Η ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΗ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΩΣ ΑΘΕΜΙΤΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΠΡΑΚΤΙΚΗ

ΜΕΡΟΣ Α

Το άρθρο 7 της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1

Γενικά χαρακτηριστικά της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ

Ι. Η γένεση της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ

Στη δεκαετία του 1970 η ενίσχυση του κινήματος για την προστασία των καταναλωτών, σε συνδυασμό με τη διεύρυνση της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας οδήγησαν στις πρώτες προσπάθειες εναρμόνισης των εθνικών διατάξεων αθέμιτου ανταγωνισμού και προστασίας του καταναλωτή μέσω του κοινοτικού δικαίου. Το 1975 καταρτίστηκε το Πρώτο Πρόγραμμα της ΕΟΚ για τη πολιτική προστασίας και ενημερώσεως των καταναλωτών. Στη βάση αυτού του προγράμματος και του άρθ. 100 ΣυνθΕΟΚ (εναρμόνιση της εσωτερικής αγοράς), η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατέθεσε το 1978 Πρόταση Οδηγίας, για την απαγόρευση της αθέμιτης και παραπλανητικής διαφήμισης, με κύριο στόχο την ενίσχυση της εσωτερικής αγοράς. Στην Πρόταση αυτή βρίσκονται και ο πρώτες προσπάθειες απαγόρευσης της παραπλάνησης διά παραλείψεως. Η Πρόταση προέβλεπε επίσης την ενεργητική νομιμοποίηση οργανώσεων καταναλωτών και την αντιστροφή του βάρους απόδειξης σχετικά με την αλήθεια των ισχυρισμών που περιέχονται σε διαφημίσεις. Οι συζητήσεις στο Συμβούλιο επί αυτής της Πρότασης κατέδειξαν τις έντονες διαφορές δικαιοπολιτικών αντιλήψεων μεταξύ των κρατών-μελών της ΕΟΚ, που παρακώλυαν την προσπάθεια εναρμόνισης. Ιδίως το Ηνωμένο Βασίλειο εξέφρασε έντονες επιφυλάξεις, δεδομένου ότι στο αγγλικό δίκαιο έννοιες όπως «αθέμιτος ανταγωνισμός» και «αθέμιτη διαφήμιση» ήταν άγνωστες, ενώ ο έλεγχος των διαφημίσεων γινόταν μέσω μηχανισμών αυτορρύθμισης ης οικονομίας, ήτοι της Advertising Standards Authority.

Παρ’ όλα αυτά, το 1984 θεσπίστηκε η Οδηγία 84/450/ΕΟΚ, με σκοπό την προστασία των καταναλωτών, των εμπορευόμενων, «καθώς και των συμφερόντων του κοινού, γενικά»

από την παραπλανητική διαφήμιση και τις αθέμιτες συνέπειές της» (άρθ. 1). Η Οδηγία ήταν ελάχιστης εναρμόνισης (άρθ. 7) και ως εκ τούτου οι ουσιαστικές διατάξεις της ήταν λιτές. Ως «παραπλανητική διαφήμιση» οριζόταν «κάθε διαφήμιση που με οποιονδήποτε τρόπο, συμπεριλαμβανομένης της παρουσίασής της, παραπλανά ή ενδέχεται να παραπλανήσει τα πρόσωπα στα οποία απευθύνεται ή στων οποίων τη γνώση περιέχεται και που, εξαιτίας του απατηλού χαρακτήρα της, είναι ικανή να επηρεάσει την οικονομική τους συμπεριφορά ή που, για τους λόγους αυτούς, βλάπτει ή ενδέχεται να βλάψει έναν ανταγωνιστή». Ως «διαφήμιση» οριζόταν κάθε ανακοίνωση που γίνεται στα πλαίσια εμπορικής, βιομηχανικής, βιοτεχνικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας, με στόχο την προώθηση της προμήθειας αγαθών ή υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων των ακινήτων, των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων». Η Οδηγία δεν έκανε καμία αναφορά σε παραπλάνηση διά παραλείψεως. Συμπεριλάμβανε όμως εκτεταμένες διατάξεις για την προστασία των συλλογικών συμφερόντων των καταναλωτών, καθώς και για τη δυνατότητα να επωμιστεί ο διαφημιζόμενος το βάρος απόδειξης της αλήθειας των ισχυρισμών που περιέχονταν σε μια διαφήμιση. Αργότερα η Οδηγία αυτή τροποποιήθηκε με την Οδηγία 97/55/ΕΚ, προκειμένου να συμπεριλάβει διατάξεις για τη συγκριτική διαφήμιση.

Το 2001 η Ευρωπαϊκή Επιτροπή δημοσίευσε το Πράσινο Βιβλίο για την προστασία των καταναλωτών στην ΕΕ, θέτοντας σε δημόσια διαβούλευση τη μελλοντική κατεύθυνση της προστασίας καταναλωτών στην ΕΕ, προς τόνωση του διασυνοριακού εμπορίου στην εσωτερική αγορά. Η Επιτροπή πρότεινε περαιτέρω εναρμόνιση του ενωσιακού δικαίου προστασίας καταναλωτή στη βάση μικτής προσέγγισης, που θα συνίστατο σε μια οδηγία-πλαίσιο για τις εμπορικές πρακτικές, συνοδευόμενη από τομεακή νομοθεσία, όπου αυτό ήταν αναγκαίο.

Οι περισσότεροι αποδέκτες της διαβούλευσης συμφώνησαν με την προτεινόμενη προσέγγιση της Επιτροπής. Ακολούθως το Συμβούλιο αποφάσισε ότι η αποτελεσματική εργασία παρακολούθησης του Πράσινου Βιβλίου πρέπει να αποτελέσει προτεραιότητα. Τα σχόλια των ενδιαφερομένων (feedback) στην αρχική διαβούλευση, μαζί με μια περιγραφή της ενδεχόμενης διάρθρωσης μιας οδηγίας-πλαίσιο, δημοσιεύτηκαν σε Ανακοίνωση της Επιτροπής,

σε συνέχεια του Πράσινου Βιβλίου και προς υποβολή περαιτέρω απόψεων των ενδιαφερομένων μερών.

Το Συμβούλιο με το από 2.12.2002 ψήφισμά του κάλεσε την Επιτροπή να λάβει περαιτέρω μέτρα υπό το φως αυτής της δεύτερης διαβούλευσης, ενώ το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο της 20-21 Μαρτίου 2003 στις Βρυξέλλες ζήτησε η πολιτική για τους καταναλωτές να θέσει τους ενημερωμένους και υπεύθυνους καταναλωτές στον πυρήνα μιας ανταγωνιστικής εσωτερικής αγοράς, και να δώσει κατάλληλη συνέχεια στο Πράσινο Βιβλίο. Παράλληλα, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο σε σειρά ψηφισμάτων του εξέφρασε την υποστήριξή του στη θέσπιση μιας νέας οδηγίας-πλαίσιο που θα ρύθμιζε τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και ζήτησε από την Επιτροπή να υποβάλει πρόταση το συντομότερο δυνατόν. Κατόπιν τούτων, η Επιτροπή εξέδωσε Πρόταση Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές.

Η Πρόταση Οδηγίας της Επιτροπής βασιζόταν στη διαπίστωση ότι, πρώτον, οι καταναλωτές πρέπει να προστατεύονται αποτελεσματικά από τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ώστε να έχουν εμπιστοσύνη στην κοινή αγορά. Δεύτερον, οι αθέμιτες εμπορικές πρακτικές δημιουργούν ανεπάρκεια της αγοράς, αφού εμποδίζουν τους καταναλωτές να πραγματοποιούν ενημερωμένες και αποτελεσματικές επιλογές. Η στρέβλωση των προτιμήσεων των καταναλωτών αποβαίνει σε βάρος των συλλογικών συμφερόντων τους, ακόμη και όταν κάποιος καταναλωτής δεν υφίσταται οικονομική ζημία. Παράλληλα η στρέβλωση αυτή δημιουργεί στρεβλώσεις του ανταγωνισμού, λόγω του ότι ο έμπορος που ενεργεί με αθέμιτα μέσα αποκομίζει όφελος σε βάρος των ανταγωνιστών του που τηρούν τους κανόνες. Η ως άνω κατάσταση επιδεινωνόταν έτι περαιτέρω από τον κατακερματισμό των εθνικών ρυθμίσεων περί αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, οι οποίες οφείλονταν και στη ρήτρα ελάχιστης εναρμόνισης των ήδη υφιστάμενων κοινοτικών νομοθετημάτων, ιδίως της Οδηγίας 84/450 για την παραπλανητική και συγκριτική διαφήμιση.

Έτσι θεσπίστηκε η Οδηγία 2005/29/ΕΚ για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς καταναλωτές, η οποία έχει τροποποιηθεί από την Οδηγία (ΕΕ) 2019/2161.

ΙΙ. Σκοπός της Οδηγίας

Σύμφωνα με το άρθρο 1 της Οδηγίας, σκοπός της είναι να συμβάλει στην ορθή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς και στην επίτευξη υψηλού επιπέδου προστασίας των καταναλωτών με την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που βλάπτουν τα οικονομικά συμφέροντα των καταναλωτών.

Από το άρθρο 1 και τις αιτιολογικές σκέψεις (1), (4) και (5) προκύπτει ότι η Οδηγία έχει διπλό στόχο: αφενός να παράσχει υψηλού επιπέδου προστασία στους καταναλωτές, αφετέρου να δημιουργήσει ασφάλεια δικαίου, κυρίως χάριν των εμπορευόμενων, ώστε να διευκολυνθεί το διασυνοριακό εμπόδιο. Πρακτικά, οι δύο συνιστώσες του σκοπού της Οδηγίας αντιμάχονται συχνά η μία την άλλη, αφού η ασφάλεια δικαίου σε συγκεκριμένες περιπτώσεις μπορεί να υπονομεύσει την αποτελεσματική προστασία των καταναλωτών και τανάπαλιν. Ως εκ τούτου, πυρήνα της Οδηγίας αποτελεί η στάθμιση συμφερόντων μεταξύ καταναλωτών και εμπορευόμενων, ανάλογα με τα δεδομένα της εκάστοτε περίπτωσης και υπό το πρίσμα του δημοσίου συμφέροντος.

Η Οδηγία προστατεύει πρωτίστως τα οικονομικά συμφέροντα των καταναλωτών από τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές. Παράλληλα, προστατεύει έμμεσα τις επιχειρήσεις που λειτουργούν με θεμιτό τρόπο έναντι των ανταγωνιστών που δεν τηρούν τους κανόνες της Οδηγίας και διασφαλίζει έτσι το θεμιτό ανταγωνισμό στον τομέα τον οποίο συντονίζει η Οδηγία. Η έμμεση προστασία των ανταγωνιστών αποτυπώνεται εναργώς στο άρθρο 7(4) και (5) της Οδηγίας, το οποίο επιβάλλει στους εμπορευόμενους ενιαίες απαιτήσεις πληροφόρησης, για να τους αποτρέψει από την εξοικονόμηση εξόδων μέσω της παρακράτησης πληροφοριών και τη δημιουργία συνακόλουθου ανταγωνιστικού πλεονεκτήματος.

Το δε ΔικΕΕ έχει διευκρινίσει ότι ο επιδιωκόμενος με την Οδηγία σκοπός για προστασία των καταναλωτών από αθέμιτες εμπορικές πρακτικές στηρίζεται στη διαπίστωση ότι, σε σχέση με τον εμπορευόμενο, ο καταναλωτής βρίσκεται σε πιο αδύναμη θέση, καθόσον είναι κατά τεκμήριο ασθενέστερος οικονομικά και έχει μικρότερη πείρα, από νομικής απόψεως, σε σύγκριση με τον αντισυμβαλλόμενό του. Υφίσταται δηλαδή μεγάλη ασυμμετρία

μεταξύ των καταναλωτών και εμπορευόμενων όσον αφορά την πληροφόρηση και τις ικανότητές τους.

ΙII. Επίπεδο εναρμόνισης

Η Οδηγία 2005/29/ΕΚ είναι πλήρους εναρμόνισης (άρθ. 4), προκειμένου να επέλθει σύγκλιση των εθνικών νομοθεσιών, οι οποίες στον τομέα της παραπλανητικής διαφήμισης εμφάνιζαν σημαντικές αποκλίσεις, με αποτέλεσμα την ανασφάλεια δικαίου και την παρακώλυση της εύρυθμης λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς. Άρα τα κράτη μέλη δεν μπορούν, κατ’ αρχήν, να θεσπίσουν πιο περιοριστικά μέτρα από εκείνα που ορίζει η Οδηγία, ακόμα και για να διασφαλίσουν υψηλότερο βαθμό προστασίας των καταναλωτών.

Ωστόσο, υπάρχουν τρεις τομείς στους οποίους τα κράτη μέλη μπορούν να θεσπίσουν αυστηρότερους κανόνες υπέρ των καταναλωτών: (α) οι χρηματοοικονομικές υπηρεσίες, (β) τα ακίνητα και (γ) οι μη προγραμματισμένες επισκέψεις ενός εμπόρου στην οικία καταναλωτή ή εκδρομές που διοργανώνει ένας έμπορος με στόχο ή αποτέλεσμα την προώθηση ή την πώληση προϊόντων στους καταναλωτές. Οι δύο πρώτες εξαιρέσεις προϋπήρχαν, ενώ η τρίτη εξαίρεση εισήχθη με το άρθ. 3(2) της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/2161.

Οι χρηματοοικονομικές υπηρεσίες και η ακίνητη περιουσία είναι πολύπλοκοι τομείς και ενέχουν σοβαρούς κινδύνους για τους καταναλωτές, οπότε απαιτούνται λεπτομερείς ρυθμίσεις, συμπεριλαμβανομένων των θετικών υποχρεώσεων που επιβάλλονται στους εμπορευόμενους. Για τον ορισμό των χρηματοοικονομικών υπηρεσιών η Οδηγία 2005/29/ΕΚ παραπέμπει στην Οδηγία 2002/65/ΕΚ, το άρθρο 2(γ) της οποίας ορίζει ως τέτοιες υπηρεσίες τις υπηρεσίες τραπεζικής, πιστωτικής, ασφαλιστικής ή επενδυτικής φύσεως, ή σχετικές με ατομικές συντάξεις ή με πληρωμές.

Η εξαίρεση για τις μη προγραμματισμένες επισκέψεις ενός εμπόρου στην οικία καταναλωτή ή εκδρομές που διοργανώνει ένας έμπορος με στόχο ή αποτέλεσμα την προώθηση ή την πώληση προϊόντων στους καταναλωτές αποσκοπεί στη διευκρίνιση της σχέσης μεταξύ της

Οδηγίας 2005/29/ΕΚ και των εθνικών κανόνων για τέτοιου είδους μάρκετινγκ. Κάποια κράτη μέλη έχουν ήδη θεσπίσει τέτοιους περιορισμούς, οι οποίοι μολονότι αντιβαίνουν στον χαρακτήρα πλήρους εναρμόνισης της Οδηγίας, δεν δημιουργούν προβλήματα στο διασυνοριακό εμπόριο. Έτσι ο ενωσιακός νομοθέτης έκρινε ότι η αποσαφήνιση της δυνατότητας των κρατών μελών να θεσπίζουν ανάλογους περιορισμούς δεν έχει άμεσο αντίκτυπο στην ενιαία αγορά και είναι σύμφωνη με την αρχή της επικουρικότητας.

ΙV. Πεδίο Εφαρμογής της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ

Α. Αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής

Η Οδηγία 2005/29/ΕΚ εφαρμόζεται γενικά σε «εμπορικές πρακτικές», με την εξαίρεση όμως συγκεκριμένων τομέων. Σημειωτέον ότι το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας δεν συμπεριλαμβάνει τη συγκριτική διαφήμιση, η οποία ρυθμίζεται πλέον με την Οδηγία 2006/114/ΕΚ.

1. «Εμπορική πρακτική»

Η έννοια της «εμπορικής πρακτικής» συμπεριλαμβάνει κάθε πράξη, παράλειψη, τρόπο συμπεριφοράς ή εκπροσώπησης, εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης και του μάρκετινγκ, ενός εμπορευόμενου, άμεσα συνδεόμενη με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές [άρθ. 2(δ)]. Η εμπορική πρακτική μπορεί να αναφέρεται στο προσυμβατικό, συμβατικό ή μετασυμβατικό στάδιο (άρθ. 3(1) της Οδηγίας).

i. «Πράξη, παράλειψη, τρόπος συμπεριφοράς ή εκπροσώπησης, εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης και του μάρκετινγκ»

Οι όροι «πράξη, παράλειψη, τρόπος συμπεριφοράς ή εκπροσώπησης» υποδηλώνουν ότι η Οδηγία καλύπτει θετικές ενέργειες, αποχή από ενέργειες, αλλά και οποιαδήποτε ρητή ή σιωπηρή έκφραση βούλησης του εμπορευόμενου. Ειδικά ο όρος «εκπροσώπηση» θα πρέπει να ερμηνευτεί με αναφορά στους αντίστοιχους όρους άλλων γλωσσικών εκδοχών της Οδηγίας (representation, Erklärung, demarche), οι οποίοι σημαίνουν δηλώσεις/ παραστάσεις του εμπορευόμενου.

Η έννοια της «εμπορικής επικοινωνίας» προσδιορίζεται στη βάση ενιαίας ερμηνείας του ενωσιακού δικαίου. Επομένως, γίνεται δεκτό ότι εφαρμόζεται ο ορισμός της εμπορικής επικοινωνίας του άρθρου 2(στ) της Οδηγίας 2000/31/ΕΚ, σύμφωνα με τον οποίο η «εμπορική επικοινωνία» είναι

«όλες οι μορφές επικοινωνίας που αποσκοπούν να προωθήσουν, άμεσα ή έμμεσα, αγαθά, υπηρεσίες ή την εικόνα μιας επιχείρησης, ενός οργανισμού ή ενός προσώπου που ασκεί εμπορική, βιομηχανική ή βιοτεχνική δραστηριότητα ή νομοθετικώς κατοχυρωμένο επάγγελμα. Δεν συνιστούν καθ’ εαυτό εμπορική επικοινωνία:

- τα στοιχεία που επιτρέπουν την άμεση πρόσβαση στη δραστηριότητα της εν λόγω επιχείρησης, του οργανισμού ή του προσώπου, ιδίως το όνομα του τομέα ή η διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου,

- οι επικοινωνίες που αφορούν αγαθά, υπηρεσίες ή την εικόνα της εν λόγω επιχείρησης, του οργανισμού ή του προσώπου οι οποίες πραγματοποιούνται κατά τρόπο ανεξάρτητο από τη θέλησή τους, ιδίως χωρίς οικονομικό αντάλλαγμα».

Ωστόσο, η «εμπορική επικοινωνία» είναι ειδική μορφή εμφάνισης μιας «εμπορικής πρακτικής». Επομένως, η ύπαρξη οικονομικού ανταλλάγματος δεν αποτελεί προϋπόθεση για τη στοιχειοθέτηση «εμπορικής πρακτικής».

Ειδικά για την περίπτωση ραδιοτηλεοπτικών μέσων, το άρθρο 1(η) της Οδηγίας 2010/13/ΕΕ, όπως έχει τροποποιηθεί, ορίζει ως οπτικοακουστική εμπορική επικοινωνία ή ανακοίνωση (audiovisual commercial communication, audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, communication commerciale audiovisuelle) τις

«εικόνες με ή χωρίς ήχο που προορίζονται για την άμεση ή έμμεση προώθηση των εμπορευμάτων, των υπηρεσιών ή της εικόνας ενός φυσικού ή νομικού προσώπου που ασκεί οικονομική δραστηριότητα· οι εικόνες αυτές συνοδεύουν ή περιλαμβάνονται σε πρόγραμμα ή βίντεο παραγόμενο από χρήστη έναντι πληρωμής ή αναλόγου ανταλλάγματος ή για λόγους αυτοπροβολής. Μεταξύ των μορφών οπτικοακουστικής εμπορικής ανακοίνωσης περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, η τηλεοπτική διαφήμιση, η χορηγία, η τηλεπώληση και η τοποθέτηση προϊόντος».

Το ίδιο ισχύει και για την έννοια της «διαφήμισης», την οποία το ενωσιακό δίκαιο ορίζει ως κάθε ανακοίνωση που γίνεται με κάθε μέσο στα πλαίσια εμπορικής, βιομηχανικής, βιοτεχνικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας με στόχο την προώθηση της διάθεσης αγαθών ή υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων των ακινήτων, και των συναφών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Η ανακοίνωση μπορεί να έχει οιαδήποτε μορφή (προφορική, έντυπη, ηλεκτρονική, έργω διαφήμιση, όπως η διανομή δωρεάν δειγμάτων, κλπ.) και να γίνεται με οποιοδήποτε μέσο (π.χ. τηλεόραση, ραδιόφωνο, διαδίκτυο κλπ.). Το ΔικΕΕ έχει κρίνει ότι «διαφήμιση» αποτελεί και η χρήση ονόματος χώρου (domain name) και μεταετικετών (metatags), δηλαδή λέξεων-κλειδιών που χρησιμοποιούνται από μηχανές αναζήτησης στο διαδίκτυο. Επιπλέον, η «διαφήμιση» συμπεριλαμβάνει και χρήση ανακοινώσεων τρίτου, π.χ. αποτελέσματα συγκριτικών δοκιμών προϊόντων.

ii. «Άμεση σύνδεση με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές»

Μια εμπορική πρακτική καλύπτεται από την Οδηγία όταν συνδέεται άμεσα με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές (B2C). Σύμφωνα με το ΔικΕΕ, η σύνδεση αυτή είναι το μοναδικό κριτήριο για να χαρακτηριστεί μια πρακτική εμπορευόμενου ως «εμπορική». Δεν ασκεί καμία έννομη επιρροή η εκδήλωση της εμπορικής πρακτικής μόνο μία φορά.

Ως «προϊόν» νοείται κάθε αγαθό ή υπηρεσία, συμπεριλαμβανομένης ακίνητης περιουσίας, της ψηφιακής υπηρεσίας και του ψηφιακού περιεχομένου, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων [τροποποιηθέν άρθ. 2(γ)].

Από την αιτιολογική σκέψη (7) της Οδηγίας συνάγεται ότι υπάρχει «άμεση σύνδεση» μιας πρακτικής με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές, όταν η πρακτική απευθύνεται πρωτίστως στους καταναλωτές ως αποδέκτες των προϊόντων και υπηρεσιών του εμπορευόμενου. Η ίδια αιτιολογική σκέψη καθιστά σαφές ότι η Οδηγία δεν αφορά εμπορικές πρακτικές που εκτελούνται καταρχήν για άλλους σκοπούς, όπως είναι η εμπορική επικοινωνία που στοχεύει σε επενδυτές, π.χ. υποβολή ετήσιων εκθέσεων και εταιρικές διαφημιστικές δημοσιεύσεις. Η ύπαρξη άμεσης σύνδεσης μεταξύ της εμπορικής

πρακτικής και της προώθησης, πώλησης ή προμήθειας προϊόντος σε καταναλωτές κρίνεται αντικειμενικά, βάσει του συνόλου των περιστάσεων της εκάστοτε υπόθεσης.

Συναφώς, το ΔικΕΕ έχει διευκρινίσει ότι η φράση «άμεσα συνδεόμενη με την πώληση ενός προϊόντος» καλύπτει κάθε μέτρο που ελήφθη σε σχέση όχι μόνον με τη σύναψη σύμβασης, αλλά και με την εκτέλεσή της και, μεταξύ άλλων, τα μέτρα που ελήφθησαν για την είσπραξη της πληρωμής του προϊόντος. Έτσι, έχει κρίνει ότι εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας η έννομη σχέση μεταξύ εταιρείας είσπραξης οφειλών και οφειλέτη ο οποίος δεν εκπλήρωσε τις απορρέουσες από σύμβαση καταναλωτικής πίστης υποχρεώσεις του, σε περίπτωση που η σχετική απαίτηση εκχωρήθηκε στην εταιρεία αυτή.

Η «άμεση σύνδεση» με την προώθηση προϊόντων δεν θα πρέπει να συγχέεται με την «άμεση ή έμμεση προώθηση» αγαθών ή υπηρεσιών, η οποία εμπεριέχεται στην έννοια της «εμπορικής επικοινωνίας». Η «άμεση προώθηση» αγαθών ή υπηρεσιών υποδηλώνει την προσπάθεια για σύναψη συγκεκριμένης σύμβασης μεταξύ εμπορευόμενου και καταναλωτή, π.χ. πώληση συγκεκριμένου αντικειμένου, άρα αφορά κυρίως το χρονικό στάδιο μέχρι τη σύναψη της σύμβασης. Η «έμμεση προώθηση» αγαθών ή υπηρεσιών αναφέρεται κυρίως στη συμπεριφορά που εκδηλώνει ο εμπορευόμενος κατά τη διάρκεια της σύμβασης ή μετά τη λύση αυτής, π.χ. αντιμετώπιση παραπόνων του καταναλωτή. Στην περίπτωση αυτή, η προώθηση είναι έμμεση, διότι το προϊόν έχει ήδη πωληθεί, πλην όμως η συμπεριφορά του εμπορευόμενου καθορίζει και την εμπορική του φήμη, με αποτέλεσμα τον επηρεασμό της βούλησης των καταναλωτών για σύναψη μελλοντικών συμβάσεων μαζί του. Άρα, η έμμεση προώθηση προϊόντων δεν προσδιορίζεται από το αν ο εμπορευόμενος προωθεί το προϊόν του εμφανώς ή κεκαλυμμένα. Αυτό επιβεβαιώνεται και από την περίπτωση 22 του Παραρτήματος Ι της Οδηγίας, το οποίο θεωρεί την κρυπτοδιαφήμιση ως per se αθέμιτη εμπορική πρακτική. Ως εκ τούτου, η «άμεση σύνδεση» με την προώθηση προϊόντων αφορά τον κύριο αποδέκτη της εμπορικής πρακτικής, δηλαδή τον καταναλωτή, ενώ η «άμεση ή έμμεση προώθηση» προϊόντων αναφέρεται στο χρονικό σημείο εκδήλωσης της συμπεριφοράς του εμπορευόμενου σε σχέση με τη σύναψη συγκεκριμένης σύμβασης.

Το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας δεν καλύπτει την προώθηση, πώληση ή προμήθεια προϊόντος από καταναλωτές προς εμπορευόμενους (C2B). Ενίοτε όμως ενδέχεται να καλύπτονται και τέτοιες περιπτώσεις, όταν αποτελούν μέρος ευρύτερης συναλλαγής και συνδέονται στενά με αντίστοιχες ενέργειες εμπορευόμενων προς καταναλωτές (B2C), π.χ. σε περιπτώσεις ανταλλαγής μεταχειρισμένων προϊόντων με καινούρια ή σε περιπτώσεις αγοράς και

μεταπώλησης χρυσού εφόσον ο εμπορευόμενος παρέχει υπηρεσίες αποτίμησης του χρυσού που πωλεί ο καταναλωτής.

2. Μη επηρεαζόμενοι τομείς

i. Δίκαιο Συμβάσεων

Σύμφωνα με το άρθρο 3(2) της Οδηγίας, αυτή ισχύει υπό την επιφύλαξη του δικαίου των συμβάσεων και, ιδίως, των κανόνων εγκυρότητας, διαμόρφωσης ή αποτελέσματος μιας σύμβασης. Αυτό σημαίνει ότι το δίκαιο των συμβάσεων βρίσκεται εκτός του πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας. Σχετικώς, η αιτιολογική σκέψη (9) της Οδηγίας διευκρινίζει ότι η Οδηγία ισχύει υπό την επιφύλαξη επί μέρους προσφυγών ατόμων που έχουν υποστεί ζημία από αθέμιτη εμπορική πρακτική.

Η εξαίρεση του δικαίου των συμβάσεων από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας αποτελεί απόρροια του προσανατολισμού της Οδηγίας προς την προληπτική προστασία των συλλογικών συμφερόντων των καταναλωτών. Από πρακτικής άποψης αυτό σημαίνει ότι η παραβίαση καθ’ εαυτήν των διατάξεων της Οδηγίας από κάποιον εμπορευόμενο δεν ασκεί επιρροή στο κύρος της συναφθείσας σύμβασης. Θα πρέπει να εξεταστεί αυτοτελώς αν τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την παραβίαση μπορούν να υπαχθούν στους εθνικούς κανόνες που διέπουν το κύρος των συμβάσεων. Ωστόσο, προς αποφυγή αξιολογικών αντινομιών μεταξύ του δικαίου των συμβάσεων και της Οδηγίας, οι αξιολογικές σταθμίσεις της Οδηγίας δύνανται να επηρεάσουν τους λόγους ακυρωσίας ή ακυρότητας μιας σύμβασης, καθώς και το ενδεχόμενο καθήκον διαφώτισης του αντισυμβαλλομένου καταναλωτή.

Όμως, η εξαίρεση αυτή χαρακτηρίζεται από μεγάλη σχετικότητα. Το ακριβές εύρος της είναι ασαφές. Κατ’ αρχάς το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας συμπεριλαμβάνει τις συμβατικές σχέσεις, όπως προκύπτει από τον ορισμό της «εμπορικής πρακτικής». Ακολούθως, το ΔικΕΕ στην υπόθεση C-388/13 UPC έκρινε ότι παραπλανητική εμπορική πρακτική δύναται να στοιχειοθετεί και άπαξ μόνο εκδηλωθείσα συμπεριφορά στο πλαίσιο συμβατικής σχέσης. Έπεται ότι η Οδηγία επιδιώκει και την ατομική προστασία του καταναλωτή, όχι

απλά διά του ανταγωνισμού αλλά μέσα στον ανταγωνισμό και στον συμβατικό δεσμό. Τούτο έχει ως πρακτική συνέπεια ότι το δίκαιο των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών εφαρμόζεται παράλληλα προς το δίκαιο των συμβάσεων – οι μοναδικές δηλώσεις εμπορευόμενου προς καταναλωτή δύνανται να αποτελούν το σημείο τομής μεταξύ μεταξύ της Οδηγίας και του δικαίου των συμβάσεων. Μεταγενέστερα όμως το ΔικΕΕ διευκρίνισε ότι τέτοια προστασία δεν εξικνείται μέχρι την ακυρότητα συμβατικής ρήτρας που συνιστά αθέμιτη εμπορική πρακτική. Έτσι το ΔικΕΕ ακολούθησε την άποψη του ΓΕ Wahl, ο οποίος διαπίστωσε ότι η ύπαρξη αθέμιτων εμπορικών πρακτικών δεν παράγει άμεσες έννομες συνέπειες για τη συμβατική σχέση μεταξύ εμπορευόμενου και καταναλωτή. Το ΔικΕΕ αφήνει να εννοηθεί ότι τέτοια ακυρότητα θα συνιστούσε δυσανάλογη κύρωση στο πλαίσιο του άρθ. 11 της Οδηγίας.

Εντούτοις η ως άνω κατάσταση μεταβάλλεται ριζικά μετά τη θέσπιση του νέου άρθρου 11α της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ, μέσω της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/2161, που υποχρεώνει τα κράτη-μέλη να θεσπίσουν μέσα ατομικής έννομης προστασίας των καταναλωτών-θυμάτων αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, συμπεριλαμβανομένης της δυνατότητας αποζημίωσης και, κατά περίπτωση, μείωσης της τιμής ή καταγγελίας της σύμβασης. Πλέον η στοιχειοθέτηση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών ενδέχεται να επιδρά και στο κύρος της σύμβασης, μολονότι η συγκεκριμενοποίηση της επίδρασης καταλείπεται στα κράτη μέλη.

ii. Κανόνες δικαιοδοσίας δικαστηρίων

Εκτός πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας κείνται οι κανόνες περί δικαιοδοσίας των δικαστηρίων [άρθ. 3(7)]. Ως κανόνες δικαιοδοσίας θα πρέπει να θεωρηθούν τόσο οι κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας όσο και οι κανόνες για την καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμοδιότητα των εθνικών δικαστηρίων.

Η εξαίρεση αυτή φαίνεται να συμπληρώνει την προαναφερθείσα πρόθεση του ενωσιακού νομοθέτη για εστίαση στη συλλογική προστασία των καταναλωτών έναντι αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, χωρίς να επηρεάσει την ατομική προστασία των καταναλωτών σύμφωνα με το εσωτερικό δίκαιο. Επιπρόσθετα, σχετίζεται με την προσπάθεια του ενωσιακού νομοθέτη να δημιουργήσει ένα ενιαίο νομοθετικό πλαίσιο οριζόντιας εφαρμογής για την προστασία των καταναλωτών. Το πλαίσιο αυτό όμως αφορά μόνο κανόνες ουσιαστικού

δικαίου, χωρίς να επηρεάζει ζητήματα δικαστικής αρμοδιότητας, τα οποία σε ενωσιακό επίπεδο ρυθμίζονται από τον Κανονισμό (ΕΕ) αρ. 1215/2012, ο οποίος αντικατέστησε τον Κανονισμό (ΕΚ) αρ. 44/2001 και την προγενέστερη Σύμβαση των Βρυξελλών του 1968 για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση των αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις.

iii. Θέματα υγείας και ασφάλειας προϊόντων

Σύμφωνα με το άρθρο 3(3) της Οδηγίας, αυτή ισχύει υπό την επιφύλαξη των κοινοτικών ή εθνικών κανόνων που αφορούν θέματα υγείας και ασφάλειας των προϊόντων.

Η αιτιολογική έκθεση της Επιτροπής αναφέρει ότι η Οδηγία ασχολείται με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των καταναλωτών και οι πτυχές της υγείας και της ασφάλειας των προϊόντων δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της. Έτσι έχει κριθεί ότι δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας απαγόρευση διαφημίσεων για πράξεις αισθητικής χειρουργικής ή μη χειρουργικής αισθητικής ιατρικής, όπως και διαφημίσεων υπηρεσιών στοματικής υγειονομικής και οδοντιατρικής περίθαλψης.

Ωστόσο, σύμφωνα με την Επιτροπή, οι παραπλανητικοί ισχυρισμοί σχετικά με την υγεία, δεδομένης της δυνατότητας που έχουν να μειώσουν την ικανότητα λήψης τεκμηριωμένων αποφάσεων από τους καταναλωτές, θα εκτιμώνται σύμφωνα με τις διατάξεις για τις παραπλανητικές εμπορικές πρακτικές, π.χ. αν ένα προϊόν υπόσχεται ότι επαναφέρει την τριχοφυΐα στους φαλακρούς αλλά δεν το πραγματοποιεί, ο ισχυρισμός είναι παραπλανητικός και εμπίπτει στο πεδίο της Οδηγίας - αν όμως το προϊόν προξενήσει βλάβη στην υγεία του καταναλωτή, αυτό δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας.

iv. Ειδική τομεακή νομοθεσία

Σύμφωνα με το άρθ. 3(4) της Οδηγίας, σε περίπτωση σύγκρουσης των διατάξεών της με άλλους ενωσιακούς κανόνες που ρυθμίζουν συγκεκριμένες πτυχές αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, οι τελευταίοι επικρατούν και εφαρμόζονται επί των πτυχών αυτών.

Ο σκοπός της διάταξης του άρθ. 3(4) αποτυπώνεται στην αιτιολογική σκέψη (10) της Οδηγίας, που υπογραμμίζει την ανάγκη εξασφάλισης συνοχής μεταξύ της Οδηγίας και των λοιπών κανόνων ενωσιακού δικαίου. Επομένως, σύμφωνα με την ως άνω αιτιολογική σκέψη,

η Οδηγία ισχύει μόνον εφόσον δεν υφίστανται ειδικές διατάξεις του ενωσιακού δικαίου που ρυθμίζουν συγκεκριμένες πτυχές αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, όπως είναι οι απαιτήσεις παροχής πληροφοριών και οι κανόνες για τον τρόπο παρουσίασης πληροφοριών στον καταναλωτή. Έτσι, η Οδηγία συμπληρώνει την ισχύουσα αλλά και τη μελλοντική ενωσιακή, τομεακή νομοθεσία.

Το ΔικΕΕ έχει διευκρινίσει ότι το άρθ. 3(4) της Οδηγίας αφορά σύγκρουση ενωσιακών κανόνων μεταξύ τους και όχι σύγκρουση εθνικών κανόνων. Ο ΓΕ Sánchez-Bordona παρατηρεί ότι δέον να συγκρίνονται οι ενωσιακές διατάξεις καθ’ εαυτές, όχι οι αντίστοιχες εθνικές εναρμονιστικές διατάξεις. Επομένως, η διάταξη του άρθ. 3(4) δεν εφαρμόζεται σε περίπτωση σύγκρουσης μεταξύ των διατάξεων της Οδηγίας με εθνικές διατάξεις που μεταγράφουν ενωσιακές διατάξεις ελάχιστης εναρμόνισης και στη βάση αυτή θεσπίζουν εθνικούς κανόνες αυστηρότερους από τους ενωσιακούς. Περαιτέρω, η εν λόγω διάταξη δεν εφαρμόζεται σε περιπτώσεις σύγκρουσης ενωσιακών κανόνων με εθνικούς κανόνες, διότι τότε εφαρμόζεται η αρχή της πρωταρχίας/ υπεροχής του ενωσιακού δικαίου έναντι του εθνικού.

Επομένως, η Οδηγία ως γενική, οριζόντια νομοθεσία (lex generalis) προστατεύει τον καταναλωτή όπου δεν υπάρχει ειδική νομοθεσία σε ενωσιακό επίπεδο. Όπως παρατηρεί η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, η Οδηγία λειτουργεί ως «δίχτυ ασφαλείας», με το οποίο εξασφαλίζεται η δυνατότητα διατήρησης υψηλού κοινού επιπέδου προστασίας των καταναλωτών από αθέμιτες εμπορικές πρακτικές σε όλους τους τομείς, μεταξύ άλλων μέσω της συμπλήρωσης και της κάλυψης κενών σε άλλες νομοθετικές πράξεις της ΕΕ. Ωστόσο, ο ΓΕ Sánchez-Bordona έχει παρατηρήσει ότι η συμπληρωματική εφαρμογή της Οδηγίας αποσκοπεί πρωτίστως στο να αποτελέσει τον πυρήνα ενός γενικού συστήματος προστασίας, στο οποίο συμπεριλαμβάνονται οι ήδη υφιστάμενοι τομεακοί ενωσιακοί κανόνες, και μόνο δευτερευόντως στο να καλύψει κενά άλλων τομεακών κανόνων της Ένωσης για την προστασία των καταναλωτών. Η ως άνω διαφορετική προσέγγιση στερείται πρακτικής σημασίας.

Στη λογική αυτή, το ΔικΕΕ έχει διασαφηνίσει ότι, για να εφαρμοσθεί το άρθρο 3(4) της Οδηγίας, θα πρέπει να υπάρχει πραγματική σύγκρουση μεταξύ των κανόνων της Οδηγίας και της ειδικής ενωσιακής νομοθεσίας, η οποία καθιστά το περιεχόμενο της μίας διάταξης ασυμβίβαστο με το περιεχόμενο της άλλης. Άρα πραγματική σύγκρουση υπάρχει, όταν οι διατάξεις της ειδικής νομοθεσίας ρυθμίζουν συγκεκριμένες πτυχές αθέμιτων εμπορικών πρακτικών και επιβάλλουν στους εμπορευομένους, χωρίς κανένα περιθώριο χειρισμών, υποχρεώσεις μη συμβατές προς εκείνες που έχει θεσπίσει η Οδηγία 2005/29/ΕΚ.

Η διάταξη του άρθ. 3(4) της Οδηγίας πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικά. Τούτο προκύπτει τόσο από το γράμμα της διάταξης («συγκεκριμένες πτυχές», «επί των πτυχών αυτών») όσο και από το σκοπό της, που είναι η εξασφάλιση υψηλού επιπέδου προστασίας καταναλωτών. Σε αντίθετη περίπτωση, δημιουργείται ο κίνδυνος διαρρήξεως του διχτυού ασφαλείας που έχει δημιουργήσει η Οδηγία, όταν οι άλλοι κανόνες της Ένωσης –οι οποίοι επικρατούν– δεν εξασφαλίζουν εξίσου υψηλό επίπεδο προστασίας στους καταναλωτές.

Η έννομη συνέπεια της διάταξης του άρθ. 3(4) είναι ότι οι γενικές διατάξεις της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ θα μείνουν ανεφάρμοστες μόνο ως προς συγκεκριμένες πτυχές της κρινόμενης υπόθεσης, οι οποίες ρυθμίζονται από την ειδική τομεακή νομοθεσία. Οι λοιπές πτυχές όμως της εμπορικής πρακτικής διέπονται από της διατάξεις της Οδηγίας, π.χ. τυχόν επιθετική συμπεριφορά του εμπορευόμενου.

Εξυπακούεται ότι η υπερίσχυση της ειδικής νομοθεσίας που καθιερώνει το άρθ. 3(4) της Οδηγίας μπορεί να ανατραπεί κατ’ αποτέλεσμα, όταν η ίδια η ειδική νομοθεσία ορίζει διαφορετικά. Τέτοια περίπτωση αποτελεί π.χ. το άρθρο 1(4) της Οδηγίας για την καθολική υπηρεσία, όπως τροποποιηθέν ισχύει, που προβλέπει ότι οι διατάξεις της εν λόγω Οδηγίας εφαρμόζονται με την επιφύλαξη των ενωσιακών κανόνων για την προστασία των καταναλωτών.

Στις περιπτώσεις αυτές, δεν θίγεται η εφαρμογή των διατάξεων της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ.

Κατά συνέπεια, η Οδηγία συμπληρώνει το ισχύον κοινοτικό κεκτημένο για τις εμπορικές πρακτικές που βλάπτουν τα οικονομικά συμφέροντα των καταναλωτών.

v. Νομοθετικώς κατοχυρωμένα επαγγέλματα

Το άρθρο 3(8) της Οδηγίας ορίζει ότι αυτή ισχύει υπό την επιφύλαξη των τυχόν όρων εγκατάστασης, ή των καθεστώτων αδειών, ή των δεοντολογικών κωδίκων συμπεριφοράς ή άλλων ειδικών κανόνων που διέπουν νομοθετικώς κατοχυρωμένα επαγγέλματα προκειμένου να τηρούνται υψηλά πρότυπα επαγγελματικής ακεραιότητας, τους οποίους μπορούν να επιβάλλουν στους επαγγελματίες τα κράτη μέλη, σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο. Ως «νομοθετικώς κατοχυρωμένα επαγγέλματα» το άρθρο 2(ιβ) της Οδηγίας ορίζει την επαγγελματική δραστηριότητα ή ομάδα επαγγελματικών δραστηριοτήτων, η πρόσβαση στις οποίες ή η άσκηση των οποίων ή ένας από τους τρόπους άσκησης των οποίων προϋποθέτει, άμεσα ή έμμεσα, ειδικά επαγγελματικά προσόντα, κατ’ εφαρμογή νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων. Συνεπώς, οι ειδικοί κανόνες που διέπουν τα νομοθετικώς κατοχυρωμένα επαγγέλματα δεν θίγονται από την Οδηγία.

vi. Ονομαστικοί τίτλοι αντικειμένων από πολύτιμα μέταλλα

Σύμφωνα με το άρθρο 3(10) της Οδηγίας, η Οδηγία δεν ισχύει για την εφαρμογή των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την πιστοποίηση και την αναγραφή του ονομαστικού τίτλου (indication of the standard of fineness) των αντικειμένων από πολύτιμα μέταλλα.

Οι ονομαστικοί τίτλοι αντικειμένων από πολύτιμα μέταλλα διέπονται από ειδικές ρυθμίσεις τόσο σε εθνικό επίπεδο όσο και διεθνές επίπεδο, στα πλαίσια της διεθνούς σύμβασης της Βιέννης του 1972 για τον έλεγχο και τη σήμανση αντικειμένων από πολύτιμα μέταλλα. Η εξαίρεση του άρθρου 3(10) καλύπτει μόνο αντικείμενα από πολύτιμα μέταλλα, όχι όμως

πολύτιμους λίθους (διαμάντια, ρουμπίνια κλπ.) ούτε μέταλλα που δεν είναι πολύτιμα (π.χ. ατσάλι, χαλκός κλπ.).

Επίσης, από τη διατύπωση της διάταξης προκύπτει ότι εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής μόνο η πιστοποίηση και η αναγραφή του ονομαστικού τίτλου πολύτιμων μετάλλων, άρα όχι η διαφήμιση ή τυχόν άλλου είδους αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Επομένως, η Οδηγία δεν εφαρμόζεται σε τυχόν διαφήμιση κοσμηματοπώλη για δαχτυλίδια «από καθαρό χρυσό»· αν όμως η διαφήμιση αναφέρει ότι το δαχτυλίδι φέρει «διαμάντι 0,50 καρατίου», τότε εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας.

Β. Προσωπικό πεδίο εφαρμογής

Η εμπορική πρακτική θα πρέπει αφενός να χρησιμοποιείται από «εμπορευόμενους», δηλαδή από πρόσωπα που ενεργούν για σκοπούς εμπορικής και επαγγελματικής εν γένει δραστηριότητας, καθώς και από όσους ενεργούν στο όνομα ή για λογαριασμό τέτοιων προσώπων [άρθ. 2 (β)], αφετέρου να απευθύνεται σε «καταναλωτές», δηλαδή φυσικά πρόσωπα που ενεργούν εκτός του πλαισίου της επαγγελματικής τους δραστηριότητας [άρθ. 2(α)].

1. «Εμπορευόμενος»

Το άρθρο 2(β) της Οδηγίας ορίζει τον εμπορευόμενο ως «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, όσον αφορά τις εμπορικές πρακτικές που καλύπτει η Οδηγία, ενεργεί για σκοπούς οι οποίοι σχετίζονται με την εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελευθέρια επαγγελματική του δραστηριότητα και κάθε πρόσωπο το οποίο ενεργεί εξ ονόματος ή για λογαριασμό του εμπορευόμενου».

i. Γενικά στοιχεία

Σύμφωνα με το ΔικΕΕ, από τη διατύπωση του άρθρου 2(β) της Οδηγίας συνάγεται ότι ο νομοθέτης της Ένωσης προέκρινε έναν ιδιαιτέρως ευρύ ορισμό της έννοιας «εμπορευόμενος», ο οποίος καλύπτει «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο» εφόσον αυτό ασκεί μια αμειβόμενη δραστηριότητα. Η έννοια και το περιεχόμενο του όρου «εμπορευόμενος» καθορίζονται σε σχέση με τη σύστοιχη πλην όμως αντιθετική έννοια του «καταναλωτή», η οποία καλύπτει κάθε ιδιώτη ο οποίος δεν αναπτύσσει εμπορικές ή επαγγελματικές δραστηριότητες.

Το ΔικΕΕ έχει επισημάνει ότι η έννοια του «εμπορευόμενου» είναι λειτουργική, καθορίζεται δηλαδή από το σκοπό που επιδιώκει το πρόσωπο μέσω των κρινόμενων ενεργειών του. Άρα θα πρέπει να διερευνάται κατά περίπτωση αν το υπό κρίση πρόσωπο ενεργεί στο πλαίσιο των επαγγελματικών του δραστηριοτήτων. Πρέπει, δηλαδή, να εξετάζεται κατά πόσον η συμβατική σχέση ή η εμπορική πρακτική εντάσσεται στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων που ένα πρόσωπο ασκεί σε επαγγελματική βάση.

Η ερμηνεία της έννοιας του «εμπορευόμενου» γίνεται με αναφορά αποκλειστικά στα στοιχεία του ενωσιακού ορισμού. Επομένως, έννοιες του εσωτερικού δικαίου, π.χ. «έμπορος», «επιτηδευματίας» κλπ. αποτελούν απλά ενδείξεις. Το ίδιο ισχύει και για τυχόν τυπικές προϋποθέσεις κτήσης ή απαγόρευσης της εμπορικής ιδιότητας βάσει του εθνικού δικαίου, π.χ. το γεγονός ότι ένας πωλητής μέσω διαδικτύου είναι δημόσιος υπάλληλος/ λειτουργός και άρα υπάρχει ασυμβίβαστο με άλλη επαγγελματική δραστηριότητα, ή παραλείπει να προβεί σε δήλωση των σχετικών εισοδημάτων στην εφορία ή στους φορείς κοινωνικής ασφάλισης δεν επιδρά στην ιδιότητά του ως «εμπορευόμενου».

Κρίσιμη είναι η εξέταση του συνόλου των περιστάσεων της κρινόμενης υπόθεσης. Το ­ΔικΕΕ έχει κρίνει ότι το γεγονός και μόνον ότι η πώληση έχει κερδοσκοπικό χαρακτήρα ή ότι ένα πρόσωπο δημοσιεύει, ταυτόχρονα, σε διαδικτυακή πλατφόρμα ορισμένες αγγελίες για την πώληση καινούργιων και μεταχειρισμένων αγαθών δεν αρκεί, αφ’ εαυτό για να χαρακτηριστεί το εν λόγω πρόσωπο ως «εμπορευόμενος». Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή σχολιάζει ότι απαιτείται στη σχετική κρίση λαμβάνονται υπ’ όψιν παράγοντες όπως:

- κατά πόσον ο πωλητής επιδιώκει την αποκόμιση κέρδους, συμπεριλαμβανομένου του γεγονότος ότι μπορεί να έχει λάβει αμοιβή ή άλλη μορφή αντιπαροχής επειδή ενήργησε για λογαριασμό κάποιου εμπορευόμενου·

- ο αριθμός, το ποσό και η συχνότητα των συναλλαγών·

- ο συνολικός κύκλος εργασιών του πωλητή·

- το κατά πόσον ο πωλητής προβαίνει στην αγορά προϊόντων με σκοπό τη μεταπώλησή τους.

Στο ίδιο μήκος κύματος κινείται και η άποψη της γερμανικής νομολογίας, κατά την οποία κρίσιμη για την κατάφαση της ιδιότητας του «εμπορευόμενου» είναι η διενέργεια κερδοσκοπικής δραστηριότητας σε σχετικά συστηματική, επαναλαμβανόμενη βάση. Σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, ένας ιδιαίτερα σημαντικός παράγοντας είναι η συστηματικότητα και το πλήθος των συναλλαγών του εναγομένου, όπως αυτή καταδεικνύεται από κάθε πρόσφορο στοιχείο, π.χ. από τον αριθμό των αξιολογήσεων των προϊόντων που πωλήθηκαν από το ίδιο πρόσωπο στο παρελθόν. Περαιτέρω, αποτελεί ισχυρή ένδειξη εμπορικής ιδιότητας η εστίαση στην πώληση ομοειδών προϊόντων ή προϊόντων συγκεκριμένων κατηγοριών. Αν ο πωλητής είχε αγοράσει πρόσφατα τα πωλούμενα προϊόντα, τότε αυτό αποτελεί ισχυρή ένδειξη πρόθεσης μεταπώλησης, που βαραίνει υπέρ της εμπορικής ιδιότητας. Ένας πρόσθετος ενισχυτικός παράγοντας είναι η διενέργεια πωλήσεων για λογαριασμό τρίτων. Εντούτοις, η διενέργεια πράξεων υπό εμπορική ιδιότητα (Handeln im geschäflichen Verkehr) δεν καταφάσκεται από μόνο το γεγονός ότι τα προς πώληση προϊόντα διατίθενται σε απεριόριστο αριθμό αγοραστών, προς επίτευξη υψηλότερης τιμής πώλησης.

Ειδικά για τα νομικά πρόσωπα, το ΔικΕΕ έχει διευκρινίσει ότι δεν έχει σημασία ο νομικός χαρακτηρισμός, το νομικό καθεστώς ή και τα ειδικά χαρακτηριστικά του επίμαχου οργανισμού βάσει του εθνικού δικαίου. Στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας μπορεί να εντάσσονται και φορείς που είναι επιφορτισμένοι με ορισμένη αποστολή γενικού συμφέροντος ή φορείς που υπόκεινται σε νομικό καθεστώς δημοσίου δικαίου, π.χ. ασφαλιστικός φορέας δημοσίου δικαίου. Περαιτέρω, δεν έχει σημασία αν το ερευνώμενο νομικό πρόσωπο έχει μη κερδοσκοπική και/ή κοινωφελή μορφή. Κρίσιμο είναι αν το πρόσωπο αυτό διενεργεί εμπορικές πράξεις, π.χ. αγορά προς μεταπώληση, μεταποίηση, προσφορά υπηρεσιών έναντι αμοιβής κλπ.