ΟΙ ΠΗΓΕΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Εισαγωγή

§1 Γενική θεωρία περί των Πηγών του Δικαίου

Wenn man von Rechtsquellen spricht, so gebraucht man ein Bild. So wie Bäche und Flüsse aus Quellen entspringen, so entsteht das Recht aus Rechtsquellen.

I. «Το πρόβλημα των Πηγών του Δικαίου», κατά τη διδασκαλία του Κωνσταντίνου Τσάτσου

Οι Πηγές του Δικαίου αποτελούν αναντίλεκτα μια θεματική ενότητα, η μελέτη της οποίας είναι πρωταρχικής σημασίας για την κατανόηση του ευρύτερου φαινομένου που αποκαλούμε Δίκαιο. Δεν είναι τυχαίο ότι όλα τα εγχειρίδια τα σχετικά με το Δίκαιο ξεκινούν τις αναλύσεις τους με την παρουσίαση των Πηγών του Δικαίου. Η νευραλγική για τη Νομική Επιστήμη σημασία των Πηγών του Δικαίου αναδείχθηκε από πολύ νωρίς. Ωστόσο, δεν μπορεί να μην αναφερθεί, ειδικά, η καθοριστική συμβολή του Κωνσταντίνου Τσάτσου, με το έργο του «Το πρόβλημα των πηγών του δικαίου» (1941, ανατύπωση 1993) στη συστηματοποίηση και, εν γένει, στη βαθύτερη κατανόηση της όλης προβληματικής.

Στο πλαίσιο του σπουδαίου αυτού έργου του, ο Κωνσταντίνος Τσάτσος τοποθετεί στην αφετηρία της ανάλυσής του την έννοια της ισχύος. Ασχολούμενος, λοιπόν, με την έννοια της ισχύος, εκκινεί από τη θεμελιώδη για τη φιλοσοφική σκέψη διάκριση αισθητού και νοητού κόσμου, του κόσμου, δηλαδή, των αντικειμένων τα οποία προσπίπτουν στις αισθήσεις μας, και του κόσμου των αντικειμένων, τα οποία δεν αντιλαμβανόμαστε δια των αισθήσεών μας, αλλά εννοούμε μόνο. Μια επιστημονική αλήθεια, ένα γεωμετρικό θεώρημα, μια ηθική αρχή ή ένας κανόνας δικαίου αποτελούν νοήματα, τα οποία δεν αντιλαμβανόμαστε με την όραση ή την ακοή μας, αλλά τα κατανοούμε χάρη στη λογική μας. Τα νοήματα, κατά την προσέγγιση αυτή, δεν υπάρχουν, αλλά

ισχύουν. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι ισχύς είναι ο ίδιος ο τρόπος υπόστασης των νοητών όντων και ως ταυτόσημος προς τον όρο «ισχύς» χρησιμοποιείται και ο όρος «κύρος». Μάλιστα, κατά τον Τσάτσο, ισχύει ό, τι έχει αξία ή απαξία, δηλαδή αρνητική αξία. Αντιθέτως, τα αισθητά ουδέποτε έχουν αξία ή απαξία, αυτά καθ΄ εαυτά, αλλά αποκτούν αξία, μόνο όταν παύσουν να είναι απλώς αισθητά. Έτσι, προκύπτει το συμπέρασμα ότι το νόημα και η αξία ταυτίζονται. Ισχύει, συνεπώς, ό, τι έχει αξία, όπως λόγου χάριν, η επιστημονική αλήθεια, μία ηθική αρχή ή ένας κανόνας δικαίου.

Ο Τσάτσος συνεχίζει την ανάλυσή του, υποστηρίζοντας ότι, από τη στιγμή που η αξία συναφθεί προς κάποιο υποκείμενο, γεννάται η αξίωση προς πραγμάτωση της αξίας αυτής, οπότε και η αξία εμφανίζεται πλέον ως δέον. Με άλλες λέξεις, το ισχύον καθίσταται δέον έναντι της ιστορίας, της ιστορικής πραγματικότητας και στο πλαίσιο αυτής έχει ό, τι αξία πρέπει να πραγματούται. Το υλικό το οποίο επεξεργάζεται ο νομικός αποτελείται από νοήματα και αξίες, όπως αυτά εμφανίζονται ειδικότερα στη σφαίρα της πράξης, με αποτέλεσμα να αποτελείται, κατά τα ως άνω, πάντα από δέοντα, είναι, δηλαδή, σύνολο κανόνων. Επομένως, ο μόνος τρόπος υπόστασης του Δικαίου είναι η ισχύς του.

Αφού κάνει λόγο για τη διάκριση μεταξύ απόλυτης και σχετικής ισχύος, τονίζοντας ότι απόλυτη ισχύ, με την έννοια της αντικειμενικής και ανεξάρτητης της αναγνώρισής της ή μη ισχύος, έχει μόνο η Ιδέα του Δικαίου, ο Κ. Τσάτσος φτάνει στην ανάπτυξη του όρου «Πηγή του Δικαίου». Σύμφωνα, λοιπόν, με τη θεώρησή του, το θετικό δίκαιο είναι σύνολο νοημάτων, τα οποία έχουν ανάγκη τελικής θεμελίωσης, μιας πρώτης πηγής της ισχύος τους. Και η πηγή αυτή δε δύναται να είναι άλλη από μία απόλυτη αρχή, από την Ιδέα. Η Ιδέα, όμως, θεμελιώνει μόνο ορισμένα από τα νοήματα του θετικού δικαίου. Τα υπόλοιπα θεμελιούνται επί των ήδη επί της Ιδέας θεμελιωθέντων και προσλαβόντων, έτσι, κύρος νοημάτων. Και τα τελευταία, όπως και τα θεμελιούντα αυτά νοήματα, όπως η Ιδέα, είναι πηγές ισχύος. Συνεπώς, καταλήγει ο Τσάτσος, γενικώς Πηγές του Δικαίου δύνανται να ονομασθούν οι λόγοι οι θεμελιωτικοί της ισχύος των κανόνων δικαίου. Στη συνέχεια, παραθέτει και άλλους ορισμούς της έννοιας, όπως αυτό βάσει του οποίου «Πηγή κανόνος δικαίου είναι το γεγονός, ένεκεν του οποίου οι ανήκοντες σε ορισμένη επικράτεια – λαός και αρχές – οφείλουν να εφαρμόζουν τον κανόνα ή, τουλάχιστον, να συμμορφώνονται προς αυτόν» (Cosack) ή αυτό σύμφωνα με τον οποίο «ως Πηγές ορίζονται οι τρόποι γνώσεως του δικαίου» (Réglade). Ενστερνιζόμενος τη θέση του Kelsen, ο Τσάτσος τονίζει ότι ο όρος «Πηγή του Δικαίου» όσο αναγκαίος, άλλο τόσο ασαφής και πολυσήμαντος είναι.

Πέραν, όμως, της πηγής της ισχύος των νοημάτων, κρίσιμη είναι και η πηγή του περιεχομένου τους. Αυτή η διαπίστωση οδηγεί τον Τσάτσο στην επισήμανση μιας ακόμα ιδιότητας των Πηγών του Δικαίου. Ειδικότερα, τονίζει ότι η πηγή δε βρίσκει σχηματισμένα νοήματα, αλλά ενεργεί και συστατικά. Πριν να λάβει κάποιο νόημα ισχύ, επί της ουσίας, δεν υφίσταται, αφού η υπόστασή του ταυτίζεται με την ισχύ του. Μόνο η ύλη του περιεχομένου του νοήματος είναι δυνατό να υφίσταται ως ύλη του περιεχομένου άλλου νοήματος. Έτσι, προτού ο νόμος αποκτήσει ισχύ κανόνα θετικού δικαίου, ενδέχεται να προϋφίσταται η ύλη του περιεχομένου αυτού ως περιεχόμενο κάποιου εθιμοτυπικού κανόνα ή ως θέληση ορισμένων ατόμων κατά τη διαδικασία της επιψήφισής του. Οπωσδήποτε, όμως, η πηγή από την οποία έλκει την ισχύ του κάποιο νόημα ορίζει ότι το ήδη δημιουργούμενο ή προϋφιστάμενο είναι το περιεχόμενο του κανόνα, και αυτό το νόημα είναι δίκαιο. Συνεπώς, από την πηγή της ισχύος των κανόνων αντλούμε και το περιεχόμενο αυτών, με αποτέλεσμα οι Πηγές του Δικαίου να είναι οι λόγοι οι θεμελιωτικοί, κατά τα ως άνω, αλλά και συστατικοί των κανόνων δικαίου, είναι η αρχή από την οποία οι κανόνες δικαίου αντλούν το κύρος και προσκτούν το περιεχόμενό τους. Έτσι, οι όροι «Πηγή του Δικαίου» και «κανών του Δικαίου» ταυτίζονται, υπό μία έννοια.

Ο Κωνσταντίνος Τσάτσος συνεχίζει την ανάλυσή του με τη θεμελιώδη διάκριση μεταξύ πρωτογενών και δευτερογενών πηγών, η οποία είναι και νευραλγικής σημασίας για την αντίληψή του περί των Πηγών του Δικαίου, ειδικώς, και περί του φαινομένου που λέγεται Δίκαιο, γενικότερα. Η ύπαρξη κανόνα δικαίου, όπως επισημάνθηκε, εξαρτάται, λογικά, από την πηγή του, δηλαδή από το νόημα εκ του οποίου πηγάζει η ισχύς και το περιεχόμενό του. Προκειμένου, όμως, μια πηγή να θεμελιώσει τελικώς έναν κανόνα, πρέπει αυτή να είναι αυτάρκης, ώστε να μη χρήζει και αυτή περαιτέρω θεμελίωσης. Και τέτοια πηγή, εξοπλισμένη με αυτονομία και αυτάρκεια, είναι μόνο η Ιδέα του Δικαίου. Μόνο η Ιδέα αυτή απαντά στο κομβικό ερώτημα «γιατί ισχύει κάτι ως δίκαιο». Ωστόσο, οι περισσότεροι εκ των κανόνων δικαίου δε θεμελιούνται αμέσως επί της Ιδέας του Δικαίου, αλλά επί άλλων πηγών, οι οποίες, με τη σειρά τους, είτε εμμέσως είτε αμέσως, θεμελιούνται επί της Ιδέας.

Αυτή η πηγή, όμως, για να έρθει σε επαφή με την κοινωνική πραγματικότητα, είναι ανάγκη να καταστεί συγκεκριμένη και να φανερωθεί μέσω ειδικότερων πηγών. Οι τελευταίες δεν έχουν κύρος καθ΄ αυτές, αλλά ισχύουν μόνο διότι στηρίζονται επί της αυτοθεμελιούμενης πρωτογενούς πηγής, της οποίας και αποτελούν ειδικότερες εκφάνσεις. Αυτές οι πηγές, από τις οποίες αντλεί αμέσως ισχύ και περιεχόμενο το θετικό δίκαιο, αποτελούν τις δευτερογενείς Πηγές του Δικαίου, μέσω των οποίων επιτυγχάνεται η σύνδεση της πρωτογενούς πηγής προς την κοινωνική πραγματικότητα, για την οποία

ισχύει ως θεμελιώδης κατευθυντήρια αρχή. Μάλιστα, η σύνδεση αυτή, που συντελείται μέσω της ανάλυσης της αρχικής πηγής σε πολλές πηγές προϊούσης ειδικότητας, οδηγεί στο σχηματισμό συστήματος πηγών, το οποίο έχει στην κορυφή την πρώτη Πηγή του Δικαίου και εξικνείται μέχρι την ειδικότερη πηγή, επί της οποίας θεμελιούται αμέσως η κοινωνική πράξη. Την ίδια στιγμή, μεταξύ των δευτερογενών πηγών υπάρχει, επίσης, ιεραρχική σχέση, κατά τρόπο ώστε μια δευτερογενής πηγή να είναι πηγή άλλης.

Η πρώτη πηγή του κάθε συστήματος δικαίου καλείται, κατά τον Τσάτσο, πρωταρχικός κανών (Ursprungsnorm) και θεωρείται η πρωτογενής πηγή του συστήματος του θετικού δικαίου, ενώ υπό τον όρο «δευτερογενείς πηγές» νοούνται συλλήβδην όλες οι Πηγές του Δικαίου, πλην του πρωταρχικού κανόνα, με προεξάρχουσα μεταξύ αυτών, βέβαια, τη θέση του Συντάγματος, και με δεδομένη την ύπαρξη ιεραρχίας μεταξύ των δευτερογενών πηγών, κατά τα προειρηθέντα.

II. Εννοιολογικές επισημάνσεις ως προς τον όρο «Πηγή του Δικαίου»

Η ως άνω συντόμως εκτεθείσα διδασκαλία του Κωνσταντίνου Τσάτσου επέδρασε καθοριστικά στην πορεία ολοκλήρωσης της αντίληψής μας για την πολυσήμαντη έννοια των Πηγών του Δικαίου. Οι ορισμοί που έχουν δοθεί κατά καιρούς στην έννοια αυτή ποικίλλουν. Πράγματι, ο όρος «Πηγή του Δικαίου» έχει περισσότερες από μία σημασίες. Καταρχάς και κατ’ αντιστοιχία προς την κοινή σημασία του όρου «πηγή», Πηγή του Δικαίου είναι η αφετηρία του, το σημείο από το οποίο προέρχεται. Όπως ήδη σημειώσαμε, σύμφωνα με τον Κ. Τσάτσο, γενικώς Πηγές του Δικαίου δύνανται να ονομασθούν οι λόγοι οι θεμελιωτικοί και συστατικοί της ισχύος των κανόνων δικαίου, ενώ, κατά τον ορισμό του Π. Παυλόπουλου, ως Πηγές του Δικαίου μπορούν να θεωρηθούν τα κάθε είδους δεδομένα από τα οποία απορρέουν και αναδεικνύονται, αμέσως ή εμμέσως, οι κανόνες δικαίου σύμφωνα με τις θεσμικώς καθιερωμένες διαδικασίες.

Έπειτα, ως Πηγή του Δικαίου νοείται ο τυπικός γενεσιουργός λόγος ή η αιτία παραγωγής του. Η σημασία αυτή του όρου δίνει απάντηση στο ερώτημα πού πρέπει να αναζητήσουμε τους κανόνες δικαίου ή πού περιέχονται οι κανόνες δικαίου. Αν, δηλαδή, περιέχονται, λόγου χάριν, σε τυπικό νόμο, σε διοικητική πράξη ή στο έθιμο. Η αιτία παραγωγής με την έννοια αυτή έχει τυπικό χαρακτήρα. Κατ’ άλλη έννοια, με τον όρο Πηγή του Δικαίου νοούνται οι τρόποι που καθορίζει η έννομη τάξη για την παραγωγή των κανόνων που διέπουν τους διάφορους τομείς του κοινωνικού γίγνεσθαι.

Επίσης, γίνεται χρήση του όρου Πηγή του Δικαίου, προκειμένου να προσδιοριστεί το αρμόδιο όργανο για τη θέσπιση του κανόνα δικαίου, δεδομένου ότι από ορισμένους συγγραφείς, ως Πηγές του Δικαίου θεωρούνται οι πράξεις των οργάνων που θεσπίζουν τους κανόνες δικαίου, δηλαδή τα κείμενα στα οποία αυτοί περιέχονται. Παραπλήσια άποψη υποστηρίζει ότι ως Πηγή του Δικαίου νοείται η εξωτερική μορφή, με την οποία εμφανίζεται ο κανόνας δικαίου.

Σύμφωνα με μια άλλη προσέγγιση, ο όρος Πηγή του Δικαίου σημαίνει την κοινωνική πραγματικότητα, η οποία αποτέλεσε τη βάση για τη δημιουργία του κανόνα δικαίου, ήτοι τα ιστορικά δεδομένα, τις κοινωνικές δυνάμεις ή τις ιδέες που συντελούν στη διαμόρφωση του δικαίου, καθώς επίσης και την ιστορική πηγή του δικαίου, όπως η επιγραφή, ο πάπυρος ή τα πρακτικά της Βουλής, απ’ όπου προκύπτει η γνώση για το δίκαιο που ίσχυσε κάποτε ή για το νόημα ενός κανόνα δικαίου που εξακολουθεί να ισχύει. Όπως έχει παραστατικά λεχθεί, υπό αυτήν την έννοια, οι Πηγές του Δικαίου είναι τα μνημεία από τα οποία αντλούμε τις περί δικαίου πληροφορίες μας. Επισημαίνεται ότι η πηγή υπό την έννοια της κοινωνικοπολιτικής διαδικασίας, που ώθησε στην παραγωγή του κανόνα δικαίου και η ιστορική πηγή δεν αποτελούν νομικές, αλλά εξωνομικές Πηγές του Δικαίου και έχουν, κατά βάση, διαγνωστικό χαρακτήρα.

III. Ισχύς των κανόνων δικαίου

Στο πεδίο του δικαίου, ο όρος τυπική ισχύς των κανόνων δικαίου χρησιμοποιείται με δύο έννοιες: α) Κατά μία έννοια, ο όρος σημαίνει το γεγονός της δημιουργίας του κανόνα δικαίου, δηλαδή της ύπαρξης ή υπόστασης, κατά την ανωτέρω εκτεθείσα διδασκαλία του Κ. Τσάτσου, και της ένταξής του στην έννομη τάξη. β) Κατ’ άλλη έννοια, με τον όρο αυτό νοείται η θέση του κανόνα δικαίου σε σχέση με τους άλλους κανόνες δικαίου της έννομης τάξης, δηλαδή οι συνέπειες σε περίπτωση αντίθεσης μεταξύ δύο κανόνων, που έχουν θεσπιστεί από διαφορετικά όργανα ή, καμιά φορά, και από το ίδιο όργανο, το οποίο, όμως, ενεργεί με διαφορετική ιδιότητα ή κατά διάφορη διαδικασία ή σε άλλο χρόνο.

Βάσει της πρώτης έννοιας ρυθμίζεται η σχέση των κανόνων δικαίου της ίδιας τυπικής ισχύος που άρχισε σε διαφορετικές ημερομηνίες. Σύμφωνα με γενική ερμηνευτική αρχή, υπερισχύει ο νεότερος γενικός, εφόσον δεν καταργεί προγενέστερο ειδικό κανόνα, ενώ σε περίπτωση ταυτόχρονης έναρξης της τυπικής ισχύος, εφαρμόζεται η ερμηνευτική αρχή σύμφωνα με την οποία υπερισχύει ο ειδικότερος κανόνας.

Όσον αφορά στη δεύτερη έννοια της τυπικής ισχύος, εφαρμογής τυγχάνει η θεμελιώδης αρχή του δικαίου, σύμφωνα με την οποία οι κανόνες δικαίου οι οποίοι θεσπίζονται από ένα όργανο, δεν μπορούν να τροποποιηθούν ή να καταργηθούν με κανόνες δικαίου που θεσπίζονται από όργανο υποδεέστερο από το πρώτο, εκτός αν υπάρχει αντίθετη ρύθμιση, όπως στην περίπτωση της νομοθετικής εξουσιοδότησης.

IV. Η ιεραρχία των Πηγών του Δικαίου

Σύμφωνα με τη Σχολή της Βιέννης, της οποίας θεμελιωτής είναι ο Hans Kelsen και τα πορίσματα της οποίας εγκολπώνεται και ο ίδιος ο Κ. Τσάτσος, κατά τα ως άνω, όλοι οι κανόνες δικαίου μιας δεδομένης Πολιτείας συγκροτούν ένα σύστημα, το οποίο συνιστά λογική ενότητα. Μεταξύ των κανόνων αυτών υπάρχει ιεραρχική σχέση, κατά τρόπο, ώστε το σύστημα αυτό να λαμβάνει κλιμακωτή μορφή. Η εν λόγω κλιμάκωση οδηγεί σε έναν ανώτατο κανόνα, γνωστό και ως «πρωταρχικό» κανόνα (Ursprungsnorm), από τον οποίο αντλούν το κύρος τους οι άλλοι κανόνες είτε άμεσα είτε έμμεσα. Με άλλες

λέξεις, οι κανόνες δικαίου ενός συστήματος ισχύουν είτε δυνάμει του πρωταρχικού κανόνα είτε δυνάμει άλλων κανόνων θεσπισθέντων δυνάμει του πρωταρχικού κανόνα.

Στην ελληνική έννομη τάξη, η ιεραρχία των κανόνων δικαίου μπορεί να αποτυπωθεί ως εξής: Στην κορυφή της ιεραρχίας, σύμφωνα με την «παραδοσιακή» προσέγγιση, τοποθετείται το Σύνταγμα, όχι όμως αναντίλεκτα, δεδομένου ότι το Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης διεκδικεί την υπεροχή, ακόμα και έναντι του θεμελιώδους νόμου. Στην ίδια βαθμίδα τοποθετούνται και τα συμπληρωματικά συνταγματικά έθιμα, καθώς και οι γενικές αρχές συνταγματικής ισχύος. Ακολουθεί το διεθνές δίκαιο, ήτοι οι γενικώς παραδεδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου και οι κανόνες που έχουν θεσπιστεί με διεθνείς συμβάσεις, οι οποίες κυρώθηκαν με νομοθετικές πράξεις και επικυρώθηκαν κατά το διεθνές δίκαιο. Στο επόμενο επίπεδο τοποθετούνται οι κανόνες νομοθετικών πράξεων που, κατά το Σύνταγμα, έχουν αυξημένη τυπική ισχύ και, στη συνέχεια, οι θεσπιζόμενοι με τυπικούς νόμους ή με πράξεις νομοθετικού περιεχομένου κανόνες. Έπονται οι κανονιστικές διοικητικές πράξεις, οι οποίες τυπικά έχουν μεν ίσο κύρος με τους τυπικούς νόμους, υπό την προϋπόθεση, ωστόσο, ότι εκδόθηκαν σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία που ορίζουν οι εξουσιοδοτικές διατάξεις των τυπικών νόμων. Εντός του συνόλου των κανονιστικών διοικητικών πράξεων υποστηρίζεται ότι, επίσης, υπάρχει ιεραρχική σχέση, ώστε να προηγούνται οι κανόνες κανονιστικών διοικητικών πράξεων, οι οποίες εκδόθηκαν βάσει αποκλειστικής αρμοδιότητας που παρέχεται απευθείας από το Σύνταγμα σε ειδικές διατάξεις του και να ακολουθούν οι κανόνες κανονιστικών διαταγμάτων, που

εκδόθηκαν βάσει νομοθετικής εξουσιοδότησης εφάπαξ, οι κανόνες κανονιστικών διαταγμάτων εκδοθέντων βάσει νομοθετικής εξουσιοδότησης, οι κανόνες κανονιστικών πράξεων που εκδόθηκαν από διάφορα αρμόδια διοικητικά όργανα βάσει νομοθετικής εξουσιοδότησης, και τέλος, τα διατάγματα του Προέδρου της Δημοκρατίας που εκδίδονται βάσει του άρθρου 43§1 Σ (εκτελεστικά). Στην κατώτατη βάση των κανόνων δικαίου εντάσσονται και οι δικαιοπραξίες, σύμφωνα με τη διδασκαλία που δέχεται το χαρακτήρα των τελευταίων ως Πηγών του Δικαίου.

Αντίστοιχη της ιεραρχίας των κανόνων δικαίου είναι και η ιεραρχία των οργάνων που τους παράγουν, με αποτέλεσμα τα δημόσια όργανα μιας έννομης τάξης σχηματικά να εμφανίζονται σαν πυραμίδα, στην κορυφή της οποίας βρίσκεται το όργανο που ασκεί τη συντακτική αρμοδιότητα και στη συνέχεια αποτελείται από τα λοιπά όργανα, σύμφωνα με την ιεραρχία που προβλέπεται από τον θεμελιώδη νόμο.

V. Διακρίσεις και είδη των Πηγών του Δικαίου

Βασική διάκριση των Πηγών του Δικαίου είναι, και κατά τη διδασκαλία Τσάτσου, αλλά και κατά τα όσα γίνονται γενικώς δεκτά, σε πρωτογενείς και δευτερογενείς. Πιο αναλυτικά, πρωτογενής είναι η Πηγή του Δικαίου, όταν η έννομη τάξη τάσσει ως μοναδικό προορισμό της την παραγωγή των κανόνων δικαίου. Η πρωτογενής Πηγή του Δικαίου προέρχεται και αναγνωρίζεται ως Πηγή του Δικαίου από ένα όργανο που έχει την αρμοδιότητα να θέτει κανόνες δικαίου. Η πρωτογενής Πηγή του Δικαίου διακρίνεται για την αυτοτέλειά της, έχει ως μοναδικό σκοπό τη θέση κανόνων δικαίου, στην οποία και εξαντλείται η αποστολή της.

Από την άλλη πλευρά, δευτερογενής Πηγή του Δικαίου είναι η Πηγή του Δικαίου που αντλεί την ισχύ της από άλλη πρωτογενή Πηγή. Ως εκ τούτου, οι δευτερογενείς Πηγές του Δικαίου δεν έχουν αυτοτέλεια, αλλά απλώς συμμετέχουν στη ρυθμιστική ενέργεια του κανόνα δικαίου, από τον οποίο και αντλούν την ισχύ τους. Επί παραδείγματι, τα συναλλακτικά ήθη και οι συνήθειες

που αποτελούν τρόπο συμπεριφοράς, οι οποίες επικρατούν στις συναλλαγές, δε συνιστούν κανόνες δικαίου, εκτός αν η εφαρμογή τους επιβάλλεται από κανόνα δικαίου, από πρωτογενή, δηλαδή, Πηγή.

Περαιτέρω, οι Πηγές του Δικαίου διακρίνονται σε ουσιαστικές και οργανικές. Ειδικότερα, Πηγές του Δικαίου είναι, αφενός, οι κανόνες οι θεμελιωτικοί άλλων κανόνων, οι αποκαλούμενοι οργανικοί κανόνες, και, κατ’ επέκταση, γίνεται λόγος για οργανικές Πηγές, καθώς καθορίζουν τα όργανα παραγωγής άλλων κανόνων και, αφετέρου, οι άλλοι κανόνες, οι θεμελιούμενοι στους οργανικούς, οι οποίοι αποκαλούνται ουσιαστικοί, διότι καθορίζουν το περιεχόμενο της ρυθμιστέας ανθρώπινης συμπεριφοράς, οπότε και μιλούμε για ουσιαστικές Πηγές.

Από άλλης απόψεως, οι Πηγές του Δικαίου διακρίνονται σε αυτές που προέρχονται από την εσωτερική έννομη τάξη και σε αυτές που είναι αποτέλεσμα της ανάπτυξης σχέσεων της ελληνικής Πολιτείας προς άλλες Πολιτείες για την προαγωγή της συνεργασίας με άλλα κράτη. Στην πρώτη περίπτωση πρόκειται για τις ενδοκρατικές Πηγές, ενώ στη δεύτερη για τις διακρατικές Πηγές του Δικαίου. Πρόκειται για διάκριση που υιοθετείται και για τη διάρθρωση του παρόντος πονήματος.

Έπειτα, οι τρόποι παραγωγής των κανόνων δικαίου καταλήγουν είτε στη γραπτή διατύπωσή τους σε συγκεκριμένα κείμενα είτε στην άγραφη διαμόρφωσή τους. Εξ ου και η διάκριση των Πηγών σε Πηγές γραπτού ή άγραφου δικαίου. Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν, ενδεικτικά, ο νόμος και οι κανονιστικές διοικητικές πράξεις, ενώ στη δεύτερη το έθιμο και οι γενικές αρχές του δικαίου.

Κατά τον Π. Παυλόπουλο, με βάση τη μέθοδο, μέσω της οποίας αναδύεται ο κανόνας δικαίου έως ότου αρχίσει να ισχύει, να εφαρμόζεται και, συνακόλουθα, να παράγει τα κανονιστικά του αποτελέσματα, οι Πηγές του Δικαίου διακρίνονται σε διαγνωστικές, διαπλαστικές και δημιουργικές.

Οι διαγνωστικές Πηγές αναφέρονται όχι στην καταγωγή του κανόνα δικαίου, αλλά στη διάγνωση της ύπαρξης του κανόνα μετά τη διαμόρφωσή του, δηλαδή στον τρόπο αναγνώρισής του ως ήδη υφιστάμενης κανονιστικής συνιστώσας της έννομης τάξης. Υπό αυτή την έννοια, ως διαγνωστικές πηγές νοούνται τα κάθε είδους ιστορικά – υπό την ευρεία του όρου έννοια – στοιχεία, από τα οποία συνάγεται, αμέσως ή εμμέσως, η ύπαρξη του κανόνα δικαίου. Ακριβώς δε λόγω του διαγνωστικού τους χαρακτήρα, οι πηγές αυτές κανόνων δικαίου είχαν σημασία όσο, σε παλαιότερους καιρούς, το δίκαιο ήταν άγραφο, πράγμα που σημαίνει ότι η ανίχνευσή του ήταν δυνατή μέσω ιστορικών δεδομένων. Ή έχουν ακόμη σημασία μόνο στο πλαίσιο της ιστορικής έρευνας, η οποία αφορά την ανακάλυψη των κανόνων δικαίου που ίσχυσαν κατά καιρούς, με αποτέλεσμα η σημασία αυτού του είδους των Πηγών του Δικαίου να έχει, σήμερα, ελαχιστοποιηθεί και να εμφανίζει μάλλον συμβολικό – τυπικό χαρακτήρα.

Οι διαγνωστικές πηγές διακρίνονται, περαιτέρω, σε άμεσες και έμμεσες. Στις άμεσες πηγές εντάσσονται, για το μεν απώτερο παρελθόν, τα κάθε είδους γραπτά τεκμήρια που εμπεριέχουν αναφορές στο κανονιστικό περιεχόμενο του κανόνα δικαίου, όπως επιγραφές, πάπυροι, αποφθέγματα και συγγράμματα νομικού ή πολιτικού περιεχομένου, στη δε σύγχρονη εποχή, τα δημόσια στοιχεία, τα οποία ενσωματώνουν τον κανόνα δικαίου, επειδή το Σύνταγμα ή άλλες, υποδεέστερης τυπικής ισχύος διατάξεις, επιβάλλουν, με ποινή την ακυρότητα ή και το μη υποστατό του, την κατ΄ αυτόν τον τρόπο εξωτερίκευση και δημοσιοποίησή του, όπως η Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, τα Πρακτικά της Βουλής, καθώς και οι λοιποί θεσμικώς προβλεπόμενοι τρόποι δημοσιοποίησης των κανόνων δικαίου. Αντιθέτως, στις έμμεσες διαγνωστικές πηγές, με την έννοια ότι αναδεικνύουν όχι αυτόν τούτο τον κανόνα δικαίου, αλλά διάσπαρτα στοιχεία, από τα οποία μπορεί να συναχθεί, κατά προσέγγιση και ύστερα από έρευνα, το περιεχόμενό του, εντάσσονται, για το μεν απώτερο παρελθόν, ιδίως λόγοι ρητόρων και αγορεύσεις λογογράφων, όπως επίσης και τα έπη και τα κάθε είδους λογοτεχνικά ποιήματα, στο δε πρόσφατο παρελθόν, λαογραφικά ποιήματα και, ιδίως, η δημώδης ποίηση, που φέρνει στο φως πρωτίστως τα έθιμα, τα οποία εφαρμόσθηκαν συμπληρωματικά προς τους τότε ισχύοντες γραπτούς κανόνες δικαίου.

Οι διαπλαστικές Πηγές του Δικαίου αφορούν τα δεδομένα που διαμορφώνουν το κανονιστικό του περιεχόμενο, τόσο με την έννοια της αρχικής διάπλασης όσο και της μετέπειτα τροποποίησής του. Συγκεκριμένα, ως διαπλαστικές πηγές νοούνται κάθε είδους κοινωνικά και οικονομικά δεδομένα, σε συνδυασμό με τα συνακόλουθα πολιτικά και ιστορικά δρώμενα, που συνθέτουν την «υποδομή – μήτρα», μέσα από την οποία προκύπτει τόσο η ανάγκη όσο και η αντίστοιχη δυναμική θέσπισης του κανόνα δικαίου στο πλαίσιο του

κράτους δικαίου. Αυτή η κατηγορία Πηγών του Δικαίου αναδεικνύει ότι η ανάλυση του κανόνα δικαίου δεν είναι δυνατό να εξαντλείται αποκλειστικώς στη θεσμική – νομική θεώρησή του. Απαιτεί, αντιθέτως, τη συμπληρωματική επικουρία και άλλων επιστημονικών προσεγγίσεων, άρα την προσφυγή στη διεπιστημονική έρευνα, πρωτίστως δε προσεγγίσεων ιστορικού, φιλοσοφικού, οικονομικού και κοινωνιολογικού προσανατολισμού. Μόνο μία τέτοια ολιστική αντιμετώπιση του νομικού φαινομένου μπορεί να ερευνήσει κατά τρόπο επιστημονικώς ολοκληρωμένο την ιδιοσυστασία του.

Η ανάλυση της κοινωνικής υποδομής, από την οποία παράγεται ο κανόνας δικαίου, οδηγεί, περαιτέρω, και στη διάκριση των διαπλαστικών Πηγών του Δικαίου σε πρωτογενείς και δευτερογενείς. Πιο συγκεκριμένα, στην περίπτωση των πρωτογενών διαπλαστικών Πηγών, πρόκειται για τα δεδομένα της κοινωνικής και οικονομικής πραγματικότητας που συντρέχουν κατά την περίοδο θέσπισης του κανόνα δικαίου, τα οποία, βέβαια, διαμορφώνονται και μέσα από τη γενικότερη επιστημονική εξέλιξη, ιδίως δε εκείνη που σχετίζεται με την πρόοδο της τεχνολογίας. Από την άλλη πλευρά, στις δευτερογενείς πηγές εντάσσοντι τα, lato sensu, ιστορικά δρώμενα, τα οποία συνδέονται αναπόσπαστα με την κοινωνικοοικονομική υποδομή του κανόνα δικαίου, με την έννοια ότι και διαμορφώνονται μέσα από αυτόν αλλά και τον επηρεάζουν με τη σειρά τους. Τέτοια ιστορικά δρώμενα συνιστούν, κατά κύριο λόγο, αφενός, οι πολιτικές αποφάσεις των φορέων λειτουργίας του πολιτικού συστήματος και, αφετέρου, οι ιδεολογικές και φιλοσοφικές θεωρήσεις που επικρατούν κάθε φορά, επιδρώντας, αμέσως ή εμμέσως, πάνω στις ως άνω πολιτικές αποφάσεις.

Τέλος, οι δημιουργικές Πηγές αντιστοιχούν στους κανόνες δικαίου μετά τη διαμόρφωσή τους και εφαρμογή τους στο πλαίσιο της έννομης τάξης γενικώς. Υπό αυτή την έννοια, συνεχίζει η εν λόγω άποψη, οι δημιουργικές Πηγές του Δικαίου συνιστούν τον κορμό της ιεραρχίας της έννομης τάξης, όπως αυτή και τα συστατικά της, ήτοι το Σύνταγμα, οι νόμοι και ούτω καθ΄ εξής, έχουν ήδη εκτεθεί ανωτέρω.

Επιπροσθέτως, όλες οι παραπάνω κατηγορίες αναφέρονται σε νομικές Πηγές του Δικαίου, στον αντίποδα των οποίων βρίσκονται οι εξωνομικές Πηγές. Οι εξωνομικές Πηγές του Δικαίου έχουν μεγάλη χρησιμότητα για τη γνώση του ισχύοντος ή ισχύσαντος δικαίου, αλλά δεν εντάσσονται στο ιεραρχικά

διαρθρωμένο σύστημα που συγκροτούν, κατά τα ως άνω εκτεθέντα, οι νομικές Πηγές του Δικαίου.

Τέλος, επιγραμματικά αναφέρονται και κάποιες άλλες κατηγορίες Πηγών του Δικαίου, οι οποίες απαντώνται στη σχετική βιβλιογραφία και, ιδίως, στη διδασκαλία του Κ. Τσάτσου. Πρόκειται για τις κατά παραπομπή Πηγές του Δικαίου και τις ψευδείς Πηγές του Δικαίου. Σύμφωνα με τον Κ. Τσάτσο, στην πρώτη κατηγορία εντάσσονται, μεταξύ άλλων, το Εκκλησιαστικό Δίκαιο, οι εθιμοτυπικοί κανόνες και τα συναλλακτικά ήθη, ενώ στη δεύτερη εντάσσονται, inter alia, η νομολογία των δικαστηρίων και η επιστήμη του δικαίου. Ο Π. Παυλόπουλος αναφέρεται, επίσης, σε λανθάνοντες κανόνες δικαίου, μη ανήκοντες στην ιεραρχία της έννομης τάξης, καθότι θέτουν «ατομικούς» κανόνες δικαίου, με όποια αντίφαση ενέχει το εν λόγω ονοματικό σύνολο, εντάσσοντας εκείνος εδώ την ατομική διοικητική πράξη, τη δικαστική απόφαση και τη δικαιοπραξία.

Α΄ Μέρος

Οι ενδοκρατικές Πηγές του Δικαίου

§2 Το Σύνταγμα

Constitutions have to be written on hearts, not just paper.

I. Έννοια, αντικείμενο, διακρίσεις και λειτουργίες

Το Σύνταγμα είναι μία έννοια που χρησιμοποιείται στη νομική και πολιτική επιστήμη με πολλές σημασίες. Όπως έχει εύστοχα επισημανθεί, η πολλαπλότητα των σημασιών δεν ανιχνεύεται μόνο στη σύγχρονη χρήση της έννοιας, αλλά και στη διαχρονική εξέλιξη αυτής. Μάλιστα, πίσω από κάθε ορισμό κρύβεται και μια διαφορετική γνωσιο-θεωρητική προσέγγιση ή πρόσληψη της έννοιας του Συντάγματος.

Τα περισσότερα συγγράμματα Δημοσίου Δικαίου, Συνταγματικού και Διοικητικού, προσεγγίζοντας την έννοια του Συντάγματος, τείνουν να το παρουσιάζουν, καταρχήν, ως το θεμελιώδη νόμο ενός κράτους. Ο Αριστόβουλος Μάνεσης ορίζει, αρχικά, ως Σύνταγμα «το κείμενο που αποτελεί το θεμελιώδη νόμο της κρατικά οργανωμένης συμβίωσης». Ο Δημήτρης Τσάτσος ως Σύνταγμα εννοεί «έναν κώδικα βασικών κανόνων που ανάγονται στη δομή και στη λειτουργία της Πολιτείας».

Στο πλαίσιο αυτό, διαβάζουμε, μεταξύ άλλων, ότι το Σύνταγμα είναι ένα σύστημα κανόνων δικαίου με αυξημένη τυπική ισχύ, δηλαδή με τη μεγαλύτερη δυνατή νομική δύναμη. Πρόκειται, με άλλες λέξεις, κυρίως για ένα νόμο αυξημένης τυπικής ισχύος και, ως εκ τούτου, θεμελιώδη και με αντικείμενο,

κατεξοχήν, πολιτικό. Στην ίδια κατεύθυνση, επισημαίνεται ότι το Σύνταγμα είναι η πρώτη στην ιεραρχία και, συνεπώς, η θεμελιωδέστερη Πηγή του Δημοσίου Δικαίου. Η ως άνω «κανονιστικού» χαρακτήρα πρόσληψη του όρου «Σύνταγμα», ωστόσο, δεν είναι αρκετή για να γίνει αντιληπτή η έννοια, ο ρόλος και οι λειτουργίες του Συντάγματος, καθώς και η πορεία που ακολούθησε αυτό με την πάροδο των χρόνων μέχρι σήμερα.

1. Περιγραφική και κανονιστική προσέγγιση του Συντάγματος

α. Εισαγωγικές επισημάνσεις

Μια πρωταρχικής σημασίας για την ολιστική και βαθύτερη κατανόηση του όρου «Σύνταγμα» διάκριση είναι αυτή μεταξύ περιγραφικής και κανονιστικής, κατά τα εισαγωγικά λεχθέντα, προσέγγισης του Συντάγματος. Ειδικότερα, οι προσεγγίσεις του όρου «Σύνταγμα» μπορούν, επιστημολογικά, να χωριστούν σε δύο, κατ΄αρχάς, κατηγορίες: α) σε αυτές που ασχολούνται, πρωτίστως, με την πολιτειακή σημασία του, προτάσσοντας την περιγραφική (descriptive) προσέγγισή του, δίχως αυτό να σημαίνει ότι αγνοούν ή υποτιμούν καθ’οιονδήποτε τρόπο την κανονιστική του φύση. Το αντιμετωπίζουν κυρίως ως ένα σύστημα θεσμών, αρμοδιοτήτων και πρακτικών ή ως κείμενο επιτακτικών γλωσσικών εκφορών, που ορίζουν, περιγράφουν ή αναγγέλλουν το πολίτευμα ή την πολιτική οργάνωση ενός κράτους, και β) σε αυτές που προτάσσουν και ενδιαφέρονται, ιδίως, για τη νομική σημασία του, ευνοώντας, αντίστοιχα, την κανονιστική ή επιτακτική (prescriptive) πρόσληψή του, ήτοι ως συστήματος υποχρεωτικών ή επιτακτικών κανόνων, οι οποίοι αναφέρονται στην οργάνωση και άσκηση της κρατικής εξουσίας ή τη θεμελίωση μιας έννομης τάξης.

Την πολιτειακή ή περιγραφική έννοια του Συντάγματος, ως κειμένου θέτοντος όρους περιγραφής μιας πολιτειακής κατάστασης, τη συναντάμε κυρίως στην αρχαιοελληνική πολιτική πραγματικότητα και σκέψη. Πράγματι, η ιδέα του Συντάγματος δεν ήταν άγνωστη στις αρχαίες κοινωνίες ούτε, φυσικά, στην ελληνική. Η σημασία της, όμως, τότε ήταν αρκετά διαφορετική από τη σημερινή, ιδίως εάν ληφθεί υπόψη και το γεγονός ότι η αρχαιοελληνική

πραγματικότητα και σκέψη αγνοούσε την έννοια του γραπτού-τυπικού Συντάγματος. Από την άλλη πλευρά, τη νομική ή κανονιστική προσέγγιση ή έννοια του Συντάγματος, που συνδέεται εκ καταγωγής με τη γαλλική και την αμερικανική επανάσταση, αποτελώντας, έτσι, προϊόν του σύγχρονου συνταγματισμού και προϋποθέτοντας την ύπαρξη γραπτού Συντάγματος, τη συναντάμε, κυρίως, στη σύγχρονη εποχή.

Στην αρχαία Ελλάδα, ο όρος απαντάται σε λόγους του Ισοκράτη (Αρειοπαγητικός, ι΄ 28, Παναθηναϊκός, ξα΄ 151), ο οποίος αναφέρεται στο σύνταγμα της πολιτείας. Στη νεότερη εποχή, ο όρος Σύνταγμα καθιερώθηκε στην ελληνική γλώσσα από τον Αδαμάντιο Κοραή, ο οποίος απέδωσε με αυτόν τον όρο τη λατινογενή λέξη Constitution, η οποία προέρχεται από την έκφραση rem publicam constituere, που χρησιμοποιούσαν οι Ρωμαίοι για να δείξουν τη σύνταξη ή συνταγματική οργάνωση των δημοσίων πραγμάτων.

Όπως έχει ήδη τονιστεί, υφίσταται μία εννοιολογική ρήξη ανάμεσα στην «αρχαία» και τη «σύγχρονη» σημασία του όρου «Σύνταγμα», η βαθύτερη κατανόηση της οποίας προϋποθέτει την παράθεση δύο ακόμα, ορολογικού χαρακτήρα, σημασιών του όρου, οι οποίες και συνδέονται άρρηκτα με τις προηγούμενες. Ειδικότερα, πρόκειται α) για το «Σύνταγμα» με την ενεργητική σημασία του όρου, και β) το Σύνταγμα με την παθητική σημασία. Η πρώτη περικλείει την ενέργεια που αποσκοπεί στη σύνταξη ή δημιουργία κάποιας κατάστασης (constitutio, με την έννοια ordo ordinans, εξ ου και η φράση του ρωμαϊκού δικαίου rem publicam constituere), ενώ η δεύτερη παραπέμπει σε μια ήδη συντεταγμένη κατάσταση (constituo = ordo ordinatus), εκφράζοντας κυρίως τον τρόπο ύπαρξης ενός συνταγματικού καθεστώτος ή ενός πολιτεύματος που έχει ήδη εγκαθιδρυθεί.

Η συγκεκριμένη διάκριση αποτυπώνει τις δύο λογικές στιγμές από τις οποίες, κατά βάση, διέρχεται η διαδικασία θέσπισης ενός Συντάγματος. Τη συστατική στιγμή του, καθώς με το Σύνταγμα ιδρύεται μια Πολιτεία ή ένα κράτος και θεμελιώνεται μια έννομη τάξη, οπότε και το Σύνταγμα λειτουργεί ως ordo ordinans, ως «τάξη συντάσσουσα», υπό την έννοια ότι έχει τη δύναμη ή την ιδιότητα να δημιουργεί το ίδιο μια πολιτειακή τάξη, να τη διαμορφώνει και να την κάνει να λειτουργεί και να πραγματώνεται. Υπό το πρίσμα αυτό, το Σύνταγμα ενέχει ένα δυναμικό στοιχείο, μια γενεσιουργό δύναμη και μια δυναμική εξέλιξης και πραγμάτωσης του ιδίου και της τάξης που συντάσσει και θεμελιώνει. Όπως έχει εύγλωττα γραφτεί, η διαδικασία ίδρυσης ή συγκρότησης

ενός κράτους με τη θέσπιση του Συντάγματος αποτελεί την πιο αυθεντική εκδήλωση της δυναμικής στιγμής του.

Λογικά επόμενη στιγμή του Συντάγματος είναι η οργανωτική του. Το Σύνταγμα με τη θέσπισή του μεταμορφώνεται λογικά από δύναμη συντάσσουσα σε εξουσία συντακτική και από εξουσία συντακτική σε εξουσία συντεταγμένη. Με άλλες λέξεις, μετασχηματίζεται από σκέτη δύναμη (forza) σε εξουσία (potere), από ordo ordinans, «τάξη συντάσσουσα», σε ordo ordinatus, «τάξη συντεταγμένη», με την έννοια ότι πλέον ορίζει και μορφοποιεί την υπέρτατη εξουσία, κατανέμει την άσκησή της σε διάφορα κρατικά όργανα, απονέμει αρμοδιότητες και καθορίζει τις σχέσεις που διατηρούν οι συντεταγμένες εξουσίες μεταξύ τους.

β. Η περιγραφική προσέγγιση του Συντάγματος

Μετά τις ανωτέρω απαραίτητες ορολογικές και εννοιολογικές επισημάνσεις, αναλύεται, στη συνέχεια, η πολιτειακή πρόσληψη του Συντάγματος, για να ακολουθήσει η νομική, καθώς και η παράθεση της πορείας που οδήγησε στη μετάβαση από την πρώτη στη δεύτερη.

Όσον αφορά στην πολιτειακή πρόσληψη του Συντάγματος, αυτή δίνει έμφαση στη συστατική ή καταστατική για μια πολιτική κοινωνία λειτουργία του Συντάγματος, με συνέπεια, υπό το πρίσμα αυτό, το Σύνταγμα να προσλαμβάνεται ως μια «κατάσταση πολιτειακή», στην οποία συναρθρώνονται σε ένα αρμονικό σύνολο, σε μία ευταξία, θεσμοί, αρμοδιότητες, διαδικασίες, πρακτικές και κανόνες ή αρχές. Η πολιτειακή αντίληψη του Συντάγματος αναλύεται, σύμφωνα με τον καθηγητή Α. Μανιτάκη, σε τρία επιμέρους στοιχεία ή ιδιότητες του Συντάγματος. Πιο αναλυτικά, το Σύνταγμα εκλαμβάνεται, κατ΄αρχάς, ως πράξη συντάσσουσα ένα κράτος. Πράγματι, με το Σύνταγμα συγκροτείται ή συντάσσεται ένα κράτος, το οποίο αποκτά νομική μορφή και συγκεκριμένη οργανωτική υπόσταση. Η καταστατική αποστολή του Συντάγματος συνίσταται στο να προσδίδει στο κράτος και στην κυριαρχία του ταυτότητα και ενότητα, με τη διαμόρφωση ενός συγκεκριμένου πολιτεύματος.

Όπως έχει γραφτεί, το Σύνταγμα θεσπίζεται σε μια ιδιαίτερη ιστορική συγκυρία, δηλαδή, όταν έχουμε α) ίδρυση ενός νέου κράτους, όπως το Σύνταγμα της Επιδαύρου το 1822, ή β) το τέλος μια περιόδου απολυταρχικής άσκησης της κρατικής εξουσίας, όπως το πρώτο μετεπαναστατικό ελληνικό Σύνταγμα το 1844, ή γ) την κατάργηση του παλιού Συντάγματος και την αντικατάστασή του με άλλο, όπως το Σύνταγμα του 1864, ύστερα από την επανάσταση

του 1862. Σε όλες τις ως άνω περιπτώσεις συντάσσεται ή γράφεται ab ovo ένα καινούργιο Σύνταγμα, με τη σύνταξη του οποίου δηλώνεται απερίφραστα, αφενός, η πολιτική αντίθεση του νέου καθεστώτος στο προγενέστερο και, αφετέρου, η επιδίωξη των κρατούντων να επιβάλουν και να αναγνωρίσουν την εξουσία τους. Τη συστατική λειτουργία του Συντάγματος βλέπουμε, ιστορικά, να πρωταγωνιστεί τόσο στα ελληνικά Συντάγματα της επαναστατικής περιόδου όσο και στο αμερικανικό Σύνταγμα, με το δεύτερο να αποτελεί το ιστορικό πρότυπο των γραπτών συνταγματικών κειμένων. Είναι γεγονός ότι τα Συντάγματα της περιόδου της ελληνικής επανάστασης λειτούργησαν πρώτα ως διακηρύξη εθνικής υπόστασης και ανεξαρτησίας, αποτυπώνοντας τη δίψα των εξεγερμένων Ελλήνων για την απελευθέρωση από τον τουρκικό ζυγό και, ιδίως, την ανάκτηση των καταπατημένων δικαιωμάτων τους, και έπειτα ως μέσα ορθολογικής οργάνωσης της κρατικής εξουσίας και εγκαθίδρυσης ενός φιλελεύθερου κράτους με δημοκρατικό πολίτευμα. «Ο κατά των Τούρκων πόλεμος ημών, μακράν του να στηρίζηται εις αρχάς τινάς δημαγωγικάς και στασιώδεις, ή ιδιοφελείς μέρους τινός του σύμπαντος Ελληνικού Έθνους σκοπούς, είναι πόλεμος εθνικός, πόλεμος Ιερός, Πόλεμος, του οποίου η μόνη αιτία είναι η ανάκτησις των δικαίων της προσωπικής ημών ελευθερίας, της ιδιοκτησίας και της τιμής, τα οποία, ενώ σήμερον όλοι οι ευνομούμενοι και γειτονικοί λαοί της Ευρώπης χαίρουσι, από ημάς μόνον η σκληρά και απαραδειγμάτιστος των Οθωμανών τυραννία επροσπάθησε με βίαν ν΄αφαιρέση και εντός του στήθους ημών να τα πνίξη», όπως αναφέρει η Διακήρυξη της Ανεξαρτησίας της 15ης Ιανουαρίου 1822. Στο ίδιο μήκος κύματος και η προηγηθείσα Προκήρυξη του Ιασίου της 24ης Φεβρουαρίου 1821, όπου και απαντάνται η εξής προτροπή: «Κινηθήτε, ώ φίλοι, και θέλετε ιδεί μίαν κραταιάν δύναμιν να υπερασπισθή τα δίκαιά μας». Αντίστοιχα, η διακήρυξη της αμερικανικής ανεξαρτησίας το 1776, που ολοκληρώθηκε λίγο αργότερα με το Σύνταγμα του 1787, αναδεικνύει τη λειτουργία του Συντάγματος ως πράξης ιδρυτικής ενός κράτους. Στα δύο αυτά κείμενα εκφράστηκε πανηγυρικά η θέληση των άλλοτε βρετανικών αποικιών να συγκροτήσουν ελεύθερο και ανεξάρτητο κράτος, με σεβασμό απέναντι στις ελευθερίες του ατόμου και την ταυτόχρονη κατοχύρωση της ομοσπονδιακής οργάνωσης της κρατικής εξουσίας. Εν ολίγοις, αυτό το πρώτο γνώρισμα του Συντάγματος υπό την πολιτειακή του πρόσληψη αναφέρεται στο χαρακτήρα του Συντάγματος ως ληξιαρχικής πράξης γέννησης του νέου κράτους.

Επιπροσθέτως, το Σύνταγμα μπορεί να οραθεί ως μέσο οργάνωσης της υπέρτατης εξουσίας. Πρόκειται για την παρεπόμενη της προεκτεθείσας συστατικής λειτουργίας του Συντάγματος λειτουργία του τελευταίου ως οργανωτικού ιστού ή σκελετού του ιδρυθέντος κράτους και, την ίδια στιγμή, ως καταστατικού θεμελίου της κυρίαρχης εξουσίας του. Όπως αναφέρει ο Γ. Κασιμάτης, αποδίδοντας παραστατικά την πρωταρχική σημασία του όρου «Σύνταγμα», που συνίσταται στην οργάνωση ενός συγκεκριμένου κράτους και δη της κυριαρχίας του, από την οποία προκύπτει το πολίτευμα της χώρας, «το Σύνταγμα αποτελεί το φέροντα οργανισμό του κράτους».

Η τρίτη έκφανση του Συντάγματος υπό την πολιτειακή του όρου έννοια συνίσταται στο Σύνταγμα ως τάξη συντεταγμένη και έννοια ταυτόσημη του πολιτεύματος. Την πρόσληψη του Συντάγματος ως τάξης πολιτειακής και την ταύτισή του με την Πολιτεία και το Πολίτευμα τη συναντούμε, το πρώτον, στον Αριστοτέλη: «Έστιν δε πολιτεία πόλεως τάξις των τε άλλων αρχών και μάλιστα της κυρίας πάντων. Κύριον μέν γάρ πανταχού το πολίτευμα της πόλεως, πολίτευμα δ΄ εστίν πολιτεία. Λέγω δ΄ οίον εν μεν ταις δημοκρατίαις κύριος ο δήμος...». Πράγματι, το Σύνταγμα, καθορίζοντας πρωτογενώς σε ποιον ανήκει η κυριαρχία, πώς κατανέμεται στα διάφορα όργανα και πώς ασκείται από αυτά, καθώς και ποιες είναι οι σχέσεις κυβερνώντων – κυβερνωμένων, συμπίπτει, με την πολιτειακή του όρου έννοια, με το Πολίτευμα και δη με το δημοκρατικό. Όπως αναδεικνύει ο καθηγητής Ι. Δρόσος, σχολιάζοντας έργο του Ι. Κοκκώνη, το Σύνταγμα δεν είναι μια μορφή νόμου στην οποία μπορεί να θεμελιωθεί οποιοδήποτε πολίτευμα, αλλά ο θεμελιώδης καταστατικός νόμος που συναρμολογεί την πολιτεία και εξασφαλίζει σχέση ισορροπίας μεταξύ των εξουσιών και διακυβέρνηση συγκερασμένη και περιορισμένη. Εν κατακλείδι, χρησιμοποιώντας τη φράση του Δ. Τσάτσου, Σύνταγμα «κυρίως ειπείν, σημαίνει πολίτευμα». Με άλλες λέξεις, το Σύνταγμα ως μέσο συγκρότησης και άσκησης της υπέρτατης εξουσίας, που είναι η κυριαρχία, ταυτίζεται, τελικά, με το πολίτευμα, γίνεται το ίδιο πολίτευμα και μέσα από αυτήν την τάυτιση προσκτάται στη συνέχεια το ίδιο κανονιστική όψη και εμφανίζεται, τελικά, ως συγκεκριμένη μορφή εξουσίας με κανονιστική υφή.

γ. Η νομικο-κανονιστική πρόσληψη του Συντάγματος

Έτσι, περνάμε στη νομικο-κανονιστική πρόσληψη του Συντάγματος ως κειμένου δεσμευτικών επιταγών. Ήδη, άλλωστε, από την ανάλυση της πολιτειακής ή περιγραφικής έννοιας του Συντάγματος διεφάνη ότι η οργανωτική του διάσταση και η ταύτισή του με το πολίτευμα εμπεριείχε και μια κρυμμένη, αλλά κομβικής σημασίας, πτυχή του, την κανονιστική. Συνεπώς, το Σύνταγμα είναι μια πράξη δισυπόστατη, ταυτόχρονα οργανωτική και κανονιστική, ένα κείμενο που συγκροτεί και οργανώνει με νομικές επιταγές την οργάνωση της πολιτείας. Οι συνταγματικοί κανόνες δεν έχουν απλώς διακηρυκτικό χαρακτήρα, κάτι που δε θα συνήδε και με τη φύση τους ως κανόνων, αλλά δεσμεύουν τα κρατικά όργανα και στηρίζουν ή συνέχουν το σύνολο της έννομης τάξης. Η πρόταξη του νομικού χαρακτήρα του Συντάγματος, ως θεμελιώδους νόμου της πολιτείας, με την οποία εκκινούν και τα περισσότερα συγγράμματα, δεν είναι, λοιπόν, τυχαία. Η σημασία και αξία ενός συνταγματικού κειμένου βρίσκεται σήμερα, τελικά, στην κανονιστική πνοή και τη δεσμευτική δύναμη που εκλύει. Αυτό που του προσδίδει κύρος και του χαρίζει αυθεντία και αποτελεσματικότητα δεν είναι άλλο παρά η νομική του ιδιότητα. Επομένως, οδηγούμαστε στο συμπέρασμα ότι το Σύνταγμα είναι, πριν από όλα και πάνω από όλα, ένα επιτακτικό, κανονιστικό σχεδίασμα της κρατικής εξουσίας και των λειτουργιών της, ο θεμελιώδης νόμος της. Πρόκειται για ένα νόμο πρωταρχικό, ιδιότυπο, πανηγυρικό, ο οποίος μπορεί να διαφέρει ριζικά ως προς τη μορφή, την ισχύ και το περιεχόμενο από τους κοινούς νόμους και να αποτελεί νόμο κατ΄ εξοχήν πολιτικό, αλλά δεν παύει να είναι νόμος και αυτός, δεσμευτικός και επιτακτικός, όπως κάθε νόμος. Η περίφημη ρήση του Γάλλου επαναστάτη αββά Sieyès, ότι το «Σύνταγμα είναι ένα σύνολο υποχρεωτικών κανόνων, ειδ΄ άλλως δεν είναι τίποτε» τονίζει ακριβώς αυτό, ότι δηλαδή το Σύνταγμα είναι πρωταρχικά ένα νομικό και, άρα, ένα δεσμευτικό κείμενο.

δ. Η ανάδυση του κανονιστικού χαρακτήρα του θεμελιώδους νόμου στο πλαίσιο της ελληνικής νομικής πραγματικότητας

Προτού προχωρήσουμε στην παρουσίαση των νομικών εννοιών του όρου «Σύνταγμα», αξίζει να εκτεθεί ο τρόπος με τον οποίο, σε επίπεδο Θεωρίας και Νομολογίας, αναδύθηκε, αναδείχθηκε και, εν τέλει, απέκτησε την ως άνω πρωταρχική σημασία του στο πλαίσιο της ελληνικής συνταγματικής πραγματικότητας,

ο χαρακτήρας του Συντάγματος ως κανονιστικού κειμένου και δη ως θεμελιώδους νόμου της πολιτείας.

«Η πειθώ παράγει υποχρέωσιν» γράφει ο, κατά κοινή παραδοχή, πατέρας των Eλλήνων συνταγματολόγων Ν. Ι. Σαρίπολος, αποδίδοντας τη γενικότερη συνταγματική θεώρηση των Eλλήνων νομικών συγγραφέων σχεδόν μέχρι το τέλος του 19ου αιώνα. Κατά τη θεώρηση αυτή, η ουσιαστική πολιτική αλήθεια του συνταγματικού πολιτεύματος αναλύεται σε δύο βασικές ενότητες: την αντικειμενική – και γι΄ αυτό αληθινή – αναγκαιότητα και το καλώς εννοούμενο – και γι΄ αυτό αληθινό – υποκειμενικό συμφέρον. Η συμμόρφωση στους κανόνες του Συντάγματος οφείλεται στην ουσία του συνταγματικού πολιτεύματος και όχι στην τυπική μορφή του νόμου που το εγκαθιστά. Το συνταγματικό πολίτευμα και, μέσω αυτού, το Σύνταγμα, δεσμεύουν επειδή είναι η πολιτική αλήθεια.

Η αίσθηση της αναγκαιότητας δημιουργείται με τη στήριξη του συνταγματικού πολιτεύματος σε τέσσερα θεμέλια. Ειδικότερα, το πρώτο θεμέλιο είναι η φύση του ανθρώπου ως λογικού και ελεύθερου πλάσματος που διάγει σε κοινωνική συμβίωση. Με τη λογική και την ελευθερία του συνυφαίνεται η ικανότητά του να ανακαλύπτει τους αιώνιους νόμους, που, κατά τη φυσική αντίληψη του δικαίου, ενυπάρχουν στη φύση, και να εδραιώνει το πολιτικό νομοθέτημα στους κανόνες του λογικού και της αρετής. Η ίδια η φύση του ανθρώπου, λοιπόν, φαίνεται να οδηγεί σε μία μορφή οργάνωσης της εξουσίας. Το επόμενο θεμέλιο της αίσθησης αναγκαιότητας του συνταγματικού πολιτεύματος αποτελεί η φύση της κοινωνικής συμβίωσης, δεδομένου ότι η φύση της κοινωνικής συμβίωσης των ανθρώπων συνεπάγεται τη διακυβέρνησή τους από συγκεκριμένα όργανα και με συγκεκριμένο τρόπο. Την αίσθηση αναγκαιότητας δημιουργεί, επίσης, η φύση του συνεκτικού δεσμού της κοινωνικής συμβίωσης των ανθρώπων, που είναι το δίκαιο. Το δίκαιο, κατά την προσέγγιση αυτή, είναι ένα, αιώνιο και αμετάβλητο, προϋπάρχει των ανθρωπίνων σχέσεων, και, χωρίς να είναι πασίδηλο, είναι διαπιστώσιμο με τη χρήση του ανθρωπίνου λογικού. Τέλος, τέταρτο θεμέλιο της προειρηθείσας αίσθησης αναγκαιότητας δημιουργεί η απόρριψη της ιδέας ότι η βία και το συμφέρον θα μπορούσαν να είναι οι βάσεις πάνω στις οποίες θα ήταν δυνατόν να στηριχθεί η πολιτική συμβίωση των ανθρώπων.