ΔΙΑΙΤΗΤΙΚΗ ΕΠΙΛΥΣΗ ΔΙΕΘΝΩΝ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ ΚΑΙ ΕΝΩΣΙΑΚΗ ΈΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ

Εισαγωγή - Οριοθέτηση του θέματος

1. 1. Το καθεστώς προστασίας των αλλοδαπών επενδύσεων είναι κατακερματισμένο και σε πολλά επίπεδα. Όλες οι προσπάθειες θέσπισης διεθνών κανόνων στο πλαίσιο του ΠΟΕ για την προστασία των επενδύσεων δεν είχαν τα προσδοκώμενα αποτελέσματα[1]. Οι πηγές συνεπώς του «επενδυτικού» δικαίου συνέχονται με διάφορες έννομες τάξεις, εμφανίζουν δε σε πολλές περιπτώσεις ασυμβατότητες, που παρακωλύουν την αρμονική τους συνύπαρξη. Συγκεκριμένα, οι πηγές του εντοπίζονται στο εθνικό δίκαιο της χώρας υποδοχής της επένδυσης, στο γενικό διεθνές δίκαιο, που περιλαμβάνει τους γενικούς κανόνες και τις διεθνείς συνθήκες (διμερείς ή πολυμερείς) προστασίας των επενδύσεων (αποκαλούμενες στο σύνολό τους για τις ανάγκες της παρούσης και ως διεθνείς «επενδυτικές» συνθήκες), καθώς και στις ειδικές “ad hoc” επενδυτικές συμφωνίες που συνάπτονται ανάμεσα σε ένα αλλοδαπό επενδυτή και τη χώρα υποδοχής, αναφορικά με μια συγκεκριμένη επένδυση[2]. Η διαφορετικότητα του περιεχομένου και της κανονιστικής εμβέλειας των σχετικών ρυθμίσεων μπορεί να οδηγήσει σε συγκρούσεις, ιδίως όταν η υπό ρύθμιση κατάσταση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής (ratione materiae, ratione temporis, ratione personae) κανόνων που πηγάζουν από διαφορετικές έννομες τάξεις.
2. 2. Οι διμερείς «επενδυτικές» συνθήκες αμοιβαίας προστασίας (και προώθησης) επενδύσεων αποτελούν διεθνείς συνθήκες, με την έννοια της Συνθήκης της Βιέννης, καθώς συνάπτονται εγγράφως ανάμεσα σε κράτη και διέπονται από το διεθνές δίκαιο[3].

   Σελ. 2

   Έχουν δε ως αντικείμενο την προώθηση και προστασία των ξένων επενδύσεων, ήτοι αυτών που πραγματοποιεί άμεσα ή έμμεσα στη μια συμβαλλόμενη χώρα (χώρα υποδοχής) ένας αλλοδαπός επενδυτής (φυσικό πρόσωπο που έχει την ιθαγένεια της άλλης συμβαλλόμενης χώρας ή νομικό πρόσωπο που έχει συσταθεί κατά το δίκαιο της άλλης χώρας ή ελέγχεται από φυσικά πρόσωπα που έχουν την ιθαγένεια της χώρας αυτής)[4]. Παρόμοιες συνθήκες δύνανται να συνδέουν κράτη μέλη της Ε.Ε. μεταξύ τους (πρόκειται για τις αποκαλούμενες διμερείς ενδοενωσιακές συνθήκες, “intra-EU BITs” ή ΔΕΣ) ή κράτη μέλη της Ε.Ε. με τρίτες χώρες (πρόκειται για τις αποκαλούμενες εξωενωσιακές συνθήκες, “extra-EU BITs”). Οι εν λόγω διμερείς «επενδυτικές» συνθήκες θεσπίζουν ειδικό καθεστώς προστασίας των αλλοδαπών επενδύσεων που περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, κανόνες για την εγκατάσταση και την κίνηση κεφαλαίων, την εύλογη αποζημίωση του επενδυτή σε περίπτωση απαλλοτρίωσης της επένδυσης, την απαγόρευση της άνισης (μη δίκαιης) και διακριτικής μεταχείρισης των επενδύσεων, μέσω της θεμελιώδους αρχής του “fair and equitable treatment” καθώς και για την πλήρη προστασία των επενδύσεων (“full protection and security”)[5].
3. 3. Αντίστοιχο πλαίσιο αμοιβαίας προστασίας και προώθησης των αλλοδαπών επενδύσεων προβλέπεται και στις μικτές πολυμερείς συνθήκες της Ένωσης και των κρατών μελών με τρίτες χώρες, όπως είναι η Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας[6] και η ΣΟΕΣ (CETA) [7], (ως αντιπροσωπευτικό παράδειγμα των αποκαλούμενων συμφωνίων νέας γενιάς), που θα αποτελέσουν αντικείμενο ανάλυσης, στο πλαίσιο της παρούσης.
4. 4.

   Σελ. 3

   Στις “ad hoc” επενδυτικές συμφωνίες (“investment contracts”), ήτοι αυτές που συνάπτονται απευθείας μεταξύ του κράτους μέλους υποδοχής και του αλλοδαπού επενδυτή και έχουν ως αντικείμενο την υλοποίηση μιας συγκεκριμένης επένδυσης (π.χ. την εκτέλεση ενός έργου, μέσω σύμβασης παραχώρησης του δικαιώματος εκμετάλλευσής του) μπορεί να προβλέπονται ειδικές ρήτρες προστασίας της επένδυσης αυτής, μέσω της υπόσχεσης του κράτους να μη μεταβάλλει το νομικό καθεστώς που διέπει την επένδυση και να αποφύγει την δυσμενέστερη μεταχείριση του επενδυτή, καθ’ όλη τη διάρκεια ισχύος της σχετικής σύμβασης (“stabilization clauses”)[8].
5. 5. Ως ξένη (αλλοδαπή) επένδυση χαρακτηρίζεται η διασυνοριακή μεταφορά κεφαλαίων, αγαθών, υπηρεσιών, συμφερόντων και δικαιωμάτων (και κάθε άλλου στοιχείου που εμπίπτει στην έννοια της επένδυσης), από επενδυτή (φυσικό ή νομικό πρόσωπο) που έχει την ιθαγένεια ή είναι εγκατεστημένος σε ένα κράτος, που ονομάζεται κράτος προέλευσης της επένδυσης, προς ένα άλλο, που ονομάζεται κράτος υποδοχής της επένδυσης[9]. Φορέας της ξένης επένδυσης είναι ο ξένος επενδυτής, δηλαδή το φυσικό ή νομικό πρόσωπο αλλοδαπής υπηκοότητας ή ιθαγένειας ή εθνικότητας που αναλαμβάνει την πρωτοβουλία και συμμετέχει άμεσα στη μεταφορά των παραπάνω εισροών στη χώρα υποδοχής[10]. Οι μεταφερόμενες εισροές μπορούν να είναι, είτε υλικές

   Σελ. 4

   (μετοχικό κεφάλαιο, εξοπλισμός, ενδιάμεσες και πρώτες ύλες), είτε άυλες (τεχνογνωσία, οργάνωση της παραγωγής, ποιοτικός έλεγχος, marketing).
6. 6. H έννοια της επένδυσης θα πρέπει να ερμηνεύεται σύμφωνα με τη βούληση των μέρων, όπως αυτή αποτυπώνεται στη μεταξύ τους επενδυτική σύμβαση ή τη διεθνή διμερή ή πολυμερή Συνθήκη[11], αλλά και σύμφωνα με τις εκάστοτε επενδυτικές τάσεις και πρακτικές που αναπτύσσονται στο χώρο των διεθνών συναλλαγών.
7. 7. Οι διεθνείς συνθήκες προώθησης και προστασίας των επενδύσεων ορίζουν την έννοια της καλυπτόμενης-προστατευόμενης επένδυσης συνήθως με μια γενική αναφορά σε κάθε περιουσιακό στοιχείο που το κατέχει άμεσα ή έμμεσα επενδυτής του ενός συμβαλλόμενου μέρους και το οποίο βρίσκεται στο έδαφος άλλου συμβαλλόμενου μέρους. Στη συνέχεια εξειδικεύουν την έννοια της επένδυσης περιγράφοντας, είτε ενδεικτικά[12], είτε εξαντλητικά[13] τα είδη των περιουσιακών στοιχείων και συμφερόντων, που καλύπτει η έννοια αυτή.
8. 8.

   Σελ. 5

   Στην έννοια των προστατευόμενων επενδύσεων από τις προαναφερόμενες διμερείς ή μικτές πολυμερείς διεθνείς συνθήκες, (αλλά και τις ad hoc επενδυτικές συμφωνίες μεταξύ του κράτους υποδοχής και του αλλοδαπού επενδυτή)[14] περιλαμβάνονται συνήθως τα ακόλουθα περιουσιακά στοιχεία: (α) Μία επιχείρηση, (β) δάνεια, πιστώσεις, εγγυήσεις, ομολογίες και κάθε είδους χρέη, καθώς και τα δικαιώματα που απορρέουν από αυτά, (γ) μετοχές, εταιρικά μερίδια και κάθε μορφής συμμετοχές του ξένου επενδυτή στο κεφάλαιο μιας επιχείρησης, καθώς και τα δικαιώματα που απορρέουν από μια τέτοια συμμετοχή, (δ) δικαιώματα που απορρέουν από συμβάσεις, περιλαμβανομένων των κατασκευαστικών συμβάσεων, των συμβάσεων εκτέλεσης έργων, των συμβάσεων παραχώρησης των συμβάσεων management και των συμβάσεων έρευνας, εξόρυξης και εκμετάλλευσης φυσικών πόρων, (ε) δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, (στ) δικαιώματα που αποκτώνται δια νόμου στη χώρα υποδοχής και (ζ) οποιοδήποτε άλλο υλικό ή άυλο περιουσιακό στοιχείο, κινητό ή ακίνητο, καθώς και οποιαδήποτε περιουσιακά δικαιώματα συνδέονται με τέτοια στοιχεία, όπως δικαιώματα leasing, υποθήκης, ενεχύρου ή άλλα βάρη.
9. 9. Το άρθρο 25 του Κανονισμού του Διεθνούς Κέντρου Διακανονισμού των Διαφορών εκ επενδύσεων (ICSID) της Σύμβασης της Ουάσινγκτον[15], αναφέρεται στον όρο της «επένδυσης», χωρίς να τον ορίζει συγκεκριμένα, προφανώς για λόγους ευελιξίας και προσαρμογής στα εκάστοτε δεδομένα. Οι συντάκτες της Σύμβασης της Ουάσινγκτον απέφυγαν τη διατύπωση ορισμού, εναποθέτοντας το έργο αυτό στη νομολογία των διαιτητικών δικαστηρίων.
10. 10. Από τη διαιτητική νομολογία προκύπτει ότι μια οικονομική δραστηριότητα για να θεωρηθεί επένδυση, με την έννοια του άρθρου 25 της Σύμβασης της Ουάσινγκτον, θα πρέπει να συγκεντρώνει σωρευτικά τα ακόλουθα στοιχεία-κριτήρια, τα οποία έχουν καθιερωθεί με την ονομασία «test Salini»[16]: α) να υφίσταται συμβολή του επενδυτή σε χρήμα ή άλλα περιουσιακά στοιχεία (assets) που έχουν οικονομική αξία, β) να παραμένουν δεσμευμένα τα περιουσιακά στοιχεία στη χώρα υποδοχής για ένα χρονικό διάστημα, γ) να εκτίθενται σε κινδύνους που αντιμετωπίζει η επενδυτική δραστηριότητα στη χώρα αυτή και δ) να συμβάλλουν στην οικονομική ανάπτυξη της χώρας[17]. Πέραν

    Σελ. 6

    των στοιχείων αυτών, η έννοια της διεθνούς επένδυσης προϋποθέτει τον έλεγχο (άμεσο ή έμμεσο) της επένδυσης από τον αλλοδαπό επενδυτή, καθώς και την τήρηση των κανόνων της χώρας υποδοχής[18].
11. 11. Κοινό χαρακτηριστικό των διεθνών «επενδυτικών» συνθηκών αποτελεί η ρήτρα (δέσμευση του κάθε συμβαλλόμενου μέρους) για τη διαιτητική επίλυση των διαφορών σχετικά με την προστατευόμενη από τη συνθήκη επένδυση ανάμεσα στον αλλοδαπό επενδυτή και το συμβαλλόμενο κράτος μέρος υποδοχής. Η διαιτητική αυτή ρήτρα συνήθως αποτυπώνει την αμετάκλητη γραπτή συναίνεση[19] εκάστου των συμβαλλομένων κρατών ή/και της Ένωσης για υπαγωγή στη διαιτησία, κατά την βούληση και επιλογή του επενδυτή, των διαφορών που απορρέουν από την παράβαση της συνθήκης[20]. Η διαιτησία που έχει τη θεμελίωσή της σε διεθνή συνθήκη αμοιβαίας προστασίας των επενδύσεων είναι γνωστή ως διεθνής επενδυτική διαιτησία, παρουσιάζει

    Σελ. 7

    δε, όπως θα διαπιστώσουμε και στο πλαίσιο της παρούσης μελέτης, σημαντικές ιδιαιτερότητες σε σχέση με τη διεθνή εμπορική διαιτησία.
12. 12. Παρόμοια ρήτρα επενδυτικής διαιτησίας εμπεριέχεται στις διμερείς ή πολυμερείς διεθνείς συνθήκες αμοιβαίας προστασίας (και προώθησης) αλλοδαπών επενδύσεων στις οποίες μετέχουν ως συμβαλλόμενα μέρη κράτη μέλη της Ένωσης, καθώς επίσης και σε μικτές διεθνείς συνθήκες της Ένωσης και των κρατών μελών με τρίτες χώρες, όπως είναι η Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας[21] ή ακόμα και η ΣΟΕΣ[22]. Σημειωτέον ότι ο μηχανισμός επίλυσης διαφορών κρατών και επενδυτών που θεσπίζει η ΣΟΕΣ, αν και απομακρύνεται σημαντικά από την παραδοσιακή επενδυτική διαιτησία (ιδίως ως προς τον τρόπο συγκρότησης των οργάνων επίλυσης των διαφορών ο οποίος προσεγγίζει τον τρόπο συγκρότησης των δικαστηρίων), εν τούτοις, όπως θα δούμε, διατηρεί πολλά χαρακτηριστικά που προσιδιάζουν στην παραδοσιακή επενδυτική διαιτησία και οδηγεί στην έκδοση διαιτητικών αποφάσεων. Ως εκ τούτου καταλαμβάνεται επίσης από τον τίτλο και το αντικείμενο της παρούσας μελέτης.
13. 13. Είναι ακόμα δυνατόν η διαιτητική ρήτρα να έχει ως αντικείμενο την επίλυση διαφορών, που αφορούν στην προστασία επενδύσεων, ανάμεσα σε κράτη και επενδυτές να συνομολογείται και “ad hoc” μεταξύ του κράτους μέλους υποδοχής και του αλλοδαπού επενδυτή στο πλαίσιο συγκεκριμένης επενδυτικής-εμπορικής σύμβασης[23] ή να ευρίσκει έρεισμα στο εθνικό δίκαιο που αποτυπώνει τη βούληση της χώρας υποδοχής για υπαγωγή στη διαιτησία των συγκεκριμένων διαφορών.
14. 14. Η επίλυση κάθε φύσης διεθνών επενδυτικών διαφορών, ήτοι διαφορών που συνδέονται με το καθεστώς προστασίας της αλλοδαπής επένδυσης (είτε αυτές απορρέουν από την παράβαση διεθνούς συνθήκης προστασίας των επενδύσεων, συμπεριλαμβανομένων και των μικτών συμφωνιών της Ένωσης με τρίτες χώρες που αφορούν στην αμοιβαία προστασία των επενδύσεων, είτε από παράβαση “ad hoc” επενδυτικών συμφωνιών μεταξύ κράτους και αλλοδαπού επενδυτή ή ακόμα και από την παράβαση της σχετικής εθνικής νομοθεσίας) δύναται να υπαχθεί στους κανόνες διαιτησίας UNCITRAL[24] ή σε άλλους διαδικαστικούς κανόνες θεσμικής διαιτησίας, όπως είναι

    Σελ. 8

    για παράδειγμα οι κανόνες της σύμβασης της Ουάσινγκτον, που θεσπίζει διαδικασία διαιτητικής επίλυσης αποκλειστικά για διεθνείς επενδυτικές διαφορές[25], οι κανόνες της Πρόσθετης Διευκόλυνσης του Διεθνούς Κέντρου Διακανονισμού των Διαφορών (ICSID) από επενδύσεις[26] ή οι κανόνες διαιτησίας του Εμπορικού Επιμελητηρίου (Ινστιτούτου Διαιτησίας) της Στοκχόλμης[27].
15. 15.

    Σελ. 9

    Η διαιτησία που αναφέρεται στην επίλυση των εξεταζόμενων διαφορών είναι διεθνής διαιτησία, καθώς αφορά διαφορές ανάμεσα σε ένα συμβαλλόμενο μέρος υποδοχής (κράτος μέλος ή την Ένωση) και φυσικά ή νομικά πρόσωπα που έχουν την εγκατάστασή τους σε άλλο συμβαλλόμενο μέρος, ενώ ταυτόχρονα οι υπό κρίση διαφορές έχουν, αυτές καθαυτές, στοιχεία αλλοδαπότητας, καθώς αφορούν στην προστασία επένδυσης που έχει υλοποιηθεί από τα εν λόγω φυσικά ή νομικά πρόσωπα σε άλλο συμβαλλόμενο μέρος[28].
16. 16. Περαιτέρω στη διαιτησία που διεξάγεται δυνάμει των κανόνων UNCITRAL (ή ακόμα των κανόνων διαιτησίας του Ινστιτούτου Διαιτησίας της Στοκχόλμης) εφαρμόζονται (τουλάχιστον αναφορικά με το καθεστώς δικαστικού ελέγχου του κύρους των διαιτητικών αποφάσεων), τα ισχύοντα επί διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, η έννοια της οποίας, κατά τον Πρότυπο Νόμο UNCITRAL, καλύπτει κάθε διαφορά εμπορικής φύσης, ήτοι, μεταξύ άλλων, και τις διαφορές μεταξύ κρατών (ή άλλων οντοτήτων ελεγχόμενων από το κράτος) και αλλοδαπών φυσικών ή νομικών προσώπων, που απορρέουν από διεθνή συναλλαγή και συνεπώς και από την πραγματοποίηση επενδύσεων στο έδαφός τους[29].
17. 17. Συγκεκριμένα, ως προς τον δικαστικό έλεγχο του κύρους της διαιτητικής απόφασης εφαρμόζεται η εθνική νομοθεσία της χώρας όπου διεξάγεται η διαιτησία (“lex loci arbitri”), με την επιφύλαξη πάντα αντίθετης τυχόν ρύθμισης διεθνούς συνθήκης. Αν η εθνική νομοθεσία έχει προσαρμοστεί στον Πρότυπο Νόμο UNCITRAL θα προβλέπει δυνατότητα ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης, σε περίπτωση που η διαιτητική συμφωνία δεν είναι έγκυρη, κατά το δίκαιο στο οποίο την υπήγαγαν τα μέρη (“lex arbitri”), άλλως, ελλείψει σχετικής συμφωνίας ως προς το εφαρμοστέο στη διαιτητική συμφωνία δίκαιο, κατά το δίκαιο του τόπου όπου εκδόθηκε η διαιτητική απόφαση (“lex loci arbitri”)[30].
18. 18. Η αναγνώριση και εκτέλεση των ως άνω διαιτητικών αποφάσεων που αφορούν τις εξεταζόμενες διαφορές και εκδίδονται σύμφωνα με τους κανόνες UNCITRAL (ή τους κανόνες του Εμπορικού Επιμελητηρίου της Στοκχόλμης ή άλλους πλην αυτών της Σύμβασης της Ουάσινγκτον) εμπίπτει, κατά κανόνα, και στο πεδίο εφαρμογής της Σύμβασης της Ν. Υόρκης του 1958, την οποία έχουν κυρώσει τα κράτη μέλη της Ένωσης[31].

    Σελ. 10

    Η Σύμβαση αυτή εφαρμόζεται, κατά το άρθρο Ι, 1 αυτής, για την αναγνώριση και εκτέλεση διαιτητικών αποφάσεων, οι οποίες εκδόθηκαν σε χώρα άλλη από τη χώρα στην οποία υποβάλλεται η αίτηση αναγνώρισης και εκτέλεσης, αναπτύσσουν δεδικασμένο και εκτελεστότητα και οι οποίες δύνανται να αφορούν και τις εξεταζόμενες στην παρούσα διαφορές μεταξύ κρατών και επενδυτών[32]. Απόκλιση από τον κανόνα αυτό δύναται να προκύψει στην περίπτωση που κάποιο συμβαλλόμενο στη Σύμβαση της Νέας Υόρκης μέρος διατυπώσει, κατά το άρθρο I,3, την επιφύλαξη της αμοιβαιότητας ή /και του εμπορικού χαρακτήρα της διαφοράς προκειμένου η Σύμβαση να μπορεί να τύχει εφαρμογής. Αν διατυπωθεί η συγκεκριμένη επιφύλαξη, τότε η εμπορικότητα της διαφοράς κρίνεται μεν κατά το εθνικό δίκαιο, πλην όμως πρέπει να ερμηνεύεται ευρέως χάριν της αποτελεσματικής επίτευξης του σκοπού της Σύμβασης[33]. Πάντως, αν η εφαρμοστέα εθνική νομοθεσία περί διεθνούς εμπορικής διαιτησίας έχει προσαρμοστεί στον Πρότυπο νόμο UNCITRAL (όπως συμβαίνει με την ελληνική νομοθεσία), τότε η έννοια της εμπορικής διαφοράς καταλαμβάνει και τις εξεταζόμενες επενδυτικές διαφορές. Άρα το πεδίο της ενδεχόμενης εξαίρεσης (αν διατυπωθεί η σχετική επιφύλαξη) είναι πολύ στενό και επομένως είναι μάλλον δύσκολο να εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής της Σύμβασης οι εξεταζόμενες διαφορές, ακόμα και στην περίπτωση που έχει γίνει χρήση της ως άνω επιφύλαξης περί εμπορικότητας της διαφοράς. Σε κάθε όμως περίπτωση ελλείψει ρητής επιφύλαξης, ο κανόνας είναι η εφαρμογή της Σύμβασης της Νέας Υόρκης.
19. 19. Σημειώνεται εν προκειμένω επιπροσθέτως ότι σε ορισμένες από τις διεθνείς επενδυτικές συνθήκες που αποτελούν αντικείμενο της παρούσας μελέτης και συγκεκριμένα στη Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας [άρθρο 26 παρ. 5 (b)], αλλά και στη ΣΟΕΣ (άρθρο 8.41 παρ. 5), για την αποφυγή παρανοήσεων ρητά αναφέρεται ότι οι επενδυτικές διαφορές ανάμεσα σε επενδυτή του ενός συμβαλλόμενου μέρους με άλλο συμβαλλόμενο μέρος εξομοιώνονται με εμπορικές διαφορές, με την έννοια του άρθρου I της Σύμβασης της Νέας Υόρκης.
20. 20. Κατά τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης δεν είναι δυνατή η αναγνώριση και εκτέλεση αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης, αν αυτή είναι αντίθετη στη «διεθνή δημόσια τάξη» της συμβαλλόμενης στη Σύμβαση χώρας, όπου επιδιώκεται η εκτέλεση, ή αν το αντικείμενο της διαφοράς δεν είναι διαιτητεύσιμο, κατά το δίκαιο της συμβαλλόμενης χώρας όπου επιδιώκεται η εκτέλεση, ή αν η συμφωνία διαιτησίας δεν είναι έγκυρη, κατά το δίκαιο στο οποίο την υπήγαγαν τα μέρη, άλλως, ελλείψει σχετικής συμφωνίας περί

    Σελ. 11

    εφαρμοστέου στη διαιτητική συμφωνία δικαίου, κατά το δίκαιο της χώρας όπου εκδόθηκε η διαιτητική απόφαση[34].
21. 21. Πέραν των ζητημάτων που ανακύπτουν σε κάθε περίπτωση διεθνούς εμπορικής διαιτησίας (και τα οποία τίθενται αναλόγως και στην περίπτωση των εδώ εξεταζόμενων διαφορών που επιλύονται με άλλους πέραν της Σύμβασης της Ουάσινγκτον κανόνες διαιτησίας), αναφορικά με την επίδραση που ασκεί επ’ αυτής το ενωσιακό δίκαιο (ιδίως ως προς το διαιτητεύσιμο των σχετικών διαφορών και τον έλεγχο των διαιτητικών αποφάσεων που τυχόν παραβιάζουν την ενωσιακή δημόσια τάξη)[35], όταν πρόκειται για διεθνή επενδυτική διαιτησία, ήτοι διαιτησία επίλυσης διεθνών επενδυτικών διαφορών μεταξύ κράτους μέλους (ή της Ένωσης) και αλλοδαπών επενδυτών που απορρέουν από παράβαση διεθνών «επενδυτικών» συνθηκών, ανακύπτουν και πρόσθετα ζητήματα που συνδέονται με τον σεβασμό της αυτονομίας της ενωσιακής έννομης τάξης και συνακόλουθα την ακεραιότητα του ενωσιακού δικαιοδοτικού συστήματος. Αυτό συμβαίνει επειδή η ρήτρα που αναφέρεται στην επίλυση διεθνών επενδυτικών διαφορών δεν είναι απλώς μια συμφωνία ιδιωτικού δικαίου μεταξύ ιδιωτών (όπως συμβαίνει, κατά κανόνα, στην περίπτωση της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, η οποία θεμελιώνεται στην αρχή της αυτονομίας της βουλήσεως των εμπλεκόμενων μερών), αλλά εμπεριέχεται σε μια διεθνή «επενδυτική» συνθήκη προστασίας των αλλοδαπών επενδύσεων που συνδέει το κράτος υποδοχής και το κράτος προέλευσης της επένδυσης (που δύνανται αμφότερα να είναι και κράτη μέλη της Ένωσης)[36]. Η σύμπραξη των κρατών μελών κατά τη συνομολόγηση της διαιτητικής ρήτρας για την επίλυση επενδυτικών διαφορών από “ad hoc” επενδυτικές συμφωνίες θέτει επίσης το ερώτημα αν θα μπορούσε να δικαιολογήσει τη διαφορετική ενδεχομένως αξιολόγηση, από την οπτική του ενωσιακού δικαίου, της ρήτρας αυτής, σε σχέση με τα ισχύοντα επί της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, όταν η συμφωνηθείσα διαιτητική διαδικασία είναι άλλη από αυτήν της Σύμβασης της Ουάσινγκτον (όπως για παράδειγμα όταν διέπεται από τους κανόνες UNCITRAL).
22. 22. Το ερώτημα του σεβασμού της αυτονομίας της ενωσιακής έννομης τάξης τίθεται επίσης και στην περίπτωση των μικτών συμφωνιών της Ένωσης και των κρατών μελών με τρίτες χώρες που προβλέπουν εξωενωσιακούς μηχανισμούς διαιτητικής επίλυσης των «επενδυτικών» διαφορών κρατών- επενδυτών[37]. Τίθεται δε, όχι μόνο όταν η προβλεπόμενη διαδικασία επίλυσης των εν λόγω διαφορών είναι αμιγώς διαιτητική

    Σελ. 12

    (όπως συμβαίνει στην περίπτωση της Συνθήκης για τον Χάρτη Ενέργειας), αλλά και στην περίπτωση του υβριδικού εξωενωσιακού μηχανισμού επίλυσης επενδυτικών διαφορών που θεσπίζεται από τις αποκαλούμενες συμφωνίες νέας γενιάς της Ένωσης με τρίτες χώρες, μεταξύ των οποίων και η ΣΟΕΣ, που αποτελεί και αντικείμενο ειδικής ανάλυσης στο πλαίσιο της παρούσας. Αυτό δε γιατί ο μηχανισμός αυτός, αν και έχει πρωτότυπα γνωρίσματα που τον διακρίνουν από την παραδοσιακή διαιτησία, εν τούτοις, ως εξωενωσιακός μηχανισμός επίλυσης επενδυτικών διαφορών, δεν υπάγεται στο δικαιοδοτικό σύστημα των κρατών μελών και της Ένωσης. Ταυτόχρονα δε όπως θα δούμε εξακολουθεί κατά βάση να υπόκειται, αναφορικά με την τηρούμενη διαδικασία, αλλά και το καθεστώς αναγνώρισης και εκτέλεσης των αποφάσεων που εκδίδει στους προαναφερόμενους κανόνες που διέπουν τη διαιτητική διαδικασία και το καθεστώς αναγνώρισης και εκτέλεσης των διαιτητικών αποφάσεων. Τα στοιχεία αυτά αποτελούν τον συνδετικό κρίκο της παραδοσιακής διαιτησίας επίλυσης επενδυτικών διαφορών από διεθνείς επενδυτικές συνθήκες με τον πρωτότυπο μηχανισμό επίλυσης επενδυτικών διαφορών της ΣΟΕΣ (ή άλλων συμφωνιών νέας γενιάς της Ε.Ε. για την προστασία των επενδύσεων) και δικαιολογούν μεθοδολογικά τη συνολική θεώρησή τους από την οπτική της ενωσιακής έννομης τάξης, ως επιμέρους εκφάνσεων διαιτητικής επίλυσης διαφορών κρατών ή/και της Ε.Ε. και επενδυτών από εξωενωσιακά όργανα.
23. 23. Ιδιαίτερης αναφοράς χρήζει η διαιτητική ρήτρα που εμπεριέχεται σε διμερείς ή μικτές «επενδυτικές» συνθήκες και επιτρέπει στον ενδιαφερόμενο διάδικο-επενδυτή να επιλέξει για την επίλυση της διαφοράς που ανακύπτει με το κράτος μέλος υποδοχής διαιτησία διεπόμενη από τη Σύμβαση της Ουάσινγκτον του 1965[38], η οποία διεξάγεται από το Κέντρο για τον Διακανονισμό των Διαφορών εξ επενδύσεων του άρθρου 1 αυτής. Η Σύμβαση της Ουάσινγκτον μπορεί επίσης να αποτελέσει και πλαίσιο επίλυσης επενδυτικών διαφορών που απορρέουν όχι από διεθνή επενδυτική συνθήκη, αλλά από “ad hoc” συμφωνία μεταξύ κράτους μέλους και αλλοδαπού επενδυτή, η οποία δεν καλύπτεται από διεθνή επενδυτική συνθήκη. Εφόσον τα συμβαλλόμενα μέρη συμφωνήσουν τη διεξαγωγή διαιτησίας από το Διεθνές Κέντρο Διακανονισμού των Διαφορών εξ επενδύσεων (ICSID) τότε οι διατάξεις της Σύμβασης της Ουάσινγκτον (σε συνδυασμό ενδεχομένως και με τη διεθνή συνθήκη που εμπεριέχει τη ρήτρα διαιτησίας) θα αποτελούν την “lex arbitri”. Η διαιτητική απόφαση, υπό τη Σύμβαση της Ουάσινγκτον, εξομοιώνεται (εφόσον δεν υπόκειται πλέον σε προσβολή) με ημεδαπή δικαστική απόφαση και άρα εκτελείται στο έδαφος κάθε συμβαλλόμενης χώρας, όπως ακριβώς και η ημεδαπή τελεσίδικη δικαστική απόφαση, χωρίς να υποβληθεί σε διαδικασία αναγνώρισης και εκτέλεσης[39].
24. 24.

    Σελ. 13

    Επομένως, κατά τη σύμβαση της Ουάσινγκτον, δεν προβλέπεται δικαστικός έλεγχος των διαιτητικών αποφάσεων, αλλά ούτε και δυνατότητα προβολής αντιρρήσεων κατά την εκτέλεσή τους, ακόμα και αν η διαιτητική απόφαση προσκρούει τυχόν στη διεθνή δημόσια τάξη της (συμβαλλόμενης) χώρας, όπου επιδιώκεται η εκτέλεσή της[40]. Τίθεται συνεπώς το ερώτημα αν η αδυναμία δικαστικού ελέγχου επηρεάζει καθοιονδήποτε τρόπο τη σχετική διαιτητική διαδικασία υπό το πρίσμα του ενωσιακού δικαίου. Το ερώτημα αυτό τίθεται αντιστοίχως και στην περίπτωση που η προσφυγή στη διαιτητική επίλυση της διαφοράς δεν απορρέει από προηγούμενη διεθνή συνθήκη του κράτους μέλους, αλλά θεμελιώνεται σε “ad hoc” συμφωνία του κράτους με τον αλλοδαπό επενδυτή ή/και στην εθνική νομοθεσία, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 25 της Σύμβασης της Ουάσινγκτον.
25. 25. Η παρούσα μελέτη αφορά ένα σύνθετο αντικείμενο, το οποίο εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής διαφορετικών συστημάτων δικαίου, ήτοι του διεθνούς δικαίου, του δικαίου της διεθνούς επενδυτικής διαιτησίας και του ενωσιακού δικαίου και επιχειρεί να αναδείξει τον συσχετισμό των διαφόρων αυτών εννόμων τάξεων. Στο πλαίσιο αυτό εστιάζει πρωτίστως στην έρευνα, ιδίως υπό το φως της νομολογίας και των γνωμοδοτήσεων του Δικαστηρίου, των κρίσιμων, από την οπτική του ενωσιακού δικαίου, χαρακτηριστικών των επιμέρους μηχανισμών επίλυσης των προαναφερόμενων επενδυτικών διαφορών κρατών μελών/Ε.Ε. και αλλοδαπών επενδυτών από διεθνείς επενδυτικές συνθήκες (και συγκεκριμένα από “intra-EU” και “extra-EU” συνθήκες, τη Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας και τη ΣΟΕΣ) ή από “ad hoc” επενδυτικές συμφωνίες κρατών μελών και επενδυτών, καθώς και στην επίδραση που τα χαρακτηριστικά αυτά ασκούν στη νομική αξιολόγηση των εξεταζόμενων μηχανισμών στο πεδίο της ενωσιακής έννομης τάξης. Όπου κρίνεται αναγκαίο γίνεται και συνοπτική αναφορά στη θέση των διαιτητικών δικαστηρίων, τα οποία προτάσσουν τη συνήθως αποκλίνουσα προσέγγιση του διεθνούς δικαίου, που αποτελεί και τη νομική βάση της δικαιοδοσίας τους.
26. 26. Με γνώμονα τις ανωτέρω εισαγωγικές παρατηρήσεις που οριοθετούν και το πλαίσιο της παρούσας μελέτης, στο Πρώτο (εισαγωγικό) μέρος θα εξετάσουμε το ζήτημα της σχέσης του ενωσιακού δικαίου με τις διεθνείς «επενδυτικές» συνθήκες (στις οποίες μετέχουν τα κράτη μέλη ή/και η Ένωση), από την οπτική του διεθνούς και του ενωσιακού

    Σελ. 14

    δικαίου. Εν συνεχεία θα ερευνήσουμε την επίδραση του ενωσιακού δικαίου, αφενός στη δικαιοδοσία (Δεύτερο Μέρος) και αφετέρου στην επί της ουσίας κρίση των διαιτητικών δικαστηρίων (ή των υβριδικών μηχανισμών που θεσπίζονται από τις μικτές συμφωνίες της Ένωσης και των κρατών μελών της με τρίτες χώρες, όπως είναι η ΣΟΕΣ) για την επίλυση διεθνών επενδυτικών διαφορών μεταξύ κρατών μελών ή/και της Ένωσης και επενδυτών (Τρίτο Μέρος).

ΠΡΩΤΟ ΜΕΡΟΣ

Σχέση ενωσιακού δικαίου με τις διεθνείς
«επενδυτικές» συνθήκες

1. 27. Στο πλαίσιο του εισαγωγικού Πρώτου Μέρους θα εξετάσουμε τη σχέση του ενωσιακού δικαίου με τις διεθνείς «επενδυτικές» συνθήκες (ενδοενωσιακές και εξωενωσιακές) στις οποίες συμβαλλόμενα μέρη είναι κράτη μέλη της Ένωσης (κεφάλαια I, II), καθώς και με τις μικτές διεθνείς συνθήκες που περιλαμβάνουν και διατάξεις για την προστασία των επενδύσεων και στις οποίες, εκτός των κρατών μελών, συμβαλλόμενο μέρος είναι και η Ένωση (κεφάλαιο III).
2. 28. Η διερεύνηση της σχέσης αυτής είναι αναγκαία, καθώς το διαιτητικό δικαστήριο προκειμένου να επιλύσει τη διαφορά μεταξύ επενδυτή αφενός και κράτους μέλους ή/ και της Ένωσης αφετέρου θα καλείται ενδεχομένως, όπως και παρακάτω στην οικεία ενότητα αναλυτικά εκθέτουμε, είτε να εφαρμόσει το ενωσιακό δίκαιο (το οποίο θα είναι εφαρμοστέο, ως διεθνές δίκαιο που διέπει τις σχέσεις των συμβαλλομένων, ή ως τμήμα του εσωτερικού δικαίου κράτους μέλους), είτε να το λάβει υπόψη ως “factum” για την επί της ουσίας επίλυση της διαφοράς. Το δεδομένο αυτό δύναται να επηρεάσει, όχι μόνο την επί της ουσίας κρίση των διαιτητών, αλλά και το κύρος της διαιτητικής ρήτρας, αυτής καθαυτής, και συνακόλουθα και την υπόσταση της διαιτητικής δια­δικασίας για την επίλυση παρόμοιων διαφορών στο πλαίσιο της ενωσιακής έννομης τάξης.
3. 29. Η ανάπτυξή μας θα περιοριστεί στη συγκριτική παρουσίαση των ουσιωδών ρυθμίσεων των «επενδυτικών» συνθηκών με τις αντίστοιχες διατάξεις του ενωσιακού δικαίου, στην περιγραφή των συγκλίσεων ή αποκλίσεων των σχετικών ρυθμίσεων, καθώς και στην αναφορά των προσηκόντων κανόνων άρσης των σχετικών συγκρούσεων. Στο πλαίσιο αυτό θα αναλύσουμε επίσης και τα βασικά χαρακτηριστικά των «επενδυτικών» συνθηκών, τα οποία επηρεάζουν το καθεστώς της διαιτητικής διαδικασίας επίλυσης των σχετικών διαφορών κράτους μέλους/Ε.Ε. και επενδυτών και είναι χρήσιμα για την αξιολόγηση της συμβατότητας της διαδικασίας αυτής με το ενωσιακό δίκαιο.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ I

Διμερείς «ενδοενωσιακές» επενδυτικές συνθήκες
(ΔΕΣ ή “intra-EU BITs”) και ενωσιακό δίκαιο

1. 30. Ως διμερείς «ενδοενωσιακές» επενδυτικές συνθήκες (ΔΕΣ) νοούνται, για τις ανάγκες της παρούσης, οι διεθνείς συνθήκες, οι οποίες έχουν συναφθεί από ένα κράτος μέλος της Ένωσης και ένα τρίτο κράτος και οι οποίες, μετά την ένταξη στην Ένωση και του τρίτου κράτους, συνδέουν πλέον δύο κράτη μέλη της Ένωσης[1]. Η σχέση των συνθηκών αυτών με το ενωσιακό δίκαιο διαφοροποιείται από την οπτική του ενωσιακού δικαίου, κατά τον χρόνο προ της ένταξης και μετά την ένταξη και του τρίτου κράτους στην Ένωση. Προ της ένταξης και του άλλου συμβαλλόμενου μέρους στην Ένωση, το ενωσιακό δίκαιο δεσμεύει μόνο το ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη (το οποίο οφείλει σύμφωνα με την αρχή της καλόπιστης συνεργασίας να μην παραβιάζει με τις διεθνείς υποχρεώσεις που αναλαμβάνει την πλήρη αποτελεσματικότητα του ενωσιακού δικαίου)[2]. Το άλλο συμβαλλόμενο μέρος δεν έχει κατά τον χρόνο αυτό υποχρεώσεις από το ενωσιακό δίκαιο[3]. Μετά την ένταξη αμφοτέρων στην Ένωση το ενωσιακό

   Σελ. 17

   δίκαιο και οι εξ αυτού απορρέουσες υποχρεώσεις δεσμεύουν αμφότερα τα συμβαλλόμενα μέρη και ως εκ τούτου ισχύει πλέον στις μεταξύ τους σχέσεις η αρχή του σεβασμού της ομοιόμορφης ερμηνείας και εφαρμογής, καθώς και της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου, έναντι των εκ της διεθνούς συνθήκης απορρεουσών υποχρεώσεών τους, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου και δύνανται συνεπώς να πλήξουν την εμβέλεια και την αποτελεσματικότητά του.
2. 31. Αντικείμενο των εν λόγω συνθηκών είναι η αμοιβαία προστασία και προώθηση των αλλοδαπών επενδύσεων, ήτοι των επενδύσεων που πραγματοποιούνται από τα φυσικά πρόσωπα που έχουν την ιθαγένεια ενός εκ των συμβαλλομένων μερών ή τα νομικά πρόσωπα που έχουν συσταθεί κατά το δίκαιο ενός εκ των συμβαλλομένων μερών, στο έδαφος του άλλου συμβαλλόμενου μέρους[4]. Ως προστατευόμενες επενδύσεις ορίζονται, μεταξύ άλλων, η κινητή και ακίνητη περιουσία, οι μετοχές και άλλα δικαιώματα σε εταιρίες, δικαιώματα βιομηχανικής και πνευματικής ιδιοκτησίας και συμβάσεις παραχώρησης[5].
3. 32. Ορισμένες από τις ουσιαστικές διατάξεις των εν λόγω συνθηκών (όπως π.χ. η ρήτρα του μάλλον ευνοούμενου κράτους-ΜΕΚ-, η ρήτρα τηρήσεως των συμβατικών δεσμεύσεων, καλούμενη “umbrella clause”, η ρήτρα “sunset”) δεν έχουν ισοδύναμες ρυθμίσεις στο ενωσιακό δίκαιο. Άλλες όμως, όπως για παράδειγμα, η ρήτρα πλήρους προστασίας και ασφάλειας των επενδύσεων (“full security and protection”)[6], η ρήτρα περί δίκαιης και ίσης μεταχείρισης των επενδύσεων (“fair and equitable treatment”)[7], η απαγόρευση των παράνομων απαλλοτριώσεων (“prohibition of illegal expropriations”)[8] και η ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων και πληρωμών που

   Σελ. 18

   συνδέονται με την επένδυση[9], επικαλύπτονται πλήρως ή μερικώς, με αντίστοιχες δια­τάξεις των Συνθηκών και του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων[10], με συνέπεια τον κίνδυνο αποκλίσεων ή/και συγκρούσεων. Ο κίνδυνος αυτός αφορά κυρίως τις διατάξεις των άρθρων 107 και 108 ΣΛΕΕ περί κρατικών ενισχύσεων και περί εσωτερικής αγοράς, καθώς και τις αντίστοιχες διατάξεις του Χάρτη περί Θεμελιωδών Δικαιωμάτων[11].
4. 33. Στη συνέχεια θα εστιάσουμε στον προσδιορισμό του πεδίου των ενδεχόμενων συγκρούσεων-αποκλίσεων των εν λόγω ενδοενωσιακών συνθηκών με το ενωσιακό δίκαιο και στον τρόπο που αντιμετωπίζεται το συγκεκριμένο πρόβλημα από τη διαιτητική νομολογία-πρακτική αφενός, με γνώμονα τους σχετικούς κανόνες και αρχές του διεθνούς δικαίου, και από την οπτική της ενωσιακής έννομης τάξης αφετέρου, με βάση τα ιδιαίτερα και αυτόνομα χαρακτηριστικά της.

1. Κίνδυνος συγκρούσεων-αποκλίσεων των ουσιαστικών ρυθμίσεων των ΔΕΣ με τις περί θεμελιωδών ελευθεριών και δικαιωμάτων ρυθμίσεις του ενωσιακού δικαίου

1. 34. Οι θεμελιώδεις ελευθερίες, που θα μπορούσαν να τύχουν εφαρμογής στο πραγματικό και νομικό πλαίσιο των ΔΕΣ (“intra-EU BITs”), είναι η ελευθερία κυκλοφορίας των κεφαλαίων και πληρωμών και η ελευθερία εγκατάστασης, η οποία προϋποθέτει διατήρηση μόνιμης παρουσίας σε ένα κράτος μέλος, που μπορεί να έχει τη μορφή της κατοχής της πλειοψηφίας ή της ελέγχουσας συμμετοχής στο κεφάλαιο επιχείρησης και επιτρέπει την άσκηση αποφασιστικής επιρροής στη λήψη των αποφάσεων[12]. Η ελευθερία κυκλοφορίας κεφαλαίων και πληρωμών μάλιστα θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής και έναντι των τρίτων χωρών, σύμφωνα με το άρθρο 63 ΣΛΕΕ, και ως εκ τούτου δύναται να υπάρχει επικάλυψη του πεδίου εφαρμογής της ελευθερίας αυτής και με το πεδίο εφαρμογής της αντίστοιχης ρήτρας των εξωενωσιακών «επενδυτικών» συνθηκών, μεταξύ κρατών μελών και τρίτων χωρών (“extra-EU BITs”).
2. 35. Η ελευθερία εγκατάστασης, την οποία το άρθρο 49 ΣΛΕΕ κατοχυρώνει στους υπηκόους των κρατών μελών, συνεπάγεται γι’ αυτούς την ανάληψη και άσκηση σε σταθερή και συνεχή βάση μη μισθωτών οικονομικών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και διαχείριση επιχειρήσεων, υπό τις ίδιες προϋποθέσεις με εκείνες που ορίζει η νομοθεσία του κράτους μέλους εγκατάστασης για τους δικούς του υπηκόους. Η

   Σελ. 19

   εν λόγω ελευθερία περιλαμβάνει, για τις εταιρίες που έχουν συσταθεί κατά τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Κοινότητας και το δικαίωμα να ιδρύουν θυγατρική, υποκατάστημα ή πρακτορείο σε άλλο κράτος μέλος[13]. Tο δικαίωμα δευτερογενούς εγκατάστασης ασκείται δηλαδή και μέσω της απόκτησης ελέγχουσας συμμετοχής στο κεφάλαιο επιχείρησης, η οποία επιτρέπει την άσκηση επ’ αυτής αποφασιστικής επιρροής στη λήψη αποφάσεων.
3. 36. Οι διατάξεις της ΣΛΕΕ περί ελεύθερης εγκατάστασης εξασφαλίζουν στους κοινοτικούς υπηκόους που έχουν ασκήσει την ελευθερία αυτή, καθώς και στις εταιρίες που εξομοιώνονται με αυτούς, το ευεργέτημα της μεταχείρισης ημεδαπού στο κράτος μέλος υποδοχής. Δεν αποκλείεται βέβαια οι διατάξεις αυτές να ελέγχουν και τις αδιακρίτως εφαρμοζόμενες εθνικές ρυθμίσεις, όταν αυτές πλήττουν την ελευθερία εγκατάστασης, χωρίς να είναι πρόσφορες και αναγκαίες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού δημοσίου συμφέροντος ή όταν εισάγουν αυθαίρετες και συγκεκαλυμμένες διακρίσεις, οι οποίες εξ ορισμού δεν δύναται να αποτελούν πρόσφορα μέσα για την επίτευξη του σκοπού γενικού συμφέροντος, τον οποίο φέρονται να επιδιώκουν.
4. 37. Η ελευθερία εγκατάστασης, αν και αναφέρεται πρωτίστως στο δικαίωμα πρόσβασης σε μια μη μισθωτή οικονομική δραστηριότητα, είναι προφανές ότι καλύπτει και την εκ των υστέρων προστασία της οικονομικής αυτής δραστηριότητας που ασκείται μέσω της εγκατάστασης (πρωτογενούς ή δευτερογενούς) έναντι κάθε άνισης ή αυθαίρετης μεταχείρισης εκ μέρους του κράτους μέλους υποδοχής. Ως εκ τούτου, το πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας αυτής δύναται να επικαλύπτεται, έστω και μερικώς, από τις συναφείς (αλλά μη απόλυτα ισοδύναμες) ρήτρες των ΔΕΣ περί δίκαιης και έντιμης μεταχείρισης και περί πλήρους προστασίας της επένδυσης. Η ελευθερία εγκατάστασης επικαλύπτεται επίσης και από τις σχετικές ρήτρες της ΔΕΣ που αφορούν στη μεταφορά κεφαλαίων, με σκοπό την πραγματοποίηση της επένδυσης, όταν αυτή (η επένδυση) συνίσταται στη δημιουργία επιχείρησης ή στη συμμετοχή με αποφασιστική επιρροή στο κεφάλαιο μιας επιχείρησης, που δύνανται να εξομοιωθούν με δημιουργία κύριας ή δευτερεύουσας εγκατάστασης.
5. 38. Η ελευθερία κυκλοφορίας κεφαλαίων αντιστοίχως καλύπτει κάθε μορφής κίνηση κεφαλαίων (όπως αυτή ορίζεται μη εξαντλητικά στο Παράρτημα 1 της Οδηγίας 88/361 του Συμβουλίου)[14] και επιτάσσει την κατάργηση κάθε περιοριστικού μέτρου (έστω και αδιακρίτως εφαρμοζόμενου), το οποίο δυσχεραίνει καθ’ οιονδήποτε τρόπο την ελεύθερη κίνηση των κεφαλαίων. Οίκοθεν νοείται ότι το ελάχιστο μέτρο προστασίας των κεφαλαίων είναι ο σεβασμός της αρχής της εθνικής μεταχείρισης των αλλοδαπών επενδυτών. Ακόμα και στις περιπτώσεις που το κράτος μέλος υποδοχής, επικαλούμενο τη ρητή διάταξη του άρθρου 65 ΣΛΕΕ, επιβάλλει πλέον αυστηρή φορολόγηση

   Σελ. 20

   των κεφαλαίων των υπηκόων ή κατοίκων άλλων χωρών μελών της Ένωσης, σε σχέση με την αντίστοιχη φορολόγηση των ημεδαπών, και πάλιν θα πρέπει να αποφεύγει τις αδικαιολόγητες και αυθαίρετες δυσμενείς διακρίσεις. Πράγματι, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η άνιση μεταχείριση μεταξύ φορολογουμένων που δεν βρίσκονται στην ίδια κατάσταση, όσον αφορά την κατοικία τους ή τον τόπο όπου είναι επενδεδυμένα τα κεφάλαιά τους, δεν μπορεί να θεωρηθεί συμβατή με τη Συνθήκη, παρά μόνο αν αφορά καταστάσεις που αντικειμενικά δεν μπορούν να συγκριθούν. Σε αντίθετη περίπτωση, αν δηλαδή οι καταστάσεις αυτές είναι συγκρίσιμες, η διαφορετική φορολόγησή τους θα είναι συμβατή με τη Συνθήκη, μόνο αν δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, τηρουμένης ασφαλώς πάντα της αρχής της αναλογικότητας[15].
6. 39. Όπως έκρινε το Δικαστήριο, ειδικά ως προς τις ρήτρες της ελεύθερης μεταφοράς κεφαλαίων με σκοπό την πραγματοποίηση επένδυσης, τη διαχείριση και τη διεύρυνσή της, της ελευθερίας επαναπατρισμού των κερδών που αποφέρει η εν λόγω επένδυση, καθώς και της ελευθερίας μεταφοράς των αναγκαίων κεφαλαίων για την αποπληρωμή δανείων και των κεφαλαίων που προέρχονται από τη ρευστοποίηση ή από τη μεταβίβαση συγκεκριμένης επένδυσης, αυτές είναι σύμφωνες με το γράμμα του άρθρου 56 παρ. 1 ΕΚ (ήδη 63 παρ. 1 ΣΛΕΕ), δυνάμει του οποίου «[…] απαγορεύεται οποιοσδήποτε περιορισμός των κινήσεων κεφαλαίων μεταξύ κρατών μελών και μεταξύ κρατών μελών και τρίτων χωρών», καθώς και προς το γράμμα του άρθρου 56, παρ. 2, ΕΚ (ήδη 63 παρ. 2 ΣΛΕΕ), δυνάμει του οποίου «[…] απαγορεύονται όλοι οι περιορισμοί στις πληρωμές μεταξύ κρατών μελών και μεταξύ κρατών μελών και τρίτων χωρών»[16]. Το διαιτητικό δικαστήριο στην υπόθεση “Εureko”[17] επιβεβαιώνει επίσης ότι η σχετική ρήτρα του άρθρου 4 της διμερούς ενδοενωσιακής επενδυτικής συνθήκης μεταξύ του Βασιλείου των Κάτω Χωρών και της Τσεχικής και Σλοβακικής Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων (που συνδέονται με την πραγματοποίηση, τη διεύρυνση ή τη ρευστοποίηση της επένδυσης) και περί ελεύθερου επαναπατρισμού των κερδών που απορρέουν από την προστατευόμενη επένδυση έχει το ίδιο αντικείμενο ρύθμισης και είναι ομοειδής, κατά περιεχόμενο, με τις προαναφερόμενες αντίστοιχες διατάξεις της ΣΛΕΕ περί ελεύθερης κυκλοφορίας κεφαλαίων και πληρωμών[18].