Η ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ

Α. Θεμελιώδη ζητήματα

Προεδρεύων: Βασίλειος Πέππας

Πρόεδρος Αρείου Πάγου

Homo europaeus λυόμενος: το ενωσιακό κεκτημένο για τις δικαιοκρατικές εγγυήσεις της ποινικής δίκης

Χριστόφορος Αργυρόπουλος

Δικηγόρος, π. Πρόεδρος ΕΕΠ

Ι. Όπως είναι γνωστό από την Τριλογία του Αισχύλου για τον Προμηθέα διασώθηκε μόνο το πρώτο μέρος που περιγράφει την εκτέλεση της βασανιστικής ποινής που επέβαλαν οι θεοί στο Δεσμώτη – θύμα της αγάπης του για τους ανθρώπους. Για τα άλλα δύο μέρη είναι γνωστοί μόνο οι τίτλοι και η υπόθεσή τους: o Προμηθέας Λυόμενος αφορά την απελευθέρωσή του και ο Πυρφόρος την τελική δικαίωσή του. Η βαθμιαία κάθαρση των παθημάτων του Προμηθέα από τη «λύση» των δεσμών ως την οριστική αθώωσή του, είναι το αρχετυπικό ίχνος του σταδιακού χαρακτήρα της σύγχρονης ποινικής δίκης, με την αλληλοδιαδοχή των διαφόρων πράξεων του δικού της «δράματος».

Ο Αισχύλος, ενώπιον θεατών με φιλελεύθερη και δημοκρατική παιδεία, παρουσίασε την ωμότητα της απόλυτης ισχύος, όταν ασκεί το δεινότερο των έργων της, το τιμωρητικό, στερημένη από τα ουσιώδη στοιχεία της Δικαιοσύνης, αυτά που είχε θεσπίσει η Αθηναϊκή Δημοκρατία: τη δικανική μορφή, τη δημοσιότητα της δίκης, την αμεροληψία του δικαστηρίου, την ισηγορία, το δικαίωμα υπεράσπισης του διωκομένου. Η Θέμις περιέστειλε τη βαναυσότητα της θεοδικίας και στη θέση της Δυσνομίας τοποθέτησε την έδρα της έννομης τάξης, αυτή «τη θαυμάσια ισορροπία ανάμεσα στη δημόσια δύναμη και την ατομική ελευθερία».

Οι αρχές αυτές της Πόλεως των Αθηνών, με στέρεη φιλοσοφική θεμελίωση, εξελίχθηκαν και ειδικότερα συστηματοποιήθηκαν από το ρωμαϊκό και απέκτησαν ανθρωπιστικό περιεχόμενο στο βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο. Στους σκοτεινούς μέσους χρόνους ανέτειλε στη Δύση η ιδέα των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Το ιστορικό αυτό παράδοξο βλάστησε στο σκληρό έδαφος της ποινικής καταστολής με τους περιορισμούς που έθεσε στην αυθαιρεσία των διώξεων η Magna Charta. Απόδειξη του γεγονότος, ότι τα ατομικά δικαιώματα είναι προϊόντα πικρής πείρας. Και ότι οι εγγυήσεις μιας δίκαιης διαδικασίας συνιστούν τον πυρήνα των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Όπως, όμως, συμβαίνει συχνά το αποφασιστικό αυτό θετικό βήμα διαδέχτηκαν πολλά αρνητικά φαινόμενα.

Οι απολυταρχικές περίοδοι που ακολούθησαν στιγματίστηκαν από τα νόμιμα βασανιστήρια και τα δημόσια θεάματα εκτελέσεως της θανατικής ποινής. Είναι οι ακρότητες που συμπαρέσυραν, μετά τη φάση της Τρομοκρατίας, οι κοσμογονικές αλλαγές που επέφερε στο ποινικό σύστημα η Γαλλική Επανάσταση και η διδασκαλία του Τσέζαρε Μπεκαρία. Ο κατηγορούμενος ευρωπαίος πολίτης, o homo europaeus, «λυόμενος» έκτοτε από τα δεσμά της στυγνής αντεγκληματικής σκοπιμότητας, συνεχίζει να κατακτά προοδευτικά πιο αποτελεσματικά μέσα για την υπεράσπισή του.

Ο ανώνυμος κατηγορούμενος της νεωτερικότητας δεν είναι μυθολογικός ήρωας, αλλά κάθε άνθρωπος ως δυνητικά διωκόμενος. Αυτός που, υπαίτια ή ανυπαίτια, δοκιμάζεται. Ο αρχικά ύποπτος και τελικά κατηγορούμενος καλείται να αντιμετωπίσει όχι μόνο την τελική νομική, αλλά και την κοινωνική αποδοκιμασία, που διέπεται από τη βολική αντίληψη, ότι η κόλαση είναι πάντα οι άλλοι. Η θέση του διωκόμενου είναι εξ ορισμού δυσμενής. Εκείνος που τελικά αθωώνεται έχει διατρέξει έναν αγωνιώδη ανήφορο προς την έξοδο, ενώ όποιος κρίνεται ένοχος κατρακυλά στο ημίφως του κολασμού. Η οδός όμως (η προς τα άνω και η προς τα κάτω) είναι η ίδια: η δικαστική δίωξη επιφέρει καθαυτήν, ανεξάρτητα από την έκβασή της, κοινωνικό στιγματισμό. Είναι η «χαμένη τιμή» κάθε κατηγορουμένου. Αυτό και μόνο θα επέβαλε την αναγνώριση και την αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων υπεράσπισης, ώστε αυτός που διώκεται «μη ώσπερ θηρίον αλογίστως τιμωρείται», ειπωμένο με την πλατωνική γλαφυρότητα.

ΙΙ. Η Ένωση Ελλήνων Ποινικολόγων στο Β΄ Διεθνές Συνέδριό της του έτους 2000 (αλλά και σ’ αυτό του έτους 2003 και μερικά του έτους 2017), ασχολήθηκε, στο μεταίχμιο δύο αιώνων και δύο χιλιετιών, καθ’ οδόν προς τη σταδιακή ολοκλήρωση της ευρωπαϊκής ενότητας, με τις επιδράσεις του διεθνούς θεσμικού περιβάλλοντος στο ποινικό δίκαιο και την εξέλιξή του υπό την ισχύ της ΕΣΔΑ και την επιρροή των αποφάσεων του ΕΔΔΑ. Παράλληλα συνεχίζεται η διαδικασία ολοκλήρωσης της Ε.Ε., η οποία αποτυπώνεται στην έννοια του «ενωσιακού κεκτημένου», δηλαδή του επιπέδου ενοποίησής της στη συγκεκριμένη χρονική στιγμή. Ουσιώδες στοιχείο του κεκτημένου αυτού αποτελεί η ενωσιακή νομοθεσία, της οποίας μέρος αποτελεί πλέον και το ποινικό δίκαιο, δια μέσου της ισοκυρίας του ΧΘΔ με τις Συνθήκες και της συμβολής της νομολογίας του ΔΕΕ. Η ίδια διαδικασία (βήμα-βήμα) ακολουθείται και για την κατοχύρωση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου. Ο σχετικός κατάλογος παραμένει ανοιχτός, ώστε να εμπλουτίζεται βαθμιαία με όσα άλλα δικαιώματα κρίνονται απαραίτητα να θεσπιστούν.

Το 8ο Συνέδριο της Ε.Ε.Π. με θέμα την Ποινική Δικονομία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, διερευνά τις υπάρχουσες ή διαφαινόμενες τάσεις και προοπτικές. Ο «ανθρωποκεντρικός προσανατολισμός της ΕΕ», οδηγεί στην βάσιμα αισιόδοξη εκτίμηση, ότι η ΕΕ «διαθέτει τη βούληση, την ικανότητα αλλά και την (πολιτική) τόλμη» να εξοπλίσει το Δικαστήριό της «με νέες δυνατότητες». Kαι τούτο προκειμένου το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Συμπολιτείας «να ανταποκριθεί πιο αποτελεσματικά στην ευγενή αποστολή του» ως «φύλακα των θεμελιωδών δικαιωμάτων και αξιών της φιλελεύθερης-δημοκρατικής έννομης τάξης της ΕΕ». Τούτο ισχύει ανάλογα για τα ποινικά δικαστήρια των κρατών-μελών.

Οι θετικές αυτές παρατηρήσεις διατυπώνονται από τον Πρόεδρο της ΕΕΠ Καθηγητή Ηλία Αναγνωστόπουλο στην πρόσφατη πραγματεία του που αφορά τα Δικαιώματα των κατηγορουμένων στην Ε.Ε., βάσει των Οδηγιών της ΕΕ 2010/64 και 2012/13. Ο συγγραφέας δεν θέτει το οριστικό άρθρο («τα» δικαιώματα), αφού αναγνωρίζει, ότι η βαθμιαία διεύρυνση του κλασσικού καταλόγου δικαιωμάτων διαδικασίας είναι «πολιτικώς ευφυής». Ο ίδιος στην Εισήγησή του προς το Συνέδριο του 2000, είχε προσημάνει τον κίνδυνο που ενείχε «ο πόλεμος κατά του «οργανωμένου» εγκλήματος», ο οποίος διευρύνθηκε έκτοτε με την «ειδική» νομοθεσία για τη «διαφθορά», που συνεχώς ισχυροποιείται εις βάρος της κλασσικής ποινικής δογματικής και των δικαιωμάτων υπεράσπισης. Διέβλεπε, ότι οι ιθύνοντες της οικονομικής-πολιτικής γραφειοκρατίας «πολύ λιγότερο ασχολούνται με την προαγωγή του λειτουργήματος του συνηγόρου σε παγκόσμιο επίπεδο ή τη διασφάλιση ευδιάκριτου δικαιϊκού πλαισίου για τους εμπλεκόμενους πολίτες». Διατήρησε όμως την αισιοδοξία στην προοπτική «διαμόρφωσης ενός ποινικού δικαίου των εθνών, των ελεύθερων πολιτών του πλανήτη μας». Δικαιολογημένα: το Ποινικό Δίκαιο είναι υποχρεωμένο από την ίδια τη φύση του να είναι δικαιοκρατικό, όπως έγραφε ο ρομαντικός της Επιστήμης Γ.-Α. Μαγκάκης.

Η δίκαιη δίκη είναι πλέον θεμελιώδες δικαίωμα του ευρωπαίου πολίτη. Όπως ορίζεται στο άρθρο 48 παρ. 2 του ΧΘΔ «διασφαλίζεται ο σεβασμός των δικαιωμάτων της υπεράσπισης σε κάθε κατηγορούμενο». Η Ευρωπαϊκή Ένωση θέτει ως βάση του Χάρτη στο πρώτο άρθρο του το απαραβίαστο της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, όπως ορίζεται και στο Ελληνικό Σύνταγμα. Ο σεβασμός της αξίας του ανθρώπου σε συνθήκες ιδίως δοκιμασίας, όπως είναι η ποινική καταστολή, αποκλείει εκπτώσεις, περιορισμούς ή σχετικοποιήσεις της έννομης προστασίας της, οι οποίες δυστυχώς επιχειρούνται στο εσωτερικό δίκαιο. Οι θεσμοί της EE συνιστούν πειστική και ευοίωνη πρόταση για την πραγμάτωση ενός νέου ανθρωπισμού, στη σύμπραξη πολιτών και κρατών στη βάση κοινών αρχών και κανόνων δικαίου. Η ιστορική συγκυρία παρωθεί σε κοινά πρότυπα συμπεριφοράς και συνευθύνης και κοινές προτάσεις επίλυσης οικουμενικών πλέον προβλημάτων. Η Ευρώπη αποτελεί πρωτοπόρο παράδειγμα, το οποίο εκτίθεται αναπόφευκτα στους κινδύνους που διατρέχουν οι πρόδρομοι: αμφισβητούνται αλόγιστα.

ΙΙΙ. Στο Συνέδριο του 2000 είχε διατυπωθεί το σχόλιο, ότι τα Συνέδρια Ποινικού Δικαίου, ενδιαφέρονται κυρίως με τον κατηγορούμενο και παραμερίζουν το θύμα του εγκλήματος. Ο Καθηγητής Ιωάννης Γιαννίδης, είχε παρατηρήσει προσφυώς, πως «όταν συζητάμε εδώ γι’ αυτά τα οποία η εισαγγελική πλευρά αντιλαμβάνεται ως μια υπέρμετρη προάσπιση του κατηγορουμένου και παραμέληση του θύματος, ξεχνούμε ότι το θύμα ίσως όχι εξειδικευμένο, αλλά γενικότερα είναι αυτό το οποίο έχει τόσο δύσκολα κατακτηθεί, δηλαδή το κράτος δικαίου». Η παρατήρηση αυτή είναι ομόλογη εκείνης του Μοντεσκιέ, που διαπίστωνε τις επιπτώσεις της υπέρμετρης αυστηρότητας της ποινικής νομοθεσίας: «Συχνά ένας νομοθέτης που θέλει να διορθώσει ένα κακό σκέπτεται μόνον αυτή τη διόρθωση. τα μάτια του είναι ανοιχτά σ’ αυτό το αντικείμενο και κλειστά στις δυσάρεστες παρενέργειες. Άπαξ και το κακό διορθωθεί βλέπουμε πλέον μόνο τη σκληρότητα του νομοθέτη. παραμένει όμως ένα ελάττωμα μέσα στο κράτος, το οποίο προκλήθηκε από αυτή τη σκληρότητα. τα πνεύματα έχουν διαφθαρεί, έχουν εθισθεί στον δεσποτισμό». Και συμπλήρωνε: «υπάρχουν δύο είδη διαφθοράς. η μία, όταν ο λαός δεν τηρεί τους νόμους. η άλλη όταν διαφθείρεται από τους νόμους».

IV. Η πιστή τήρηση των δικαιοκρατικών εγγυήσεων της ποινικής διαδικασίας επιτάσσεται και από την αρχή της αναλογικότητας, ως αρχή του ηπιότερου μέσου, δηλαδή της ορθά νοούμενης επιείκειας. Η τάση μετριασμού των διαδικαστικών εγγυήσεων της ελευθερίας, προκειμένου να παταχθεί αποτελεσματικά η διαφθορά, ως αληθώς «σοβαρό έγκλημα», εφαρμόζει αντίστροφη αναλογικότητα και γι’ αυτό είναι απολύτως ανομιμοποίητη. Με την επιστημονική ακριβολογία του κορυφαίου θεωρητικού του Ποινικού Δικαίου Νικόλαου Ανδρουλάκη «αβαρίες και υποχωρήσεις στην εφαρμογή των αρχών της δίκαιης δίκης δεν είναι, κατ’ ορθή κρίση, νοητές (…). Όσο σοβαρότερο είναι το προκείμενο έγκλημα, τόσο πιο επιβεβλημένη γίνεται η εξασφάλιση του δικαίου».

Η ελπίδα είναι να συνειδητοποιηθεί, ότι η δραστική προστασία των εννόμων αγαθών και η προστασία του ατόμου από την καταχρηστική άσκηση της ποινικής αξίωσης της Πολιτείας δεν συνιστούν αντίθετα μεγέθη (και μάλιστα «ανταγωνιστικά»), αλλά «δύο στοιχεία που το ένα προϋποθέτει το άλλο και λειτουργούν συμπληρωματικά», όπως αποσαφηνίζει ο Καθηγητής Νικόλαος Μπιτζιλέκης. Δηλαδή το ένα κερδίζει από την ύπαρξη του άλλου και κανένα δεν ζημιώνεται, αφού τελικά ωφελημένη είναι η αρχή της δικαιοσύνης. «Η ελευθερία περιορίζεται μόνο χάριν της ελευθερίας» και μόνο μέσω του Συντάγματος και των νόμων που συνάδουν μ’ αυτό. Η διαλεκτική σχέση ελευθερίας και νομιμότητας λειτουργεί εγγυοδοτικά για την πρώτη και νομιμοποιητικά για τη δεύτερη.

V. Ο δικονομικός αυτοσκοπός αντιμάχεται τη δικαιοκρατική αυτή λογική. O υποβιβασμός της αξίας του ανθρώπου, με τον υποβιβασμό του κατηγορουμένου από υποκείμενο σε αντικείμενο της δίκης, χάριν οποιουδήποτε συμφέροντος του κράτους συνιστά νομιμοφανή τυραννία, που παραβιάζει τη συνταγματική τάξη. Η raison d’ Etat στο σύγχρονο δημοκρατικό πολίτευμα συμπίπτει με το δημόσιο συμφέρον και αυτό ορίζεται ως η κοινή ευδαιμονία των μελών μιας κοινωνίας ελεύθερων και υπεύθυνων πολιτών. Οι δικονομικοί τύποι συνιστούν τον «νομικό αυτοπεριορισμό» του κράτους κατά την απονομή της δικαιοσύνης. Χωρίς αυτόν το διαιώνιο ερώτημα του Ιουβενάλη, που είχε υπενθυμίσει εύστοχα στο Συνέδριο του 2000 ο Τ. Βασιλακόπουλος, «ποιός μας φυλάει από τους φύλακες;» θα παρέμενε αναπόδοτος χρησμός. Μόνο η ακριβής τήρηση των εγγυήσεων που επιβάλλει το Σύνταγμα, οι οποίες οριοθετούν την ηθική του κράτους δικαίου, προστατεύει τους πολίτες από την κατά Σαρίπολο «κακόβουλον της εξουσίας διάθεσιν». Η προτεραιότητα του ορθού απέναντι στο αγαθό στο δικαιικό χώρο «επιβάλλει σε κάθε περίπτωση την πρόταξη της αυτονομίας του προσώπου μαζί με όλες τις κανονιστικές προεκτάσεις της, δηλαδή πρωτίστως τα δικαιώματα», όπως υπογραμμίζει ο Παύλος Σούρλας.

Η αρχή nulla poena sine processu υπενθυμίζει, ότι το δικαιοκρατικό πνεύμα των διαδικαστικών εγγυήσεων πρέπει να γίνεται ουσιαστικά σεβαστό. Η ποιότητα της διαδικασίας ευνοεί και βελτιώνει τον επιχειρηματολογικό διάλογο και ενισχύει τη νομική ορθολογικότητα και την κοινωνική πειστικότητα των δικαστικών αποφάσεων. Η Ένωση μας προσπαθεί να κρατήσει στο κέντρο του διαλόγου θεωρίας και νομολογίας το πρωτείο της δίκαιης δίκης. Ανταποκρίνεται στην ευθύνη αυτή με την περίσκεψη που επιβάλλει η σοβαρότητα και με την παρρησία που απαιτεί η σημασία του διακυβεύματος: στη δικαστική λειτουργία έχει ανατεθεί το σημαντικότερο μέρος του ελέγχου για την τήρηση της νομιμότητας, αλλά και την εξασφάλιση του σεβασμού των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Η συνειδητή αφοσίωση των λειτουργών της στην εκπλήρωση του κοινωνικά κρίσιμου αυτού έργου επιβεβαιώνει ότι η απονομή της δικαιοσύνης με τις δικαιοκρατικές εγγυήσεις, ιδίως στο χώρο της ποινικής καταστολής, συνιστά αναγκαίο θεσμό προστασίας του δημοκρατικού πολιτεύματος.

Ενωσιακό δίκαιο και εθνικές συνταγματικές αρχές: η υπόθεση “Taricco”*

Luigi Foffani

Καθηγητής Πανεπιστημίου Modena e Reggio Emilia

Η αποκαλούμενη “Taricco saga” προέρχεται από ποινική διαδικασία που διεξάχθηκε στην Ιταλία σε βάρος εγκληματικής οργάνωσης –αποτελούμενης, μεταξύ άλλων, από τον κ. Taricco–, η οποία αποσκοπούσε στην τέλεση διαφόρων απατών στον τομέα του φπA και δη στη λεγόμενη «απάτη καρουζέλ» («αλυσιδωτή απάτη») στο πεδίο του εμπορίου σαμπάνιας.

Μετά από χρόνια πολύπλοκων ερευνών, ο δικαστής προκαταρκτικής ακρόασης –δηλαδή, όπως πιθανώς γνωρίζετε, της ακρόασης κατά την οποία ένας δικαστής, διαφορετικός από αυτόν που διενήργησε την έρευνα, αξιολογεί αν το κατηγορητήριο περιλαμβάνει επαρκή αποδεικτικά μέσα για την υποστήριξη της δίκης– συνειδητοποίησε ότι οι προθεσμίες παραγραφής δεν ήταν αρκετά μεγάλες, ώστε να επιτραπεί η ολοκλήρωση της διαδικασίας, και ως εκ τούτου αποφάσισε να ζητήσει την έκδοση προδικαστικής απόφασης από το ΔΕΕ.

Σύμφωνα με τον παραπάνω δικαστή, η τήρηση του θεσμού της παραγραφής στην Ιταλία απέβαινε τόσο ευνοϊκή, ώστε απέκλειε τη δυνατότητα κατάληξης σε οριστική απόφαση στις περισσότερες υποθέσεις απάτης περί τον φπα, για τις οποίες συχνά απαιτούνται πολύπλοκες έρευνες.

Η μέγιστη προθεσμία παραγραφής υπολογίζεται στην πράξη λαμβάνοντας υπόψη τη μέγιστη επαπειλούμενη ποινή (στη συγκεκριμένη υπόθεση: 7 έτη για τους συγκροτούντες την οργάνωση, 6 έτη για τους λοιπούς), η οποία μπορεί να επιμηκυνθεί σε ορισμένες περιπτώσεις, αλλά μόνο μέχρι ποσοστό 25%.

Επομένως, σε αυτές τις περιπτώσεις, οι μέγιστες προθεσμίες παραγραφής ανέρχονταν σε 8 έτη και 9 μήνες για τους συγκροτούντες την οργάνωση και σε 7½ έτη για τους λοιπούς.

Με την πολύ γνωστή απόφαση “Taricco” της 8ης Σεπτεμβρίου 2015, το ΔΕΕ αποφάνθηκε ότι το ανώτατο όριο που ορίζεται στο άρθρο 161 του ιταλικού ΠΚ αντιτίθεται στις υποχρεώσεις που προβλέπονται στο άρθρο 325 ΣΛΕΕ.

Το Δικαστήριο εντόπισε δύο υποχρεώσεις, που δεν τηρήθηκαν από το ιταλικό νομικό σύστημα: την υποχρέωση καταπολέμησης της απάτης και κάθε άλλης παράνομης δραστηριότητας κατά των οικονομικών συμφερόντων της Ένωσης μέσω μέτρων που πρέπει να είναι αποτρεπτικά, αποτελεσματικά και αναλογικά (άρθρο 325§1), και την υποχρέωση διασφάλισης για τα ενωσιακά οικονομικά συμφέροντα του ιδίου επιπέδου προστασίας που προβλέπουν για την προστασία των εθνικών οικονομικών συμφερόντων (άρθρο 325§2).

Ακολούθως, το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το άρθρο 325 ΣΛΕΕ απαγορεύει την εφαρμογή εθνικών ρυθμίσεων, οι οποίες εμποδίζουν την αποτελεσματική και αποτρεπτική προστασία των οικονομικών συμφερόντων της ΕΕ σε μεγάλο αριθμό περιπτώσεων βαρειάς απάτης. Επιπλέον, η προταθείσα μη εφαρμογή του ανωτάτου ορίου θεωρήθηκε νόμιμη λόγω της φύσης της παραγραφής, την οποία το Δικαστήριο εξέλαβε αποκλειστικά ως δικονομικό θεσμό και επομένως μη υποκείμενο στην απαγόρευση αναδρομικής εφαρμογής. Δηλαδή, θεωρήθηκαν απολύτως νόμιμες η μη εφαρμογή ευνοϊκότερης διάταξης, όπως αυτή του ανωτάτου ορίου παραγραφής, καθώς και οι συνακόλουθες αυτής αρνητικές για τους κατηγορούμενους συνέπειες.

Κατά τα επόμενα δύο χρόνια από την έκδοση της απόφασης, η ιταλική θεωρία προσέφερε έναν ανεπανάληπτο αριθμό σχολίων επ’ αυτής, από τα οποία τα περισσότερα την επικρίνουν αυστηρά από διάφορες οπτικές γωνίες.

Από την οπτική γωνία της κρατούσας στη θεωρία μερίδας, με την απόφαση “Taricco” ανέκυψαν διάφορα ζητήματα:

– Η φύση της παραγραφής πρέπει να θεωρείται ουσιαστική και όχι δικονομική, με συνέπεια αυτή να υπόκειται στην αρχή της νομιμότητας.

– Η αρχή της νομιμότητας απαγορεύει τη μη εφαρμογή μιας διάταξης, όταν αποβαίνει in malam partem· δεδομένου δε ότι η παραγραφή είναι θεσμός με ουσιαστικό χαρακτήρα, η αρχή της νομιμότητας απαγορεύει επίσης τη μη τήρηση των ανωτάτων ορίων της.

– Διαφορετικά, ορισμένα εγκλήματα θα καταστούν απαράγραπτα, καθώς δεν θα προβλέπονται ανώτατα όρια παραγραφής τους.

– Οι προϋποθέσεις για τη μη εφαρμογή της παραγραφής (βαρειές απάτες, σημαντικός αριθμός περιπτώσεων) δεν καθορίζονται επαρκώς και δεν είναι σαφές πώς ο δικαστής πρέπει να τις αξιολογεί όταν συντρέχουν ή όχι.

– Η απαίτηση να μην εφαρμόζει ο δικαστής μια διάταξη προκειμένου να εκπληρώσει μια υποχρέωση –την υποχρέωση λήψης αποτελεσματικών και αποτρεπτικών μέτρων–, η οποία έχει ανατεθεί στον νομοθέτη, θα παραβίαζε την αρχή της διάκρισης των εξουσιών.

– Σύμφωνα με αυτή την ερμηνεία του άρθρου 325 ΣΛΕΕ, οι κοινοί δικαστές έχουν καθήκον να επιλέγουν ποια μέτρα αντίκεινται στην καταστολή των εγκλημάτων, συμμετέχοντας έτσι στην καταπολέμηση της απάτης και χάνοντας την αμεροληψία τους.

– Τέλος, περισσότερο σε επίπεδο ενωσιακού δικαίου, το άρθρο 325 ΣΛΕΕ περιέχει έναν μόνο γενικό στόχο και, συνεπώς, δεν μπορεί να έχει άμεσο αποτέλεσμα. Επιπλέον, το άμεσο αποτέλεσμα προβλέφθηκε ώστε να διασφαλίζεται στους πολίτες ότι θα μπορούσαν να απολαμβάνουν τα δικαιώματα που θεσπίζονται στον ενωσιακό νόμο, ακόμη και αν το κράτος δεν μεριμνούσε για να τα αναγνωρίσει, και όχι με σκοπό να επιτρέπει μια μη εφαρμογή, η οποία δεν διασφαλίζει κανένα δικαίωμα, αλλά αποβαίνει ακόμη και δυσμενής για τον πολίτη. Αναφορικά με αυτό το ζήτημα, ορισμένοι συγγραφείς υποστήριξαν ακόμη και ότι το ΔΕΕ ενήργησε ultra vires.

Ωστόσο, άλλη μερίδα της θεωρίας συντάχθηκε με τη θέση του ΔΕΕ. Τα κύρια επιχειρήματά της συνοψίζονται ως εξής:

– Από πολιτική έποψη, η αντίθεση σε μια τέτοια απόφαση θα υπαινισσόταν την ύπαρξη σύγκρουσης μεταξύ ενός ιδρυτικού κράτους μέλους και της ΕΕ, γεγονός που θα μπορούσε να έχει πολύ σοβαρές επιπτώσεις σε μια εποχή πανθομολογούμενης κρίσης των ενωσιακών θεσμών. Λαμβάνοντας υπόψη ότι, σε παρόμοιες περιπτώσεις, τόσο η Γερμανία (απόφαση “Solange”) όσο και η Ισπανία (απόφαση “Melloni”) αποφάσισαν να τηρήσουν «διπλωματική» στάση έναντι του ΔΕΕ, η Ιταλία θα ήταν το πρώτο και μόνο κράτος μέλος που θα προκαλούσε μια πραγματική σύγκρουση.

– Από νομική έποψη, η εμμονή στην ουσιαστική φύση της παραγραφής θα συνεπαγόταν τη σύγκρουση μεταξύ Ανωτάτων Δικαστηρίων υπέρ ενός θεσμού, που επιτρέπει σε πολλούς εγκληματίες να αθωώνονται μόνον εξαιτίας των δυσκολιών και της διάρκειας των ερευνών· καθώς και υπέρ μιας διάταξης, με την οποία ορίζεται υπερβολικά μικρή προθεσμία παραγραφής και η οποία είχε

ήδη επικριθεί σοβαρά κατά τον χρόνο της θέσπισής της (νόμος αποκαλούμενος “ex-Cirielli”). Συνεπώς, η αρχή της νομιμότητας δεν πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο, που εγγυάται στον κατηγορούμενο το δικαίωμα να προσπαθεί να παρακωλύει τη διαδικασία με σκοπό την πρόκληση αθέμιτης παραγραφής.

– Από πρακτική έποψη, η αντίθεση στην υποχρέωση «μη εφαρμογής» του ανωτάτου ορίου παραγραφής θα συνεπαγόταν την αδυναμία δίωξης και αποτελεσματικής τιμώρησης πολλών δραστών φορολογικών απατών, προκαλώντας σοβαρή βλάβη όχι μόνο για την ΕΕ, αλλά και για τα εθνικά οικονομικά συμφέροντα.

Εν τω μεταξύ, το Εφετείο Μιλάνου και το Ακυρωτικό Δικαστήριο ζήτησαν από το Συνταγματικό Δικαστήριο να παρέμβει, καθώς αμφισβητούσαν τη συμβατότητα της απόφασης του ΔΕΕ προς τις ιταλικές συνταγματικές αρχές. Με αμφότερες τις αιτήσεις τους ουσιαστικά ζητούσαν από το Συνταγματικό Δικαστήριο να αντιτάξει τα λεγόμενα «αντίθετα όρια» (“counter-limits”). Η έκφραση αυτή περιγράφει τα όρια της σχέσης μεταξύ του ενωσιακού δικαίου και του ιταλικού εθνικού δικαίου σύμφωνα με το ιταλικό Συνταγματικό Δικαστήριο: Στην απόφαση με αριθ. 183/1973 (“Frontini”), το Συνταγματικό Δικαστήριο όντως απέδειξε ότι ο ενωσιακός νόμος μπορεί να εφαρμοστεί άμεσα από τους Ιταλούς δικαστές, εφόσον δεν παραβιάζει τον πυρήνα των θεμελιωδών συνταγματικών αρχών.

Τα «αντίθετα όρια» δεν έχουν χρησιμοποιηθεί ποτέ από το Συνταγματικό Δικαστήριο –αν και ορισμένοι συγγραφείς θεωρούν ότι έχουν χρησιμοποιηθεί «έμμεσα» (Antonio Ruggieri) σε πολλές περιπτώσεις–, αλλά στην προκειμένη υπόθεση το μεγαλύτερο μέρος της θεωρίας διάκειτο θετικά στην επίκλησή τους.

Το Συνταγματικό Δικαστήριο, με την απόφαση με αριθ. 24/2017, ακολούθησε μια πιο διακριτική στρατηγική: Αποφάσισε να ζητήσει την έκδοση νέας προδικαστικής απόφασης από το ΔΕΕ.

Το Συνταγματικό Δικαστήριο δεν επέκρινε την πρόσδοση άμεσου αποτελέσματος στο άρθρο 325 ΣΛΕΕ ούτε την ερμηνεία τούτου ως γενικής αρχής, που επιτρέπει στον μέσο δικαστή να εκτιμήσει κατά πόσον μια εθνική διάταξη συνάδει με τον γενικό σκοπό της καταπολέμησης της απάτης σε βάρος των οικονομικών συμφερόντων. Έτσι, το Δικαστήριο δεν αμφισβήτησε τη νομιμότητα του γενικού κανόνα, που απορρέει από το άρθρο 325 ΣΛΕΕ, να μην εφαρμόζεται οποιαδήποτε εθνική διάταξη αντιβαίνει στην καταπολέμηση της απάτης.

Ωστόσο, το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, ενδεχομένως, πράγματι συγκρουόταν η απόφαση “Taricco” με τις συνταγματικές αρχές για δύο λόγους.

Πρώτον, το Δικαστήριο αναγνώρισε το ενδεχόμενο παραβίασης των συνταγματικών αρχών λόγω του γεγονότος, ότι η μη εφαρμογή των ανωτάτων ορίων

παραγραφής δεν μπορούσε να προβλεφθεί από τους πολίτες τόσο πριν όσο και μετά την έκδοση της απόφασης “Taricco”.

«Πριν», διότι μέχρι την εν λόγω απόφαση κανείς δεν θα μπορούσε να είχε προβλέψει την προαναφερθείσα ερμηνεία του άρθρου 325 ΣΛΕΕ. Και «μετά», επειδή οι ειδικές απαιτήσεις που πρέπει να εκτιμηθούν για τη μη εφαρμογή (λ.χ., η βαρύτητα της απάτης και ο μεγάλος αριθμός περιπτώσεων) ήταν, σύμφωνα με το Δικαστήριο, υπερβολικά γενικές και αόριστες και δεν υπάρχουν άλλα κριτήρια, ώστε να εξακριβωθεί αν αυτά πληρούνται ή όχι. Με άλλα λόγια, αυτά τα απροσδιόριστα κριτήρια θα άφηναν στον δικαστή μια απαράδεκτη και απόλυτη διακριτική εξουσία να αποφασίζει, αν σε συγκεκριμένη υπόθεση το ανώτατο όριο παραγραφής πρέπει να εφαρμοστεί ή όχι, μη παρέχοντας έτσι στους πολίτες οποιαδήποτε ασφάλεια ή προβλεψιμότητα της απόφασης.

Δεύτερον, το Δικαστήριο δήλωσε ρητά ότι, τουλάχιστον στην ιταλική έννομη τάξη, η παραγραφή θεωρείται ουσιαστικός θεσμός, πράγμα που σημαίνει ότι όλοι οι κανόνες που σχετίζονται με αυτή διέπονται από την αρχή της νομιμότητας και δεν μπορούν να εφαρμοστούν αναδρομικά, αν έτσι προκαλείται λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση του κατηγορουμένου. Η δε υποχρέωση του δικαστή βάσει της απόφασης “Taricco” να μην εφαρμόσει το ανώτατο όριο παραγραφής θα απέβαινε, προφανώς, σε βάρος του κατηγορουμένου.

Ως εκ τούτου, το Συνταγματικό Δικαστήριο συμπέρανε ότι η αρχή της νομιμότητας όπως περιγράφεται στο ιταλικό Σύνταγμα θα συγκρουόταν με την υποχρέωση που απορρέει από την απόφαση “Taricco”. Ωστόσο, όπως σημείωσε το Δικαστήριο, η απόφαση “Taricco” επιβάλλει στον δικαστή τη μη εφαρμογή, προκειμένου να διασφαλιστεί η λεγόμενη υπεροχή (primauté) του ενωσιακού δικαίου. Αλλά ο ενωσιακός νόμος –όπως επιβεβαιώνεται και από τη νομολογία του ΔΕΕ– περιλαμβάνει επίσης τον σεβασμό της εθνικής συνταγματικής ταυτότητας, πράγμα που σημαίνει ότι κάθε κράτος μέλος μπορεί να προβλέπει διαφορετικό επίπεδο προστασίας για ορισμένα δικαιώματα: Και το ιταλικό Σύνταγμα απλώς εξασφαλίζει ευρύτερο πεδίο προστασίας στην αρχή της νομιμότητας. Επιπλέον, η αρχή της καλόπιστης συνεργασίας μεταξύ της ΕΕ και των κρατών μελών επιβάλλει την καταβολή κάθε δυνατής προσπάθειας προκειμένου να αποφεύγονται τυχόν συγκρούσεις.

Με βάση αυτές τις παραδοχές, το Συνταγματικό Δικαστήριο, με μία προφανώς αποφασιστική αλλά και διπλωματική στρατηγική, δεν σχημάτισε κρίση διαπιστώνοντας μια αφόρητη παραβίαση των συνταγματικών αρχών, αλλά επέλεξε να μην αποφανθεί περαιτέρω και να ρωτήσει το ΔΕΕ, αν η υποχρέωση που θεσπίστηκε με την “Taricco” ισχύει ακόμη και όταν ενδέχεται να συνεπάγεται την παραβίαση της εν λόγω εθνικής συνταγματικής αρχής. Πράγματι, μόνο

στην περίπτωση αυτή θα υπήρχε ασυμβατότητα μεταξύ των ενωσιακών υποχρεώσεων και του ιταλικού Συντάγματος.

Το τμήμα μείζονος συνθέσεως του ΔΕΕ, με την από 5.12.2017 απόφασή του, αποφάνθηκε επί του αιτήματος έκδοσης προδικαστικής απόφασης, δεχόμενο ουσιαστικά τη συλλογιστική του Συνταγματικού Δικαστηρίου: Όντως, η απόφαση καθιερώνει την αρχή ότι οι ενωσιακές υποχρεώσεις μπορεί να επιβάλλουν τη μη εφαρμογή εθνικής διάταξης, μόνον εφόσον αυτή η μη εφαρμογή δεν συνεπάγεται την παραβίαση των εθνικών συνταγματικών αρχών. Η απόφαση αυτή οδήγησε, στη συνέχεια, στην απόφαση με αριθ. 115/2018 του ιταλικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, το οποίο τελικά απέκλεισε την ύπαρξη ζητήματος παραβίασης της συνταγματικής νομιμότητας.

Όπως μπορεί να παρατηρήσετε, πολλά συμπεράσματα είναι δυνατόν να συναχθούν από τη λεγόμενη “Taricco saga”:

Πρώτον, αφενός το ΔΕΕ δέχθηκε ότι η μη εφαρμογή του θεσμού της παραγραφής μπορεί να αποκλειστεί αν υπάρχει κίνδυνος να παραβιαστεί η αρχή της νομιμότητας, όπως αυτή ερμηνεύεται από ένα εθνικό Συνταγματικό Δικαστήριο, αφετέρου δεν άλλαξε γνώμη όσον αφορά στη νομιμότητα της υποχρέωσης που απορρέει από το άρθρο 325 ΣΛΕΕ. Κατά συνέπεια, το ΔΕΕ θα μπορούσε μελλοντικά να δεχθεί παρόμοια υποχρέωση (τη μη εφαρμογή μιας ευνοϊκής για τον κατηγορούμενο διάταξης, με σκοπό να ενισχύσει τον αγώνα για την προστασία των ενωσιακών οικονομικών συμφερόντων), η οποία θα μπορούσε να επιβάλλει τη μη εφαρμογή μόνο μελλοντικά και υπό εξαιρετικά σαφείς όρους. Από αυτή τη σκοπιά, η πρόσφατα εκδοθείσα Οδηγία PFI [(ΕΕ) 2017/1371] ορίζει με ακρίβεια τί σημαίνει «σοβαρή μορφή απάτης». Ωστόσο, το ΔΕΕ θα μπορούσε επίσης να επιβάλει στους δικαστές να «μην εφαρμόζουν» τα λεγόμενα όρια ποινής επί φορολογικών απατών, αν υποστηριζόταν ότι είναι υπερβολικά υψηλά.

Από την άλλη μεριά, είναι αλήθεια ότι ο μόνος δικαστής που είναι αρμόδιος για την ερμηνεία του ενωσιακού δικαίου και για να αποφασίζει ποια διάταξη διαθέτει άμεσο αποτέλεσμα είναι το ΔΕΕ. Επομένως, το Συνταγματικό Δικαστήριο δεν είχε κανένα δικαίωμα να επικρίνει την ερμηνεία του άρθρου 325 ΣΛΕΕ και θα μπορούσε απλώς να είχε αξιολογήσει, αν η ερμηνεία αυτή ήταν συμβατή προς τον πυρήνα των θεμελιωδών συνταγματικών αρχών.

Συμπερασματικά, είναι αληθές ότι η απόφαση “Taricco” αποτελεί καινοτόμο απόφαση, που ανοίγει τον δρόμο προς έναν ισχυρότερο ρόλο των εθνικών δικαστών για την προστασία των οικονομικών συμφερόντων της ΕΕ. Η ιταλική θεωρία αντέδρασε έντονα στην εν λόγω απόφαση, υπό το πρίσμα ενός αυξημένου σεβασμού της αρχής της νομιμότητας, όπως ερμηνεύεται από το ιταλικό Συνταγματικό Δικαστήριο και από αυτή καθεαυτήν την παραδοσιακή θεωρία. Είναι επίσης αληθές ότι αυτή η «μάχη» κατά της απόφασης “Taricco” ενέχει τον κίνδυνο, αφενός, να ευνοήσει αθέμιτα τους δράστες φορολογικών απατών εν ονόματι του σεβασμού των παραδοσιακών ερμηνειών, που δεν είναι καν αποδεκτές από όλα τα κράτη μέλη της ΕΕ. Από την άλλη μεριά, μια έντονη αντίθεση έναντι του ΔΕΕ, σε μια περίοδο βαθιάς κρίσης των ενωσιακών θεσμών –πολλώ δε μάλλον τώρα που φαίνεται καταδικασμένο να πραγματοποιηθεί το “Brexit” άνευ συμφωνίας–, και δη από ένα εκ των ιδρυτικών κρατών μελών, χάριν της διατήρησης της εθνικής ερμηνείας της αρχής της νομιμότητας, θα μπορούσε να έχει υπερβολικά υψηλό τίμημα.

Το Συνταγματικό Δικαστήριο δεν αποδέχθηκε πλήρως την απόφαση “Taricco”, αλλά τουλάχιστον ευτυχώς δεν αντέτεινε τα διαβόητα «αντίθετα όρια», προτιμώντας μία ενδιάμεση και διπλωματική στρατηγική. Ως εκ τούτου, δεν έχει επέλθει ακόμη ανεπανόρθωτη σύγκρουση μεταξύ των δύο Δικαστηρίων· αλλά τα επόμενα βήματα (και οι συνακόλουθες παρατηρήσεις) θα έχουν κρίσιμη σημασία για ολόκληρη την Ένωση.

The Principle of Mutual Recognitionin European Criminal Law

Valsamis Mitsilegas

Professor of European Criminal Law and Global SecurityQueen Mary University of London

1. Introduction

The application of the principle of mutual recognition in the field of EU criminal law has provided the motor of European integration in criminal matters. The adoption of a series of mutual recognition measures have established a system of inter-state co-operation aimed at speed and a lack of formality, based on a high level of presumed mutual trust. Nonetheless, the operation of mutual recognition in EU criminal law, and in particular its emblematic Framework Decision on the European Arrest Warrant, has demonstrated that presuming and claiming mutual trust in a field with a low level of EU-wide harmonisation and with significant consequences for fundamental rights has not been a straightforward or uncomplicated task. The aim of this chapter is to cast light on the interplay between mutual recognition and fundamental rights in this context, by examining in particular the extent to which fundamental rights can act as limits or as facilitators to recognition. The chapter will begin by placing the application of the principle of mutual recognition –by focusing on the Framework Decision on the European Arrest Warrant– within the context of the objective to achieve effectiveness in inter-state co-operation in criminal matters. The chapter will then examine the extent to which fundamental rights have emerged as a limit to automatic mutual recognition both in secondary EU law and in the case-law of the CJEU. The chapter will then examine the extent to which harmonisation of fundamental rights in EU secondary law (and in particular harmonisation in the field of defence rights) can provide a basis for enhancing mutual trust and thus facilitating the operation of mutual recognition in criminal matters. In this manner, the chapter will assess the

extent to which EU law has moved from "blind" to earned trust in Europe’s area of criminal justice.

2. The relationship between mutual trust and fundamental rights in third pillar mutual recognition - the case of the European Arrest Warrant

In order to understand the relationship between mutual recognition, mutual trust and fundamental rights in Europe’s area of criminal justice it is necessary to cast light on the very design of the Area of Freedom, Security and Justice as such. While a key feature of the development of such an Area is the abolition of internal borders between Member States and the creation thus of a single European area where freedom of movement is secured, this single area of movement is not accompanied by a single area of law. The law remains territorial, with Member States retaining to a great extent their sovereignty especially in the field of law enforcement. A key challenge for European integration in the field has thus been how to make national legal systems interact in the borderless Area of Freedom, Security and Justice. Member States have thus far declined unification of law in Europe’s criminal justice area. The focus has largely been on the development of systems of cooperation between Member State authorities, with the aim of extending national enforcement capacity throughout the Area of Freedom, Security and Justice in order to compensate for the abolition of internal border controls. The simplification of movement that the abolition of internal border controls entails has led under this compensatory logic to calls for a similar simplification in inter-state cooperation via automaticity and speed. Following this logic, the construction of the Area of Freedom, Security and Justice as an area without internal frontiers intensifies and justifies automaticity in inter-state cooperation. Automaticity in inter-state cooperation means that a national decision will be enforced beyond the territory of the issuing Member State by authorities in other EU Member States across the Area of Freedom, Security and Justice without many questions being asked and with the requested authority having at its disposal extremely limited- if any at all- grounds to refuse the request for cooperation.

The method chosen to secure such automaticity has been the application of the principle of mutual recognition in the fields of judicial cooperation in criminal matters. Mutual recognition is attractive to Member States resisting further harmonisation or unification in European criminal law as mutual recognition is thought to enhance inter-state cooperation in criminal matters without Member States having to change their national laws to comply with EU harmonisation requirements. Mutual recognition creates extraterritoriality: in a borderless Area of Freedom, Security and Justice, the will of an authority in one Member State can be enforced beyond its territorial legal borders and across this area. The acceptance of such extraterritoriality requires a high level of mutual trust between the authorities which take part in the system is premised upon the acceptance that membership of the European Union means that all EU Member States are fully compliant with fundamental rights norms. It is the acceptance of the high level of integration among EU Member States which has justified automaticity in inter-state cooperation and has led to the adoption of a series of EU instruments which in this context go beyond pre-existing, traditional forms of cooperation set out under public international law, which have afforded a greater degree of scrutiny to requests for cooperation. Membership of the European Union presumes the full respect of fundamental rights by all Member States, which creates mutual trust which in turn forms the basis of automaticity in inter-state cooperation in Europe’s area of criminal justice.

Framed in this manner, mutual recognition has emerged as the motor of European integration in criminal matters under the third pillar. The adoption in 2001 by the Council of a detailed Programme of measures to implement the principle of mutual recognition of decisions in criminal matters has been followed by the adoption of a wide range of Framework Decisions putting forward a comprehensive system of mutual recognition in the field of criminal justice extending from the pre-trial (recognition of Arrest Warrants, Evidence

Warrants,Freezing Orders], Decisions on bail) to the post-trial stage (recognition of confiscation orders,of decisions on financial penalties,of probation orders and of decisions on the transfer of sentenced persons). The system of mutual recognition was completed pre-Lisbon by a Framework Decision on judgments in absentia, which amended a number of the preceding Framework Decisions to specify cases when recognition of a judgment could or could not be refused in such cases. The main features of the application of the principle of mutual recognition in criminal matters are automaticity, speed, and the execution of judicial decisions with a minimum of formality. Based on mutual trust, the system includes very limited grounds to refuse the recognition and execution of a judicial decision or to raise questions regarding the legal system of the Member State of the issuing authority.] Automaticity has presented a number of challenges, most notably with regard to the protection of the fundamental rights of affected individuals.

Fundamental rights challenges have arisen in particular in the context of the Framework Decision on the European Arrest Warrant which is emblematic of the application of the principle of mutual recognition in the field of criminal law. It was the first measure to be adopted in the field and the main mutual recognition measure which has been implemented fully and in detail at the time of writing. Automaticity in the operation of inter-state cooperation under the European Arrest Warrant Framework Decision has been introduced at

three levels. Firstly, cooperation must take place within a limited timeframe, under strict deadlines, and on the basis of a pro-forma form annexed to the Framework Decision—this means that in practice few questions can be asked by the executing authority beyond what has been included in the form. Secondly, the executing authority is not allowed to verify the existence of dual criminality for a list of 32 categories of offence listed in the Framework Decision—this means that the executing state is asked to deploy its law enforcement mechanism and arrest and surrender an individual for conduct which is not an offence under its domestic law. The third level of automaticity arises from the inclusion of limited grounds of refusal to recognise and execute a European Arrest Warrant under the Framework Decision. The Framework Decision includes only three, in their majority procedural, mandatory grounds for refusal which are complemented by a series of optional grounds for refusal and provisions on guarantees underpinning the surrender process. Non-compliance with fundamental rights is not however included as a ground to refuse to execute a European Arrest Warrant. Rather, the general provision of Article 1(3) includes the general statement that "this Framework Decision shall not have the effect of modifying the obligation to respect fundamental rights and fundamental legal principles as enshrined in Article 6 of the TEU". This legislative choice, which reflects the view by Member States that judicial cooperation can take place on the basis of a high level of mutual trust in the criminal justice systems of Member States, was criticised by commentators at the time who pointed out that EU Member States were not immune from convictions by the Strasbourg Court for breaches of the ECHR and labelled the European Arrest Warrant "a step too far too soon".

3. Addressing fundamental rights concerns in legislation

The maximalist approach to mutual recognition adopted in the European Arrest Warrant Framework Decision has led to reactions in European and national legislatures seeking ways of accommodating fundamental rights considerations within the operation of the EU system of mutual recognition. There are three ways in which fundamental rights concerns have been addressed in legislation: via the use of parallel mutual recognition instruments to alleviate the adverse fundamental rights consequences of automaticity in the execution of mutual recognition requests; via the insertion of grounds of refusal on fundamental rights grounds in subsequent legislation; and via legislation addressing proportionality concerns. In terms of the use of parallel mutual recognition measures, fundamental rights concerns can be addressed by the Framework Decision on the mutual recognition of bail decisions (the European Supervision Order), which would enable an individual surrendered under a European Arrest Warrant to spend the pre-trial period under bail conditions in the executing, and not the issuing, Member State.  In terms of the use of fundamental rights as a limit to mutual recognition, a number of Member States added non-compliance of surrender with fundamental rights as an express ground of refusal in their national law implementing the European Arrest Warrant Framework Decision. Moreover, the post-Lisbon Directive on the European Investigation Order (EIO) expressly includes non-compliance with fundamental rights as a ground for refusal to recognise and execute an EIO.

Following case-law by the Strasbourg and Luxembourg Courts in the field of asylum law, the Preamble to the Directive affirms that the presumption of compliance by Member States with fundamental rights is rebuttable.

The third way in which legislators have addressed fundamental rights concerns in the operation of mutual recognition has been via the insertion of proportionality check requirements in secondary law. The focus on proportionality has been triggered by concerns that the extensive scope of the Framework Decision on the European Arrest Warrant combined with the abolition of the requirement to verify dual criminality has led to Warrants being issued for offences considered minor or trivial in the executing state resulting in considerable pressure to the criminal justice systems of executing Member States and disproportionate results for the requested individuals. The need to address these proportionality concerns was acknowledged by the European Commission in its latest Report on the implementation of the Framework Decision. The prevailing view has thus far being for proportionality to be dealt with in the issuing and not in the executing Member State. This is the interpretative guidance given in the revised version of the European Handbook on how to issue a European Arrest Warrant. This approach has also been adopted by certain Member States in the implementation of European Arrest Warrant obligations. The requirement to introduce a proportionality check in the issuing state has also been introduced at EU level in the Directive on the European Investigation Order, which states that the issuing authority may only issue an EIO where the

issuing of the latter is necessary and proportionate and where the investigative measures indicated in the EIO could have been ordered under the same conditions in a similar domestic case. The Directive thus links proportionality with the requirement to avoid abuse of law via the undertaking of "fishing expeditions" by the authorities of the issuing state.

A step further with regard to the treatment of proportionality as a limit to mutual recognition has been taken in the United Kingdom, which in its latest version of the European Arrest Warrant implementing legislation (the Extradition Act 2003) has treated non-compliance with proportionality as a ground of refusal to execute a Warrant (and not merely as a requirement to be checked in the issuing state). The amended provisions provide for an exhaustive list of matters to be taken into account by the judge when ruling on proportionality and thus far English judges have interpreted these matters restrictively. This restrictive approach notwithstanding, the amendment of the Extradition Act to expressly include breach of proportionality as a ground of refusal to execute a European Arrest Warrant poses a significant challenge to the system of mutual recognition based on mutual trust as it effectively adds a new- and potentially far-reaching- ground of refusal to the European Arrest Warrant system. The approach in the Extradition Act diverges from current EU policy and legislative practice, as well as from the view of the UK Supreme Court, of leaving proportionality to be checked by the issuing Member State and thus places further limits to mutual trust across EU Member States. It remains to be seen how the European judiciary will deal with the approach taken in the Extradition Act should the proportionality approach endorsed therein is litigated therein.

4. The relationship between mutual recognition, mutual trust and fundamental rights before the European judiciary

In its early case-law, the CJEU demonstrated strong support for the system established by the EAW FD. The entry into force of the Lisbon Treaty, bringing with it the communautarisation of the third pillar, the constitutionalisation of EU criminal law and of the Charter, has raised hopes that the CJEU would modify its stance regarding fundamental rights scrutiny in the operation of the EAW. These hopes were increased by CJEU case-law in the field of mutual recognition in asylum law: in the case of NS and ME, the CJEU ruled that a transfer under the Dublin Regulation would be incompatible with fundamental rights “if there are substantial grounds for believing that there are systemic flaws in the asylum procedure and reception conditions for asylum applicants in the Member State responsible, resulting in inhuman or degrading treatment, within the meaning of Article 4 of the Charter, of asylum seekers transferred to the territory of that Member State”.The CJEU approach constituted a paradigmatic shift on mutual recognition based on automaticity: the Court stated expressly that the presumption of compliance with fundamental rights in the receiving Member State is rebuttable] and it placed specific duties to sending authorities to examine fundamental rights compliance.

It has been argued that the paradigm change to the operation of mutual trust in NS and also would be applicable in transfers of individuals under the EAW, establishing thus a horizontal benchmark of fundamental rights protection across the AFSJ.