη δεν υποχρεούνται καταρχήν να την αποδεχτούν, μπορεί όμως να αποτελέσει βάση της τελικής συμφωνίας τους.

Η πρώιμη ουδέτερη αξιολόγηση μπορεί να λάβει χώρα είτε στα πλαίσια μίας δικαστικής διαδικασίας είτε εκτός είτε ακόμη και πριν την έναρξή της. Όταν λαμβάνει χώρα σε αρχικό στάδιο μπορεί να συμβάλλει στην επίλυσή της καθοριστικά, ιδίως στα πλαίσια της διαδικασίας της διαμεσολάβησης.

Όπως και η διαμεσολάβηση, πρόκειται για μία εμπιστευτική διαδικασία στην οποία ο ουδέτερος τρίτος πρέπει να είναι αμερόληπτος. Εάν αναλαμβάνει τον ρόλο του μέσω ενός φορέα εναλλακτικής επίλυσης διαφορών θα πρέπει να τηρεί πιστά τον Κώδικα Δεοντολογίας και τους Κανόνες του Φορέα σε συνάρτηση με την τήρηση του Κώδικα Δεοντολογίας των Διαπιστευμένων Διαμεσολαβητών.

Η διαδικασία ορίζεται από τον αξιολογητή συνήθως σε συνεννόηση με τα μέρη, είναι ευέλικτη και μπορεί να ρυθμιστεί ανάλογα με τις ανάγκες των μερών. Τα μέρη επιλέγουν τα πραγματικά και τα νομικά στοιχεία που θα μοιραστούν με τον αξιολογητή προκειμένου να αξιολογήσει τη διαφορά τους προσκομίζοντάς του αποδεικτικά στοιχεία. Μπορεί επίσης να επιλέξουν να ερευνήσει ο ίδιος τα στοιχεία και να αποφανθεί βάσει της προσωπικής του έρευνας. Ο αξιολογητής μπορεί επίσης να θέσει ερωτήσεις στα μέρη σε κατ΄ιδίαν εμπιστευτικές, ιδιωτικές συναντήσεις ή να οργανώσει μία από κοινού συνάντηση. Μπορεί επίσης να αξιοποιήσει τις γραπτές και προφορικές δηλώσεις των μερών, το νομοθετικό πλαίσιο, το δεδικασμένο και να αποφανθεί για την πιθανή έκβαση της διαφοράς τους σε δίκη.

Η Συμφιλίωση

Η συμφιλίωση oμοιάζει με τη διαμεσολάβηση, με την έννοια ότι τα μέρη εκούσια προσφεύγουν σε τρίτο πρόσωπο, αλλά στη διαδικασία αυτή ο τρίτος («συμφιλιωτής») διαδραματίζει περισσότερο παρεμβατικό ρόλο καθώς καταλήγει σε μία μη δεσμευτική πρόταση επίλυσης. Στη συμφιλίωση ο τρίτος μπορεί να προτείνει προτάσεις/λύσεις, να διατυπώσει τη γνώμη του επί της διαφοράς και να παράσχει συμβουλές και επί νομικών ζητημάτων. Η συμφιλίωση προσομοιάζει περισσότερο στην αξιολογητική διαμεσολάβηση (evaluative mediation).

Η συμφιλίωση είναι μία εμπιστευτική και απόρρητη διαδικασία και κάθε μέρος μπορεί να αποχωρήσει οποτεδήποτε επιθυμεί. Η διαδικασία περιλαμβάνει κατεξοχήν κοινές, αλλά και ιδιωτικές συνεδρίες.

Η συμφιλίωση χρησιμοποιείται περισσότερο στις οικογενειακές και στις εργασιακές διαφορές. Η διαφορά με τη διαμεσολάβηση έγκειται στο ότι τα μέρη συνήθως δεν επιλέγουν το πρόσωπο του διαμεσολαβητή. Η επιλογή γίνεται από τον Οργανισμό Μεσολάβησης στον οποίο προσφεύγουν τα μέρη κυρίως για τις εργασιακές διαφορές.

Η Διαιτησία

Η διαιτησία αποσκοπεί στην επιτάχυνση της απονομής της δικαιοσύνης, δίνοντας στα εμπλεκόμενα μέρη πρωτοβουλία στην ίδια τη διαδικασία της απονομής της. Το διαιτητικό δικαστήριο, αποτελούμενο από ιδιώτες δικαστές, εκδίδει στο τέλος της διαδικασίας μια δεσμευτική απόφαση, η οποία παράγει δεδικασμένο και εκτελεστότητα, όπως οι αποφάσεις των κρατικών δικαστηρίων. Τα μέρη έχουν τη δυνατότητα με σχετική συμφωνία να επιλέξουν εξειδικευμένους με το αντικείμενο της προς επίλυση διαφοράς διαιτητές, τον τόπο και τη γλώσσα διεξαγωγής της διαιτητικής διαδικασίας, το εφαρμοστέο επί της διαφοράς δίκαιο κ.λπ. Σε αυτή την περίπτωση πρόκειται για ad hoc διαιτησία. Στην περίπτωση της ad hoc διαιτησίας, στη διαιτητική συμφωνία τα μέρη έχουν τη δυνατότητα να καθορίσουν λεπτομερώς όλα τα ζητήματα που αφορούν στην οργάνωση και διεξαγωγή της διαιτησίας βασιζόμενοι σε μία ad hoc διαιτητική ρήτρα.

Εντός του πλαισίου μίας διαιτητικής ρήτρας δεν είναι πάντοτε εφικτή η εξαντλητική πρόβλεψη όλων των ζητημάτων που μπορεί να ανακύψουν κατά τη διαιτητική επίλυση μιας διαφοράς. Γι' αυτόν ακριβώς το λόγο έκανε την εμφάνισή της η θεσμική διαιτησία. Ως θεσμική διαιτησία νοείται η διαιτησία της οποίας η διεξαγωγή πραγματοποιείται βάσει ενός επιλεγμένου από τα μέρη διαιτητικού κέντρου, υπό την αιγίδα του οποίου διεξάγεται η διαιτησία, αλλά σε κάθε περίπτωση διακρίνεται από το διαιτητικό δικαστήριο που είναι υπεύθυνο για την εκδίκαση της υποθέσεως και το οποίο λειτουργεί ανεξάρτητα και αυτοτελώς από το διαιτητικό κέντρο. Γίνεται, λοιπόν, κατανοητό ότι η διαιτησία δεν διέπεται από το δίκαιο της έδρας του διαιτητικού κέντρου παρά μόνον από τον διαιτητικό του Κανονισμό.

Η ταχύτητα στη διεκπεραίωση της υπόθεσης, η εμπιστευτικότητα, η εξοικονόμηση χρόνου και χρημάτων, και η προσαρμοστικότητα στον ιδιαίτερο χαρακτήρα της κάθε υπόθεσης αποτελούν μεταξύ άλλων τα οφέλη που παρέχει η προσφυγή στη διαιτησία. Τα πλεονεκτήματα αυτά αφορούν στην ad hoc διεθνή εμπορική διαιτησία.

Η διαιτησία θεωρείται διεθνής εφόσον τα εμπλεκόμενα μέρη εδρεύουν σε διαφορετικές χώρες ή εάν συντρέχει μία ακόμη από τις εξής προϋποθέσεις: Έχουν ορίσει ως τόπο διαιτησίας τρίτη χώρα, η επίδικη συμφωνία πρόκειται να εκτελεστεί σε περισσότερες από μια χώρα ή έχει συμφωνηθεί ότι το αντικείμενο της συμφωνίας για τη διαιτησία εμπλέκει παραπάνω από μία χώρες. Θεμέλιο της διαιτητικής διαδικασίας αποτελεί η ελευθερία της βούλησης των μερών της διαφοράς να καθορίζουν τη σύνθεση του διαιτητικού οργάνου, αλλά και σε σημαντική έκταση και τους κανόνες που διέπουν τη διεξαγωγής της διεθνούς εμπορικής διαιτητικής διαδικασίας.

Μία ad hoc διεθνής εμπορική διαιτησία λαμβάνει συνήθως χώρα όταν μία ρήτρα διαιτησίας σε μία συμφωνία μεταξύ των μερών προβλέπει προσφυγή στη διαιτησία χωρίς να αναφέρεται σε κάποιο διαιτητικό θεσμό, ούτε σε κάποια συγκεκριμένη δέσμη κανονισμών. Με άλλα λόγια η ad hoc διαιτησία οργανώνεται από τα ίδια τα μέρη στη σύμβασή τους. Στην ad hoc διαιτησία τα διάδικα μέρη είναι ελεύθερα να καθορίσουν τη σύνθεση του διαιτητικού δικαστηρίου (τους διαιτητές δηλαδή), αλλά και σε σημαντική έκταση και τους κανόνες που θα διέπουν τη διεξαγωγή της.

Το κυριότερο μειονέκτημα της ad hoc διαιτησίας είναι κυρίως ότι η αποτελεσματικότητά της εξαρτάται από το πνεύμα συνεργασίας μεταξύ των μερών και των δικηγόρων τους, συνεργασία η οποία αφορά περισσότερο τους διαδικαστικούς κανόνες. Πράγματι τα μέρη θα πρέπει να προβλέψουν με λεπτομέρειες στη σύμβασή τους όλα τα στοιχεία της διαιτησίας (αριθμό διαιτητών, διορίζουσα αρχή σε περίπτωση ασυμφωνίας για τη συγκρότηση διαιτητικού δικαστηρίου, τόπο διαιτησίας, γλώσσα διαιτησίας, εφαρμοστέο δίκαιο στη διαδικασία κοκ).

Η διεθνής επιχειρηματική κοινότητα ανέπτυξε κέντρα διαιτησίας τα οποία καταρτίζουν Κανονισμό Διαιτησίας και οργανώνουν διεθνείς διαιτησίες βάσει αυτού. Τα πλεονεκτήματα που παρέχει η προσφυγή στη θεσμική διαιτησία είναι πολλά, με πρωταρχικό την ενσωμάτωση των κανόνων διαιτησίας του Κέντρου στη διαφορά των μερών. Επίσης οι διαιτητικοί θεσμοί διαθέτουν εξειδικευμένο προσωπικό το οποίο ρυθμίζει σημαντικές λεπτομέρειες της διαιτητικής διαδικασίας. Κυριότερα μειονεκτήματα της θεσμικής διαιτησίας είναι ότι κοστίζει ακριβά και ότι τα χρονικά πλαίσια που τίθενται από τους θεσμικούς κανόνες είναι στενά.

✓ Το εφαρμοστέο δίκαιο στη διεθνή διαιτησία

Η επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου για την υπαγωγή μίας διαφοράς σε διεθνή διαιτησία πραγματοποιείται συνήθως με τη συμφωνία περί διαιτησίας, άλλως από το ίδιο το διαιτητικό δικαστήριο. Όπου η συμφωνία για διαιτησία αποτελεί μέρος μίας μεγαλύτερης σύμβασης, η διαιτησία κατά κανόνα διέπεται από το δίκαιο που διέπει και την υπόλοιπη σύμβαση. Με συμφωνία των μερών μπορεί να επιλεγεί μία χώρα με παράδοση και τεχνογνωσία στην απονομή διαιτητικής δικαιοσύνης, συχνά με κριτήριο την ουδετερότητά της.

Μεταξύ άλλων θα μπορούσαμε να αναφέρουμε και τα παρακάτω κριτήρια:

• οικείο και ευνοϊκό νομικό περιβάλλον

• γλώσσα

• απόσταση από την έδρα της επιχείρησης

• γνωστό ή σύνηθες κέντρο διεξαγωγής διεθνών διαιτησιών

• υποδομή (μεταφορά, διαμονή, επικοινωνίες)

• επιχειρηματικό κέντρο

• οικονομική διαμονή και χαμηλό κόστος υπηρεσιών

✓ Η ρήτρα διαιτησίας και οι διαιτητικές συμφωνίες

Η συμφωνία υπαγωγής μία διαφοράς σε διαιτησία αποτελεί τον θεμέλιο λίθο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας. Υπάρχουν δύο βασικοί τύποι συμφωνιών διαιτησίας. Ο πρώτος και ο πιο συχνός είναι η συμφωνία για υποβολή μελλοντικών διαφορών σε διαιτησία με την εισαγωγή μίας διαιτητικής ρήτρας στην αρχική συμφωνία των μερών. Ο δεύτερος τύπος είναι η υπαγωγή υφιστάμενων διαφορών σε διαιτησία, αφότου δηλαδή έχουν ανακύψει.

✓ Η αναγνώριση και η εκτέλεση διαιτητικών αποφάσεων

Η εκτέλεση μίας εσωτερικής διαιτητικής απόφασης στην χώρα όπου λαμβάνει χώρα η διαιτησία είναι μία απλή διαδικασία. Αντίθετα, η εκτέλεση μίας αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης είναι ένα περίπλοκο ζήτημα που συχνά διέπεται από δεσμεύσεις διεθνών συνθηκών. Είναι απαραίτητο πρώτα από όλα να διακρίνουμε την αναγνώριση από την εκτέλεση. Πολλές φορές οι όροι αυτοί συνδέονται μεταξύ τους. Για παράδειγμα, η Σύμβαση της Νέας Υόρκης αναφέρεται στην αναγνώριση και στην εκτέλεση των αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων. Παρόλα αυτά οι όροι είναι διαφορετικοί μεταξύ τους. Μία απόφαση μπορεί να αναγνωριστεί χωρίς να εκτελεστεί. Αλλά εάν εκτελεστεί τότε είναι απαραίτητο να αναγνωριστεί από το δικαστήριο το οποίο διέταξε την εκτέλεση. Η αναγνώριση και η εκτέλεση μιας απόφασης γίνεται πάντα έξω από τα πλαίσια της διαιτητικής διαδικασίας, σε ένα δικαστήριο του μέρους στο οποίο η αναγνώριση ή η εκτέλεση απαιτείται. Το διαιτητικό δικαστήριο ή το κέντρο διαιτησίας δεν είναι αρμόδιο να διατάξει την αναγνώριση και την εκτέλεση της απόφασης που εξέδωσε.

Στην Ελλάδα, το ειδικότερο καθεστώς των διεθνών εμπορικών διαιτητικών αποφάσεων ρυθμίζεται από τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958 και τον Πρότυπο Νόμο της Επιτροπής των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο (UNCITRAL Model Law), όπου πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους. Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης ρυθμίζει τις προϋποθέσεις αναγνώρισης και εκτελεστότητας των εμπορικών διαιτητικών αποφάσεων υπό την αρχή της αμοιβαιότητας, δηλαδή το κράτος προέλευσης της διαιτητικής απόφασης πρέπει να είναι συμβαλλόμενο μέρος στη Σύμβαση της Νέας Υόρκης. Η Ελλάδα είναι συμβαλλόμενο μέρος της Σύμβασης της Νέας Υόρκης από το 1961, την οποία κύρωσε με το νομοθετικό διάταγμα 4220/1961. Ο Πρότυπος Νόμος της UNCITRAL, υιοθετήθηκε στην Ελλάδα από το νόμο 2735/1999. Η συμβολή του ήταν σημαντική για την αποκρυστάλλωση της έννοιας «αλλοδαπή διαιτητική απόφαση», η οποία μέχρι τότε οριζόταν από τη θεωρία και τη νομολογία. Επιπλέον, η σαφής παραπομπή του άρθρου 36 Ν 2735/1999 στη Σύμβαση της Νέας Υόρκης σε συνδυασμό με το άρθρο 28 του Συντάγματος, οδήγησε στην αποδοχή και εφαρμογή της ως κομμάτι του εσωτερικού δικαίου από τη νομολογία στα σχετικά θέματα.

Η Διαμεσολάβηση

Η διαμεσολάβηση είναι η διαδικασία ειρηνικής επίλυσης των διαφορών, η οποία διεξάγεται μεταξύ των διαφωνούντων μερών με τη βοήθεια ενός ουδέτερου και αμερόληπτου τρίτου, του διαμεσολαβητή, με σκοπό να βρεθεί μία κοινή αποδεκτή λύση. Η διαμεσολάβηση ως διαδικασία έχει πλουραλιστικό και καινοτόμο χαρακτήρα, τα ενδιαφερόμενα μέρη αξιολογούν και συναποφασίζουν το αποτέλεσμα και καλύπτει ένα ευρύτατο φάσμα, από τη σχολική βία, τη ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων και την επίλυση αστικών και εμπορικών διαφορών, μέχρι την ειρηνική επίλυση των διεθνών συγκρούσεων.

Η σημαντική συνεισφορά του διαμεσολαβητή έγκειται αρχικά στην ανάλυση και έπειτα στη σύνθεση της σύγκρουσης των δύο πλευρών. Σε αυτή τη σημαντική διαδρομή ο διαμεσολαβητής φροντίζει να τηρεί τους κανόνες της εποικοδομητικής αλληλεπίδρασης μεταξύ των διαφωνούντων, διαφυλάσσει τη δομή της διαδικασίας και συμβάλλει στο αίσθημα ασφάλειας των δύο πλευρών κατά τη διάρκεια της έκφρασής τους.

Ένα από τα βασικά πλεονεκτήματα της διαμεσολάβησης είναι η εκούσια φύση της διαδικασίας. Τα μέρη επιλέγουν να προσέλθουν στη διαμεσολάβηση και μπορούν επίσης να επιλέξουν εάν επιθυμούν να αποχωρήσουν. Αυτό τους δίνει μια θέση ισχύος· γνωρίζουν ότι εάν δεν επιθυμούν να επιλύσουν τη διαφορά τους, δεν είναι υποχρεωμένοι να το κάνουν, αλλά γνωρίζουν επίσης ότι αν αποχωρήσουν από τη διαμεσολάβηση χάνουν τη δυνατότητα που έχουν να διαμορφώσουν τους όρους της επίλυσής της. Τα μέρη πρέπει να γνωρίζουν ότι αν δεν επιλύσουν τη διαφορά τους στη διαμεσολάβηση, υπάρχει ο κίνδυνος προσφυγής στη δικαστική οδό, όπου ένα δικαστής θα πάρει μια νομικά δεσμευτική και εκτελεστή απόφαση επί της οποίας δεν έχουν κανένα λόγο.

Τα μέρη είναι σε θέση να αποφασίσουν πώς θέλουν να επιλύσουν τη διαφορά τους, γνωρίζοντας μάλιστα ότι κανείς εκτός της διαμεσολάβησης δεν γνωρίζει τι έχει ειπωθεί, τι έχουν τα ίδια υποσχεθεί ή τι έχουν παραδεχτεί. Το άλλο μεγάλο πλεονέκτημα της διαμεσολάβησης είναι φυσικά το γεγονός ότι σε πολλές περιπτώσεις είναι πιο οικονομική από την προσφυγή στη δικαστική οδό και διαδικαστικά ευκολότερη. Σε διαμεσολάβηση υπάγονται αστικές και εμπορικές διαφορές, ναυτιλιακές διαφορές, οικογενειακές διαφορές, διαφορές στο πλαίσιο λειτουργίας οικογενειακών επιχειρήσεων, κληρονομικές διαφορές, μισθωτικές διαφορές, διαφορές που ανακύπτουν στον εργασιακό χώρο κ.ά.

Η Διαμεσολάβηση - Διαιτησία

Η Διαμεσολάβηση - Διαιτησία (γνωστή ως Med-Arb από τα αρχικά Mediation-Arbitration) είναι η διαδικασία κατά την οποία τα εμπλεκόμενα μέρη συμφωνούν να προσφύγουν σε διαμεσολάβηση και αν η διαμεσολάβηση δεν τελεσφορήσει, παραπέμπουν τη διαφορά σε διαιτησία. Πρόκειται για μία υβριδική μορφή εναλλακτικής επίλυσης διαφορών, όπου προηγείται η διαμεσολάβηση και σε περίπτωση μη επίτευξης συμφωνίας με διαμεσολάβηση, υπεισέρχεται διαιτητής, ο οποίος και αποφαίνεται οριστικά για τη διαφορά. Στην περίπτωση αυτή η διαφορά ή μέρος αυτής επιλύεται αποκλειστικά, αμετάκλητα και τελεσίδικα από το διαιτητικό δικαστήριο. Σε αυτή τη διαδικασία, η ρήτρα να προσφύγουν τα μέρη στη διαιτησία, εάν η διαμεσολάβηση αποτύχει, συμφωνείται εκ των προτέρων, πριν ακόμη η διαδικασία ξεκινήσει. Πλεονεκτήματά της αποτελούν το μειωμένο κόστος, η προστασία και διατήρηση της επαγγελματικής σχέσης και η διαχείριση της ανισορροπίας δυνάμεων.

Άλλη υβριδική μορφή αποτελεί και η Διαιτησία- Διαμεσολάβηση- Διαιτησία (Arbitration - Mediation - Arbitration) όπου εκκινεί η διαδικασία με την υπαγωγή της διαφοράς σε διαιτησία και τη σύνθεση του διαιτητικού δικαστηρίου, στη συνέχεια υπεισέρχεται διαμεσολαβητής, ο οποίος βοηθά τα μέρη να καταλήξουν σε συναινετική συμφωνία. Αν καταλήξουν τα μέρη σε συμφωνία, το διαιτητικό δικαστήριο εκδίδει διαιτητική απόφαση, αν δεν καταλήξουν επιλαμβάνεται το διαιτητικό δικαστήριο. Tα πλεονεκτήματα αυτής της διαδικασίας είναι ότι είναι ευέλικτη, εμπιστευτική και η διαιτητική απόφαση μπορεί να εκτελεστεί σε περισσότερες από 170 χώρες που έχουν κυρώσει τη Σύμβαση της Ν. Υόρκης.

Η διεθνοποίηση των εμπορικών συναλλαγών και συνακόλουθα η πολυπλοκότητα των νομικών θεμάτων που αναφύονται καθιστούν συχνά αναπόφευκτη την προσφυγή σε μεθόδους εναλλακτικής επίλυσης διαφορών που εξυπηρετούν τις ανάγκες ταχύτητας και απλότητας που χαρακτηρίζουν την επιχειρηματική δραστηριότητα. Συνηθέστερες μέθοδοι επίλυσης διαφορών αποτελούν η διεθνής εμπορική διαιτησία και η διασυνοριακή διαμεσολάβηση. Βασική διαφορά που διέπει τις δύο μεθόδους είναι η ότι η διαιτησία είναι μία αποφαντική διαδικασία στην οποία τα μέρη προσφεύγουν συναινετικά και της οποίας το αποτέλεσμα -η απόφαση του διαιτητή- επιβάλλεται στα μέρη, ενώ η διαμεσολάβηση είναι υποβοηθούμενη, από έναν ουδέτερο τρίτο, διαπραγμάτευση. Η διαμεσολάβηση αποτελεί τη δεύτερη κατά σειρά σημαντικότερη μέθοδο επίλυσης διεθνών εμπορικών διαφορών μετά τη διαιτησία. Εντούτοις, είναι μία δυναμικότερη μέθοδος σε σύγκριση με τη διαιτησία γιατί υπηρετεί τα πραγματικά εμπορικά συμφέροντα των μερών και καλύπτει τις χρηματοοικονομικές και επιχειρηματικές ανάγκες τους.

Η διαμεσολάβηση είναι ιδανική μέθοδος επίλυσης διαφορών
σε ένα επιχειρηματικό περιβάλλον για τους εξής λόγους:

• είναι εξαιρετικά γρήγορη,

• η κύρια διαδικασία διαρκεί συνήθως μερικές μέρες,

• είναι απόλυτα εμπιστευτική, με αποτέλεσμα να προστατεύεται ακέραια η επιχειρηματική φήμη,

• οποιεσδήποτε παραδοχές, προσφορές και παραχωρήσεις γίνουν κατά τη διαδικασία δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν μετά σε δικαστική οδό ή διαιτησία,

• είναι οικονομική,

• η συμφωνία που επιτυγχάνεται στο τέλος είναι εμπορικά συμφέρουσα και για τις δύο πλευρές,

• τα μέρη έχουν την εξουσία να αποφασίσουν τα ίδια για την τελική συμφωνία, διαμορφώνοντας τα ίδια τους όρους της.

✓ Το εφαρμοστέο δίκαιο

Σε περίπτωση που τα εμπλεκόμενα μέρη συμφωνήσουν να υπαγάγουν την υπόθεσή τους σε διαμεσολάβηση μπορούν να επιλέξουν μεταξύ άλλων και το εφαρμοστέο δίκαιο που θα διέπει τη συμφωνία τους αυτή. Σε περίπτωση απουσίας μνείας για το εφαρμοστέο δίκαιο, σύμφωνα με τη Συνθήκη της Ρώμης, εφαρμοστέο είναι αυτό της χώρας όπου ο πάροχος της υπηρεσίας, εν προκειμένω ο διαμεσολαβητής, έχει τη συνήθη διαμονή του, εκτός αν το δίκαιο συγκεκριμένης χώρας είναι πλέον συνδεδεμένο με τη σχετική συμφωνία. Προς τούτο έχει διατυπωθεί η άποψη ότι τα μέρη στη συμφωνία υπαγωγής στη διαμεσολάβηση δεν μπορούν να επιλέξουν ανέλεγκτα ένα δίκαιο απόλυτα ξένο από όλα τα επί μέρους στοιχεία της επίδικης υπόθεσης και να προσδώσουν έναν επίπλαστο και αναγκαστικό διεθνή χαρακτήρα με τη δημιουργία ενός διακρατικού ζητήματος σύγκρουσης δικαίων.

✓ Η εκτελεστότητα

• Εντός Ευρωπαϊκής Ένωσης

Το πρακτικό διαμεσολάβησης, το οποίο επιλύει διαφορά με διασυνοριακό χαρακτήρα, αποτελεί εκτελεστό τίτλο, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις που τίθενται κατά το δίκαιο του κράτους μέλους που καταρτίστηκε η διαμεσολάβηση. Επισημαίνεται ότι οι κανόνες για την εκτελεστότητα του πρακτικού διαμεσολάβησης δεν θίγουν τους ήδη υπάρχοντες όρους για την αναγνώριση και την εκτέλεση συμφωνιών σε άλλα κράτη μέλη. Αν το περιεχόμενο του πρακτικού αντιβαίνει στο εθνικό δίκαιο άλλου κράτους μέλους στο οποίο επιδιώκεται η εκτέλεση αυτού, το κράτος μέλος αυτό μπορεί να αρνηθεί την εκτέλεση της συμφωνίας.

• Εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης

Προς το σκοπό της επίτευξης εναρμόνισης αλλά και της ενίσχυσης της συμμόρφωσης προς τις συμφωνίες που επιτυγχάνονται στη διαμεσολάβηση και της συνεπαγόμενης προώθησης του θεσμού, η Επιτροπή των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο (UNCITRAL), θέσπισε το νομικό πλαίσιο για τις διεθνείς συμφωνίες που προκύπτουν απο διαμεσολάβηση (international Mediation Settlement Agreements -iMSAs). Η «Σύμβαση της Σιγκαπούρης για τη Διαμεσολάβηση» υπογράφτηκε στις 7 Αυγούστου 2019 και πήρε το όνομα από την χώρα που φιλοξένησε την υπογραφή της.

• Η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών (Σύμβαση Σιγκαπούρης)

Η Διεθνής Σύμβαση της Σιγκαπούρης θα προσδώσει επιπλέον κύρος και αξιοπιστία στη διεθνή αναγνώριση των συμφωνιών της διασυνοριακής διαμεσολάβησης.

Η Εναλλακτική Επίλυση Διαφορών με Ηλεκτρονικά Μέσα

Η ψηφιακή τεχνολογία μεταμορφώνει ραγδαία το τοπίο της επίλυσης διαφορών όσο ο ολοένα αυξανόμενος αριθμός τους προκαλεί την αποτελεσματικότητα και την προσέγγιση των παραδοσιακών οδών επίλυσής τους. Η επίλυση διαφορών με ηλεκτρονικά μέσα (Online Dispute Resolution - ODR) συνίσταται στην εναλλακτική επίλυση διαφορών μέσω της χρήσης εφαρμογών και δικτύων πληροφορικής.

Στα μέσα της δεκαετίας του 1990, οι επαγγελματίες της εναλλακτικής επίλυσης διαφορών στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής συνειδητοποίησαν ότι η αναδυόμενη διαδικτυακή επικοινωνία είχε επίδραση, κυρίως στον εμπορικό χώρο. Επινόησαν τον όρο «διαδικτυακή επίλυση διαφορών (Online Dispute Resolution)» για να περιγράψουν και να διαφοροποιήσουν αυτό που έβλεπαν ως τον νέο «χώρο», τον κυβερνοχώρο εν προκειμένω, για την επίλυση των αναφυόμενων διαφορών.

Ο ορισμός του Online Dispute Resolution (ODR) προέρχεται από εκείνες τις πρώτες μέρες του ηλεκτρονικού εμπορίου. Όταν το 1992 το Εθνικό Ίδρυμα Επιστημών των Ηνωμένων Πολιτειών Αμερικής (NSF) ήρε την απαγόρευση του εμπορίου στο διαδίκτυο, άρχισαν γρήγορα να προκύπτουν διαφορές με τα συμβαλλόμενα μέρη σε μακρινές γεωγραφικές τοποθεσίες, με ανυπέρβλητη δυσκολία να επιλυθούν με εναλλακτικές μεθόδους, πόσο μάλλον δικαστικά. Το 2001 οι Katsh και Rifkin από το Αμερικανικό Κέντρο Τεχνολογίας και Επίλυσης Διαφορών των Ηνωμένων Πολιτειών, μελετώντας την άνοδο του ηλεκτρονικού εμπορίου και την αύξηση της χρήσης της τεχνολογίας στην αντιμετώπιση των διαφορών που ανακύπτουν σε αυτό, ονομάτισαν την τεχνολογία που χρησιμοποιείται για τον χειρισμό των συγκρούσεων στο διαδίκτυο ως το «τέταρτο μέρος», το τέταρτο μέρος ως ενεργός συμμετέχων στην επίλυση διαφορών ανοίγοντας βεβαίως τη συζήτηση για την τεχνητή νοημοσύνη στην επίλυση των διαφορών.

✓ Το Νομοθετικό Πλαίσιο

• Σε διεθνές επίπεδο

Η Επιτροπή των Ηνωμένων Εθνών για το Δίκαιο του Διεθνούς Εμπορίου (UNCITRAL) το 2016 παρουσίασε Οδηγίες (κατευθυντήριες γραμμές) προς όλα τα κράτη μέλη των Ηνωμένων Εθνών, τους Οργανισμούς και τους επαγγελματίες για την επίλυση κυρίως διασυνοριακών διαφορών με ηλεκτρονικά μέσα (περιλαμβάνοντας τους φορείς εναλλακτικής επίλυσης διαφορών, τους συμφιλιωτές, τους διαιτητές και τους διαμεσολαβητές). Σημειωτέο ότι οι αρχές που πρέπει να διέπουν όλες τις μεθόδους εναλλακτικής επίλυσης διαφορών είναι αυτές της ευθυδικίας, της διαφάνειας, της ουδετερότητας και της αμεροληψίας.

• Σε ευρωπαϊκό επίπεδο

Η Κοινοτική Οδηγία 2008/52/ΕΚ περί Διαμεσολάβησης με την οποία εναρμονίστηκε και η Ελληνική Δημοκρατία με, κατά σειρά ισχύος, τους νόμους 3898/2010, 4512/2018 και 4640/2019, ορίζει στο προοίμιό της ρητά ότι η Οδηγία δεν θα πρέπει να εμποδίζει με κανένα τρόπο τη χρήση σύγχρονων τεχνολογιών επικοινωνίας στη διαδικασία διαμεσολάβησης.

Επίσης, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή για την Αποτελεσματικότητα της Δικαιοσύνης (CEPEJ) στο Στρασβούργο, στις 10 Ιουνίου 2020, σε διακήρυξή της με τίτλο «Διδάγματα που αποκόμισε και προκλήσεις που αντιμετώπισε η δικαιοσύνη κατά τη διάρκεια της πανδημίας COVID-19 και μετά», προτάσσει ότι: α) Η ευρύτερη διαβούλευση και ο συντονισμός με όλους τους επαγγελματίες του κλάδου της Δικαιοσύνης (συμπεριλαμβανομένων των δικηγόρων, των οργάνων εκτέλεσης, των διαμεσολαβητών και των κοινωνικών υπηρεσιών) θα βοηθήσουν ώστε να διασφαλιστεί ένα καλό επίπεδο πρόσβασης στη Δικαιοσύνη, β) η πανδημία COVID-19 αποτέλεσε μια αφορμή για τη θέσπιση καινοτόμων πρακτικών. Ορισμένες πτυχές της παραδοσιακής λειτουργίας των δικαστηρίων θα πρέπει να επανεξεταστούν (σχέση με τα μέσα μαζικής ενημέρωσης, βαθμός χρήσης νέων τεχνολογιών, αυξημένη προσφυγή σε εναλλακτικές μορφές επίλυσης διαφορών, ιδίως διαμεσολάβηση).

• Σε εθνικό επίπεδο (Ν 4640/2019)

Σε εθνικό επίπεδο, στον εν ισχύ Νόμο περί διαμεσολάβησης 4640/2019 ορίζεται στο άρθρο 5 παράγραφος 1 (Διαδικασία διαμεσολάβησης και αμοιβή νομικού παραστάτη) ότι «ο χρόνος, ο τόπος και οι λοιπές διαδικαστικές λεπτομέρειες της διεξαγωγής της διαμεσολάβησης καθορίζονται από τον διαμεσολαβητή σε συμφωνία με τα μέρη. Αν δεν είναι δυνατή η φυσική παρουσία αμφότερων των μερών και του διαμεσολαβητή στον ίδιο τόπο και χρόνο, η διαμεσολάβηση μπορεί να πραγματοποιηθεί με τη διαδικασία της τηλεδιάσκεψης μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή ή άλλου συστήματος τηλεδιάσκεψης, στο οποίο έχουν πρόσβαση τα άλλα μέρη της διαφοράς».

Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του Ν 4640/2019 ο διαμεσολαβητής σε συμφωνία με τα μέρη αναλαμβάνει να καθορίσει τις διαδικαστικές λεπτομέρειες της διαδικασίας της διαμεσολάβησης. Επί αδυναμίας παράστασης όλων των εμπλεκομένων στη διαδικασία μερών στον ίδιο τόπο συγχρόνως προβλέπεται η δυνατότητα υπερκέρασης του εμποδίου μέσω της διαδικασίας της τηλεδιάσκεψης.

✓ Η εναλλακτική επίλυση των καταναλωτικών διαφορών

Η ανάπτυξη ενός λειτουργικού συστήματος Εναλλακτικής Επίλυσης Διαφορών στην Ευρωπαϊκή Ένωση ήταν αναγκαία για την ενίσχυση της εμπιστοσύνης των καταναλωτών στην εσωτερική αγορά, περιλαμβανομένου του τομέα του ηλεκτρονικού εμπορίου, καθώς και για την αξιοποίηση των δυνατοτήτων και ευκαιριών του διασυνοριακού και ηλεκτρονικού εμπορίου. Το πρόβλημα αυτό κλήθηκε να επιλύσει το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το οποίο, αφού το αναγνώρισε, παρουσίασε μια εξαιρετικά ενδιαφέρουσα, προσβάσιμη και οικονομική για τον καταναλωτή λύση μέσω του Κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 524/2013 και της Οδηγίας 2013/11/ΕΕ.

• Η Κοινοτική Οδηγία 2013/11/ΕΕ

Η Οδηγία 2013/11/ΕΕ εφαρμόζεται σε διαδικασίες εξωδικαστικής επίλυσης εγχώριων και διασυνοριακών διαφορών σχετικά με συμβατικές υποχρεώσεις που ανακύπτουν από συμβάσεις πωλήσεων ή συμβάσεις υπηρεσιών μεταξύ εμπόρου εγκατεστημένου στην Ένωση και καταναλωτή που κατοικεί στην Ένωση, διά της παρεμβάσεως ενός φορέα Εναλλακτικής Επίλυσης Διαφορών. Η Οδηγία παρέχει πλήρη κάλυψη των καταναλωτικών διαφορών μέσω της Εναλλακτικής Επίλυσης Διαφορών σε Ευρωπαϊκό επίπεδο είτε οι συναλλαγές είναι ηλεκτρονικές είτε συμβατικές. Αφορά απαιτήσεις καταναλωτών κατά εμπόρων και αφορά όλες τις συμβατικές διαφορές σε κάθε τομέα της αγοράς (π.χ. ταξίδια, τραπεζικές συναλλαγές κ.τ.λ.) και σε κάθε κράτος μέλος.

• Ο Ευρωπαϊκός Κανονισμός 524/2013

Ο Κανονισμός 524/2013 για την Ηλεκτρονική Επίλυση Διαφορών (ΗΕΔ) δίνει τη δυνατότητα στους καταναλωτές της Ευρωπαϊκής Ένωσης και τους εμπόρους να υποβάλουν τις τυχόν διαφορές που προκύπτουν από αγορές μέσω διαδικτύου σε διαδικασία επίλυσης μέσω διαδικτύου με μορφή διαλογικού ιστοτόπου. Οι καταναλωτές μπορούν να υποβάλουν την καταγγελία τους σε απευθείας σύνδεση μέσω της πλατφόρμας ΗΕΔ, στη γλώσσα της επιλογής τους. Μέσω της πλατφόρμας Ηλεκτρονικής Επίλυσης Διαφορών (ΗΕΔ) στην ιστοσελίδα webgate.ec.europa.eu/odr, ο καταναλωτής μπορεί να υποβάλει ηλεκτρονικά την καταγγελία του και να συμφωνήσει με τον καταγγελλόμενο προμηθευτή ποιος από τους αναγνωρισμένους σε κάθε κράτος μέλος φορείς επίλυσης διαφορών που αναφέρονται στην πλατφόρμα επιθυμεί να αναλάβει την εξωδικαστική επίλυση της καταναλωτικής διαφοράς τους.

Όσοι φορείς έχουν πιστοποιηθεί σύμφωνα με τους όρους της Οδηγίας 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την εναλλακτική επίλυση καταναλωτικών διαφορών αναλαμβάνουν τη διεκπεραίωση των καταγγελιών και τη φιλική επίλυση της διαφοράς εντός 90 ημερών, κατόπιν σχετικής διαβίβασης από την ευρωπαϊκή πλατφόρμα του Κανονισμού 524/2013. Η υποβολή αίτησης για ηλεκτρονική διαμεσολάβηση σε φορέα Εναλλακτικής Επίλυσης Διαφορών διακόπτει την παραγραφή κα την αποσβεστική προθεσμία ασκήσεως των αξιώσεων καθ’ όλη τη διάρκεια της διαδικασίας διαμεσολάβησης. Οι προμηθευτές που είναι εγκατεστημένοι στην Ελλάδα οφείλουν να ενημερώνουν τους καταναλωτές για τον φορέα ή τους φορείς ΕΕΔ από τους οποίους καλύπτονται οι εν λόγω προμηθευτές όταν αναλαμβάνουν τη δέσμευση ή είναι υποχρεωμένοι να χρησιμοποιήσουν αυτούς τους φορείς για την επίλυση διαφορών με καταναλωτές.

Η Iστορική Εξέλιξη του Θεσμού της Διαμεσολάβησης

✓ Εισαγωγή

Η διαμεσολάβηση έχει μακρά παράδοση σε όλες τις κοινωνίες, θρησκείες και κουλτούρες καθώς είναι μία διαδικασία παλιά όσο οι ανθρώπινες κοινωνίες. Ενυπάρχει στους κόλπους όλων σχεδόν των θρησκειών, όπως στην ιουδαϊκή, τη χριστιανική, την ισλαμική, την ινδουιστική, τη βουδιστική και πολλές άλλες.

Στον δυτικό χριστιανικό πολιτισμό υπάρχει μεγάλη παράδοση στη διαμεσολάβηση. Για παράδειγμα, όταν κάποιος εγκληματίας έβρισκε καταφύγιο στους ιερούς χώρους μιας εκκλησίας, οι ιερείς της εκκλησίας αυτής συχνά ενεργούσαν και ως διαμεσολαβητές μεταξύ αυτού και των διωκτικών αρχών. Πέραν της διαμεσολάβησης υπό την παραπάνω μορφή, ο Χριστιανικός κλήρος κλήθηκε στα χρόνια του Μεσαίωνα να λειτουργήσει ως «διαμεσολαβητής» σε πολλές οικογενειακής αλλά και διπλωματικής φύσης διαφορές. Μέχρι την αναγέννηση η καθολική εκκλησία στη δυτική Ευρώπη και η ορθόδοξη εκκλησία στην ανατολική και ιδιαίτερα στην περιοχή της Μεσογείου λειτούργησαν ως κατεξοχήν κέντρα διαμεσολάβησης και επίλυσης συγκρούσεων. Στα πιο πρόσφατα χρόνια, το έργο των Quakers στον τομέα των διαπραγματεύσεων για την επίτευξη της διεθνούς ειρήνης είναι γνωστό. Επιπλέον, μέλη πολλών εκκλησιών αναλαμβάνουν, εκ των πραγμάτων, ενεργό ρόλο στη διαμεσολάβηση με στόχο την επίτευξη συμφωνίας μεταξύ διαφωνούντων μερών.

Ραβίνοι και δικαστήρια ραβίνων προσέφεραν ανέκαθεν τρόπους για την επίλυση των διαφορών μεταξύ των οπαδών της εβραϊκής πίστης, συχνά δε σε σχέση με τη Ραβινική ερμηνεία της Τορά (Torah). Ομοίως, και η ισλαμική κουλτούρα έχει μια ισχυρή παράδοση στη διαμεσολάβηση. Τόσο η διαμεσολάβηση όσο και η συμφιλίωση είναι ιδιαίτερα προσφιλείς μέθοδοι στη Μέση Ανατολή, όπου μεσολαβητές (quadis) ερμηνεύουν και εφαρμόζουν το νόμο της Σαρία, κυρίως «στο πλαίσιο της προσπάθειας να διατηρήσουν μια κοινωνική αρμονία μέσω της επίτευξης μιας κοινά αποδεκτής λύσης σε μια διαφορά» (Hourani 1991). Στην Ινδονησία, μία από τις μεγαλύτερες γεωγραφικά περιοχές επιρροής της ισλαμικής και αραβικής κουλτούρας, η εφαρμογή της διαμεσολάβησης είναι μεγάλη τόσο στη λήψη αποφάσεων όσο και στην επίλυση των συγκρούσεων.

Στην κινεζική, στην ιαπωνική, αλλά και σε άλλες ασιατικές κουλτούρες, τόσο κατά τον Κομφούκιο όσο και σύμφωνα με τις βουδιστικές παραδόσεις, όπου η θρησκεία και η φιλοσοφία ενστερνίζονται τις αρχές της συναίνεσης και της αρμονίας σε κοινωνικό και προσωπικό επίπεδο, ενθαρρύνεται ιδιαίτερα η επίλυση διαφορών μέσω του συμβιβασμού. Στους πολιτισμούς αυτούς, η προσφυγή στη δικαστική οδό θεωρείται ως η έσχατη λύση και εκλαμβάνεται συνήθως ως ένδειξη αδυναμίας. Στην Ιαπωνία «η διαμεσολάβηση είναι αναπόσπαστο μέρος της επιχειρηματικής κουλτούρας, όπου τρίτα πρόσωπα χρησιμοποιούνται ως πρόσωπα που προτείνουν (μεσάζοντες shokai-sha), αλλά και ως διαμεσολαβητές (chukai-sha) για την εξομάλυνση των επιχειρηματικών σχέσεων». Σε όλες τις βουδιστικές κοινωνίες, στην Ινδία, στη Σρι Λάνκα, στην Ταϊλάνδη, στο Νεπάλ, στο Θιβέτ, η διαμεσολάβηση αποτελεί αναπόσπαστο κομμάτι της καθημερινότητας.

Αρχικά η διαμεσολάβηση στις περισσότερες κουλτούρες εφαρμοζόταν εμπειρικά και όχι θεσμοθετημένα. Δεν είναι παρά μόνο κατά τον εικοστό αιώνα και ιδίως τα τελευταία τριάντα χρόνια, που η διαμεσολάβηση θεσμοθετήθηκε και άρχισε να αποκτά το δικό της ξεχωριστό ρόλο. Αυτό οφείλεται εν μέρει στην ευρύτερη ανάγκη αναγνώρισης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, στην εξάπλωση της δημοκρατικής συμμετοχής στη λήψη αποφάσεων σε κοινωνικό και πολιτικό επίπεδο, στην αναγνώριση της ανάγκης ενεργούς συμμετοχής στη λήψη αποφάσεων σε προσωπικό επίπεδο και στην ανάπτυξη της επανορθωτικής ή αποκαταστατικής δικαιοσύνης. Η εφαρμογή της διαμεσολάβησης αναπτύχθηκε σημαντικά σε πολλές χώρες με προεξέχουσες τις Ηνωμένες Πολιτείες και τον Καναδά.

✓ Στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής

Στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής το σύστημα Εναλλακτικής Επίλυσης Διαφορών (Alternative Dispute Resolution - ADR), εναλλακτική, σε σχέση με την προσφυγή στα δικαστήρια, διαμορφώθηκε στις αρχές του αιώνα με τη σύνταξη από το Υπουργείο Εργασίας των ΗΠΑ το 1913 ενός καταλόγου με επαγγελματίες που αποκαλούνταν «Επίτροποι Συμφιλίωσης» (Commissioners of Conciliation) και ήταν αρμόδιοι για την επίλυση εργατικών διαφορών. Είναι ενδιαφέρον να σημειωθεί ωστόσο ότι νομοθεσία σχετική με τη ρύθμιση εργασιακών σχέσεων, με τη μορφή ενός «Conciliation Act», υπήρχε ήδη στο Ηνωμένο Βασίλειο από το 1896.

Οι λεγόμενοι «Επίτροποι Συμφιλίωσης» έγιναν αργότερα η «Υπηρεσία Συμφιλίωσης Ηνωμένων Πολιτειών» (United States Conciliation Service), η οποία, το 1947 ανασυστάθηκε ως «Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Διαμεσολάβησης και Συνδιαλλαγής» (Federal Mediation and Conciliation Service). Ακολούθησε ο δημόσιος τομέας με τα Κέντρα Δικαιοσύνης για Διαφορές μεταξύ Γειτόνων (Neighborhood Justice Centers), την Κοινοτική Υπηρεσία Σχέσεων (Community Relations Service) και μια σειρά από στοχευμένες ενέργειες προώθησης της διαμεσολάβησης σε ένα ευρύ φάσμα διαφορών.

Η διαμεσολάβηση και άλλες μορφές επίλυσης διαφορών εισήχθησαν ως θεσμοί και σε όλες τις βαθμίδες εκπαίδευσης με προγράμματα σχολικής διαμεσολάβησης. Το 1980 ιδρύθηκε η Εθνική Ένωση της Διαμεσολάβησης στην Εκπαίδευση (National Association of Mediation in Education), η οποία συγχωνεύτηκε με την Ένωση Επαγγελματιών Εναλλακτικής Επίλυσης και την Ακαδημία Οικογενειακών Διαμεσολαβητών και ιδρύθηκε η Ένωση Εναλλακτικής Επίλυσης (Association for Conflict Resolution). Μορφές εφαρμογής οικογενειακής διαμεσολάβησης εισήχθησαν στις ΗΠΑ σε πολλά προγράμματα δικαστικής μεσολάβησης.

Τον Απρίλιο του 1976 έλαβε χώρα η διάσκεψη Pound στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής προς τιμή του Roscoe Pound, Κοσμήτορα της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Harvard των ΗΠΑ (1920-1930). Η ατζέντα της διάσκεψης αφορούσε στην ανάγκη για συστηματική πρόβλεψη και σχεδιασμό της άσκησης της νομικής επιστήμης στο μέλλον. Ο καθηγητής Frank E. A. Sander της Νομικής Σχολής του Harvard εισηγήθηκε την εφαρμογή των μεθόδων εναλλακτικής επίλυσης των διαφορών για τον περιορισμό της

προσφυγής στη δικαστική οδό. Αποτέλεσμα της διάσκεψης ήταν η αλλαγή στο αμερικανικό δικαστικό σύστημα, συμπεριλαμβανομένης της δημιουργίας ενός συστήματος επιλογής της κατάλληλης μεθόδου επίλυσης των διαφορών.

To βιβλίο «Getting to Yes», των καθηγητών διαπραγματεύσεων της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Harvard των Ηνωμένων Πολιτειών Αμερικής, Roger Fisher και William Ury, εκδόθηκε το 1981 και αποτέλεσε σταθμό στην ιστορία των διαπραγματεύσεων και της διαμεσολάβησης καθώς η θεωρία της διαπραγμάτευσης βάσει συμφερόντων και όχι θέσεων, υιοθετήθηκε από πολλούς διαμεσολαβητές και εκτόξευσε το ποσοστό των επιτυχών διαμεσολαβήσεων στο 80%. Από τα μέσα του 1980 και έκτοτε, η διαμεσολάβηση αναπτύχθηκε στις ΗΠΑ και στις εμπορικές διαφορές περιλαμβανόμενων ιδίως των κατασκευαστικών, μισθωτικών, εμπορικών σημάτων, πνευματικής ιδιοκτησίας, ασφαλιστικών συμβολαίων κ.ά. Παρόμοια αύξηση έχει παρατηρηθεί και σε πολλά ακόμη μέρη του κόσμου, κυρίως στην Αυστραλία, τη Νέα Ζηλανδία και τον Καναδά.

✓ Στο Ηνωμένο Βασίλειο

Στο Ηνωμένο Βασίλειο η διαμεσολάβηση έχει τις ρίζες της στη σύσταση της Υπηρεσίας Συμβουλευτικής, Συνδιαλλαγής και Διαιτησίας (Advisory, Conciliation and Arbitration Service - ACAS), η οποία ιδρύθηκε το 1974 για την αντιμετώπιση των εργατικών διαφορών. Εν τω μεταξύ, η διαμεσολάβηση είχε αρχίσει να εφαρμόζεται στην κοινότητα στις αρχές της δεκαετίας του 1990 και στα οικογενειακά δικαστήρια. Με τη δημοσίευση της Έκθεσης Woolf (Woolf Report) το 1996, η διαμεσολάβηση ενηλικιώθηκε στην Αγγλία και την Ουαλία. Η Έκθεση όρισε ότι τα μέρη και οι δικηγόροι τους πρέπει να ενθαρρύνονται να επιλύουν τις διαφορές τους εξωδικαστικά. Οι προτάσεις της Έκθεσης Woolf έγιναν αποδεκτές στο σύνολό τους από την κυβέρνηση και εισήχθησαν στην Πολιτική Δικονομία το 1999.

✓ Στην Ευρωπαϊκή Ένωση

Η αρχή της πρόσβασης στη δικαιοσύνη είναι θεμελιώδης και με στόχο τη διευκόλυνση καλύτερης πρόσβασης στη δικαιοσύνη το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο συνεδρίασε στην πόλη Τάμπερε της Φινλανδίας, τον Οκτώβριο του 1999 και κάλεσε τα κράτη μέλη να δημιουργήσουν εναλλακτικές εξωδικαστικές διαδικασίες.

Τον Μάιο του 2000, το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο υιοθέτησε συμπεράσματα για τους εναλλακτικούς τρόπους επίλυσης των διαφορών στο αστικό και εμπορικό δίκαιο και δήλωσε ότι ο καθορισμός βασικών αρχών στον συγκεκριμένο τομέα αποτελεί ουσιαστικό στάδιο για να καταστεί δυνατή η δέουσα επεξεργασία και λειτουργία εξωδικαστικών διαδικασιών για την επίλυση των διαφορών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, ώστε να απλουστευθεί και να βελτιωθεί η πρόσβαση στη δικαιοσύνη.

Τον Απρίλιο του 2002, η Επιτροπή παρουσίασε Πράσινη Βίβλο σχετικά με τους εναλλακτικούς τρόπους επίλυσης των διαφορών προβαίνοντας σε απολογισμό της τρέχουσας κατάστασης όσον αφορά τους εναλλακτικούς τρόπους επίλυσης των διαφορών στην Ευρωπαϊκή Ένωση και άρχισε ευρεία διαβούλευση με τα κράτη μέλη και τους ενδιαφερομένους

σχετικά με ενδεχόμενα μέτρα προοριζόμενα να ενθαρρύνουν τη χρήση της διαμεσολάβησης.

Το 2004 η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατήρτισε την «Πρόταση Οδηγίας για ορισμένα θέματα διαμεσολαβήσεως σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις». Από την Αιτιολογική Έκθεση της Επιτροπής αξίζει να μεταφερθούν οι εξής περικοπές: «Η έννοια της πρόσβασης στη δικαιοσύνη πρέπει να περιλαμβάνει και την προώθηση της προσφυγής σε δέουσες διαδικασίες επίλυσης των διαφορών για τα άτομα και τις επιχειρήσεις και όχι μόνο την πρόσβαση στο δικαστικό σύστημα. Η Επιτροπή πιστεύει ότι η διαμεσολάβηση διαθέτει ανεκμετάλλευτο δυναμικό ως μέθοδος επίλυσης των διαφορών και ως μέσο για την παροχή πρόσβασης στη δικαιοσύνη στα άτομα και στις επιχειρήσεις».

Την 24/05/2008 δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης η Οδηγία 2008/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2008 για θέματα διαμεσολάβησης σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις η οποία έδωσε έντονο ρυθμιστικό έναυσμα. Η Οδηγία παρέχει κατ΄ αρχάς το πλαίσιο για τη διασυνοριακή διαμεσολάβηση και απαιτούσε από τα Κράτη Μέλη (εκτός από τη Δανία) να υλοποιήσουν την απαραίτητη νομοθεσία με ρυθμίσεις και διοικητικά μέτρα μέχρι τις 20-05-2011.

Στην αιτιολογική σκέψη 8 της ως άνω Οδηγίας αναφέρεται ότι τίποτα δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να εφαρμόσουν την εν λόγω Οδηγία και σε εσωτερικές διαδικασίες διαμεσολάβησης. Πολλά Κράτη Μέλη ανταποκρίθηκαν ρυθμίζοντας όχι μόνο τη διασυνοριακή διαμεσολάβηση, αλλά επέκτειναν τις νομικές ρυθμίσεις σε αμιγώς εσωτερικές διαφορές. Μεταξύ αυτών και η Ελλάδα με τον Ν 3898/2010.

Όσον αφορά τη Δικαστική Μεσολάβηση, η Οδηγία προβλέπει στο άρθρο 3 παρ. β, ότι η έννοια περιλαμβάνει τη διαμεσολάβηση εκ μέρους δικαστή, που δεν έχει επιληφθεί τυχόν δικαστικών διαδικασιών, σχετικών με την εν λόγω διαφορά. Δεν περιλαμβάνει τις απόπειρες που γίνονται από το δικαστήριο ή τον δικαστή που έχει επιληφθεί της υπόθεσης για την επίλυση της διαφοράς κατά τη διάρκεια της σχετικής δίκης.

Στόχος της Οδηγίας 2008/52/ΕΚ αποτελεί η προώθηση του φιλικού διακανονισμού των διαφορών με την ενθάρρυνση της προσφυγής στη διαμεσολάβηση και με τη διασφάλιση της ισόρροπης σχέσης μεταξύ διαμεσολάβησης και δικαστικών διαδικασιών. Η Oδηγία εφαρμόζεται σε περίπτωση διασυνοριακών διαφορών στις αστικές και εμπορικές υποθέσεις εκτός ορισμένων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων για τα οποία τα μέρη δεν έχουν τη δυνατότητα να αποφασίζουν βάσει του εφαρμοστέου δικαίου. Δεν καλύπτει ιδίως φορολογικές, τελωνειακές ή διοικητικές υποθέσεις, ή την ευθύνη του κράτους λόγω πράξεων ή παραλείψεων κατά την άσκηση της κρατικής εξουσίας («acta jure imperii»).

Σύμφωνα με το άρθρο 12 της Οδηγίας, δόθηκε στα κράτη - μέλη προθεσμία έως την 21η Μαΐου 2011 για την ενσωμάτωσή της στο εθνικό τους δίκαιο, με εξαίρεση το άρθρο 10 (αρμόδια δικαστήρια και αρχές), για το οποίο ως προθεσμία συμμόρφωσης τέθηκε η 21η Νοεμβρίου 2010.