Η ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΗ ΑΣΚΗΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΣΤΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

Εισαγωγή

Αντικείμενο και συλλογιστική πορεία της μελέτης

Η θέση του κρίσιμου ερωτήματος για την γενικότερη απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος στο Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο (ΠΔΔ) είναι παλαιά ιδιαίτερα στη γερμανική έννομη τάξη, εφόσον σχετικά ζητήματα είχαν ήδη προβληθεί σαφώς κατά την 10ετία του 1950 και είχε ασχοληθεί με αυτά η σχετική γερμανική θεωρία τόσο τότε όσο και 20 έτη αργότερα, ενώ το 1974 έλαβε χώρα η εισαγωγή ειδικών διατάξεων για τη κύρια διαδικασία, προκειμένου να αποτραπεί το οικείο ανεπιθύμητο φαινόμενο. Το 1994 τέθηκε το ζήτημα της επιτάχυνσης της όλης ποινικής διαδικασίας, ιδιαίτερα δε της κύριας διαδικασίας, χωρίς εκπτώσεις από τις αρχές του κράτους δικαίου. Αυτός ακριβώς ήταν ο στόχος μιας σχεδιαζόμενης τότε γενικότερης τροποποίησης του γερμανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας.

Συγχρόνως, δηλ. κατά το ίδιο ακριβώς έτος (1994), δίπλα στις ειδικότερες προτάσεις (κυρίως όσον αφορά το δικαίωμα του κατηγορουμένου να αιτηθεί τη διενέργεια ή την προσκομιδή περαιτέρω συγκεκριμένων αποδείξεων), που θα μπορούσαν να συμπεριληφθούν στο προβληματικό πεδίο της κατάχρησης, συζητήθηκε η ιδέα για τη θέσπιση μιας γενικής ρήτρας για την απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης (δικονομικού) δικαιώματος και απορρίφθηκε αυτή με μια αξιοσημείωτα μικρή πλειοψηφία.

Αυτή η (κατά κάποιο τρόπο) «διαρκής» επικαιρότητα του εν λόγω ζητήματος αποτέλεσε την αφορμή για την εκπόνηση δογματικών μελετών, οι οποίες ασχολήθηκαν υπό διαφορετικό πρίσμα με την προβληματική της κατάχρησης. Χαρακτηριστικά αναφέρονται ως σχετικό δείγμα από την θεωρία της 10ετίας του 1970 η μέχρι σήμερα κλασσική μελέτη του Weber και από το πιο πρόσφατο παρελθόν οι (ασχολούμενες με ειδικότερες πτυχές της όλης προβληματικής) έρευνες των Fischer, Kempf, Kropil, Kühne, Niemoller και Ruping.

Αντιθέτως, ελλείπει ουσιαστικά, μέχρι και σήμερα ειδικότερα στην ελληνική ποινική θεωρία μια μονογραφία για την εν λόγω συνολική προβληματική, η οποία να αναλύει ενδελεχώς το σχετικό πρόβλημα με επαρκείς αναφορές και δογματική θεμελίωση των

προκρινόμενων συμπερασμάτων στη διδασκαλία για τη μεθοδολογία του δικαίου και το συνταγματικό δίκαιο. Στα πλαίσια της πιο πάνω ιστορικής εξέλιξης της σχετικής δογματικής έρευνας και με δεδομένο ότι στην ελληνική ποινική θεωρία δεν υπάρχει μέχρι σήμερα κάποια ανάλογη ερμηνευτική προσπάθεια, αποφάσισα να προβώ στην εκπόνηση της συγκεκριμένης μονογραφίας, με την οποία θα επιχειρηθεί ακριβώς η ανάλυση του εν λόγω προβλήματος στα πλαίσια μιας ενιαίας και ομοιόμορφης –κατά το δυνατόν– θεωρητικής αντιμετώπισης όλων των ερευνώμενων περιπτώσεων με τεκμηρίωση των εξαχθέντων συμπερασμάτων στη διδασκαλία για τη μεθοδολογία του δικαίου και στην συναφή προβληματική του συνταγματικού δικαίου για την καταχρηστική άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ειδικότερα, στο πρώτο τμήμα της εργασίας παρουσιάζεται μια περιεκτική περιγραφή των φαινοτύπων (μορφών εμφάνισης) της καταχρηστικής άσκησης και της αντιμετώπισής τους στο Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο. Σ΄ αυτό το τμήμα πραγματοποιείται καταρχήν, ως εναρκτήρια υπόθεση, ένας πρώτος εννοιολογικός προσδιορισμός του όρου «κατάχρηση». Σε σύνδεση και συμφωνία με αυτόν τον ορισμό διευκρινίζεται το νομοθετικό εργαλείο για την αντιμετώπιση της κατάχρησης. Επί τη βάσει αυτής της συστηματικής θεώρησης αυτού του εργαλείου και με τη βοήθεια σχετικών παραδειγμάτων από την νομολογία καταδεικνύονται τα πιθανά πεδία εφαρμογής μιας άγραφης γενικής απαγόρευσης στην κατάχρηση δικαιώματος και αναλύονται τα ουσιώδη ζητήματα προς διευκρίνιση.

Η απάντηση σ’ αυτά τα ερωτήματα πραγματοποιείται κυρίως στο 2ο μέρος του έργου με αναδρομή σε γενικότερες θεωρητικές βάσεις: καταρχήν τίθεται η προβληματική της κατάχρησης υπό το πρίσμα της διδασκαλίας για την μεθοδολογία του δικαίου. Εδώ βρίσκεται στο επίκεντρο του ενδιαφέροντος η δυναμική σχέση ανάμεσα στην τήρηση του «γράμματος» του νόμου και την δίκαιη αντιμετώπιση της εκάστοτε κρινομένης περίπτωσης. Σ’ ένα δεύτερο στάδιο εξετάζεται η συνταγματικού δικαίου άποψη της κατάχρησης. Για την κατάχρηση και την καταπολέμησή της είναι σημαντικά τόσο τα οικεία τυπικά (: ιδιαίτερα η επιφύλαξη του νόμου) όσο και τα ουσιαστικά συνταγματικού δικαίου στοιχεία (:αφενός η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και αφετέρου η διαφύλαξη των εννόμων αγαθών από το ποινικό δίκαιο). Εντέλει σ’ ένα τρίτο πεδίο αναπτύσσονται, στο τρίτο μέρος της μελέτης, τα ειδικότερα ποινικοδικονομικά στοιχεία της κατάχρησης, με επικέντρωση στην εξάρτηση της άγραφης απαγόρευσης της κατάχρησης από τους σκοπούς της ποινικής διαδικασίας και τις επιδιώξεις του ποινικού δικονομικού δικαίου, στοιχεία τα οποία αναλύονται εκτενώς τόσο καθεαυτά όσο και σε αξιολογική συσχέτιση μεταξύ τους. Εκεί διευκρινίζεται αφενός, γιατί δεν μπορούν να μεταφερθούν απευθείας στο ποινικό δικονομικό δίκαιο οι λύσεις, οι οποίες ισχύουν για την αντιμετώπιση της κατάχρησης σε άλλους τομείς του δικαίου, ιδιαίτερα δε στο αστικό δίκαιο. Επιπλέον, εκτίθενται οι ειδικότερες ποινικοδικονομικές αξιολογήσεις για τα διαφορετικά εμπειρικά ζητήματα κατάχρησης.

Κατόπιν αυτών, στο τέταρτο μέρος της μελέτης αναπτύσσονται οι έννομες συνέπειες από την γενικότερη άγραφη απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος με τις επιμέρους διακρίσεις του σημασιολογικού περιεχομένου τους, θέτοντας ως βασικό κριτήριο του σχετικού προσδιορισμού και των συνακόλουθων διακρίσεων κυρίως την αξιολογική κατηγοριοποίηση των δικονομικών πράξεων σε διαμορφωτικές και επιτευκτικές.

Τα συμπεράσματα εκείνα, που θα εξαχθούν με συνεκτίμηση και των τριών πιο πάνω πεδίων, συγκρίνονται πλέον στο 5ο μέρος της μελέτης με την νομολογία τη σχετική με την άγραφη απαγόρευση κατάχρησης στο ποινικό δικονομικό δίκαιο. Αυτή η σύγκριση επιτρέπει την αξιολόγηση αφενός απόψεων, που επηρεάζουν την πρόσφατη σχετική νομολογία, καθώς και της δογματικής ποιότητας των αποτελεσμάτων, που συνεπάγονται οι προτεινόμενες λύσεις σε επιμέρους κρινόμενες περιπτώσεις, όπως οι λύσεις αυτές έγιναν αντικείμενο επεξεργασίας στο 2ο μέρος της μελέτης.

Επίσης, καταβάλλεται προσπάθεια να καταστεί εφικτή μια σαφής οριοθέτηση της κατάχρησης, όπως αυτή προσδιορίζεται, στην ολότητά της, από την γενική απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης δικονομικού δικαιώματος.

Βέβαια, απέναντι σε όλα αυτά θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι είναι νοητή και η αντίστροφη συλλογιστική πορεία, δηλ. να αναλυθεί, ποιες απαντήσεις παρέχει για τα σχετικά ζητήματα η νομολογία, έτσι ώστε να υποβληθούν αυτές σε κριτική αξιολόγηση επί τη βάσει μεθοδολογικών, συνταγματικών και ποινικοδικονομικών κριτηρίων. Επειδή όμως από επιστημολογική άποψη, τουλάχιστον στο επίπεδο της παρουσίασης, δεν υπάρχει κάποιο αναγκαστικό προβάδισμα υπέρ των επαγωγικών ή (υπέρ) των απαγωγικών συλλογισμών, συνηγορούν δυο σημαντικά επιχειρήματα υπέρ της επιλεγείσης από την μελέτη συλλογιστικής πορείας καταρχήν να εκκινήσει η όλη προβληματική επί του θέματος από τις σχετικές γενικές δικαiκές αρχές και πάνω σ’ αυτές να αξιολογούνται εγγύτερα οι επιμέρους εκάστοτε κρινόμενες αποφάσεις: αφενός συμμορφώνεται μια τέτοια διαδικασία περισσότερο στις μεθοδολογικές απαιτήσεις εντός της έννομης τάξης, οι οποίες έχουν ως αφετηρία το θετό δίκαιο (γραπτό νόμο) και όχι την νομολογία (case law), όπως συμβαίνει στο αγγλοσαξωνικό δίκαιο. Αφετέρου δεν έχει ακόμη διαμορφωθεί στη σχετική νομολογία κάποιο οριστικό και σαφώς σύστημα, όπως συμβαίνει σε ορισμένα νομολογιακώς προσδιορισμένα πεδία του ιδιωτικού δικαίου. Πολύ περισσότερο, εξαντλούνται οι συναφείς αποφάσεις, κατά κύριο λόγο, στην (ανεπαρκώς δογματικά θεμελιωμένη) επίλυση ειδικότερων βιοτικών περιπτώσεων, ενώ συγχρόνως στην αντίστοιχη ποινική θεωρία δεν έχει ακόμη επιχειρηθεί να αναλυθεί επαρκώς η δογματική της κατάχρησης δικονομικού δικαιώματος.

Το 6ο μέρος του έργου κλείνει με μια προοπτική του θέματος de lege ferenda. Σ’ αυτό αναλύονται οι ευκαιρίες αλλά και οι κίνδυνοι μιας νομοθετικής (ρητής) γενικής ρήτρας για την απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης δικονομικού δικαιώματος.

Η συνολική ανάπτυξη του αντικειμένου της συγκεκριμένης μονογραφίας θα ήταν πράγματι ελλιπής, αν δεν γινόταν έστω και μια αδρομερής αναφορά στην αντιμετώπιση της

καταχρηστικής άσκησης ποινικοδικονομικού δικαιώματος από την Γερμανική νομολογία, λαμβανομένου μάλιστα σοβαρά υπόψιν του αναμφισβήτητου γεγονότος ότι αυτή η τελευταία έχει ασχοληθεί, σε ορισμένες χαρακτηριστικές αποφάσεις τόσο του Γερμανικού Ακυρωτικού (BGH) όσο και των ποινικών δικαστηρίων ουσίας, επισταμένα με το εν λόγω ζήτημα και τα σχετικά πορίσματα της έχουν τύχει ενδελεχούς κριτικής αξιολόγησης από την αντίστοιχη θεωρία.

Χαρακτηριστικό είναι επίσης το γεγονός ότι στην γερμανική νομολογία έχουν εκφραστεί αξιόλογες σκέψεις τόσο όσον αφορά τις διάφορες επιμέρους ρητές ρυθμίσεις του Γερμανικού ΚΠΔ για την απαγορευμένη καταχρηστική άσκηση δικαιώματος όσο και (έστω και σε μικρότερη έκταση) την γενικότερη άγραφη απαγόρευση της εν λόγω κατάχρησης. Για τους λόγους αυτούς αναλύεται ως προς τα βασικά της στοιχεία η κρίσιμη, δογματικά αξιόλογη, σχετική γερμανική νομολογία, στο τέλος της μονογραφίας με την μορφή επιμέτρου.

Μέρος 1ο

Μορφές εμφάνισης της κατάχρησης δικαιώματος στο Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο και η αντιμετώπισή τους

Ι) Η κατάχρηση ως άσκοπη άσκηση του δικαιώματος

Κοινό ουσιαστικό στοιχείο όλων των ορισμών για την καταχρηστική άσκηση ποινικοδικονομικού δικαιώματος είναι ότι υφίσταται τέτοια κατάχρησης, όταν αυτό ασκείται κατά τρόπο, ο οποίος αντιτίθεται στον νομοθετικό σκοπό και τη συστηματική λειτουργία του κρινομένου δικαιώματος· βέβαια, σ’ ένα τέτοιο εννοιολογικό προσδιορισμό είναι εξαιρετικά σημαντικό να συνδεθεί αυτός με ορισμένα δυσμενή αποτελέσματα, όταν διαπιστώνεται η εν λόγω κατάχρηση. Γι’ αυτό συμπληρώνεται αντιστοίχως αυτός με την παραδοχή ότι η διαπιστωθείσα κατάχρηση (πρέπει να) συνεπάγεται την απαγόρευση της συγκεκριμένης άσκησης δικαιώματος, ώστε να μην υπάρξουν στο μέλλον έννομες συνέπειες από αυτήν. Ομοίως, πρέπει να αποτρέπεται (για το μέλλον) η απειλούμενη κατάχρηση δικαιώματος με την διευκρίνιση όμως ότι η αναγνώριση μιας γενικής άγραφης απαγόρευσης για την καταχρηστική άσκηση ποινικοδικονομικού δικαιώματος δεν (μπορεί να) σημαίνει ορισμένη τοποθέτηση υπέρ ή κατά της εφαρμογής ενός κανόνα ουσιαστικού ποινικού δικαίου, εφόσον οι εμπεριεχόμενες στους δικονομικούς κανόνες αξιολογήσεις και σκοπιμότητες διαφέρουν από τις αντίστοιχες αξιολογήσεις των ουσιαστικών ποινικών κανόνων. Έτσι, είναι π.χ. πιθανό ακόμη και ένας κατηγορούμενος για (οιονεί αποδεδειγμένο) αυτόφωρο έγκλημα να επικαλεσθεί, στη σχετική ποινική δίκη, καταχρηστική άσκηση ποινικοδικονομικού δικαιώματος εκ μέρους του υποστηρίζοντος την κατηγορία, χωρίς βέβαια να σημαίνει η τυχόν αποδοχή αυτού του ισχυρισμού εκ μέρους του δικαστηρίου ότι αυτό αναγνωρίζει (εμμέσως πλην σαφώς) την ουσιαστική αθωότητα του κατηγορουμένου. Όμως, ουσιαστικά επέρχεται το πιο πάνω αποτέλεσμα, αν η συγκεκριμένη καταχρηστική άσκηση δικαιώματος είναι τόσο σοβαρή, ώστε να στοιχειοθετεί προσβολή του θεμελιώδους δικαιώματος του κατηγορουμένου σε δίκαιη δίκη σύμφωνα με το αρ. 6 παρ. 1 και 3 της ΕΣΔΑ.

Παράδειγμα: Ο καταζητούμενος απάγεται από αγνώστους στην Βουλγαρία και εγκαταλείπεται δέσμιος στην Ελλάδα, όπου εντοπίζεται μετά από ανώνυμο τηλεφώνημα και δικάζεται (συναφής η υπόθεση Argoud). Η πιο πάνω περίπτωση δεν πρέπει να συγχέεται με κατ’ αποτέλεσμα παρεμφερή, όπου η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος κάποιου παράγοντα

της ποινικής δίκης συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα αυτής κατ’ αρ. 171 παρ. 1 δ΄ ΚΠΔ, αυτή η ακυρότητα αναγνωρίζεται εν τέλει από τον ΑΠ στα πλαίσια διερεύνησης σχετικού λόγου αναιρέσεως (αρ. 510 παρ. 1 Α΄ ΚΠΔ), με συνέπεια να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να απαλλαγεί πλέον ο κατηγορούμενος λόγω παραγραφής του εγκλήματος του.

Επίσης, στα πλαίσια της παρούσας μονογραφίας η έρευνα για την καταχρηστική άσκηση ποινικοδικονομικού δικαιώματος εστιάζεται σχεδόν αποκλειστικά σε μορφές συμπεριφοράς του κατηγορουμένου ή του συνηγόρου υπεράσπισης. Βέβαια, αυτό δεν σημαίνει ότι δεν μπορεί να υπάρξει αντίστοιχη κατάχρηση και εκ μέρους των εκάστοτε αρμοδίων κρατικών αρχών-οργάνων, που λαμβάνουν μέρος στην όλη ποινική διαδικασία. Πράγματι, δογματικά είναι πλήρως νοητή η προαναφερθείσα κατάχρηση, όπως και στον κατηγορούμενο, διότι αφενός στην όλη ποινική διαδικασία ενυπάρχει (κατά τρόπο αυτονόητο) η άσκηση κρατικής εξουσίας για την ανεύρεση της αλήθειας και την πάταξη του εγκλήματος. Κατά την άσκηση αυτής ακριβώς της ισχύος είναι (πρακτικά και λογικά) εφικτή η κατάχρηση της. Εν τέλει, όμως, δεν γίνεται αποδεκτή από την σχετική θεωρία η πιο πάνω κατάχρηση – όχι βέβαια για ουσιαστικούς αλλά – για αμιγώς τυπικούς λόγους και ειδικότερα διότι οι σχετικές πράξεις των αρμοδίων διωκτικών οργάνων αποτελούν διαμορφωτικές διαδικαστικές πράξεις, επί των οποίων δεν νοείται καταχρηστικότητα, όπως τούτο θα διαφανεί σαφώς από τις κατωτέρω δογματικές αναπτύξεις στο 4ο μέρος της μελέτης.

Αλλά και πέραν αυτού, με βάση τον ανωτέρω αποδεκτό από την μελέτη εννοιολογικό προσδιορισμό της κατάχρησης καθίσταται εμφανές ότι πρόκειται για γενικότερο μεθοδολογικό φαινόμενο. Δεν πρέπει, όμως, να παραβλέπεται συγχρόνως και ότι είναι μάλλον συνηθέστερη και δογματικά πιο σημαντική η κατάχρηση δικαιώματος εκ μέρους του κατηγορουμένου, διότι η εσφαλμένη αποδοχή μιας τέτοιας κατάχρησης και η συνακόλουθη απόρριψη της συγκεκριμένης άσκησης δικονομικού δικαιώματος του τελευταίου λόγω λανθασμένου προσδιορισμού των ορίων της σχετικής καταχρηστικότητας μπορεί να στοιχειοθετήσει προσβολή των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και κατ΄επέκταση απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατ’ αρ. 171 παρ 1 δ ΚΠΔ.

Ομοίως, το ίδιο πιο πάνω δογματικό αποτέλεσμα ενδέχεται να επέλθει και όταν υφίσταται καταχρηστική άσκηση δικαιώματος (όπως π.χ. αυτού του αρ. 358 ΚΠΔ κα) εκ μέρους κάποιου άλλου παράγοντα της όλης ποινικής διαδικασίας. Συνεπώς, όταν η άσκηση δικαιώματος εκ μέρους των εκάστοτε κρατικών οργάνων, που συμμετέχουν στην όλη ποινική διαδικασία, επιδρά σε δικονομικά δικαιώματα του κατηγορουμένου, που αποτελούν επιμέρους έκφραση θεμελιωδών συνταγματικών δικαιωμάτων του, τότε τα εν λόγω δικαιώματα, τα οποία εφαρμόζονται ευθέως στις σχέσεις μεταξύ ιδιώτη και κρατικών οργάνων, θέτουν ουσιαστικώς όρια (έστω και μη προβλεπόμενα από τον κοινό δικονομικό νομοθέτη)

στην άσκηση των δικονομικών δικαιωμάτων των εν λόγω κρατικών αρχών, πέραν από τα οποία η εκάστοτε κρινόμενη (συγκεκριμένη) άσκηση είναι (ουσιαστικά και όχι βεβαίως τυπικά) καταχρηστική και ως εκ τούτου παράνομη. Κατ’ επέκταση, εκ πρώτης όψεως, δεν συναντά αξιόλογες δυσχέρειες η εφαρμογή μιας γενικότερης άγραφης απαγόρευσης της κατάχρησης στις εν γένει κρατικές αρχές τις αρμόδιες για την δίωξη του εγκλήματος.

Όσον αφορά τώρα το περιεχόμενο των κρίσιμων μορφών καταχρηστικής συμπεριφοράς εκ μέρους των πιο πάνω κρατικών οργάνων εύστοχα παρατηρείται ότι υφίσταται μεγαλύτερη ομοιότητα ανάμεσα στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου και τον αρμόδιο σε κάθε στάδιο της ποινικής διαδικασίας εκπρόσωπο της οικείας εισαγγελικής αρχής από όσο μεταξύ του πρώτου και του (εξετάζοντος την κατηγορία) δικαστηρίου. Με βάση την δομή της ελληνικής ποινικής διαδικασίας ο κατηγορούμενος και ο εισαγγελέας δεν αντιπαρατίθενται μεν ως «μέρη» της διαδικασίας, αλλά κατέχουν (ειδικότερα στην κύρια διαδικασία) κατά μεγάλο μέρος τα ίδια δικονομικά δικαιώματα, που εξυπηρετούν-κατά κανόνα-τους ίδιους δικονομικούς σκοπούς.

Συγχρόνως, υπάρχει μια σημαντική διαφορά ανάμεσα στον εισαγγελέα της έδρας και το κρίνον δικαστήριο, η οποία έγκειται στο εξής: αμφότερα τα πιο πάνω μέρη της ποινικής δίκης δεσμεύονται, ως κρατικοί λειτουργοί-εκπρόσωποι της δικαστικής εξουσίας άμεσα από το προστατευτικό πεδίο των θεμελιωδών συνταγματικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, τα οποία όμως μπορούν σαφώς να προσβληθούν λιγότερο από τον εισαγγελέα και περισσότερο από το κρίνον δικαστήριο. Μάλιστα ορθά υποστηρίζεται στη θεωρία ότι οι νοητές καταχρηστικές συμπεριφορές του δικαστηρίου χαρακτηρίζονται ως περιπτώσεις εσφαλμένης εφαρμογής του δικαίου και ειδικότερα της δικονομικής εκείνης διάταξης, που παρέχει στο δικαστήριο ουσίας την αρμοδιότητα να αποφανθεί ειδικότερα για το επιτρεπτό ή μη συγκεκριμένης άσκησης δικονομικού δικαιώματος των μερών της ποινικής δίκης.

Τέτοιες συμπεριφορές δεν είναι νοητές για τον κατηγορούμενο, διότι αυτός μπορεί μεν να προβαίνει σε διάφορες δικονομικές πράξεις, μέσω των οποίων όμως ουδέποτε εφαρμόζεται δίκαιο με την παραδοσιακή έννοια του όρου. Επίσης, η «καταχρηστική συμπεριφορά» των κρατικών διωκτικών αρχών (κυρίως του δικαστηρίου) μπορεί να αντιμετωπισθεί κανονικά με την με οποιονδήποτε τρόπο (δηλ. με την άσκηση ενδίκων μέσων ή βοηθημάτων, αυτεπαγγέλτως κ.ο.κ.) τροποποίηση της σχετικής απόφασης του, κάτι όμως το οποίο δεν ισχύει για τις αντίστοιχες συμπεριφορές του κατηγορουμένου. Μολονότι όμως τα δικονομικά δικαιώματα του δικαστηρίου δεν έχουν τον ίδιο χαρακτήρα με τα αντίστοιχα δικαιώματα του κατηγορουμένου (αν συνέβαινε κάτι τέτοιο, τότε τα δικονομικώς ισάξια δικαιώματα του κατηγορουμένου θα συνοδεύονταν από αντίστοιχες υποχρεώσεις του δικαστηρίου),

αυτό δεν μπορεί να σημαίνει σε καμία περίπτωση ότι δεν ισχύει και για τα διαδικαστικά δικαιώματα των κρατικών αρχών δίωξης του εγκλήματος η γενική άγραφη απαγόρευση της κατάχρησης. Επιπλέον, αν ισχύει η παρατήρηση ότι η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος από τις κρατικές διωκτικές αρχές είναι τόσο συχνή όσο και αυτή εκ μέρους του κατηγορουμένου ή του συνηγόρου υπεράσπισης, αυτό πρέπει να δώσει αφορμή, ώστε και αυτή η συμπεριφορά να αξιολογηθεί κριτικά και να ερευνηθεί η οδός προς ένα δυνητικά απαραίτητο έλεγχο της καταχρηστικότητας.

Όμως, δεν μπορεί επ΄ ουδενί το ίδιο πιο πάνω γεγονός να δικαιολογήσει πραγματικά αντίστοιχη καταχρηστική συμπεριφορά από το άλλο μέρος, δηλ. τον κατηγορούμενο.

Επίσης, η μέχρι τώρα έρευνα στη σχετική (κυρίως γερμανική) θεωρία για τη δογματική θεμελίωση της γενικότερης άγραφης απαγόρευσης της κατάχρησης στο ποινικό δικονομικό δίκαιο έχει καταδείξει ότι τα τεθέντα ζητήματα καταχρηστικής άσκησης δεν επιλύονται με ενιαίο και ομοιόμορφο τρόπο, διότι οι συνιστώσες της οικείας προβληματικής (δηλ. τα κριτήρια επίλυσης των εν λόγω ζητημάτων) προέρχονται αφενός από τον χώρο του συνταγματικού δικαίου και ιδιαίτερα των ατομικών δικαιωμάτων και αφετέρου ως χρήσιμα επιχειρήματα από τον ειδικότερο χώρο του ποινικού δικονομικού δικαίου λαμβάνονται υπόψιν εντελώς διαφορετικές αξιολογικές κρίσεις ανά περίπτωση όσον αφορά την καταχρηστική συμπεριφορά του κατηγορουμένου ή των κρατικών διωκτικών αρχών κοκ ανάλογα με την ιδιομορφία του συνόλου των συνθηκών στην εκάστοτε κρινόμενη υπόθεση και τον λειτουργικό σκοπό (ratio) της εφαρμοστέας κάθε φορά δικονομικής διάταξης.

Αναφορικά, τώρα, με τις μορφές καταχρηστικής συμπεριφοράς εκ μέρους του κατηγορουμένου ή του συνηγόρου υπεράσπισης πρέπει ορθότερα να γίνει δεκτό ότι, σύμφωνα με τον προαναφερθέντα κλασσικό ορισμό της κατάχρησης, δύσκολα νοούνται μορφές δικονομικής συμπεριφοράς αυτών των προσώπων, που είναι ανεπίδεκτες καταχρηστικότητας. Με άλλα λόγια, η συγκεκριμένη (εκάστοτε κρινόμενη) άσκηση κάθε ποινικοδικονομικού δικαιώματος του κατηγορουμένου μπορεί θεωρητικά να καταστεί – υπό ορισμένες προϋποθέσεις-καταχρηστική. Εξάλλου υπάρχουν ορισμένες μορφές συμπεριφοράς του, που είναι περισσότερο ευεπίφορες σε κατάχρηση σε σύγκριση με άλλες, όπως έχει καταδείξει ιδιαίτερα η έρευνα της σχετικής νομολογίας.

Επίσης, πρέπει γενικότερα να γίνει δεκτό ότι είναι ευκολότερα και συχνότερα νοητή η καταχρηστική άσκηση κάποιου ενεργητικού υπερασπιστικού δικαιώματος του κατηγορουμένου, όπως π.χ. το δικαίωμα του για υποβολή αιτήσεως εξαιρέσεως δικαστή, για υποβολή ερωτήσεων στους μάρτυρες ή παρατηρήσεων στα αναγνωσθέντα έγγραφα κ.ο.κ.

Αντιθέτως, δύσκολα γίνεται αντιληπτή καταχρηστική άσκηση στα παθητικά υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου, όπως πχ στο δικαίωμα σιωπής κ.ο.κ. Κατά το μέτρο που τεθεί ως βάση ο προαναφερθείς εννοιολογικός ορισμός της καταχρηστικότητας ως άσκηση του δικαιώματος κατά τρόπο αντίθετο με τη ratio της διατάξεως που θεσπίζει το εκάστοτε κρινόμενο δικονομικό δικαίωμα, εκ πρώτης όψεως, προκρίνεται η (χρήζουσα επιβεβαίωσης σε μεμονωμένες περιπτώσεις) παραδοχή ότι τα ενεργά δικαιώματα του κατηγορουμένου απονέμονται για εντελώς συγκεκριμένους σκοπούς, στους οποίους δεν συμπεριλαμβάνεται βέβαια η παρέλκυση της δίκης ή η έκδοση αποφάσεως αντίθετης με την ουσιαστική αλήθεια.

Αντιστρόφως, κείται εντός των πλαισίων της έννοιας για το δικαίωμα σιωπής του κατηγορουμένου η δυνατότητα του να μην πεί ή να μην κάνει κάτι, το οποίο θα μπορούσε να οδηγήσει στην καταδίκη του, ακόμη και αν είναι πράγματι ένοχος για την κρινόμενη πράξη. Συνεπώς, ακόμη και αν η σιωπή ή κάποια άλλη μορφή παθητικής συμπεριφοράς του κατηγορουμένου καταλήξει πρακτικά στην παρεμπόδιση ανεύρεσης της ουσιαστικής αλήθειας, δεν καθιστά αυτό το γεγονός καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος σιωπής, εφόσον βρίσκεται εντός των ορίων του νομοθετικού σκοπού του εν λόγω δικαιώματος, χωρίς να τα υπερβαίνει. Με άλλα λόγια, το πιο πάνω δικονομικά δυσάρεστο αποτέλεσμα δεν νοείται εδώ ως παρέλκυση της δίκης.

Περαιτέρω, όταν πρόκειται για ενεργά υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου, τα οποία μπορούν να επηρεάσουν αρνητικά τη θέση τρίτων προσώπων (π.χ. η εξαίρεση δικαστή, ο σχολιασμός της κατάθεσης ή η υποβολή ερωτήσεων σε κληθέντα μάρτυρα με συκοφαντικές ή εξυβριστικές αναφορές εις βάρος του κ.ά.), ο χαρακτηρισμός της συγκεκριμένης άσκησης τους ως καταχρηστικής πραγματοποιείται μέσω μιας ad hoc στάθμισης συμφερόντων όλων των μερών της ποινικής διαδικασίας. Αυτή η συγκριτική αξιολόγηση μπορεί ευχερέστερα να καταλήξει σ’ ένα αποτέλεσμα, το οποίο υποθετικά χρήζει διορθώσεως, από όσο δύναται αυτό να συμβεί με το δικαίωμα σιωπής.

ΙΙ) Νομοθετικοί κανόνες για την αποτροπή της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος de lege lata

Από το γεγονός ότι αφενός ως καταχρηστική περιγράφεται εκείνη η συγκεκριμένη άσκηση του δικαιώματος, η οποία αντιτίθεται στον νομοθετικό σκοπό της παραχώρησης του και αφετέρου ότι γενικότερα ανακύπτει ερμηνευτικό πρόβλημα άξιο διερεύνησης μόνο σε εκείνες τις περιπτώσεις, όπου σύμφωνα με την διατύπωση του νόμου θα έπρεπε να επέλθουν οι έννομες συνέπειες της άσκησης του δικαιώματος, καθίσταται εμφανές ότι η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος αποτελεί πρωτίστως ένα πρόβλημα εφαρμογής του δικαιώματος στην συγκεκριμένη κρινόμενη κάθε φορά βιοτική περίπτωση. Αυτό όμως

δεν σημαίνει αντιστρόφως σε καμία περίπτωση ότι είναι καθήκον μόνον του εφαρμοστή του δικαίου η αντιμετώπιση αυτής της καταχρηστικής συμπεριφοράς. Αντιθέτως, φαίνεται περισσότερο επιθυμητό και σκόπιμο (: προκειμένου να αποφεύγονται ενδεχόμενες αυθαιρεσίες από τον εφαρμοστή του δικαίου) η πιο πάνω συμπεριφορά να αντιμετωπίζεται πρωτίστως από τον δικονομικό νομοθέτη με την πρόβλεψη διατάξεων κατά αυτού του φαινομένου.

Επομένως, σημαντικό στοιχείο στην έρευνα της παρούσας μελέτης είναι η ανεύρεση, κατηγοριοποίηση και σύντομη έκθεση τέτοιου είδους δικονομικών διατάξεων. Μάλιστα, πρέπει στο σημείο αυτό να τεθούν προπαντός δυο ενδιαφέροντα ερωτήματα και συγκεκριμένα: αφενός αν η ερμηνεία των σχετικών με την κατάχρηση δικονομικών διατάξεων συμφωνεί με την προκρινόμενη από την μελέτη δογματική αφετηρία της περιγραφής των κρίσιμων συμπεριφορών, καθώς και αν οι εν λόγω νομοθετικές διατάξεις εμφανίζουν ρυθμιστικά κενά, τα οποία θα μπορούσαν (ή θα έπρεπε) να συμπληρωθούν είτε μέσω της ερμηνείας των ήδη υφισταμένων διατάξεων είτε με την ενδεχόμενη αναγνώριση μιας γενικότερης άγραφης απαγόρευσης της κατάχρησης στην άσκηση διαδικαστικών δικαιωμάτων.

Επιπλέον, τίθεται και το ερώτημα, αν πίσω από τις γραπτές διατάξεις τις σχετικές με την κατάχρηση δικαιώματος βρίσκονται αξιολογήσεις και μοντέλα επίλυσης των σχετικών ρυθμιστικών προβλημάτων, τα οποία (μοντέλα) επιδέχονται γενικότερης εφαρμογής και σε άλλες νομοθετικά αρρύθμιστες περιπτώσεις κατάχρησης.

1) Συστηματική κατάταξη και εννοιολογικές διευκρινίσεις

Όπως ήδη αναφέρθηκε, οι σχετικές με την κατάχρηση διατάξεις έχουν ως στόχο να παρεμποδίσουν την καταχρηστική άσκηση διαδικαστικών δικαιωμάτων. Σύμφωνα με τον προκρινόμενο από την μελέτη προσδιορισμό της κατάχρησης δεν πρόκειται λοιπόν για διατάξεις, οι οποίες προδιαγράφουν αφηρημένα μια συγκεκριμένη διαδικαστικά ανεπιθύμητη συμπεριφορά, αλλά για κανόνες, οι οποίοι παρεμποδίζουν την άσκοπη άσκηση διαδικαστικών δικαιωμάτων και γι΄ αυτό πρωτίστως τελούν σε μια (σύμφωνη με την λογική των πραγμάτων) σχέση εξάρτησης από τον δικαιικό κανόνα απονομής του κρίσιμου κάθε φορά δικαιώματος. Περαιτέρω, στην διάθεση του νομοθέτη τίθενται νομοτεχνικά, προς αντιμετώπιση της κατάχρησης, τρείς διαφορετικές δυνατότητες, οι οποίες συστηματοποιούνται με διαφορετικά κριτήρια και συγκεκριμένα:

Α) Γενικές και ειδικές ρήτρες για την καταχρηστικότητα

θα μπορούσε ο νομοθέτης να απαγορεύσει (περισσότερο ή λιγότερο κάθε φορά, δηλ. με σχετικοποιημένο τρόπο) γενικά και αόριστα την καταχρηστική άσκηση δικαιώματος. Αυτή η απαγόρευση μπορεί να αφορά είτε το σύνολο των διαδικαστικών δικαιωμάτων είτε τουλάχιστον ορισμένο ( ή ορισμένα) τέτοιου είδους δικαιώματα. Κατά τούτο, λοιπόν, θα μπορούσε να γίνει λόγος για γενική ή ειδική ρήτρα περί καταχρήσεως αντιστοίχως.

Με άλλα λόγια, κρίσιμο νομοτεχνικό χαρακτηριστικό αυτής της πρώτης κατηγορίας διατάξεων είναι το γεγονός ότι στην διατύπωση τους εμπεριέχεται ο ρητός όρος της «κατάχρησης», χωρίς όμως να προσδιορίζεται σ΄αυτές ειδικότερα, ποια είναι τα συνθετικά στοιχεία της κρίσιμης καταχρηστικής συμπεριφοράς-άσκησης δικαιώματος. Στον ελληνικό ΚΠΔ δεν υπάρχει γενική ρήτρα περί καταχρηστικότητας, ενώ στην σχετική ποινική θεωρία (κυρίως την γερμανική) έχει μέχρι σήμερα συζητηθεί επαρκώς το δογματικά επιτρεπτό ή (και) λυσιτελές της θέσπισης μιας τέτοιας γενικής ρήτρας, όπως τούτο σαφώς θα καταφανεί στο 6ο μέρος της παρούσας μελέτης. Αντιθέτως, ειδικές ρήτρες καταχρηστικότητας, στον Ελληνικό ΚΠΔ, είναι αυτές του άρθρου 16 παρ. 3 κ.ά.

Β) Ειδικές συμπεριφορές κατάχρησης

Περαιτέρω, είναι νοητές περιπτώσεις διατάξεων, όπου ο νομοθέτης σε συγκεκριμένα στάδια της ποινικής διαδικασίας απαγορεύει ειδικές μορφές συμπεριφοράς, οι οποίες (καθαυτό λαμβανόμενες) εμπίπτουν στον προαναφερθέντα προσδιορισμό για την κατάχρηση. Επομένως, εδώ δεν αναφέρεται στην ρητή διατύπωση της διάταξης ο όρος «κατάχρηση» ή κάποιος άλλος παρεμφερής όρος, αλλά αντιθέτως περιγράφονται συγκεκριμένες μορφές συμπεριφοράς, οι οποίες ουσιαστικά απαγορεύονται από τον νομοθέτη, διότι ακριβώς είναι καταχρηστικές με βάση την προκρινόμενη από την μελέτη έννοια της καταχρήσεως. Ορολογικά, στην σχετική γερμανική θεωρία, αυτές οι διατάξεις δεν χαρακτηρίζονται ως ειδικές ρήτρες καταχρήσεως (“spezielle MiΒbrauchsklausel”), όπως οι προαναφερθείσες, αλλά ως ειδικές συμπεριφορές κατάχρησης (“spezielle MiΒbrauchstabestände”). Βέβαια, η τελευταία πιο πάνω διαφοροποίηση παραμένει μόνον σχηματική, εφόσον και στις ειδικές συμπεριφορές κατάχρησης απαιτείται μια περαιτέρω συγκεκριμενοποίηση της περιγραφόμενης κάθε φορά απαγορευμένης συμπεριφοράς. Τέτοιες διατάξεις, στον Ελληνικό ΚΠΔ, είναι αυτές των άρθρων 327 παρ. 2, 333 παρ. 2 εδ α κ.ά. και

Γ) Διατάξεις για την πρόληψη της κατάχρησης

Δίπλα στις δυο πιο πάνω νομοθετικές δυνατότητες αντίδρασης σε μια ήδη επελθούσα καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, μπορεί ο νομοθέτης επίσης να προσπαθήσει, κατά την παραχώρηση ορισμένου δικονομικού δικαιώματος στα μέρη της ποινικής διαδικασίας, να θέσει τέτοια όρια, τα οποία καθιστούν προκαταβολικά μια καταχρηστική άσκηση δικαιώματος είτε δύσκολη είτε απίθανη. Η διαφορά, λοιπόν, αυτής της τελευταίας περίπτωσης με τις δυο προαναφερθείσες έγκειται στο ότι εδώ πρόκειται ουσιαστικά για μια προληπτική αντιμετώπιση της καταχρηστικής διαδικαστικής συμπεριφοράς, ενώ αντιθέτως στις δυο προηγούμενες κατηγορίες διατάξεων λαμβάνει χώρα – ακριβέστερα – κατασταλτική μεταχείριση αυτής της συμπεριφοράς.

Παράδειγμα: εάν ο νομοθέτης θεωρεί ότι η χρονικά καθυστερημένη άσκηση ενός δικαιώματος είναι αρκετά συχνά καταχρηστική, έχει την δυνατότητα αφενός να απαγορεύσει την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος αναφέροντας αυτήν την άσκηση ως ειδική περίπτωση ή κανονικό παράδειγμα απαγορευμένης συμπεριφοράς. Αφετέρου μπορεί αυτός να εισάγει ένα ρυθμιστικό κανόνα, σύμφωνα με το οποίο το δικαίωμα μπορεί γενικώς να ασκείται μόνον μέχρι ένα ορισμένο χρονικό σημείο. Μια τέτοια πρόβλεψη έχει μεν το πλεονέκτημα της μεγαλύτερης σαφήνειας, εφόσον δεν επικεντρώνεται (έστω και μερικώς) σε υποκειμενικά κίνητρα. Από την άλλη πλευρά, όμως, είναι αυτή αδιαφοροποίητη και μπορεί να απαγορεύει ακόμη και τέτοιες δικονομικές συμπεριφορές, οι οποίες επιλέγονται από τον ενδιαφερόμενο διάδικο σε ένα μεταγενέστερο χρονικό σημείο χωρίς κάποια πρόθεση καταχρήσεως.

Παρόμοιες διαβαθμισμένες παραλλαγές κατηγοριοποίησης των ερευνώμενων κάθε φορά περιπτώσεων τίθεται για τον νομοθέτη και σε άλλα δικαιικά πεδία. Παράδειγμα: στο δίκαιο της αποτροπής κινδύνων κατά της δημόσιας ασφάλειας γίνεται αρκετά συχνά η διάκριση ανάμεσα αφενός στο καταρχήν επιτρεπτό μιας πράξης με την δυνατότητα μεταγενέστερης παρέμβασης των αρμοδίων αρχών προς απαγόρευση της υπό ορισμένες (περισσότερο ή λιγότερο αυστηρές κάθε φορά) προϋποθέσεις και αφετέρου στην προληπτική απαγόρευση μιας πράξης με προβλεπόμενη όμως δυνατότητα να επιτραπεί κατ΄εξαίρεση αρμοδίως. Η πιο πάνω διάκριση πρέπει να λαμβάνει χώρα με βάση την θεμελιώδη αρχή της αναλογικότητας σε συνδυασμό με την ένταση της επικινδυνότητας ενός πράγματος ή μιας συμπεριφοράς, καθώς και την σημασία της για τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα . Αν μεταφερθούν αυτές οι σκέψεις περί εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας στο ΠΔΔ, γεννώνται πολλά επιχειρήματα υπέρ της καταρχήν δυνατότητας μιας (ακόμη και) καθυστερημένης άσκησης δικαιώματος (μέσω μιας ρήτρας περί καταχρηστικότητας), αντί να προβλέπεται μια εξαρχής απαγόρευση της ίδιας πιο πάνω συμπεριφοράς, υπό την μορφή προληπτικής προστασίας κατ΄αυτής. Συνεπώς, η συγκεκριμένη τελευταία κατηγορία δικονομικών διατάξεων αποσκοπεί στο να παρεμποδίσει εκ των προτέρων την πραγμάτωση μιας επιδεκτικής καταχρήσεως συμπεριφοράς και τιτλοφορείται ορολογικά, από την σχετική ποινική θεωρία, ως «διατάξεις για την πρόληψη της κατάχρησης» («Vorschriften zur MiΒbrauchsprävention» ή «miβbrauchspräventive Vorschriften»). Τέτοιες διατάξεις στον Ελληνικό ΚΠΔ είναι αυτές των άρθρων 333 παρ. 2 εδ. β΄, 340 παρ. 1 εδ τελ. 357 παρ. 3, 366 παρ. 1 εδ. β΄ κ.ά.

Μέρος 2ο

Δογματική νομιμοποίηση και όρια της γενικότερης άγραφης απαγόρευσης στην κατάχρηση δικαιώματος

Ι) Μεθοδολογική θεμελίωση

Με δεδομένο ότι η κρίσιμη ερευνώμενη γενικότερη απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης ποινικοδικονομικού δικαιώματος είναι άγραφη, έπεται κατά δογματική αναγκαιότητα ότι η θεμελίωση της πρέπει καταρχήν να αναζητηθεί στις παραδοσιακές ερμηνευτικές μεθόδους για την ανεύρεση (ή διαμόρφωση σύμφωνα με άλλους θεωρητικούς της μεθοδολογίας του δικαίου) του εκάστοτε εφαρμοστέου δικαίου. Συγχρόνως, είναι χρήσιμο να ερευνηθεί, αν μπορούν να δοθούν πρόσφορες και δογματικά αξιόπιστες λύσεις στο συγκεκριμένο ζήτημα αφενός από τις σύγχρονες μεθοδολογικές αντιλήψεις για την εξακρίβωση του εφαρμοστέου δικαίου, όπως επίσης και από την θεωρία του Συνταγματικού Δικαίου την σχετική με την προστασία των ατομικών δικαιωμάτων, δεδομένου ότι τα επιμέρους διαδικαστικά δικαιώματα των μερών της ποινικής δίκης αναμφίβολα αποτελούν μερικότερες εκφάνσεις του γενικότερου συνταγματικού δικαιώματος σε δικαστική ακρόαση και προστασία (άρθρο 20 παρ. 1 Σ).

Επιπλέον, είναι εξίσου απαραίτητο να διερευνηθεί η δογματική σύνδεση της εν λόγω απαγόρευσης με άλλες θεμελιώδεις δικονομικές αρχές, δεδομένου ότι εντάσσεται αυτή στον θεσμό της καθόλου ποινικής διαδικασίας, τον οποίο υπηρετούν όλες ανεξαιρέτως οι θεμελιώδεις δικονομικές αρχές.

1) Παραδοσιακές μεθοδολογικές αντιλήψεις για την ανεύρεση του εφαρμοστέου δικαίου (: τελικό κριτήριο η αξιολογική στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων)

Από τις μέχρι τώρα αναπτύξεις του ζητήματος καθίσταται εμφανές και αναμφισβήτητο ότι στον ΚΠΔ δεν υφίσταται ρητή γενική διάταξη, που να απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση δικονομικού δικαιώματος, παρά μόνον ειδικότερες διατάξεις που απαγορεύουν ή προλαμβάνουν μια τέτοια ανεπίτρεπτη άσκηση σε συγκεκριμένα δικονομικά δικαιώματα. Επίσης, υφίσταται η γενικότερη διάταξη του αρ. 25 παρ. 3 Σ, οπότε γεννάται το εύλογο ερώτημα, αν πράγματι υφίσταται εδώ κάποιο κενό δικαίου και, αν ναι, πώς μπορεί αυτό να καλυφθεί.

Όπως είναι γενικότερα γνωστό, από την κρατούσα σήμερα στη μεθοδολογία του δικαίου άποψη αναγνωρίζεται ως μεθοδολογικά διακριτό πεδίο δικαστικής δράσης η ερμηνεία του νόμου, διεπόμενη από τα τέσσερα βασικά ερμηνευτικά κριτήρια και ειδικότερα:

(i) γραμματική ερμηνεία, η οποία αναζητεί τη συμβατική σημασία των λέξεων που επέλεξε να χρησιμοποιήσει ο νομοθέτης, όταν διατύπωσε το κείμενο του κανόνα δικαίου· (ii) ιστορική ερμηνεία, η οποία επιδιώκει να συλλάβει τη βούληση του λεγάμενου ιστορικού νομοθέτη, δηλαδή των προσώπων που συνέταξαν τον ερμηνευόμενο κανόνα δικαίου· (iii) τελολογική ερμηνεία, η οποία επικαλείται αυτό που ονομάζεται (αντικειμενικός) «σκοπός του νόμου», δηλαδή τα επιδιωκόμενα με τη θέσπιση και εφαρμογή του αποτελέσματα, των οποίων επιζητεί τη μεγιστοποίηση· και τέλος (iν) συστηματική ερμηνεία, η οποία επιχειρεί να αντλήσει ερμηνευτικά συμπεράσματα εντάσσοντας τον ερμηνευόμενο κανόνα στο σύνολο της έννομης τάξης, θεωρούμενης κατά το δυνατόν ως συνεκτικού ρυθμιστικού προγράμματος. Τα τέσσερα αυτά είδη ερμηνείας η κρατούσα διδασκαλία εννοεί ταυτόχρονα και ως στάδια της ερμηνείας. Αν και, όπως θα δούμε, δεν ομονοούν ως προς αυτό όλοι οι συγγραφείς, οι περισσότεροι πάντως υποστηρίζουν ότι τα αντίστοιχα ερμηνευτικά κριτήρια πρέπει να εφαρμόζονται όχι σωρευτικά αλλά διαδοχικά, και μάλιστα στην προαναφερθείσα σειρά, με το επόμενο να καλείται σε βοήθεια μόνο εφόσον το αμέσως προηγούμενο έχει αποτύχει να δώσει σαφή απάντηση, εφόσον δηλ. παραμένουν αμφιβολίες ως προς την ορθή ερμηνεία.

Με αυτές τις ερμηνευτικές μεθόδους η κρατούσα άποψη προσπαθεί με κάθε δυνατό τρόπο να μειώσει τα εκάστοτε ανακύπτοντα κενά του δικαίου, ώστε να αποφύγει –όσο αυτό είναι εφικτό– την αντίστοιχη (συχνά αυθαίρετη αλλά συγχρόνως απαραίτητη) δικαστική δικαιοπλασία, δεδομένου ότι η πλήρωση των κενών του νόμου συνεπάγεται τη χορήγηση μεγαλύτερης ελευθεριότητας στη δικαστική κρίση από ό,τι στις περιπτώσεις της συνήθους ερμηνείας. Αυτό το τελευταίο συμβαίνει, με τη σειρά του, διότι σύμφωνα με τους γενικότερους ερμηνευτικούς κανόνες, αν δεν υπάρχει συναφής με το θέμα ρητά διατυπωμένη διάταξη, η απάντηση δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να είναι αυθαίρετη, αλλά θα προκύψει με τη βοήθεια της λογικής: είτε από τον λογικό συνδυασμό των τεθειμένων διατάξεων, είτε με τη βοήθεια των λεγόμενων λογικών επιχειρημάτων (π.χ. επί απαγορευτικών διατάξεων a minore ad majus, επί επιτρεπτικών διατάξεων a majore ad minus), είτε τέλος από το σύστημα νομικών εννοιών, του οποίου η διάρθρωση σε μορφή πυραμίδας επιτρέπει, μέσω του λογικού συνδυασμού τους υπό την καθοδήγηση της ενδοσυστηματικής θέσης της καθεμιάς τους, τη συναγωγή νέων κανόνων, μη ρητά διατυπωμένων στον νόμο.

Ειδικότερα, τώρα, κατά την ερμηνεία των κανόνων του δικαίου χρησιμοποιούνται τα γνωστά από τη γενική λογική επιχειρήματα και ακόμη πιο συγκεκριμένα:

α) Το επιχείρημα από το μείζον προς το έλασσον (argumentum a majore ad minus): αφού μια ρύθμιση καταλαμβάνει το μείζον, θα πρέπει να καταλαμβάνει και το έλασσον, τα εννοιολογικά στοιχεία του οποίου περιέχονται ήδη στο μείζον,

β) το επιχείρημα από το έλασσον προς το μείζον (argumentum a minore ad majus): αφού μια ρύθμιση καλύπτει το έλασσον, καλύπτει και το μείζον, τα εννοιολογικά στοιχεία του οποίου υπερκαλύπτουν τα αντίστοιχα στοιχεία του ελάσσονος,

γ) το επιχείρημα από την σιωπή του νόμου (argumentum a silentio) : αφού ο νόμος σιωπά για ορισμένο θέμα, σημαίνει πως δεν ήθελε υπαγωγή του θέματος αυτού σε ρύθμιση,

δ) το επιχείρημα εξ αντιδιαστολής (argumentum e contrario): Αφού η περίπτωση Α υπάγεται ρητά στη ρύθμιση α, συνάγουμε πως η αντίθετη περίπτωση δεν υπάγεται στη ρύθμιση αυτή, αλλά σε διαφορετική κλπ. Το επιχείρημα εξ αντιδιαστολής είναι γνωστό και ως αντεστραμμένη αναλογία. Τα ερμηνευτικά επιχειρήματα δεν έχουν απόλυτη αξία και εφαρμογή. Κατά τη χρησιμοποίηση τους επιβάλλεται μεγάλη προσοχή.

Επίσης, από μια συγκριτική επισκόπηση των σχετικών πορισμάτων από την επιστήμη της μεθοδολογίας του δικαίου καθίσταται εμφανές ότι γενικότερα γίνονται δεκτές δυο μορφές κενών δικαίου και συνακόλουθα δυο αντίστοιχες μορφές ερμηνείας για την κάλυψή τους: α) κενά εν στενή εννοία ή κενά κατά την ερμηνεία των κανόνων του δικαίου: υπάρχουν περιπτώσεις όπου η ερμηνεία ενός κανόνα δικαίου οδηγεί στο συμπέρασμα ότι το γράμμα του νόμου έχει ευρύτερη ή στενότερη διατύπωση σε σύγκριση με το πνεύμα του νόμου (= με το νομοθετικό σκοπό). Το χάσμα αυτό μεταξύ γράμματος και πνεύματος του νόμου αποτελεί το λεγόμενο κενό κατά την ερμηνεία του κανόνα δικαίου και οφείλεται στην ασαφή διατύπωση του κανόνα δικαίου (λόγω της επιλογής από το νομοθέτη λέξεων που η σημασία τους αποκαλύπτεται ευρύτερη ή στενότερη από ό,τι ανταποκρίνεται στο νομοθετικό σκοπό). Στις περιπτώσεις αυτές διορθώνεται ερμηνευτικά (stricto sensu) το γράμμα του νόμου με την καλούμενη διασταλτική ή συσταλτική ερμηνεία. Γενικότερα, στην έννοια της διορθωτικής ερμηνείας υπάγονται όλες οι περιπτώσεις όπου η ερμηνεία αντιτίθεται στο γράμμα της συγκεκριμένης διατάξεως, αποδίδει όμως το πνεύμα του νόμου και ανταποκρίνεται προς το γενικότερο σύστημα του δικαίου. Έτσι, διορθωτική ερμηνεία εν στενή εννοία έχουμε και στις περιπτώσεις άρσεως των καλούμενων αντιφατικών αξιολογήσεων (= αξιολογικών αντινομιών), όπου - χωρίς να έχουμε συσταλτική ή διασταλτική ερμηνεία-η ερμηνεία αντιτίθεται στο γράμμα του κανόνα δικαίου, αποδίδει όμως το πνεύμα του και κυρίως εναρμονίζει τον ερμηνευόμενο κανόνα προς το γενικότερο σύστημα του δικαίου. Η μορφή αυτή ερμηνείας βοηθάει κυρίως στην άρση των αξιολογικών αντινομιών και β) τα κενά του νόμου (των κανόνων του δικαίου). Αυτά διακρίνονται σε δυο υποκατηγορίες και ειδικότερα: α) Τα οργανικά κενά. Για κενά του νόμου (των κανόνων του δικαίου) μιλάμε όταν ο νομοθέτης παρέλειψε να ρυθμίσει ορισμένη περίπτωση που από τη φύση της επιζητεί νομοθετική ρύθμιση (αφού ήδη άλλες παρόμοιες περιπτώσεις έχουν ρυθμιστεί νομοθετικά). Τα κενά αυτά τα ονομάζουμε οργανικά κενά. Το οργανικό κενό μπορεί να οφείλεται είτε στο ότι (αα) ο νομοθέτης κατά τη θέσπιση του κανόνα δικαίου αγνοούσε (ή δε σκέφτηκε) την ύπαρξη της περιπτώσεως που χρειαζόταν νομοθετική ρύθμιση, είτε στο ότι (αβ) η περίπτωση αυτή αναφάνηκε μετά τη θέσπιση του κανόνα δικαίου. Στην περίπτωση (αα) το οργανικό κενό είναι πρωτογενές, στην περίπτωση (αβ) το οργανικό κενό είναι δευτερογενές. Πρέπει να σημειωθεί, ότι η διάκριση μεταξύ πρωτογενών και δευτερογενών οργανικών κενών δεν είναι πάντοτε ευχερής ούτε, άλλωστε, έχει ουσιαστική πρακτική σημασία, β) Τα εκούσια κενά. Εκούσια (ή θελημένα) κενά του νόμου (των κανόνων του

δικαίου) έχουμε όταν ο νομοθέτης απέφυγε να ρυθμίσει λεπτομερειακά μια περίπτωση και διατύπωσε το σχετικό κανόνα δικαίου έτσι, ώστε να αφήνεται στον ερμηνευτή και στον εφαρμοστή του δικαίου ευρύτατο πεδίο εξειδικεύσεως στη συγκεκριμένη περίπτωση του κανόνα δικαίου. Εκούσια κενά έχουμε στις περιπτώσεις όπου ο κανόνας δικαίου περιέχει ενδεικτική απαρίθμηση (με τη χρησιμοποίηση συνήθως της λέξεως «ιδίως»), στις περιπτώσεις όπου στον κανόνα δικαίου χρησιμοποιούνται αόριστες νομικές έννοιες ή γενικές ρήτρες, καθώς και στις περιπτώσεις όπου ρυθμίζονται ορισμένες μόνον από τις εμπειρικές εμφανίσεις ενός ρυθμιστέου ζητήματος. Η διαφορά των οργανικών κενών από τα εκούσια είναι προφανής.

Υπάρχουν, επίσης, και περιπτώσεις απορρίψεως της ύπαρξης κενού. Ειδικότερα, στις περιπτώσεις, όπου εφαρμόζεται το επιχείρημα εξ αντιδιαστολής, το επιχείρημα από τη σιωπή του νόμου και το επιχείρημα από το μείζον προς το έλασσον δεν έχουμε κενό στη ρύθμιση.

Η πλήρωση των εκούσιων κενών γίνεται από το δικαστή (με τη βοήθεια της νομικής επιστήμης) κατά την εξειδίκευση των κανόνων του δικαίου. Ο κίνδυνος ανασφάλειας του δικαίου από ενδεχόμενες αυθαίρετες κρίσεις του δικαστή αποφεύγεται, κυρίως διότι η κρίση του ελέγχεται από τον ΑΠ και έτσι εξασφαλίζεται κατ΄αρχήν ενότητα της νομολογίας. Η πλήρωση των οργανικών κενών των κανόνων του δικαίου γίνεται κυρίως με την αναλογία. Δεν αποκλείεται όμως η πλήρωση οργανικού κενού να γίνει και με το επιχείρημα από το έλασσον προς το μείζον. Αναλογία είναι η δημιουργία ad hoc κανόνα δικαίου για την κάλυψη οργανικού κενού, είτε με βάση υφιστάμενους κανόνες δικαίου που ρυθμίζουν παρόμοιες περιπτώσεις, είτε με βάση τις αρχές που διέπουν το σύστημα του δικαίου.

Διακρίνουμε δυο είδη αναλογίας: Την αναλογία νόμου και την αναλογία δικαίου.

Αναλογία νόμου είναι η εφαρμογή κανόνων δικαίου, που ρυθμίζουν μια περίπτωση, και σε άλλες περιπτώσεις, που παρουσιάζουν ομοιότητες με τη ρυθμιζόμενη, αλλά δεν ρυθμίζονται ειδικά με κανόνα δικαίου. Για την αρρύθμιστη, δηλαδή, περίπτωση δημιουργείται ερμηνευτικά ad hoc κανόνας δικαίου ανάλογος προς τον κανόνα δικαίου που καλύπτει την όμοια και ρυθμιζόμενη περίπτωση. Η αναλογία νόμου βασίζεται στην αρχή, ότι τα όμοια πρέπει να ρυθμίζονται κατά τον ίδιο (ή περίπου τον ίδιο) τρόπο.

Αναλογία δικαίου είναι η δημιουργία (διάπλαση ad hoc κανόνα δικαίου για μια αρρύθμιστη από το νόμο περίπτωση, με βάση το σύνολο (ή μέρος) των αρχών που διέπουν το σύστημα του δικαίου. Αναλογία δικαίου χωρεί, όταν δεν υπάρχει δυνατότητα αναλογίας νόμου. Η αναλογία δικαίου βασίζεται στη σκέψη, ότι, όταν δεν υπάρχει άλλη δυνατότητα πληρώσεως του κενού, η ρύθμιση θα γίνει από τον εφαρμοστή του δικαίου σαν να ήταν αυτός ο νομοθέτης και αφού ο εφαρμοστής του δικαίου ενεργεί ως νομοθέτης, για τη διάπλαση του ad hoc κανόνα δικαίου θα πρέπει να στηριχθεί στις ρητά ή σιωπηρά διατυπωμένες αρχές του δικαιικού συστήματος, τις οποίες ο ίδιος ο νομοθέτης καθιέρωσε και χρησιμοποίησε.

Ακόμη, είναι γενικότερα γνωστό ότι υπάρχουν περιπτώσεις, στις οποίες η ορθή ερμηνεία (και εφαρμογή) ενός κανόνα δικαίου (ή πλέγματος κανόνων δικαίου) δεν συμβιβάζεται με το γράμμα και το πνεύμα των συγκεκριμένων διατάξεων, εναρμονίζεται όμως προς το πνεύμα και τις αρχές του οικείου συστήματος δικαίου και υπαγορεύεται από τις ανάγκες της κοινωνικής ζωής. Η ερμηνεία αυτή-ερμηνεία praeter legem ή «ερμηνεία πέρα από τον κανόνα δικαίου»-είναι επιτρεπτή. Στην praeter legem ερμηνεία υπάγονται οι περιπτώσεις πληρώσεως (οργανικών) κενών του νόμου. Η contra legem είναι η ερμηνεία που αντιτίθεται όχι μόνο προς το γράμμα και το πνεύμα του συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, αλλά και προς το γενικότερο σύστημα του θετικού δικαίου. Η contra legem ερμηνεία απαγορεύεται –εκτός αν επιβάλλεται, σε ακραίες περιπτώσεις, από το λεγόμενο φυσικό δίκαιο.

Από όλα τα παραπάνω καθίσταται, λοιπόν, εμφανές ότι η νυν ερευνώμενη περίπτωση της γενικότερης απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης ποινικοδικονομικού δικαιώματος αποτελεί μάλλον ειδικότερη μορφή εκουσίου κενού του νόμου (: ασφαλώς δεν συντρέχει εδώ καμία από τις επιμέρους πιο πάνω περιπτώσεις οργανικών κενών του νόμου), οπότε η πλήρωση του πρέπει να γίνει από τον δικαστή κατά την εξειδίκευση των κανόνων του δικαίου, χωρίς όμως την βοήθεια της ερμηνευτικής μεθόδου της αναλογίας, εφόσον δεν πρόκειται εδώ για οργανικό κενό του νόμου.

Για το πώς ακριβώς θα πραγματοποιηθεί η ανωτέρω απαραίτητη εξειδίκευση των κανόνων του δικαίου έχει υποστηριχθεί στη σχετική θεωρία η μέθοδος της αξιολογικής σταθμίσεως των συμφερόντων: σήμερα κρατεί (με διάφορες παραλλαγές) η γνώμη ότι η ερμηνεία των κανόνων του δικαίου αλλά και η κάλυψη των εκουσίων κενών του νόμου πρέπει να γίνεται κυρίως με βάση την αξιολογική στάθμιση των συμφερόντων, τη σύγκρουση των οποίων επιδιώκει να λύσει ο ερμηνευόμενος κανόνας δικαίου (Interessen, Wertungsjurisprudenz). Όλοι (τουλάχιστον οι σπουδαιότεροι) εκπρόσωποι της μεθόδου αυτής τονίζουν την ανάγκη μιας παράλληλης υπάρξεως συστήματος (ενός αρμονικού συνόλου θεμελιωδών αρχών που αποτελούν εκφάνσεις της ιδέας της δικαιοσύνης και βάσεις του δικαιικού και γενικότερα πολιτισμού μας). Παρατηρούνται, επίσης, και νεότερες τάσεις ερμηνείας (καλύτερα: ανευρέσεως) του δικαίου ανεξάρτητα από το νόμο, όπως π.χ. η «τοπική» του Viehweg ή η «μέθοδος της νομικά λογικής επιχειρηματολογίας» του Kriele.

Εν τέλει υποστηρίζεται εύλογα ότι κάθε νομοθετική ρύθμιση αποτελεί την ορθή – κατά τις αξιολογήσεις της συγκεκριμένης έννομης τάξης – λύση (ή τουλάχιστον, προσπάθεια ορθής λύσης) της συγκρούσεως συμφερόντων μεταξύ κοινωνών του δικαίου. Πριν από κάθε νομοθετική ρύθμιση προηγείται στάθμιση και αξιολόγηση των συγκρουόμενων συμφερόντων από το νομοθέτη, έτσι ώστε ο νομοθέτης να βρει ποιο συμφέρον ποιου κοινωνού του δικαίου πρέπει να προτιμηθεί και ποιο θα θυσιαστεί και ως ποιο βαθμό, αν μπορεί να γίνει μερική ικανοποίηση όλων των συγκρουόμενων συμφερόντων και κατά ποιο τρόπο κ.ο.κ. Έτσι, ο κανόνας δικαίου (ή σύνολο κανόνων δικαίου) αποτελεί διατύπωση σε θετικές προτάσεις της αξιολογικής σταθμίσεως των συγκρουόμενων συμφερόντων που έκανε ο νομοθέτης.

Η αξιολογική στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων από το νομοθέτη δεν είναι αυθαίρετη, αλλά γίνεται με βάση ορισμένα, περισσότερο ή λιγότερο σταθερά, κριτήρια, που αποτελούν συγχρόνως και θεμελιώδεις αρχές του συστήματος του (ποινικοδικονομικού) δικαίου. Οι θεμελιώδεις αυτές αρχές, διαμορφωμένες κατά τη μακρά εξελικτική πορεία του ποινικοδικονομικού δικαίου, δεν διατυπώνονται - παρά σπάνια - ρητά στον ΚΠΔ, αλλά συνάγονται επαγωγικά από τις επιμέρους διατάξεις και αποτελούν τον κορμό της (αξιολογικής αρμονίας του ποινικοδικονομικού δικαίου, επιμέρους εκφάνσεις της ιδέας της δικαιοσύνης και βάσεις του δικαιικού και γενικότερου πολιτισμού μας. Έτσι, γενικότερα σε κάθε τομέα του δικαίου, με τον κανόνα δικαίου (ή σύνολο κανόνων δικαίου) εξειδικεύεται στη συγκεκριμένη περίπτωση η ιδέα της δικαιοσύνης.

Κατά την αξιολογική στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων και την αναζήτηση της λύσεως της συγκρούσεως ο νομοθέτης πρέπει να έχει πάντοτε υπόψη του και το συμφέρον της κοινωνίας, για εξασφάλιση συμβιώσεως των μελών της όσο γίνεται πιο αρμονικής και σύμφωνης τουλάχιστον με το minimum της κοινωνικής ηθικής, πράγμα που άλλωστε αποτελεί τον απώτερο λειτουργικό σκοπό του δικαίου στο σύνολό του. Από τη σκοπιά αυτή μπορεί να λεχθεί - με κάποια ίσως παρακινδυνευμένη γενίκευση - πως σκοπός του δικαίου και κοινωνικό συμφέρον ταυτίζονται.

Με βάση τα παραπάνω μπορούμε να πούμε, πως ο κανόνας δικαίου (ή σύνολο κανόνων δικαίου) αποτελεί πραγμάτωση της ιδέας της δικαιοσύνης με «σκόπιμη» ρύθμιση της κοινωνικής συμβιώσεως. Η ρύθμιση αυτή είναι «σκόπιμη», γιατί αποσκοπεί σε λύση συγκρούσεως συμφερόντων ανταποκρινόμενη προς το γενικότερο κοινωνικό συμφέρον και πραγματώνει την ιδέα της δικαιοσύνης γιατί η αξιολογική στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων, που οδηγεί στη διατύπωση του ρυθμιστικού κανόνα, βασίζεται σε θεμελιώδεις δικαιικές αρχές, που εξειδικεύουν την ιδέα της δικαιοσύνης.

Κατά την ερμηνεία (και εφαρμογή) του κανόνα δικαίου θα πρέπει να γίνει επανάληψη των αξιολογικών κρίσεων του νομοθέτη, όπως αυτές εκφράστηκαν στο ερμηνευόμενο (και εφαρμοζόμενο) νομοθετικό κείμενο. Μετά την επανάληψη αυτή, θα πρέπει να ελεγχθεί, αν οι αξιολογικές αυτές κρίσεις εναρμονίζονται προς τις θεμελιώδεις αρχές του συστήματος του ποινικοδικονομικού δικαίου και το κοινωνικό συμφέρον. Αν διαπιστωθεί πως οι νομοθετικές αξιολογικές κρίσεις είναι λανθασμένες ή - το πιθανότερο και συνηθέστερο - διατυπώθηκαν στο νομοθετικό κείμενο λανθασμένα, θα πρέπει να γίνει διόρθωση των κρίσεων (τελικά: του νομοθετικού κειμένου), ώστε ο ερμηνευόμενος (και εφαρμοζόμενος) κανόνας δικαίου να εναρμονισθεί προς το καθόλου σύστημα και να αποκατασταθεί στη σωστή ρυθμιστική του λειτουργία.

Τελικά, δηλαδή, η σύγκρουση συμφερόντων που ρυθμίζει ο ερμηνευόμενος (και εφαρμοζόμενος) κανόνας δικαίου θα πρέπει να αναχθεί σε μερικό πρόβλημα του γενικότερου συστήματος, με την εναρμόνιση στο οποίο θα βρει τη λύση του.

Ήδη προαναφέρθηκε ότι από την ερμηνεία του νόμου αντιδιαστέλλεται η κάλυψη των κενών του δικαίου, που συνήθως αποκαλείται δικαστική δικαιοπλασία ή περαιτέρω διάπλαση του δικαίου (richterliche Rechtsfortbildung), την οποία λίγοι μόνο συγγραφείς θεωρούν απλώς άλλο είδος ερμηνείας. Η ονομασία μαρτυρεί και τον λόγο της διάσπασης. Θεωρείται δηλαδή ότι η κάλυψη των κενών χορηγεί πολύ μεγαλύτερη ελευθεριότητα στον δικαστή, ο οποίος δεν εξάγει, όπως στην ερμηνεία, το νόημα που είναι εγκλεισμένο στο κείμενο του νόμου αλλά ενεργεί δημιουργικά, προσθέτοντας στην έννομη τάξη κανόνες που δεν προϋπήρχαν ως τεθειμένοι, αλλά διαπλάθονται από αυτόν με κριτήρια όχι ασφαλώς αυθαίρετα αλλά πάντως απλώς πιθανολογούμενα λόγω των λίγο-πολύ χαλαρών ερεισμάτων που προσφέρει γι’ αυτά η υφιστάμενη νομοθεσία.

Η διάσπαση του δικαιοδοτείν σε δύο ξεχωριστές μορφές δικαστικής δραστηριότητας, την ερμηνεία και τη δικαιοπλασία, απαιτεί βέβαια τη σαφή χάραξη των μεταξύ τους ορίων. Η κρατούσα διδασκαλία είναι σ’ αυτό κατηγορηματική: θεωρεί ότι τα όρια της ερμηνείας γενικά συμπίπτουν με τα όρια της γραμματικής ερμηνείας και ότι η δικαστική δικαιοπλασία αρχίζει από το σημείο εκείνο όπου η κρινόμενη περίπτωση, περιγραφόμενη γλωσσικά, είναι αδύνατο να υπαχθεί ακόμη και στην πιο ακραία και εξεζητημένη εκδοχή περί της σημασίας των γλωσσικών εκφράσεων με τις οποίες είναι διατυπωμένο το πραγματικό όλων των διατάξεων που θα μπορούσε κανείς να σκεφθεί ότι είναι συναφείς με την περίπτωση.

Μεθοδολογικά ο κύριος τρόπος αναζήτησης στη νομοθεσία ερεισμάτων για την κάλυψη των κενών θεωρείται η αναλογία, σύμφωνα με τα ανωτέρω λεπτομερώς αναφερόμενα.

Από λογική άποψη γίνεται γενικά δεκτό ότι η αναλογία και με τις δυο μορφές της δεν αποτελεί απαγωγικό συλλογισμό (deduction) αλλά μορφή επαγωγής (induction), που οδηγεί σε λιγότερο ασφαλή συμπεράσματα. Σήμερα μάλιστα πολλοί συγγραφείς, σε πείσμα της ενδημούσης φοβίας μήπως ο δικαστής ξεφύγει από το γράμμα του νόμου, υποστηρίζουν ότι πρέπει να γίνει μία πρόσθετη διάκριση εντός της δικαστικής δικαιοπλασίας.

Κατά τους συγγραφείς αυτούς, οι περισσότερες περιπτώσεις κενών αφορούν πράγματι ατέλειες της νομοθετικής ρύθμισης, τις οποίες ο εφαρμοστής του δικαίου νομιμοποιείται να καλύψει με τη βοήθεια κριτηρίων που μπορούν να εξαχθούν, έστω και χωρίς απόλυτη βεβαιότητα για τη θετικότητά τους ή για τη συνάφειά τους με την αρρύθμιστη περίπτωση, από το γενικό ρυθμιστικό πρόγραμμα του νομοθέτη. Υπάρχουν όμως και περιπτώσεις όπου παρίσταται ανάγκη δικαστικής διευθέτησης και πέρα από τα όρια των δεδομένων ρυθμιστικών προγραμμάτων του νομοθέτη, όταν το ζητούν οι «αναπόδραστες ανάγκες των συναλλαγών» ή η «φύση του πράγματος».

2) Σύγχρονες μεθοδολογικές αντιλήψεις για την εξακρίβωση του εφαρμοστέου δικαίου (: τελικό κριτήριο η ανεύρεση της συναφούςκάθε φορά θεμελιώδους γενικής αρχής του δικαίου)

Στα ίδια πιο πάνω τελικά συμπεράσματα για την ύπαρξη μιας γενικότερης άγραφης απαγόρευσης για την καταχρηστική άσκηση των ποινικοδικονομικών δικαιωμάτων, αλλά μέσα από μια άλλη εντελώς διαφορετική οδό και αντίστοιχη συλλογιστική, οδηγείται η άλλη μη κρατούσα πλην ορθότερη μεθοδολογική άποψη, που υποστηρίζει στη σχετική ελληνική θεωρία κυρίως ο Σούρλας. Κύριο χαρακτηριστικό αυτής της συλλογιστικής είναι η άμεση εφαρμογή των γενικών αρχών του δικαίου για την ικανοποιητική επίλυση τέτοιων κενών του δικαίου, χωρίς ουσιαστικά την προηγούμενη χρήση των τεσσάρων πιο πάνω παραδοσιακών ερμηνευτικών μεθόδων. Μια τέτοια γενική αρχή του δικαίου είναι ακριβώς και η απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος.

Ειδικότερα, τώρα, η εν λόγω άποψη παρεκκλίνει σοβαρά από την κρατούσα καταρχήν σε δυο καίριας σημασίας μεθοδολογικά ζητήματα: αφενός τη σημασία που έχει ο νόμος, νοούμενος ως ένα σύνολο επίσημων κειμένων, για την εν γένει σύλληψη του ισχύοντος δικαίου και αφετέρου γύρω από τον τρόπο με τον οποίο οι επιμέρους διατάξεις του τεθειμένου δικαίου συνυφαίνονται με γενικές αντιλήψεις για το δίκαιο και τη δικαιοδοτική λειτουργία. Σύμφωνα, λοιπόν, με την εν λόγω άποψη το δίκαιο δεν είναι ένα άθροισμα επιμέρους κανόνων αυτοτελών και λίγο –πολύ έτοιμων προς εφαρμογή σε δεδομένες περιπτώσεις, αλλά ένα δυναμικό σύστημα όπου το γενικό και το ατομικό, το κανονιστικό και το εμπειρικό, αλληλεξαρτώνται και αλληλοεπηρεάζονται, με στόχο την in concreto πραγμάτωση των αρχών, γενικότατων όσο και πιο εξειδικευμένων, που του προσδίδουν κανονιστικό περιεχόμενο, αλλά και πρακτική δεσμευτικότητα. Τα δυο βασικότερα χαρακτηριστικά, που πρέπει να θεωρούνται αλληλένδετα, είναι ο ολιστικός και ο επιχειρηματολογικός χαρακτήρας της θεμελίωσης των νομικών κρίσεων. Ολιστικός (holistic) σημαίνει ενιαίος και συνεχής, με τα επιμέρους βήματα της θεμελίωσης να τελούν σε σχέση αμοιβαίας εξάρτησης, έτσι ώστε κανένα από αυτά να μην μπορεί να αχθεί σε πέρας χωρίς να ληφθεί υπόψιν και η αναγκαιότητα όσο και η προσδοκώμενη έκβαση των υπολοίπων. Επιπλέον, το κοινό γνώρισμα που εξασφαλίζει το ενιαίο και εξηγεί την ολιστικότητα της θεμελίωσης είναι το γεγονός ότι στο δίκαιο η θεμελίωση είναι όχι περιστασιακά αλλά από τον πυρήνα της επιχειρηματολογική (και όχι λογική ή/και εμπειρική).