ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΗ ΣΥΝΗΘΕΙΑ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ VII

ΠΡΟΛΟΓΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΣΥΓΓΡΑΦΕΑ IX

ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α΄

Έννοια - νομική φύση και δημιουργία της πρακτικής

Ι. Νομική Φύση της πρακτικής – Οι αντιμαχόμενες θεωρίες 5

1. Η κανονιστική θεωρία 5

2. Η συμβατική θεωρία 10

3. Η θεωρία της εμπιστοσύνης-venire contra factum proprium nulli conceditur 1 5

4. Αξιολόγηση των θεωριών 2 4

5. Ευνοϊκή πρακτική 3 3

6. Δυσμενής πρακτική 3 3

7. Χαρακτηριστικά της παροχής που αποτελεί αντικείμενο
επιχειρησιακής συνήθειας 3 9

8. O σκοπός της παροχής ως στοιχείο προσδιοριστικό
της επιχειρησιακής συνήθειας 4 2

ΙΙ. Οι προϋποθέσεις για τη δημιουργία της επιχειρησιακής
συνήθειας 4 4

1. Το στοιχείο του χρόνου 4 5

2. Το συλλογικό στοιχείο στην επιχειρησιακή συνήθεια 4 8

3. Η σταθερή και ομοιόμορφη συμπεριφορά του εργοδότη 51

4. Παροχή χωρίς επιφύλαξη του εργοδότη – Γενική και ειδική
επιφύλαξη, επιφύλαξη ελευθεριότητας – επιφύλαξη ανάκλησης,
σιωπηρή επιφύλαξη 53

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β΄

Περιεχόμενο της πρακτικής - Πότε αποκλείεται η δημιουργία πρακτικής - Η δέσμευση των νεοπροσλαμβανομένων - Πρακτική και ίση μεταχείριση - Επιφύλαξη ελευθεριότητας / Επιφύλαξη ανάκλησης και δικαστικός έλεγχος

Ι. Το αντικείμενο της πρακτικής - Οι οικειοθελείς παροχές
του εργοδότη 61

1. Όροι εργασίας επί των οποίων δημιουργείται συνήθως πρακτική 61

2. Οι οικειοθελείς παροχές του εργοδότη 63

3. Πότε η καταβολή μιας οικειοθελούς παροχής δεν μπορεί
να αποτελέσει περιεχόμενο επιχειρησιακής συνήθειας 65

α) Εργοδοτικές παροχές που συνιστούν παράνομη συμπεριφορά 65

β) Εργοδοτική παροχή λόγω πλάνης 67

γ) Εργοδοτική παροχή χωρίς τήρηση του επιβαλλόμενου
από κανονιστική διάταξη τύπου (από νόμο ή ΣΣΕ) 72

ΙΙ. Δέσμευση νεοπροσλαμβανομένου από υφιστάμενη
στην εκμετάλλευση πρακτική 75

ΙΙΙ. Επιχειρησιακή συνήθεια και αρχή της ίσης μεταχείρισης,
ομοιότητες και διαφορές 84

ΙV. Οι παροχές βάσει επιχειρησιακής συνήθειας έχουν
χαρακτήρα μισθού; 94

V. Επιφύλαξη ελευθεριότητας και επιφύλαξη (ή δικαίωμα)
ανάκλησης 99

1. Ειδικότερα: η επιφύλαξη ελευθεριότητας 108

2. Ειδικότερα: η επιφύλαξη (ή δικαίωμα) ανάκλησης 112

3. Συμπεράσματα από τον δικαστικό έλεγχο του περιεχομένου
των συμβάσεων εργασίας στο γερμανικό δίκαιο 120

4. Ο δικαστικός έλεγχος του περιεχομένου των συμβάσεων
εργασίας στο ελληνικό δίκαιο 123

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ΄

Μεταβολή και κατάργηση της επιχειρησιακής συνήθειας

Ι. Mεταβολή-κατάργηση της επιχειρησιακής συνήθειας
στο πλαίσιο της κρατούσας συμβατικής θεωρίας 131

1. Συμφωνημένη τροποποίηση ή κατάργηση της επιχειρησιακής
συνήθειας 131

2. Eιδικότερα ο αυτοπεριορισμός του διευθυντικού δικαιώματος
με επιχειρησιακή συνήθεια και η κατάργηση αυτής 133

3. Δημιουργία αντίθετης επιχειρησιακής συνήθειας
(αρνητικής πρακτικής) 136

α) Η δημιουργία αντίθετης πρακτικής στο γερμανικό δίκαιο 137

β) Η εξέλιξη της νομολογίας του BAG μετά τη μεταρρύθμιση
του ενοχικού δικαίου 140

4. Η δημιουργία αντίθετης πρακτικής στο ελληνικό δίκαιο
και το πρόβλημα των ορίων του δικαστικού ελέγχου
της σύμβασης εργασίας 146

α) Ο Ν 2251/1994 για την προστασία του καταναλωτή και η σύμβαση εξαρτημένης εργασίας 146

β) Η ανάγκη δικαστικού ελέγχου της σύμβασης εργασίας 148

γ) Ο δικαστικός έλεγχος της σύμβασης εργασίας βάσει της 281 ΑΚ,
η καλή πίστη ως κριτήριο της 281 ΑΚ και οι νομοθετικές
αξιολογήσεις του Ν 2251/1994 150

δ) Ο δικαστικός έλεγχος και οι ιδιαιτερότητες της σύμβασης εργασίας 154

ε) Συμπερασματικές θέσεις ως προς τη δημιουργία αντίθετης
επιχειρησιακής συνήθειας 160

5. Συμβατικός αποκλεισμός νεοπροσλαμβανομένων
από υφιστάμενη πρακτική 163

6. Mεταβολή της επιχειρησιακής συνήθειας με τροποποιητική
καταγγελία ή άσκηση δικαιώματος ανάκλησης 164

7. Απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών – Ανατροπή
του «δικαιοπρακτικού θεμελίου» 174

ΙΙ. Μεταβολή – Κατάργηση της πρακτικής στο πλαίσιο
της θεωρίας της εμπιστοσύνης 179

1. Δυνατότητες και όρια μεταβολής της πρακτικής βάσει
της θεωρίας της εμπιστοσύνης 179

2. Προϋποθέσεις άσκησης του δικαιώματος ανάκλησης σύμφωνα
με τη θεωρία της εμπιστοσύνης 183

ΙΙΙ. Μεταβολή της επιχειρησιακής συνήθειας που επέρχεται
με άλλες πηγές 185

1. Συσχέτιση ΣΣΕ και πρακτικής 185

α) Η αρχική αντιμετώπιση του ζητήματος σύμφωνα με την αρχή
της τάξεως 185

β) Η επικράτηση της αρχής της εύνοιας 189

γ) Η συλλογική αρχή της εύνοιας 191

δ) Η ασκούμενη κατά της συλλογικής αρχής της εύνοιας κριτική 193

ε) Επιφύλαξη μεταβολής της πρακτικής με κανονισμό εργασίας 196

2. Η συσχέτιση πρακτικής και επιχειρησιακής ΣΣΕ ή κανονισμού
στο ελληνικό δίκαιο 198

3. Μεταβολή της πρακτικής που παραπέμπει σε ΣΣΕ 202

4. Συσχέτιση πρακτικής και κανονισμού εργασίας 207

5. Πρακτική και γενικοί όροι εργασίας 210

IV. Η ισχύς της πρακτικής σε περίπτωση μεταβίβασης,
συγχώνευσης ή διάσπασης επιχειρήσεων 211

V. Η πρακτική στον χώρο του Δημοσίου
(των δημοσίων υπηρεσιών) 215

VI. Συμπεράσματα 217

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 227

Αλφαβητικό ευρετήριο 237

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Η πρακτική της εκμεταλλεύσεως ή επιχειρησιακή συνήθεια ή επιχειρησιακή πρακτική είναι ο σταθερός και ομοιόμορφος χειρισμός από τον εργοδότη ορισμένων ζητημάτων που προκαλεί την εντύπωση ότι γίνεται κατ’ εφαρμογή κάποιου δεσμευτικού κανόνα. Παράλληλα προς την ατομική σύμβαση, τον νόμο, τη συλλογική σύμβαση, τη διαιτητική απόφαση, τον κανονισμό εργασίας και το διευθυντικό δικαίωμα, σημαντικό παράγοντα διαμόρφωσης του περιεχομένου της εργασιακής σχέσης αποτελεί και η πρακτική της εκμετάλλευσης, η οποία -σύμφωνα με την κανονιστική θεωρία- αποτελεί αυτοτελή πηγή του εργατικού δικαίου. Ο καθορισμός των όρων εργασίας από περισσότερες «πηγές» αποτελεί βασικό χαρακτηριστικό γνώρισμα της σχέσης εργασίας και μια εν γένει ιδιαιτερότητα του εργατικού δικαίου. H επιχειρησιακή συνήθεια αποτελεί έναν από τους σημαντικότερους ίσως παράγοντες διαμόρφωσης των όρων εργασίας, διότι η εμπειρία βεβαιώνει ότι δεν υπάρχει σχεδόν επιχείρηση ή εκμετάλλευση στην οποία δεν έχει δημιουργηθεί κάποια επιχειρησιακή συνήθεια, στην οποία δηλ. δεν έχουν θεσπισθεί, τροποποιηθεί ή καταργηθεί όροι εργασίας με επιχειρησιακή συνήθεια. Έχει εξ άλλου πολύ εύστοχα υποστηριχθεί ότι η επιχειρησιακή συνήθεια ανήκει στο βασικό λεξιλόγιο του εργατικού δικαίου.

Η επιχειρησιακή συνήθεια εμφανίστηκε ως έννοια για πρώτη φορά το έτος 1905 σε απόφαση του Kaufmannsgericht στο Βερολίνο, εξελίχθηκε και αναπτύχθηκε για δεύτερη φορά από το Reichsarbeitsgericht το 1929 και το 1938, ενώ το 1940 συναντήσαμε για πρώτη φορά τον όρο «επιχειρησιακή συνήθεια» όπως τον γνωρίζουμε σήμερα, o oποίος έκτοτε συζητεί-

ται στη νομολογία και βιβλιογραφία. Ωστόσο στη θεωρία έχουν διατυπωθεί διάφορες απόψεις σχετικά με τη φύση της επιχειρησιακής συνήθειας, όπως π.χ. ότι αποτελεί αμφίβολη πηγή του δικαίου, ότι αποτελεί ένα φαινόμενο της σχέσης εργασίας, έναν χαμαιλέοντα του εργατικού δικαίου, έναν ‘αντιπαθή’ και ταυτόχρονα παράξενο νομικό θεσμό, καθώς επίσης έναν από τους γρίφους του εργατικού δικαίου.

Σύμφωνα με τη νομολογία, επιχειρησιακή συνήθεια είναι η διαμορφούμενη μέσα στον χώρο μιας επιχειρήσεως πρακτική από τον μακροχρόνιο και ομοιόμορφο χειρισμό ορισμένων ζητημάτων που ανάγονται στις σχέσεις εργοδότη και εργαζομένων. Ανάλογους ορισμούς για τον προσδιορισμό της έννοιας της πρακτικής χρησιμοποιεί και η θεωρία. Έτσι έχει υποστηριχθεί ότι πρακτική είναι «η σταθερή συνήθεια που διαμορφώνεται στην εκμετάλλευση με τον για σημαντικό χρονικό διάστημα ομοιόμορφο χειρισμό από τον εργοδότη ζητημάτων αναγομένων στις σχέσεις του με τους εργαζομένους με τρόπο που να δίνεται η εντύπωση και να προκαλείται η πεποίθηση ότι οι ρυθμίσεις του ακολουθούν ορισμένο κανόνα», ενώ σύμφωνα με παλαιότερη διατύπωση «συνήθεια της επιχειρήσεως είναι η από χρόνου μακρού εν ορισμένη επιχειρήσει μεταξύ του εργοδότου και του προσωπικού του ακολουθουμένη ομοιομόρφως τάξις περί την εκπλήρωσιν των αμοιβαίων παροχών». Πρακτική μπορεί να διαμορφωθεί για όλους τους όρους εργασίας, οι οποίοι μπορεί να αποτελέσουν αντικείμενο συμβατικής ρύθμισης, όπως π.χ. το ωράριο και η τοποθέτησή του στο 24ωρο, ο μισθός, ο τρόπος αμοιβής, ο χρόνος καταβολής του μισθού, ζητήματα τάξεως και συμπεριφοράς, οι προαγωγές, η οικειοθελής καταβολή από τον εργοδότη των ασφαλιστικών εισφορών ή του φόρου του μισθωτού, παροχές για σειρά ετών στο προσωπικό (όπως επιδόματα παραγωγής ή

από τα κέρδη της επιχειρήσεως ή δώρα Χριστουγέννων-νέου έτους μεγαλύτερα από τα υποχρεωτικά), η καταβολή μισθού σε είδος, η καταβολή πλήρους αποζημίωσης σε περίπτωση αποχώρησης λόγω συνταξιοδότησης, η εφαρμογή ΣΣΕ σε σχέσεις μη δεσμευόμενες από αυτές κ.ο.κ.

Η επιχειρησιακή συνήθεια έχει ιδιαίτερη σημασία και για τη συμπλήρωση της σύμβασης (Vertragsergänzung). Η υποχρέωση πίστεως και η υποχρέωση πρόνοιας είναι γενικές υποχρεώσεις, οι οποίες απαιτείται να συγκεκριμενοποιούνται σε κάθε σχέση εργασίας. Ο ρόλος της πρακτικής είναι αποφασιστικός στο σημείο αυτό -ιδίως σε περίπτωση έλλειψης ρητής συμφωνίας- για το αν και σε ποια έκταση έχει υποχρέωση ο εργοδότης να συνεχίσει να καταβάλλει ειδικές παροχές κοινωνικού χαρακτήρα λόγω της σταθερής και ομοιόμορφης συμπεριφοράς που έχει ήδη εφαρμόσει.

Η πρακτική της εκμεταλλεύσεως, ανεξάρτητα από την άποψη που θα υποστηρίξει κανείς για τη νομική της φύση, ανήκει στα συλλογικά μέσα διαμόρφωσης των εργασιακών σχέσεων. Δηλαδή με την πρακτική ρυθμίζονται κατά τρόπο γενικό και αφηρημένο οι όροι εργασίας του συνόλου του προσωπικού ή κατηγορίας μισθωτών της εκμετάλλευσης· ή άλλως, η σταθερή και ομοιόμορφη συμπεριφορά του εργοδότη ενέχει μέσα της ένα συλλογικό στοιχείο (kollektives Element), δηλ. απευθύνεται στο σύνολο ή σε κατηγορίες εργαζομένων. Σήμερα γίνεται γενικά δεκτό ότι η μακροχρόνια, ομοιόμορφη και ανεπιφύλακτη χορήγηση οικειοθελών παροχών (δηλ. παροχών «εξ απλής ελευθεριότητος») προς το προσωπικό δεσμεύει τον εργοδότη να συνεχίσει την καταβολή τους και στο μέλλον, γιατί η συ-

μπεριφορά αυτή οδηγεί στη δημιουργία πρακτικής της εκμετάλλευσης ή επιχειρησιακής συνήθειας. Στο γερμανικό δίκαιο ο θεσμός της επιχειρησιακής συνήθειας έχει και μερική νομοθετική αναγνώριση. Σύμφωνα με τo άρθρο 1b § 1 εδ. 4 BetrAVG «μία επιχειρησιακή συνήθεια στον χώρο των προνοιακών παροχών γήρατος μπορεί να δημιουργεί τη νομική βάση για τη θεμελίωση αξιώσεων».

Νομικά ζητήματα ανακύπτουν, όταν μετά την παρέλευση μεγάλου χρονικού διαστήματος, κατά το οποίο ο εργοδότης χορηγούσε οικειοθελείς παροχές προς το προσωπικό, χορηγούσε δηλ. παροχές χωρίς να δεσμεύεται προς τούτο από τον νόμο ή τη σύμβαση, αποφασίζει να διακόψει τη χορήγησή τους για το μέλλον. Με τον τρόπο αυτό ανατρέπεται μία παγιωμένη κατάσταση στην εκμετάλλευση, την οποία δημιούργησε ο εργοδότης με την έμπρακτη συμπεριφορά του και στην οποία καλόπιστα προσαρμόστηκαν οι εργαζόμενοι, έχοντας την προσδοκία ότι η χορήγηση των εν λόγω παροχών θα συνεχισθεί και στο μέλλον. Στο σημείο αυτό γεννάται το πρωταρχικό ερώτημα για ποιο λόγο η σταθερή και επανειλημμένη χορήγηση μιας οικειοθελούς παροχής δεσμεύει τον εργοδότη να συνεχίσει την καταβολή της και στο μέλλον. Κατόπιν τίθεται το εξ ίσου κρίσιμο -αν όχι κρισιμότερο- ερώτημα αν και υπό ποιές προϋποθέσεις η μη επανάληψη μιας παροχής, η οποία αποτέλεσε περιεχόμενο επιχειρησιακής συνήθειας, μπορεί να οδηγήσει στην κατάργηση της επιχειρησιακής συνήθειας αυτής με τη δημιουργία μιας αντίθετης πρακτικής ή αντίθετης συμφωνίας. Στόχος της προκείμενης εργασίας είναι, αφού απαντήσει στο πρώτο ερώτημα, να ασχοληθεί διεξοδικότερα με το ζήτημα της μεταβολής και κατάργησης της επιχειρησιακής συνήθειας.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α΄

Έννοια - νομική φύση και δημιουργία της πρακτικής

Ι. Νομική Φύση της πρακτικής – Οι αντιμαχόμενες θεωρίες

Έχουν υποστηριχθεί τρεις θεωρίες για τη νομική φύση της πρακτικής της εκμετάλλευσης. Οι θεωρίες αυτές αναζητούν τον γενεσιουργό λόγο της πρακτικής, δηλ. ερευνούν το ζήτημα πού οφείλεται ο δεσμευτικός της χαρακτήρας και είναι οι εξής: (α) Η κανονιστική θεωρία που αναγνωρίζει την πρακτική ως κανόνα δικαίου (δηλαδή δέχεται ότι η πρακτική έχει ενέργεια όμοια με εκείνη των κανονισμών ή της συλλογικής σύμβασης ή του εθίμου), (β) Η συμβατική θεωρία που αναγνωρίζει την πρακτική ως βάση σιωπηρής συμφωνίας, η οποία είναι η κρατούσα και (γ) Η θεωρία της εμπιστοσύνης που αναζητεί τον γενεσιουργό λόγο της πρακτικής στον εξωδικαιοπρακτικό χώρο, στην απαγόρευση της αντιφατικής συμπεριφοράς.

1. Η κανονιστική θεωρία

Η κανονιστική θεωρία υποστηρίχθηκε παλαιότερα στον χώρο του γερμανικού δικαίου και περιλαμβάνει τη θεωρία της συγκεκριμένης τάξης της εκμεταλλεύσεως (Theorie der konkreten Ordnung des Betriebs) και τη θεωρία του επιχειρησιακού εθίμου (Theorie des betrieblichen Gewohnheitsrechtes). Η άποψη αυτή θεωρεί ως γενεσιουργό λόγο της πρακτικής τη δημιουργία ενός εθιμικού κανόνα μέσα στην εκμετάλλευση

ή -παλαιότερα- τη συγκεκριμένη τάξη που διαμορφώνεται στην εκμετάλλευση, την οποία θεωρεί ως αυτόνομη πηγή δικαίου. Η κανονιστική αυτή ισχύς απορρέει από την ίδια την πρακτική, η οποία ανάγεται σε αυτοτελή πηγή του εργατικού δικαίου και αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα του αυτόνομου δικαίου της εκμετάλλευσης. Με τον μακροχρόνιο και ομοιόμορφο χειρισμό ορισμένων ζητημάτων στη σχέση εργοδότη και εργαζομένων δημιουργείται μια γενική και αντικειμενική τάξη στον χώρο της εκμετάλλευσης, η οποία διαπλάσσει κανονιστικά τις επιμέρους εργασιακές σχέσεις, όπως π.χ. ο κανονισμός εργασίας ή η συλλογική σύμβαση εργασίας. Υποστηρίζεται ότι η παραγωγή ειδικού εθιμικού δικαίου στα πλαίσια της εκμετάλλευσης ακολουθεί την ίδια διαδικασία που παράγει γενικά το εθιμικό δίκαιο. Η πρακτική συνιστά τον «άγραφο κανόνα δικαίου» που συμπληρώνει τον «γραπτό νόμο», τον κανονισμό εργασίας, στη ρύθμιση της εσωτερικής τάξης της εκμεταλλεύσεως.

Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, η επαναλαμβανόμενη ομοιόμορφη και ανεπιφύλακτη συμπεριφορά του εργοδότη προσλαμβάνει ιδιαίτερη νομική σημασία και της αποδίδεται αξία ίση με εκείνη του κανόνα δικαίου. Η συμπεριφορά του εργοδότη, εφόσον διαθέτει τα χαρακτηριστικά της μακράς διάρκειας, της ομοιομορφίας και της σταθερής επανάληψης, σε συνδυασμό με τις υπόλοιπες πηγές του δικαίου της εκμετάλλευσης, σχηματίζει μια γενική και αντικειμενική τάξη στον χώρο της εκμετάλλευσης που δεσμεύει τους συμβαλλομένους στην εργασιακή σχέση, όπως ο νόμος και οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας, λειτουργώντας στον χώρο της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης ως αυτοτελής πηγή του εργατικού δικαίου με κανονιστική ενέργεια. H παραπάνω άποψη εξηγεί πολλές από τις πτυχές της επιχειρησιακής συνήθειας, όπως π.χ. τη δέσμευση των νεοπροσλαμβανομένων από υφιστάμενη στην εκμετάλλευση πρακτική, καλύτερα από τις άλλες θεωρίες, ιδίως τη συμβατική. Εκείνο όμως που παραμένει ασαφές είναι το ζήτημα της αιτίας που δημιουργεί τη νομική δέσμευση και ειδικότερα το ζήτημα της δικαιολόγησης του κανονιστικού της χαρακτήρα. Η κανονιστική ισχύς της πρακτικής δεν μπορεί να θεμελιωθεί στο γεγονός ότι ο εργοδότης δημιουργεί με τη δήλωση βούλησής του ή με τη συμπεριφορά του, έναν κανόνα από τον οποίο δεσμεύεται και ο ίδιος ως φορέας της

επιχειρήσεώς του. Επίσης ο σταθερός και ομοιόμορφος χειρισμός ορισμένων ζητημάτων δεν παράγει κανονιστική ισχύ· διότι ο εργοδότης ενεργεί στο πλαίσιο της ιδιωτικής αυτονομίας και όχι βάσει νομοθετικής εξουσιοδότησης. Επί πλέον η επιχειρησιακή συνήθεια δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως δήλωση βούλησης του εργοδότη που παράγει συλλογική νομική δέσμευση (kollektivrechtliche Verpflichtungserklärung), διότι η συνολική υπόσχεση/διαβεβαίωση του εργοδότη δεν αποτελεί αυτόνομο παράγοντα διαμόρφωσης της σχέσης εργασίας.

Η θεωρία του επιχειρησιακού εθίμου προσπάθησε εν μέρει να καλύψει τα κενά της θεωρίας της δημιουργίας μιας συγκεκριμένης τάξεως της εκμεταλλεύσεως, επιχειρώντας να εντάξει τη θεωρία αυτή στην έννοια του εθίμου, το οποίο ούτως ή άλλως αναγνωρίζεται ως πηγή του δικαίου και μάλιστα πρωτογενής. Έτσι η εκμετάλλευση, παρά την περιορισμένη της έκταση, λαμβάνεται ως ένας κοινωνικός σχηματισμός ο οποίος έχει δύναμη παραγωγής δικαίου, εφ’ όσον η επαναλαμβανόμενη συμπεριφορά έχει το χαρακτηριστικό της μακροχρόνιας συνήθειας που αντιμετωπίζεται από τους κοινωνούς της με πεποίθηση δικαίου (opinio necessitatis), με την ιδέα δηλαδή ότι εφαρμόζουν ή υπακούουν σε κάποιο κανόνα δικαίου. H θεωρία αυτή δέχεται επίσης ότι η αναγνώριση της αρχής της ίσης μεταχείρισης έχει ως συνέπεια τη δημιουργία ενός επιχειρησιακού εθίμου.

Η κανονιστική θεωρία εγκαταλείφθηκε μετά τον Β΄ παγκόσμιο πόλεμο και από το Γερμανικό Εργατικό Ακυρωτικό και οι απόψεις που δέχονται την κανονιστική ενέργεια της πρακτικής υποστηρίζονται περιορισμένα. Εξ άλλου από τον συλλογικό χαρακτήρα μιας ρύθμισης δεν συνάγεται κατ’ ανάγκη ότι η ρύθμιση αυτή ενεργεί ως κανόνας δικαίου, με άμεση και αναγκαστική εφαρμογή στις ατομικές εργασιακές σχέσεις. Η κανονιστική θεωρία αποδίδει μεγάλη σημασία στον συλλογικό-γενικό και απρόσωπο χαρακτήρα της πρακτικής. Κατά τον Καρακατσάνη, οι άλλες θεωρίες δεν λαμβάνουν υπόψη τη συλλογικότητα του φαινομένου της πρακτικής και προσεγγίζουν την πρακτική μέσα από τις κατηγορίες του αστικού δικαίου και κυρίως τη συμβατική θεωρία. Όμως κατά τον Καρακατσάνη, η κανο-

νιστική ισχύς της πρακτικής είναι μεν άμεση, όπως κάθε κανόνα δικαίου, αλλά όχι και αναγκαστική, όπως είναι η ισχύς της συλλογικής σύμβασης ή του κανονισμού. Η άποψη αυτή αντικρούεται με το επιχείρημα ότι από τον συλλογικό χαρακτήρα μιας ρύθμισης, δεν συνάγεται κατ’ ανάγκη, ότι η ρύθμιση αυτή ενεργεί ως κανόνας δικαίου με άμεση και αναγκαστική ισχύ στις ατομικές εργασιακές σχέσεις. Η γενική και ενιαία ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων στο επίπεδο της εκμετάλλευσης είναι δυνατό να επιτευχθεί και μέσω των ατομικών συμβάσεων εργασίας. Εξ άλλου είναι γνωστό ότι οι γενικοί όροι εργασίας όπως και η εγκύκλιος του εργοδότη δεν χάνουν τη δικαιοπρακτική τους προέλευση, ούτε μεταβάλλονται σε συλλογική, με κανονιστική ενέργεια, ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων, από το γεγονός και μόνο ότι αποτελούν περιεχόμενο πολυάριθμων ομοιόμορφων συμβάσεων εργασίας.

Η θέση ότι η επιχειρησιακή συνήθεια αναπτύσσει κανονιστική ισχύ δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή, διότι κάτι τέτοιο δεν στηρίζεται ούτε στον νόμο ούτε σε συλλογική σύμβαση εργασίας, η οποία (ΣΣΕ) έλκει ούτως ή άλλως την κανονιστική της δύναμη από τον ίδιο τον νόμο (αρθρ. 7 § 1 Ν 1876/1990). Είναι γνωστό ότι η θέσπιση κανόνων δικαίου, δηλ. κανόνων με άμεση και αναγκαστική ισχύ, ανήκει στην πολιτεία, η οποία διαθέτει το νομοθετικό μονοπώλιο. Ιδιώτες δεν διαθέτουν τέτοια εξουσία, εκτός αν έχουν εξουσιοδοτηθεί προς τούτο από το κράτος, όπως συμβαίνει με τους φορείς της συλλογικής αυτονομίας. Επίσης είναι αμφίβολο αν η εκμετάλλευση ως «κοινότητα» έχει τη δύναμη από μόνη της να θεσπίζει κανόνες δικαίου, γραπτούς ή άγραφους, για τη ρύθμιση θεμάτων που αφορούν την εσωτερική της τάξη.

Επί πλέον η άποψη που δέχεται τη δημιουργία ενός εθιμικού κανόνα μέσα στην εκμετάλλευση δεν είναι -κατά τη γνώμη μας- σωστή, διότι στην προκειμένη περίπτωση δεν πληρούνται οι αυστηρές προϋποθέσεις από τις οποίες εξαρτάται η δημιουργία εθίμου. Όσον αφορά την πρώτη προϋπόθεση, δηλ. την μακρά διάρκεια, είναι εξαιρετικά αμφίβολο αν αυτή πληρούται στο πλαίσιο μιας επιχειρησιακής συνήθειας, δεδομένου μάλιστα ότι κατά το γερμανικό δίκαιο για τη δημιουργία δεσμευτικής πρακτικής αρ-

κούν και ολιγάριθμες (π.χ. τρεις) επαναλήψεις. Aκόμη περισσότερο αμφισβητείται η πλήρωση της δεύτερης γενικής προϋπόθεσης, δηλ. της πεποίθησης δικαίου (opinio necessitatis). Ενώ θεωρείται σχεδόν αυτονόητο ότι οι εργαζόμενοι θα έχουν κατά κανόνα πεποίθηση δικαίου κατά την εφαρμογή μιας ευνοϊκής γι’ αυτούς πρακτικής και δεν θα επιθυμούν να απωλέσουν την οικειοθελώς καταβληθείσα παροχή, δεν θα μπορούσε βάσιμα να υποστηριχθεί κάτι τέτοιο και για τον εργοδότη. Διότι ο εργοδότης κατά κανόνα διατηρεί την πεποίθηση ότι δεν δεσμεύεται για την καταβολή της παροχής για το μέλλον, αλλά αντιθέτως θεωρεί ότι μπορεί να την ανακαλεί ή να την μειώνει στο μέλλον. Προκειμένου να υποστηριχθεί ότι υπάρχει πεποίθηση δικαίου από την πλευρά του εργοδότη θα πρέπει να υπάρχουν αδιαμφισβήτητα στοιχεία. Τέλος είναι αμφίβολο αν είναι δυνατή η δημιουργία εθίμου μέσα στον περιορισμένο χώρο μιας μόνο εκμετάλλευσης (επιχειρησιακό έθιμο). Κατά τον ΑΠ το εργατικό έθιμο είναι διαφορετικό της επιχειρησιακής συνήθειας, διότι προϋποθέτει μακροχρόνια και ομοιόμορφη εφαρμογή ορισμένης πρακτικής σε σχετικά ευρύ κύκλο προσώπων και όχι μόνο σε ορισμένη επιχείρηση, με κοινή συνείδηση ότι η πρακτική αυτή ισχύει ως δίκαιο.

Σύμφωνα με τη νομολογία, ο θεσμός της επιχειρησιακής συνήθειας διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στη διαμόρφωση της σύμβασης εργασίας, υπό την έννοια ότι δημιουργεί μία αξίωση των εργαζομένων η οποία όμως συνάγεται από τη συμπεριφορά του εργοδότη, τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης και από τη σιωπηρή αποδοχή των εργαζομένων. Η

αδυναμία της κανονιστικής θεωρίας να εξηγήσει τον λόγο για τον οποίο παράγει δέσμευση η πρακτική επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι η επιχειρησιακή συνήθεια δεν μπορεί να διευρύνει την κανονιστική ισχύ της ΣΣΕ. Το κανονιστικό μέρος της συλλογικής σύμβασης εργασίας δεν επηρεάζεται ούτε διευρύνεται από την επιχειρησιακή συνήθεια. Αν βάσει επιχειρησιακής συνήθειας η ΣΣΕ εφαρμόζεται και επί των μη δεσμευομένων (π.χ. επί των μη συνδικαλισμένων εργαζομένων), η δέσμευση αυτή δεν είναι κανονιστική, αλλά συμβατική. Η κανονιστική ισχύς της ΣΣΕ ή του κανονισμού εργασίας δεν μπορεί να διευρυνθεί μέσω της επιχειρησιακής συνήθειας. Άλλωστε η διεύρυνση αυτή απαγορεύεται και εξαιτίας της υποχρεωτικής τήρησης του εγγράφου τύπου κατά την κατάρτιση των ΣΣΕ ή του κανονισμού εργασίας (αρθρ. 5 § 1 Ν 1876/1990). Αυτή η «απαγόρευση» δεν μπορεί να παρακαμφθεί και να γίνει δεκτό ότι εκτός από τη ΣΣΕ και τον κανονισμό εργασίας, για τα οποία επιβάλλεται ο έγγραφος τύπος, είναι δυνατό να αποδοθεί ισχύς κανόνα δικαίου και στην επιχειρησιακή συνήθεια μόνο και μόνο λόγω της εφαρμογής της στην πράξη. Κάτι τέτοιο θα οδηγούσε στην «υποταγή» (Unterwerfung) των εργαζομένων, ιδίως στην περίπτωση που η επιχειρησιακή συνήθεια είναι δυσμενής, στην μονομερή (ακόμα και αυθαίρετη) νομοθέτηση του εργοδότη. Είναι επομένως αναμφισβήτητο ότι η δέσμευση από μία ΣΣΕ, η οποία προκύπτει από το γεγονός ότι βάσει επιχειρησιακής συνήθειας η ΣΣΕ εφαρμόζεται και επί των μη δεσμευομένων από τη ΣΣΕ εργαζομένων/εργοδοτών, έχει ενοχικό χαρακτήρα και δεν μπορεί να προσδώσει στην επιχειρησιακή συνήθεια κανονιστική ισχύ. Για όλους αυτούς τους λόγους θεωρούμε ότι δεν είναι δυνατόν να γίνει δεκτή η κανονιστική θεωρία.

2. Η συμβατική θεωρία

Σήμερα επικρατούν οι απόψεις εκείνες που απορρίπτουν τον κανονιστικό χαρακτήρα της πρακτικής και επιχειρούν να την εντάξουν στις κατηγορίες που διαθέτει το αστικό δίκαιο. Κρατούσα σήμερα τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία είναι η συμβατική θεωρία, η οποία θεωρεί ως γενεσιουρ-

γό λόγο της πρακτικής την ατομική σύμβαση εργασίας. Ο σταθερός και ομοιόμορφος χειρισμός από τον εργοδότη ορισμένων θεμάτων θεωρείται ως πρόταση του εργοδότη προς σύναψη σύμβασης, την οποία οι μισθωτοί αποδέχονται σιωπηρά. Κατά συνέπεια η πρακτική είναι σύνολο στερεότυπων ατομικών συμβάσεων εργασίας μεταξύ του εργοδότη και των εργαζομένων της εκμετάλλευσης και συνεπώς, δεν αποτελεί, από πρώτη άποψη, η πρακτική καθ’ εαυτή πηγή του εργατικού δικαίου. Τη συμβατική θεωρία ακολουθεί και η νομολογία, κατά την οποία η πρακτική «δεν αποτελεί μόνη πηγή γενέσεως αξιώσεων, μπορεί όμως να αποτελέσει τη βάση σιωπηρής συμφωνίας…». Επομένως, σύμφωνα με τη νομολογία, δεν υπάρχουν κατά νομική ακριβολογία αξιώσεις που απορρέουν από την πρακτική. Η πρακτική, ως πραγματικό γεγονός, δεν έχει τη δύναμη να δημιουργήσει από μόνη της δικαιώματα και υποχρεώσεις στη σχέση του εργοδότη με τους εργαζομένους. Η σημασία της συνίσταται στη δυνατότητα να αποτελέσει το περιεχόμενό της τη βάση μιας σιωπηρής συμφωνίας. Στην περίπτωση της πρακτικής έχουμε κατάρτιση σιωπηρής σύμβασης, δηλ. σύμβασης συναγομένης από τις περιστάσεις («facta concludentia»). Γίνεται μάλιστα δεκτό ότι η θέση ότι η επιχειρησιακή συνήθεια έχει συμβατική βάση, όχι μόνο δεν παραβλέπει το συλλογικό στοιχείο, αλλά στηρίζεται ακριβώς σ’ αυτό για να δικαιολογήσει τον σχηματισμό αυτής (σιωπηρή συλλογική δήλωση βούλησης). Στο σημείο αυτό αξίζει να υπογραμμισθεί

ότι η σύμβαση μπορεί να καταρτισθεί και με μόνη την αποδοχή της πρότασης, αν απ’ το περιεχόμενο αυτής ή από τα συναλλακτικά ήθη ή τις ειδικές περιστάσεις δεν πρέπει να αναμένεται η περιέλευση της αποδοχής σ’ αυτόν που έκανε την πρόταση, σύμφωνα με το αρ. 193 ΑΚ (σιωπηρή αποδοχή), όπως δέχθηκε η ΑΠ 765/1989. Αντίστοιχη στο άρθρο 193 ΑΚ είναι η διάταξη του άρθρου 151 του ΓερμΑΚ (BGB). Σύμφωνα με το άρθρο 151 ΓερμΑΚ «Η σύμβαση καταρτίζεται με την αποδοχή της πρότασης, χωρίς να απαιτείται να δηλωθεί η αποδοχή στον προτείνοντα, αν μία τέτοια δήλωση δεν πρέπει σύμφωνα με τα συναλλακτικά ήθη να αναμένεται ή αν ο προτείνων παραιτήθηκε από αυτή. Το χρονικό σημείο κατά το οποίο η πρόταση αποσβέννυται καθορίζεται σύμφωνα με τη βούληση του προτείνοντα όπως αυτή συνάγεται από την πρόταση ή τις συντρέχουσες συνθήκες».

Όπως επισημαίνει χαρακτηριστικά η ΑΠ 457/1971 (ΝοΒ 1971, σελ. 1247), «η συνήθεια ήτις τηρείται εις επιχείρησιν τινα (επιχειρησιακή συνήθεια), δύναται να αποτελέση όρον της συμβάσεως εργασίας, έλκουσα την υποχρεωτικήν ισχύν της εκ της σιωπηράς δηλώσεως βουλήσεων των μερών». Σύμφωνα με τη νομολογία, «αυτό συμβαίνει και στην περίπτωση που ο εργοδότης, χωρίς προηγούμενη θετική υπόσχεση, χορηγεί συνεχώς στους μισθωτούς παροχές που δεν τις οφείλει, οπότε η αποδοχή των παροχών αυτών από τους τελευταίους δημιουργεί τη βάση της συμβατικής δεσμεύσεως και αφαιρεί από την άνω πράξη του εργοδότου τον χαρακτήρα της μονομερούς και ελευθέρως ανακλητής δηλώσεως βουλήσεως». Σε περίπτωση δε παράβασης της στηριζόμενης σε επιχειρησιακή συνήθεια υποχρέωσης του εργοδότη για καταβολή της παροχής, «γεννιέται, βάσει του αρ. 648 ΑΚ ευθεία αξίωση για απόληψή της από την εργασιακή σύμβαση και όχι από άλλη αιτία». Η επιχειρησιακή συνήθεια, επί της οποίας ο εργαζόμενος στηρίζει την αξίωσή του, θεωρείται επίκληση «πράγματος» κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ.

Για τους υποστηρικτές της συμβατικής θεωρίας κρίσιμο είναι αν οι εργαζόμενοι καλόπιστα εξέλαβαν την ομοιόμορφη, ανεπιφύλακτη και μακροχρόνια συμπεριφορά του εργοδότη ως δήλωση βούλησης, ως πρόταση του εργοδότη από την οποία θα προκύψει δικαιοπρακτική δέσμευση και για

το μέλλον. Ακόμη και αν αυτή η πρόταση στην πράξη δεν υπάρχει, σύμφωνα με τη συμβατική θεωρία, εύλογα μπορεί να συνάγεται από τη σταθερή, μακροχρόνια και ομοιόμορφα επαναλαμβανόμενη μεταχείριση ζητημάτων της εκμετάλλευσης εκ μέρους του εργοδότη. Αυτό είναι ζήτημα ερμηνείας της συγκεκριμένης συμπεριφοράς του εργοδότη και θα εξαρτηθεί από την εκτίμηση όλων των συνθηκών που τη συνοδεύουν (173, 200 AK, 133, 157 ΓερμΑΚ). Το γεγονός ότι ο εργοδότης ενδεχομένως δεν έχει πρόθεση, αλλά ούτε καν συνείδηση ότι με τη σταθερά επαναλαμβανόμενη συμπεριφορά του είναι δυνατό να δεσμευθεί και για το μέλλον, δεν αποκλείει τη δικαιοπρακτική του δέσμευση. Διότι για την αξιολόγηση της συμπεριφοράς του εργοδότη ως δήλωσης βούλησης κρίσιμο είναι όχι μόνο αν ο εργοδότης ενήργησε με ή χωρίς πρόθεση νομικής δέσμευσης, αλλά και αν οι εργαζόμενοι δικαιολογημένα, κατά την καλή πίστη, αντιλήφθηκαν τη συμπεριφορά αυτή ως δήλωση βούλησης, ο δε εργοδότης όφειλε και μπορούσε, καταβάλλοντας την απαιτούμενη στις συναλλαγές επιμέλεια, να διαγνώσει ότι η συγκεκριμένη συμπεριφορά του είναι δυνατό να θεωρηθεί από τους εργαζομένους ως πρότασή του να δεσμευθεί και για το μέλλον. Με άλλα λόγια, για τη συμβατική δέσμευση του εργοδότη σημασία δεν έχει μόνο το γεγονός, αν ο εργοδότης με τη σταθερή και ομοιόμορφη συμπεριφορά του θέλησε πράγματι να δεσμευθεί απέναντι στους μισθωτούς της εκμετάλλευσης, αλλά και το γεγονός αν η συμπεριφορά αυτή του εργοδότη προκάλεσε στους μισθωτούς -κατ’ αντικειμενική κρίση και σύμφωνα με την καλή πίστη- τη δικαιολογημένη πεποίθηση ότι πρόκειται για δεσμευτική δήλωση βούλησης. Την έλλειψη δηλ. της βούλησης ή της συνείδησης της βούλησης του εργοδότη αναπληρώνει η δυνατότητα να καταλογισθεί σ’ αυτόν η συμπεριφορά του ως δικαιοπρακτική δήλωση βούλησης. Aυτή η αυστηρή εφαρμογή της συμβατικής θεωρίας έχει

υποστηριχθεί ότι οδηγεί σε μία “extreme Vertragstheorie” (ακραία συμβατική θεωρία).

Kατά τη συμβατική θεωρία, το γεγονός ότι η καταβολή συγκεκριμένων οικειοθελών παροχών σε ορισμένους μόνο εργαζομενους έγινε γνωστή στην επιχείρηση, δεν μπορεί να επεκτείνει τη δήλωση βούλησης του εργοδότη απέναντι σε άλλους εργαζομένους που δεν έλαβαν την παροχή. Επίσης άλλες περιστάσεις όπως ο αριθμός των εργαζομένων που έλαβαν την παροχή σε σχέση με το σύνολο των εργαζομένων της επιχείρησης, το ύψος της παροχής κ.ο.κ. δεν έχουν σχέση με την ύπαρξη ή όχι δικαιοπρακτικής δήλωσης βούλησης. Αυτά τα θέματα παίζουν σημαντικό ρόλο για τη θεωρία της εμπιστοσύνης, η οποία θα αναπτυχθεί στη συνέχεια.

Ας σημειωθεί ότι το 3o Tμήμα του Γερμανικού Εργατικού Ακυρωτικού (BAG) έχει αφήσει ανοιχτό το ζήτημα πώς η δεσμευτική ισχύς της πρακτικής της εκμετάλλευσης εντάσσεται στο αστικό δίκαιο. Στις συγκεκριμένες αποφάσεις το BAG έκρινε ότι είναι αδιάφορο αν η πρακτική αποτελεί τη βάση σιωπηρής συμφωνίας ή η δεσμευτική ισχύς της οφείλεται στην προστασία της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης των μισθωτών. To BAG επικαλείται ωστόσο τη διάταξη του άρθρου 151 του ΓερμΑΚ (193 ΑΚ), δηλ. τη διάταξη σύμφωνα με την οποία «η σύμβαση συντελείται με μόνη την αποδοχή της πρότασης, χωρίς να είναι ανάγκη να περιέλθει η αποδοχή στον προτείνοντα, όταν κατά τα συναλλακτικά ήθη δεν πρέπει να αναμένεται η δήλωση αποδοχής ή ο προτείνων έχει παραιτηθεί από αυτή». Το γεγονός αυτό σημαίνει ότι το ανώτατο δικαστήριο προσανατολίζεται μάλλον στη συμβατική θεωρία.

Τα τελευταία χρόνια το Γερμανικό Εργατικό Ακυρωτικό υποστηρίζει σταθερά πλέον τη συμβατική θεωρία. Στη γερμανική θεωρία τέλος υπο-

στηρίζεται η άποψη ότι όταν γενικά ελλείπει ή είναι αμφίβολη η βούληση δέσμευσης του εργοδότη και ο εργοδότης αρνείται την καταβολή παροχών, η οποία (καταβολή) ήταν σταθερή και μακροχρόνια στην επιχείρηση, έχει όμως δημιουργηθεί στους εργαζομένους η δικαιολογημένη πεποίθηση κατά την καλή πίστη ότι θα συνεχισθεί η καταβολή τους και στο μέλλον, τότε η άρνηση αυτή του εργοδότη αποτελεί απαγορευμένη αντιφατική συμπεριφορά (θεωρία της εμπιστοσύνης), δηλ. στις περιπτώσεις αυτές εφαρμόζεται επικουρικά η θεωρία της εμπιστοσύνης.

3. Η θεωρία της εμπιστοσύνης-venire contra factum proprium nulli conceditur

Mία άλλη άποψη, την οποία υποστηρίζει σημαντικό μέρος της γερμανικής θεωρίας, αναζητεί τον γενεσιουργό λόγο της πρακτικής στον εξωδικαιοπρακτικό χώρο. Ο δεσμευτικός χαρακτήρας της πρακτικής δεν οφείλεται στη σιωπηρή σύναψη ατομικών συμβάσεων, αλλά στο γεγονός ότι η σταθερή και ομοιόμορφη συμπεριφορά του εργοδότη προκάλεσε την εμπιστοσύνη στους μισθωτούς ότι θα συνεχισθεί και στο μέλλον. Δηλαδή ο δεσμευτικός χαρακτήρας της πρακτικής στηρίζεται στον νόμο (§ 242 γερμΑΚ = αρ. 281, 288 ΑΚ), στη γνωστή από το ρωμαϊκό δίκαιο απαγόρευση της αντιφατικής συμπεριφοράς (του venire contra factum proprium) και όχι στη βούληση των μερών. Με άλλα λόγια, ο δεσμευτικός χαρακτήρας της πρακτικής προκύπτει από το γεγονός ότι δεν επιτρέπεται η κατά παράβαση της καλής πίστης διάψευση της εμπιστοσύνης και η ανατροπή της ομοιόμορφης και σταθερής ρύθμισης. H άποψη αυτή απορρίπτει τον δικαιοπρακτικό χαρακτήρα της πρακτικής, βασίζεται όμως, σε αντίθεση με την κανονιστική θεωρία, στις έννοιες που διαθέτει το αστικό δίκαιο για να εξηγήσει τη δεσμευτική ενέργεια της πρακτικής. Υποστηρίζεται η άποψη ότι η θεωρία αυτή αποτελεί εξελικτική παραλλαγή της κρατούσας συμβα-

τικής θεωρίας, διότι «αφ’ ενός η βάση του προβληματισμού και αυτής της άποψης είναι τελικά η σιωπηρή, ομοιόμορφη και μακροχρόνια συμπεριφορά του εργοδότη (βουλητικό στοιχείο), ενώ αφ’ ετέρου και η συμβατική θεωρία στηρίζεται στον νόμο· πολλές φορές μάλιστα η νομολογία ρητά επικαλείται το αρ. 361 ΑΚ».

Η αρχή της εμπιστοσύνης, ως γνωστόν, αποτελεί βασική αρχή του δημοσίου δικαίου και πηγάζει από την αρχή της ασφάλειας δικαίου. Στο ιδιωτικό δίκαιο, η αρχή της εμπιστοσύνης θεωρείται ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της καλής πίστης. Προστατεύεται βάσει αυτής η πίστη του συναλλασσόμενου σε διαμορφωμένες ήδη καταστάσεις, όπως συμβαίνει λ.χ. όταν ένα πρόσωπο δημιουργεί με τη συμπεριφορά του την πεποίθηση σε τρίτους ότι θα συνεχίσει να τηρεί αυτή τη συμπεριφορά. Η ευλόγως δημιουργηθείσα αυτή πεποίθηση και εμπιστοσύνη των τρίτων, τουλάχιστον όταν αυτοί είναι καλόπιστοι, προστατεύεται, με βάση την καλή πίστη και για λόγους ασφάλειας των συναλλαγών. Η αρχή της εμπιστοσύνης διαμορφώθηκε στο ιδιωτικό δίκαιο βάσει ειδικών διατάξεων του ΑΚ (π.χ. ΑΚ 281 αποδυνάμωση δικαιώματος) και σε συνδυασμό με την αρχή της καλής πίστης καταλαμβάνει και περιπτώσεις που δεν καλύπτονται από ειδικές διατάξεις (η σιωπή ως δικαιοπρακτική συμπεριφορά, συναλλαγές με αχυρανθρώπους κ.ο.κ.).

Η απαγόρευση της αντιφατικής συμπεριφοράς αντλεί τον δικαιολογητικό της λόγο από την αρχή της εμπιστοσύνης, δηλ. από μια θεμελιώδη γενική αρχή του δικαίου, η οποία, όπως αναφέραμε, διατρέχει όλη την έννομη τάξη. Όπως και άλλες αρχές του δικαίου, έτσι και η αρχή της εμπιστοσύνης δεν διατυπώνεται ρητά σε συγκεκριμένες νομοθετικές διατάξεις, συνάγεται όμως έμμεσα από διάφορες ρυθμίσεις ή από τις λύσεις που έδωσε η νομολογία σε διάφορα ζητήματα. Όπως ορθά επισημαίνεται, όχι μόνο το αίσθημα δικαίου, αλλά και η ασφάλεια των συναλλαγών θα υφίσταντο σημαντική προσβολή, αν η έννομη τάξη ανεχόταν την ανατροπή καταστάσεων, στις οποίες καλόπιστα εμπιστεύθηκαν τρίτοι και ρύθμισαν

τις σχέσεις τους σύμφωνα με αυτές. H προστασία της εμπιστοσύνης είναι θεσμοθετημένη στο άρθρο 311 παρ. 2 εδ. 2 και παρ. 3 εδ. 2 του ΓερμΑΚ, συγχρόνως όμως το αντικείμενο προστασίας και οι υποχρεώσεις που προκύπτουν από την αρχή της εμπιστοσύνης, οριοθετούνται από τις ενοχικές σχέσεις.

Ο γερμανικός ΑΚ προστατεύει την εμπιστοσύνη των συναλλασσομένων ακόμη κι αν δεν υπάρχει έγκυρη δικαιοπραξία. Κατά τον Canaris το σύστημα της προστασίας της εμπιστοσύνης λειτουργεί σε δύο φάσεις (ανάλογα με την αξία των παροχών που καταβάλλει οικειοθελώς ο εργοδότης). Κατ’ αρχήν η προστασία της εμπιστοσύνης εκτείνεται τόσο, όσο απαιτεί το άξιο προστασίας συμφέρον του εργαζομένου. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, η προστασία της εμπιστοσύνης κλιμακώνεται ανάλογα με τα εύλογα συμφέροντα του εργαζομένου που εμπιστεύθηκε τη συμπεριφορά του εργοδότη του. Για τέτοιες περιπτώσεις ο Canaris καθιέρωσε την έννοια του «αμετακλήτου της παροχής» (“Irreversibilität”). Για τον ίδιο αυτό λόγο το Γερμανικό Εργατικό Ακυρωτικό έχει κρίνει ότι η εμπιστοσύνη των συνταξιούχων της επιχείρησης στη συνέχιση της μακροχρόνιας επιχειρησιακής συνήθειας σε περίπτωση ασφαλιστικής κάλυψης ασθένειας είναι άξια προστασίας, διότι δημιουργήθηκε σ’ αυτούς η δικαιολογημένη πεποίθηση ότι η συγκεκριμένη μετεργασιακή παροχή (Beihilfe) θα συνεχιστεί στο μέλλον, ενώ αν ανατραπεί η πρακτική αυτή δεν είναι πλέον δυνατό να συνάψουν εκ των υστέρων πρόσθετη ιδιωτική ασφάλιση. Η αρχή της εμπιστοσύνης συνδέεται, επομένως, άμεσα με την αρχή της αναλογικότητας. Η δέσμευση του εργοδότη λόγω επιχειρησιακής συνήθειας υφίσταται κατά το μέτρο που ο εργαζόμενος δεν είναι πλέον σε θέση να προσαρμοσθεί σε μία κατάσταση ανατροπής της εμπιστοσύνης, σε μία δηλ. κατάσταση απώλειας των παροχών της επιχειρησιακής συνήθειας.

Επίσης για τον λόγο αυτό ο Bepler χαρακτηρίζει την αρχή της εμπιστοσύνης και την αρχή της αναλογικότητας ως βασικά στοιχεία ενός μηχανισμού που μπορεί να δικαιολογήσει τη δέσμευση του εργοδότη. Eπομένως αν δε-

χθούμε τη θεωρία της εμπιστοσύνης θα πρέπει να εξετάσουμε αν ο εργοδότης εν γνώσει του και κατά τρόπο καταλογιστό σ’ αυτόν (zurechenbar) δημιούργησε στον εργαζόμενο την εύλογη αυτή κατάσταση εμπιστοσύνης (Vertrauenstatbestand) και αν η εμπιστοσύνη αυτή του εργαζομένου είναι άξια προστασίας. Εξ άλλου, σύμφωνα με τη θεωρία της εμπιστοσύνης, ο εργοδότης με την επί μακρόν καταβολή παροχών δεν θέλει να δημιουργήσει την πεποίθηση ότι θα συνεχίσει την καταβολή τους υπό οποιεσδήποτε συνθήκες, αλλά μόνο ότι δεν θα διακόψει την καταβολή τους αυθαίρετα ή χωρίς λόγο. Δηλ. κατά τη θεωρία της εμπιστοσύνης η πεποίθηση (προσδοκία) του εργαζομένου ότι θα συνεχισθεί η καταβολή της παροχής στο μέλλον προστατεύεται εν όσω αυτή είναι δικαιολογημένη. Αν συντρέξουν περιστατικά, τα οποία δικαιολογούν κατά την καλή πίστη την άρση της εμπιστοσύνης αυτής, τότε η δημιουργηθείσα πεποίθηση δεν προστατεύεται. Έτσι μπορεί να υποστηρίξει κανείς ότι κατά τη θεωρία της εμπιστοσύνης, τη δημιουργηθείσα επιχειρησιακή συνήθεια συνοδεύει πάντα μία σύμφυτη επιφύλαξη ότι η παροχή είναι δυνατόν να τροποποιηθεί στο μέλλον ή να καταργηθεί αν κατ’ εξαίρεση συντρέξουν περιστατικά, τα οποία κατά καλή πίστη δικαιολογούν τη μεταβολή αυτή.

Αντιθέτως κατά τη συμβατική θεωρία, στην επιχειρησιακή συνήθεια δεν ενυπάρχει επιφύλαξη ανάκλησης, αν δεν έχει ρητώς ή σιωπηρώς συμφωνηθεί. Δηλ. σύμφωνα με τη συμβατική θεωρία είναι δυνατόν να έχει συμφωνηθεί ρητά ή σιωπηρά δικαίωμα ανάκλησης της παροχής. Σιωπηρή επιφύλαξη ανάκλησης υπάρχει, όταν το δικαίωμα ανάκλησης προκύπτει από τις συνθήκες ή τους όρους υπό τους οποίους ο εργοδότης χορηγεί, κατά τη βούλησή του, την παροχή, προκύπτει δηλ. το δικαίωμα αυτό από τις συνθήκες καταβολής της οικειοθελούς παροχής. Από τα προηγούμενα συνάγεται ότι κατά τη θεωρία της εμπιστοσύνης επιτυγχάνεται καλύτερα στον χώρο των οικειοθελών παροχών η αναπροσαρμογή της επιχειρησιακής συνήθειας και η εναρμόνισή της με τις συνθήκες λειτουργίας της επιχείρησης. Τα πλεονεκτήματα της θεωρίας της εμπιστοσύνης αποδεικνύονται ιδίως στον χώρο των συνταξιοδοτικής φύσεως παροχών της επιχείρησης, όπου υφίστανται τέτοιες πολύ παλαιές παροχές και προκύπτει συχνά η ανάγκη αναπροσαρμογής τους.

Σε περίπτωση απλών και μικρής αξίας παροχών, είναι περιορισμένη η προστασία της εμπιστοσύνης όπως λ.χ. όταν παρέχεται δωρεάν μεταφορά στον χώρο εργασίας, δωρεάν χώρος πάρκινγκ, δωρεάν προσωπική

χρήση ίντερνετ κ.ο.κ. Αντιθέτως σε περίπτωση μη αναστρέψιμων καταστάσεων η προστασία της εμπιστοσύνης είναι αυξημένη, διότι με την πάροδο του χρόνου η πραγματική και νομική κατάσταση γίνεται «αμετάκλητη». Αυτό ισχύει ιδίως για τη σύνταξη λόγω γήρατος. Όπου και εν όσω δεν είναι πλέον δυνατό να διαμορφώσουμε μία διαφορετική (συνταξιοδοτική) πρόνοια, κατά κανόνα δεν μπορεί να αξιώσει κανείς από τον εργαζόμενο μία ανατροπή της εμπιστοσύνης του. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση των συμπληρωματικών παροχών (Βeihilfeleistungen), όταν αυτές παρείχοντο από τον εργοδότη σταθερά για μεγάλο χρονικό διάστημα και η καταβολή τους έχει αποτρέψει τους συνταξιούχους από το να αναζητήσουν μία εναλλακτική ασφάλιση υγείας. Για τον λόγο αυτό οι συνταξιούχοι σε μία τέτοια περίπτωση είναι άξιοι προστασίας.

Ουσιαστική προστασία της εμπιστοσύνης παρέχεται ιδίως στην περίπτωση των όχι ασήμαντων παροχών, με βάση τις οποίες ο εργαζόμενος, με την πάροδο του χρόνου, έχει οργανώσει τη ζωή του. Συνήθως ο εργαζόμενος οργανώνει τη ζωή του σύμφωνα με το κάθε ευρώ που απολαμβάνει από την εργασία του, ώστε η εμπιστοσύνη του να είναι άξια προστασίας σε κάθε περίπτωση. Ο εργαζόμενος έχοντας ως βάση τις βασικές εισοδηματικές πηγές του, ιδίως παροχές που καταβάλλονται βάσει μιας μακράς επιχειρησιακής συνήθειας, οργανώνει τη ζωή του και επωμίζεται έξοδα για να εξασφαλίσει τα προς το ζην της οικογένειάς του. Η διάψευση της εμπιστοσύνης του αυτής με την ανατροπή της επιχειρησιακής συνήθειας, χωρίς αυτό να δικαιολογείται από υπέρτερα συμφέροντα του εργοδότη, δεν επιτρέπεται. Σ’ αυτές τις περιπτώσεις θα πρέπει να προτιμάται μία σταδιακή προσαρμογή του εργαζομένου στη διακοπή της παροχής -εφ’ όσον υφίστανται αντικειμενικοί λόγοι- πριν ο εργοδότης περικόψει τις εν λόγω παροχές.

Γίνεται λοιπόν σαφές ότι η μεγάλη διαφορά μεταξύ συμβατικής θεωρίας και θεωρίας της εμπιστοσύνης συνίσταται στο ότι η συμβατική θεωρία θεμελιώνει την επιχειρησιακή συνήθεια στη σιωπηρή συμφωνία των μερών και αποσκοπεί στην εκπλήρωση της σύμβασης σε κάθε περίπτωση (pacta sunt servanda), ενώ η θεωρία της εμπιστοσύνης θεμελιώνει τη δεσμευτικότητά της στην απαγόρευση της αντιφατικής συμπεριφοράς και στην αποκατάσταση της ζημίας που προκύπτει από τη διάψευση της εμπιστοσύνης (auf den Ersatz des Vertrauensschadens).

Απαραίτητα στοιχεία για τη δέσμευση του εργοδότη είναι τα εξής: α) η συμπεριφορά του εργοδότη πρέπει να είναι κατ’ αντικειμενική κρίση κατάλληλη και ικανή να δημιουργήσει στους μισθωτούς βάση εμπιστοσύνης ότι θα συνεχισθεί και στο μέλλον, β) ο εργοδότης πρέπει να γνωρίζει ή από αμέλεια να αγνοεί το γεγονός αυτό και γ) οι μισθωτοί της εκμεταλλεύσεως πρέπει πράγματι να εμπιστεύθηκαν καλοπίστως τη συμπεριφορά του εργοδότη και να διαμόρφωσαν τις σχέσεις τους σύμφωνα με την πεποίθηση αυτή. Εφ’ όσον συντρέχουν αυτές οι προϋποθέσεις, η εμπιστοσύνη των μισθωτών στη συμπεριφορά του εργοδότη είναι δικαιολογημένη, είναι άξια προστασίας και αποτελεί τον νομικό λόγο για τη δημιουργία πρακτικής. Έτσι η πρακτική της εκμετάλλευσης εμφανίζεται ως αντίποδας της αποδυνάμωσης δικαιώματος. Ενώ δηλ. η αποδυνάμωση (Verwirkung) έχει ως συνέπεια την απώλεια, την απόσβεση του δικαιώματος, η πρακτική οδηγεί στη γένεση, στη δημιουργία ενός δικαιώματος (Εrwirkung). Kαι οι δύο όμως θεσμοί έχουν την ίδια αξιολογική βάση: την προστασία της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης των συναλλασσομένων, που προκαλεί η συμπεριφορά ενός άλλου προσώπου. Και οι δύο θεσμοί προστατεύουν τη δικαιολογημένη προσδοκία συνεπούς συμπεριφοράς, την εμπιστοσύνη ότι το άλλο μέρος θα τηρήσει και στο μέλλον την ίδια συμπεριφορά.