Η ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗ ΕΠΙΚΙΝΔΥΝΗ ΕΝΕΡΓΕΙΑ ΩΣ ΠΗΓΗ ΙΔΙΑΙΤΕΡΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗΣ

Ι. Εισαγωγή

1. Οι προϋποθέσεις της εξίσωσης της παράλειψης αποτροπής ενός αποτελέσματος με τη δι’ ενέργειας πρόκλησή του

Τα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης αποτελούν μία πολύ σημαντική και ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα κατηγορία εγκλημάτων αποτελέσματος, τα οποία, αν και κατά κανόνα τελούνται με ενέργεια, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις μπορούν να τελεσθούν και με παράλειψη.

Κατά την εγγύτερη προσέγγιση των μη γνησίων εγκλημάτων παράλειψης ανακύπτει πλήθος δυσχερών δογματικών ζητημάτων.

Το βασικό ζήτημα στα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης, ενόψει του ότι δεν υφίσταται πραγματική, αλλά υποθετική αιτιότητα μεταξύ παράλειψης και

αποτελέσματος, είναι ο προσδιορισμός των προϋποθέσεων για την αντιστάθμιση της ως άνω έλλειψης πραγματικής αιτιώδους ισχύος της παράλειψης και την εξίσωση ως προς την απαξία της παράλειψης αποτροπής ενός αποτελέσματος με τη δι’ ενέργειας πρόκλησή του.

Για την επίλυση του παραπάνω ζητήματος οι κυριότερες θεωρίες που διατυπώθηκαν είναι: α) Η θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης και β) Η θεωρία της εγγυητικής θέσης ή της εγγυητικής υποχρέωσης.

Α. Η θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης

Σύμφωνα με την θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης προϋπόθεση της τέλεσης εγκλήματος δια παραλείψεως είναι η παραβίαση από το δράστη μιας ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης για ενέργεια αποτρεπτική του αποτελέσματος.

Η θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης διατυπώθηκε για πρώτη φορά από τον A.v. Feuerbach και έγινε δεκτή αρχικά από την παλαιότερη νομολογία του γερμανικού Ακυρωτικού (Reichsgericht). Ακολούθως υιοθετήθηκε και από τον ελληνικό Ποινικό Κώδικα. Η προτίμηση του Έλληνα νομοθέτη στην παραπάνω θεωρία προκύπτει καταρχάς από τη διατύπωση του άρθρου 15 ΠΚ τόσο στον πρoϊσχύσαντα όσο και στον ισχύοντα Ποινικό Κώδικα. Επίσης στο ίδιο συμπέρασμα οδηγεί τόσο η αποδοχή της ως άνω θεωρίας από τα γερμανικά ποινικά σχέδια του μεσοπολέμου, τα οποία χρησιμοποίησε ο Έλληνας νομοθέτης ως σημαντική πηγή για την διαμόρφωση του

περιεχομένου του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα όσο και η Εισηγητική Έκθεση του προϊσχύσαντος ελληνικού Ποινικού Κώδικα, η οποία ως προς τη διάταξη του άρθρου 15 ΠΚ επισημαίνει ότι με αυτήν «καθιερούνται νομοθετικώς αι εν τη επιστήμη κρατούσαι επί του θέματος απόψεις» εννοώντας τη θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης.

Τέλος η κυριαρχία της θεωρίας της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης στο ελληνικό ποινικό δίκαιο καθίσταται εμφανής και από τα Πρακτικά των Συνεδριάσεων των Αναθεωρητικών Επιτροπών του Σχεδίου του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικος όπου σχετικά με τη διάταξη του άρθρου 15 ΠΚ παρατίθενται τα ακόλουθα «…Συμφώνως προς την κρατούσαν εν τη επιστήμη γνώμην καθορίζεται εν αυτώ ότι η συνεπεία παραλείψεως του υπαιτίου μη παρεμπόδισις του εγκληματικού τινός αποτελέσματος, τότε μόνον είναι αξιόποινος, ως η δι’ ενέργείας παραγωγή αυτού, οσάκις υφίσταται νομική υποχρέωσις προς παρεμπόδισιν, εις τρόπον ώστε δεν αρκεί ηθική απλώς, ούτε γενική τις υποχρέωσις προς παροχήν απλώς βοηθείας. Επί πλέον δε, εν αντιθέσει προς τους ξένους κώδικας, τονίζεται η ανάγκη της υπάρξεως ιδιαιτέρας νομίμου υποχρεώσεως».

Σύμφωνα με την παραπάνω θεωρία προϋπόθεση για την εξομοίωση της παράλειψης αποτροπής ενός αποτελέσματος με τη δι’ ενέργειας παραγωγή του αποτελεί, όπως προαναφέρθηκε, η παραβίαση από το δράστη μίας ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης που συντρέχει στο πρόσωπό του, βάσει της οποίας οφείλει να ενεργήσει για να αποτρέψει το αποτέλεσμα. Για τη θεμελίωση ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, η οποία δημιουργεί ευθύνη με παράλειψη, θα πρέπει να συντρέχουν οι παρακάτω προϋποθέσεις:

α) Η ιδιαίτερη υποχρέωση ενέργειας για παρεμπόδιση του αποτελέσματος δεν αρκεί να είναι ηθικής ή κοινωνικής φύσεως.

β) Η νομική υποχρέωση ενέργειας για αποτροπή του αποτελέσματος θα πρέπει να είναι ιδιαίτερη. Η προϋπόθεση αυτή δεν καλύπτεται όταν η νομική υποχρέωση είναι γενική, δηλαδή βαρύνει κάθε κοινωνό αδιακρίτως, αλλά θα πρέπει να είναι ειδική.

Αναλυτικότερα ειδική είναι η υποχρέωση που βαρύνει μόνον πρόσωπα, τα οποία εκ των ιδιαιτέρων ιδιοτήτων που έχουν ή των ιδιαιτέρων σχέσεων,

στις οποίες τελούν, βρίσκονται υπό κοινωνική έννοια κοντά στο κινδυνεύον αγαθό ή στην απειλούσα εστία κινδύνου.

Επομένως, επειδή υποκείμενο των μη γνησίων εγκλημάτων παράλειψης μπορεί να είναι μόνον αυτός που έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ενέργειας προς αποτροπή του αποτελέσματος, η κατηγορία αυτή εγκλημάτων ανήκει στα ιδιαίτερα εγκλήματα.

Περαιτέρω η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ως βασική προϋπόθεση κατά τη σχετική θεωρία για την εξίσωση της ενέργειας με τη μη γνήσια παράλειψη, θα πρέπει να θεμελιώνεται σε συγκεκριμένες πηγές.

Αρχικά ο Feuerbach, ο οποίος διατύπωσε για πρώτη φορά την θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, υποστήριξε ότι η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση μπορεί να απορρέει από το νόμο ή από σύμβαση. Στη συνέχεια η νο-

μολογία του γερμανικού Ακυρωτικού πρόσθεσε ως πηγή και την προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια.

Μεταγενέστερα, υπό την επίδραση και νέων θεωρητικών απόψεων, ως πηγές θεμελίωσης ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης διαμορφώθηκαν οι ακόλουθες:

α) ο νόμος. Η πηγή αυτή περιλαμβάνει το σύνολο των διατάξεων του Δημοσίου και Ιδιωτικού Δικαίου. Μάλιστα η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση δεν είναι απαραίτητο να γεννάται από μεμονωμένη διάταξη των παραπάνω κανόνων δικαίου, αλλά μπορεί να προκύπτει και από σύμπλεγμα διατάξεων.

Επιπλέον η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση που γεννάται από τη συγκεκριμένη πηγή μπορεί να απορρέει, κατά μία άποψη, και από έθιμο, εξαιτίας του ότι υπάρχει δυνατότητα καθιέρωσης κανόνα δικαίου και από έθιμο.

Από την άλλη πλευρά, υποστηρίζεται ότι η διεύρυνση του αξιοποίνου με αναγωγή σε άγραφο κανόνα δικαίου δεν είναι συμβατή με το άρθρο 7 παρ. 1 Συντ. και είναι αντίθετη με το αξίωμα nulla poena sine lege.

β) Η σύμβαση και η εκούσια ανάληψη προστατευτικής θέσης.

Η σύμβαση εντάχθηκε στις πηγές θεμελίωσης ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, ήδη από την αρχική διατύπωση της σχετικής θεωρίας από τον Feuerbach. Στην πορεία όμως έγινε δεκτό, ότι καθοριστικής σημασίας για τη θεμελίωση ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης δεν είναι η ίδια η σύμβαση, αλλά η εκούσια πραγματική ανάληψη προστατευτικής θέσης είτε στηρίζεται σε σύμβαση είτε πραγματώνεται μονομερώς με εκούσια ανάληψη προστατευτικής θέσης που μπορεί να συμφωνήθηκε ρητά ή να συνάγεται σιωπηρά από προηγούμενη ενέργεια.

Μάλιστα η εκούσια πραγματική ανάληψη των συμφωνηθέντων καθηκόντων αρκεί για τη θεμελίωση ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης ακόμη και αν η σύμβαση είναι άκυρη κατά το ιδιωτικό ή δημόσιο δίκαιο.

Όπως προκύπτει από τα ανωτέρω, για τη θεμελίωση ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης απαιτείται πραγματική ανάληψη των προστατευτικών καθηκόντων.

Ωστόσο στη γερμανική θεωρία και νομολογία έχει υποστηριχθεί και η άποψη, ότι ευθύνη αποτροπής του αποτελέσματος θα μπορούσε να στοι-

χειοθετηθεί και πριν από την πραγματική ανάληψη των καθηκόντων, όταν ο φορέας του εννόμου αγαθού εμπιστεύθηκε εκείνον που ανέλαβε την υποχρέωση και δεν φρόντισε να το διαφυλάξει με διαφορετικό τρόπο.

Τέλος, όπως προαναφέρθηκε, ιδιαίτερη νομική υποχρέωση γεννάται, όταν κάποιος αναλαμβάνει προστατευτική θέση με μονομερή ενέργεια. Η δημιουργία της ευθύνης αυτή δικαιολογείται από το ότι εξαιτίας της μονομερούς ανάληψης προστατευτικής θέσης, ο φορέας του εννόμου αγαθού δείχνει εμπιστοσύνη στην πράξη αυτή και παραιτείται από άλλα μέτρα προστασίας, με αποτέλεσμα να εκτίθεται σε κινδύνους, στους οποίους δεν θα είχε εκτεθεί. Το ίδιο συμβαίνει και με τους τρίτους, οι οποίοι αντιλαμβανόμενοι ότι ο φορέας του εννόμου αγαθού προστατεύεται από άλλον, δεν προσφέρουν οι ίδιοι την προστασία τους στον ως άνω φορέα.

γ) η προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια. Οι προϋποθέσεις θεμελίωσης της συγκεκριμένης πηγής ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης αποτελούν το αντικείμενο της παρούσας μελέτης και θα εξετασθούν αναλυτικά στα κεφάλαια που ακολουθούν.

δ) Η περίπτωση των στενών κοινωνικών σχέσεων.

Στην ελληνική θεωρία υπό τον προϊσχύσαντα Ποινικό Κώδικα, με σκοπό την προσαρμογή στις σύγχρονες εξελίξεις της κοινωνικής ζωής, είχε υποστηριχθεί και η άποψη, ότι ιδιαίτερη νομική υποχρέωση κατά την έννοια του άρθρου 15 ΠΚ θα μπορούσε να θεμελιωθεί και σε περίπτωση ύπαρξης στενών κοινωνικών σχέσεων που δημιουργούν κατά τα κοινωνικώς αναμενόμενα την εμπιστοσύνη, ότι ο αυτός που φέρει τη σχετική υποχρέωση θα αποτρέψει το επαπειλούμενο βλαπτικό αποτέλεσμα για έννομα αγαθά.

Τέτοιου είδους σχέσεις μπορούσαν, κατά την ως άνω άποψη, να πηγάζουν από πολύ στενές βιοτικές σχέσεις (κοινωνία βίου), όπως είναι οι σχέσεις οικογενειακής φύσεως που δεν επιφέρουν κατά τον Αστικό Κώδικα υποχρέωση αλληλοϋποστηρίξεως (π.χ. θείος, εξάδελφος, μνηστήρας κλπ.) ή άλλοι στενοί κοινωνικοί δεσμοί (π.χ. μακροχρόνια φιλία).

Επιπλέον στενές κοινωνικές σχέσεις που, σύμφωνα με την ίδια άποψη, είχαν τη δυνατότητα να θεμελιώσουν ιδιαίτερη νομική υποχρέωση κατά την έννοια του άρθρου 15 του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα, θα μπορούσαν να δημιουργηθούν και από καταστάσεις «κοινότητας κινδύνου», η οποία δημιουργείται με τη συνειδητή αποδοχή δύο ή περισσοτέρων προσώπων να αντιμετωπίσουν από κοινού ορισμένες επικίνδυνες καταστάσεις.

Οι παραπάνω ομάδες λοιπόν, κατά την άποψη της θεωρίας που προεκτέθηκε, σε περίπτωση πραγματικής δημιουργίας κινδύνου, θα είχαν αμοιβαία την υποχρέωση να προστατεύουν ο ένας τον άλλον.

Εντούτοις η αποδοχή της θεμελίωσης ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης κατά το άρθρο 15 ΠΚ με βάση τις ως άνω στενές κοινωνικές σχέσεις είχε δημιουργήσει επιφυλάξεις σε τμήμα τα θεωρίας, διότι παρά το ότι από ηθικοκοινωνική πλευρά φαινόταν δικαιολογημένη, κρινόταν ως προβληματική ενόψει της μεγάλης διευρύνσεως του αξιοποίνου.

Πλέον ο νέος ελληνικός Ποινικός Κώδικας ο οποίος τέθηκε σε ισχύ από 01.07.2019 επιβεβαιώνει την προσήλωση, όπως και ο προϊσχύσας, στην θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης και μάλιστα ρητά προσδιορίζει στο άρθρο 15 ΠΚ τις πηγές θεμελίωσης της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, αναφέροντας ότι τέτοιες αποτελούν ο νόμος, η σύμβαση και η προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια.

Η θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, παρά το ότι για την εξίσωση της ενέργειας με τη μη γνήσια παράλειψη εφαρμόζει ένα αρκούντως ορισμένο κριτήριο που επιτρέπει τη σαφή οριοθέτηση της ευθύνης από παράλειψη, δέχθηκε έντονη κριτική από την επιστήμη κυρίως στη Γερμανία.

Αναλυτικότερα η ως άνω θεωρία αντιμετωπίσθηκε ως ανεπαρκής για να προσφέρει ορθή δογματικά λύση στο δυσχερές ζήτημα της εξίσωσης της ενέργειας με τη μη γνήσια παράλειψη, με το επιχείρημα, ότι η μη εκπλήρωση υποχρέωσης αστικής, διοικητικής, πειθαρχικής ή άλλης φύσεως δεν δύναται να οδηγήσει στη θεμελίωση ποινικής ευθύνης για έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης.

Επιπλέον, κατά την ασκηθείσα κριτική, η εξάρτηση της δημιουργίας υποχρέωσης ενέργειας από την ύπαρξη τυπικού κανόνα μπορεί να έχει ως συνέπεια την υπερβολική διεύρυνση του αξιοποίνου, όπως συμβαίνει σε περιπτώσεις, κατά τις οποίες θεμελιώνεται στο πρόσωπο του παραλείποντος ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αποτροπής του αποτελέσματος, χωρίς να υφίσταται στην πραγματικότητα κάποια ουσιαστική σχέση του με το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό.

Ακόμη στην επιστήμη έχει επισημανθεί και η αδυναμία της θεωρίας της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης να παρέχει ποινική προστασία σε περίπτωση που αυτή θεωρείται επιβεβλημένη σύμφωνα με τις κοινωνικές αντιλήψεις.

Β. Η θεωρία της εγγυητικής θέσης

Τα παραπάνω μειονεκτήματα οδήγησαν στη διαμόρφωση της θεωρίας της «εγγυητικής θέσης» (Garantenstellung), η οποία άρχισε να επικρατεί στη γερμανική επιστήμη ιδίως μετά το 1938. Η συγκεκριμένη θεωρία φιλοδοξούσε να προσφέρει αμιγώς ποινική θεώρηση του ζητήματος της εξομοίωσης της μη γνήσιας παράλειψης με την ενέργεια, αποφεύγοντας την εξάρτηση της μη εκπλήρωσης υποχρεώσεων άλλων κλάδων του δικαίου με την ευθύνη για έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης. Ειδικότερα σύμφωνα με την θεωρία της «εγγυητικής θέσεως» για την εξίσωση της παράλειψης αποτροπής ενός αποτελέσματος με τη δι’ ενέργειας παραγωγή του, θα πρέπει αυτός που παραλείπει να έχει εγκατασταθεί σύμφωνα με τις κοινωνικές αντιλήψεις ως «εγγυητής» για τη μη επέλευση του αποτελέσματος.

Επομένως, κατά την ως άνω θεωρία, ως κεντρική έννοια και κριτήριο για τη διαπίστωση της στοιχειοθέτης ενός εγκλήματος μη γνήσιας παράλειψης αναδεικνύεται πλέον η «εγγυητική θέση» (Garantenstellung) και όχι η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του παραλείποντος.

Με βάση τα παραπάνω η ειδική και όχι απλώς γενική υποχρέωση αποτροπής του αποτελέσματος δεν είναι απαραίτητο να θεμελιώνεται μόνο στις κλασικές πηγές που αναγνωρίζει η θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, αλλά επιπλέον είναι δυνατόν να απορρέει και από την κοινωνική εγγύτητα που μπορεί να υπάρχει μεταξύ περισσοτέρων προσώπων.

Αναλυτικότερα στη σύγχρονη θεωρία οι πηγές θεμελίωσης εγγυητικής θέσης διακρίνονται σε δύο κατηγορίες. Στην πρώτη κατηγορία εντάσσονται οι εγγυητικές θέσεις, των οποίων το περιεχόμενο συνίσταται στην προστασία ορισμένου εννόμου αγαθού από οποιονδήποτε κίνδυνο. Η κατηγορία αυτή περιλαμβάνει τις περιπτώσεις ύπαρξης φυσικού συνδέσμου με τον προστατευόμενο, τις στενές σχέσεις κοινωνίας, καθώς και την εκούσια ανάληψη προστατευτικής θέσης ως προς ορισμένο άτομο.

Η δεύτερη κατηγορία περιλαμβάνει τις εγγυητικές θέσεις, οι οποίες έχουν σχέση με τον έλεγχο και την εξουδετέρωση μιας ορισμένης πηγής κινδύνου που δύναται να προσβάλλει είτε συγκεκριμένα έννομα αγαθά είτε και αόριστο αριθμό αυτών. Στην κατηγορία αυτή η εγγυητική θέση πηγάζει είτε από την ειδική θέση του φορέα της υποχρέωσης προς την πηγή κινδύνου είτε από την προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια.

Μετά την παρουσίαση των κατηγοριών περιπτώσεων θεμελίωσης εγγυητικής θέσης, καθίσταται εμφανές ότι η σχετική θεωρία, σε σύγκριση με τη θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, είναι εν μέρει ευρύτερη και εν μέρει στενότερη της τελευταίας.

Συγκεκριμένα από την μία πλευρά είναι ευρύτερη, καθώς δεν περιορίζεται στις κλασικές πηγές θεμελίωσης ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, αλλά αναγνωρίζει και de facto εγγυητικές θέσεις, όπως είναι η κοινωνία βίου ή η κοινωνία κινδύνων.

Από την άλλη πλευρά είναι στενότερη της θεωρίας της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, διότι για τη θεμελίωση ποινικής ευθύνης δεν αρκεί η διαπίστωση της ύπαρξης ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, αλλά θα πρέπει επιπλέον να συντρέχει και κάποια περίπτωση, από την οποία απορρέει η εγγυητική θέση, με αποτέλεσμα να επέρχεται και περιορισμός της τιμώρησης.

Εντούτοις η θεωρία της εγγυητικής θέσης, αν και επιτυγχάνει την παροχή ποινικής προστασίας σε περιπτώσεις που αυτή, παρά το ότι δεν συντρέχει κάποια από τις πηγές ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, είναι επιβεβλημένη σύμφωνα με τις κοινωνικές αντιλήψεις, δεν στερείται μειονεκτημάτων. Ειδι-

κότερα σημαντικό πρόβλημα που παρουσιάζει η θεωρία της εγγυητικής θέσης είναι ότι το κριτήριο που χρησιμοποιεί για την εξίσωση της ενέργειας με την μη γνήσια παράλειψη χαρακτηρίζεται από γενικότητα και αοριστία και δεν είναι αρκούντως σαφές και ορισμένο όπως συμβαίνει με την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση. Συνέπεια των παραπάνω είναι η αδυναμία οριοθέτησης των περιπτώσεων ευθύνης από παράλειψη, η δημιουργία αβεβαιότητας και ανασφάλειας σχετικά με την απονομή του δικαίου και η παροχή περιθωρίων αυθαιρεσίας στο δικαστή.

Τα προαναφερθέντα μειονεκτήματα της θεωρίας της εγγυητικής θέσης θα καθιστούσαν προβληματική την εφαρμογή της λόγω της ισχύος της αρχής nullum crimen sine lege certa.

Η θεωρία της εγγυητικής θέσης, όπως προαναφέρθηκε, είναι η κρατούσα στο γερμανικό ποινικό δίκαιο για την επίλυση του ζητήματος της εξίσωσης της παράλειψης αποτροπής ενός αποτελέσματος με την πρόκλησή του με ενέργεια. Εντούτοις, παρά τη σημαντική βοήθεια που προσφέρει στην αντιμετώπιση περιπτώσεων, στις οποίες η δημιουργία υποχρέωσης ενέργειας προς αποτροπή του αποτελέσματος συνάδει με το περί δικαίου αίσθημα και τις κοινωνικές αντιλήψεις, δεν μπορεί να εφαρμοστεί αποκλειστικά στην Ελλάδα, σε αντικατάσταση της ισχύουσας θεωρίας της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης.

Αναλυτικότερα, ενόψει του άρθρου 15 ΠΚ που ρητά θέτει ως κριτήριο για την στοιχειοθέτηση εγκλήματος μη γνήσιας παράλειψης την ύπαρξη ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης στο πρόσωπο του δράστη, η διεύρυνση των περιπτώσεων θεμελίωσης τέτοιας ευθύνης προς την κατεύθυνση της αναγνώρισής της μόνον όταν υπάρχει εγγυητική θέση χωρίς να υφίσταται παράλληλα

και ιδιαίτερη νομική υποχρέωση, θα παραβίαζε ευθέως την αρχή nullum crimen nulla poena sine lege.

Ενώ όμως, για τους παραπάνω λόγους, η εφαρμογή της θεωρίας της εγγύτερης αιτίας δεν είναι επιτρεπτή για τη θεμελίωση του αξιοποίνου (in malam partem), σύμφωνα με μία ευρέως υποστηριζόμενη άποψη στην ελληνική θεωρία, θα μπορούσε να αποβεί χρήσιμη για την περιστολή του αξιοποίνου (in bonam partem). Με βάση την τελευταία πρόταση για εφαρμογή της θεωρίας της εγγυητικής θέσεως προς περιορισμό των περιπτώσεων δια παραλείψεως τέλεσης, για τη στοιχειοθέτηση ενός εγκλήματος μη γνήσιας παράλειψης δεν αρκεί μόνον η ύπαρξη τυπικά κάποιας πηγής ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, αλλά επιπλέον θα πρέπει να συντρέχει και η εγγυητική θέση του παραλείποντος, υπό την έννοια ότι αυτός είχε καταστεί εγγυητής για την αποτροπή του αποτελέσματος.

Στην περίπτωση αυτή η εγγυητική θέση του παραλείποντος αποτελεί πρόσθετο άγραφο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του μη γνησίου εγκλήματος παράλειψης που θεμελιώνεται κάθε φορά.

Η επιλογή του Έλληνα νομοθέτη να εφαρμόσει την θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης για τη διαπίστωση της συνδρομής των προϋποθέσεων εξίσωσης της παράλειψης αποτροπής ενός αποτελέσματος με τη δι’ ενέργειας πρόκλησή του είναι ορθή, διότι οι πηγές της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, τις οποίες δέχεται η συγκεκριμένη θεωρία, προς τον ανωτέρω σκοπό, αποτελούν ένα ορισμένο κριτήριο που επιτρέπει την σαφή οριοθέτηση της ευθύνης από παράλειψη. Για τον λόγο αυτό παρέχει ασφάλεια δικαίου, αποτρέποντας παράλληλα τον κίνδυνο υπερβολικής διεύρυνσης του αξιοποίνου, στην οποία μπορεί να οδηγήσουν τα αόριστα και ασαφή εγγυητικά καθήκοντα που περιλαμβάνουν ακόμη και de facto καταστάσεις.

ΙΙ. Θεωρητική θεμελίωση της προηγούμενης επικίνδυνης ενέργειας ως πηγής ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης αποτροπής του αποτελέσματος

Η προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια τόσο κατά τη θεωρία της «ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης» όσο και σύμφωνα με αυτή της «εγγυητικής θέσης» αναγνωρίζεται ως πηγή δημιουργίας ευθύνης για αποτροπή του αποτελέσματος, η οποία επιτρέπει την εξίσωση της δια παραλείψεως πρόκλησης ενός αποτελέσματος με τη δι’ ενέργειας παραγωγή του.

Συγκεκριμένα, όσον αφορά στη θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, αρχικά η νομολογία του γερμανικού Ακυρωτικού πρόσθεσε την προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια στις μέχρι τότε αναγνωρισμένες πηγές θεμελίωσης ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης που ήταν ο νόμος και η σύμβαση.

Με δεδομένη την υιοθέτηση της θεωρίας της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης από τον Έλληνα Νομοθέτη η προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια ή γενικότερα συμπεριφορά (πριν τον ρητό προσδιορισμό της συγκεκριμένης πηγής από το άρθρο 15 ισχύοντος ΠΚ), έγινε δεκτή και από την ελληνική θεωρία και νομολογία ως πηγή δημιουργίας ευθύνης αποτροπής του αποτελέσματος.