ΥΠΟΔΕΙΓΜΑΤΑ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

Εισαγωγή

Αρχές (όρια και μέτρο) των ασφαλιστικών μέτρων στην πράξη

Ι. Θεωρητικό υπόβαθρο

Αποτελεί κοινό τόπο η διαπίστωση, ότι τα ασφαλιστικά μέτρα, ως μορφή του προβλεπομένου στην διάταξη του άρθρου 20 § 1 Συντάγματος, αλλά και του άρθρου 6 § 1 ΕυρΣΔΑ, δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας, χαρακτηρίζονται, αφενός, από την μεγάλη ταχύτητα στην απονομή της δικαιοσύνης (ΚΠολΔ 686 §§ 2 και 3, 687 § 2, 691 §§ 2 και 3) και, αφετέρου, από την έλλειψη εγγυήσεων ορθής κρίσης, όπως είναι αυτές που συναντάμε στην διαγνωστική δίκη (ΚΠολΔ 687 § 1, 690 και 699). Πριν αλλά και κοντά σε αυτά τα δύο χαρακτηριστικά πρέπει να προσθέσει κανείς το κύριο γνώρισμα των ασφαλιστικών μέτρων, που είναι ο τελολογικός σύνδεσμός τους με την διαγνωστική δίκη, στην οποία θα διαγνωστεί και θα εξοπλιστεί με δεσμευτικότητα (δεδικασμένο, εκτελεστότητα ή διαπλαστική ενέργεια) το ασφαλιστέο δικαίωμα. Οι δύο αυτές πλευρές των ασφαλιστικών μέτρων, δηλαδή, αφενός, της κάλυψής τους με, διπλή μάλιστα, υπερνομοθετική ισχύ και, αφετέρου, της τελολογικής τους σύνδεσης με κάποια κύρια διαγνωστική δίκη, που είτε έχει είτε πρόκειται να ανοίξει, συνιστούν τον πυρήνα της έννοιάς τους και εν ταυτώ χαρακτηρίζουν και το ερμηνευτικό τους βάθος: εφόσον στον εννοιολογικό κέντρο της προσωρινής δικαστικής προστασίας εντάσσεται ως αναπόσπαστο μέρος της ο απώτερος σκοπός της αποτροπής ματαίωσης της άσκησης ή της ικανοποίησης του επί της κυρίας δίκης δικαιώματος δικαστικής προστασίας και ακρόασης των διαδίκων, τότε κατά λογική αναγκαιότητα δεν μπορεί να περιλαμβάνεται και αυτή η ιδία στο πεδίο προστασίας των διατάξεων των άρθρων 20 § 1 Συντάγματος και 6 § 1 ΕυρΣΔΑ· εύστοχα έχει επισημανθεί ότι η νομική σχέση που αναπτύσσεται μεταξύ του δικαιώματος δικαστικής προστασίας και ακρόασης και της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας καταλήγει, με όρους της βιολογικής επιστήμης, να είναι κατ’ αποτέλεσμα συμβιωτική, υπό την έννοια ότι το δικαίωμα δικαστικής προστασίας και ακρόασης περιλαμβάνει και το δικαίωμα προσωρινής δικαστικής προστασίας, ακριβώς για να προστατευτεί και το ίδιο μέσω της δυνατότητας λήψης ασφαλιστικών μέτρων. Δίδασκε ο Γ. Μητσόπουλος ότι «τα ασφαλιστικά μέτρα είναι προκαθεστηκυία εγγύηση της συνταγματικής διησφαλισμένης εγγυήσεως περί απονομής της Δικαιοσύνης».

Η συνολική αυτή οριοθέτηση της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων -η οποία προσδιορίζεται από τις προαναφερόμενες έννοιες της τελολογικής σύνδεσης με κάποιο εριζόμενο

δικαίωμα, της ταχύτητας και της έλλειψης σημαντικών εγγυήσεων ορθής κρίσης- οδηγεί αναπόφευκτα στην ανάγκη πρόβλεψης τέτοιων παραμέτρων, που να στοιχειοθετούν την έννοια της ελαστικότητας με κυρίαρχο σημείο αναφοράς το ουσιαστικό δίκαιο. Τις αρχές αυτές, λοιπόν, ο δικονομικός νομοθέτης τις κατέστρωσε στον κανόνα του άρθρου 692 ΚΠολΔ με τις ακόλουθες διακρίσεις:

1. Αρχή της αναλογικότητας

Αποτελεί θεμελιώδη κανόνα ρυθμιστικό των σχέσεων εξουσίας και σημείο ιδιαίτερα τονισμένο από την έννομη τάξη, ήδη και μέσω της διατάξεως του άρθρου 25 § 1 εδάφ. δ΄ του ισχύοντος, αναθεωρημένου, Συντάγματος, η αρχή της αναλογικότητας. Η πράξη με την οποία εκδηλώνεται η κρατική εξουσία πρέπει:

(α) να επιδιώκει σκοπό που επιδοκιμάζεται από το δίκαιο και να είναι κατάλληλη να επιτύχει το σκοπό αυτό (αρχή της καταλληλότητας),

(β) να είναι αναγκαία, δηλαδή να μην υπάρχει άλλο ηπιότερο μέσο (αρχή της αναγκαιότητας ή του ηπιότερου μέσου) και

(γ) να βρίσκεται σε σχέση αναλογικότητας με τα επιδιωκόμενα αποτελέσματα υπό στενή έννοια. Αυτός ο τελευταίος όρος σημαίνει, ότι η επιβάρυνση, που η συγκεκριμένη πράξη προκαλεί, δεν πρέπει να είναι δυσανάλογη με τα επιδιωκόμενα ωφελήματα. Έτσι, η κρατική εξουσία οφείλει να παραλείπει ένα μέτρο, όταν οι αρνητικές επιπτώσεις του είναι δυσανάλογα επιβαρυντικές για τον θιγόμενο σε σύγκριση με τις θετικές.

Η αρχή της αναλογικότητας υπό στενή έννοια διακρίνεται από τον όρο της αναγκαιότητας του μέτρου (ή αρχή του ηπιότερου μέτρου). Κι αυτό, γιατί η τελευταία σημαίνει απλώς και μόνο εμπειρικό έλεγχο όλων των μέσων που υπάρχουν και, μετά από σύγκρισή τους, επιλογή του ηπιότερου. Αντίθετα, η αρχή της αναλογικότητας υπό στενή έννοια προϋποθέτει αυτοτελή αξιολογική εκτίμηση της σχέσεως μέσου και σκοπού και μπορεί να καταλήξει στην απόρριψη ακόμη και του έσχατου μέσου, όταν οι επιπτώσεις που εμφανίζονται είναι δυσανάλογα επιβαρυντικές. Ένα προκαταρκτικό νομολογιακό παράδειγμα προσφέρει η ΜΠρΗρακλ 1467/2018, η οποία προβληματίσθηκε «με το κατά πόσο θα μπορούσε να επιβληθεί η αναγκαστική διαχείριση επιχείρησης ως ασφαλιστικό μέτρο προσωρινής ρύθμισης κατάστασης με σκοπό την διαφύλαξη των οικονομικών συμφερόντων του δανειστή», υποδεικνύοντας πολύ πειστικά, ότι «κάτι τέτοιο όμως θα πρέπει να αποκρουστεί εφόσον η αναγκαστική διαχείριση ρυθμίζεται από το νόμο ως μέσο ικανοποίησης της απαίτησης και ως εκ τούτου τυχόν επιβολή του ως ασφαλιστικό μέτρο θα προσέκρουε στο άρθρο 692 § 4 ΚΠολΔ. Περαιτέρω δε, ηπιότερες εκδοχές της αναγκαστικής διαχείρισης, όπως, φερ’ ειπείν, η επιβολή οικονομικού διαχειριστή, ο οποίος ναι μεν θα αφήνει περιθώριο επιχειρηματικής δράσης στον καθ’ ου, αλλά θα έχει τον απόλυτο έλεγχο επί των εσόδων θα πρέπει ομοίως να αποκρούεται ως ερχόμενη σε αντίθεση στην αρχή της αναλογικότητας, σύμφωνα και με την με αριθμό 2 νομική σκέψη που προηγήθηκε, εφόσον για την ικανοποίηση οικονομικής απαιτήσεως του αιτούντος επιλέγεται το δυσανάλογα επαχθές (και ως εκ τούτου μη αναγκαίο) για τον καθ’ ου μέτρο του οικονομικού ελέγχου της οικονομικής του δραστηριότητας με προφανές αποτέλεσμα την αδυναμία απρόσκοπτης άσκησης της επιχειρηματικής δραστηριότητας, γεγονός που οδηγεί στην επιβολή θυσιών σε βάρος του καθ’ ου εξόχως υπέρμετρες σε σχέση προς το επιδιωκόμενο όφελος της διασφάλισης των απαιτήσεων του αιτούντος».

1.1. Επιλογή του καταλληλότερου (και μη αιτηθέντος) ασφαλιστικού μέτρου, αλλά και περισσότερα ασφαλιστικά μέτρα του ίδιου δικαιώματος (αρχή της καταλληλότητας)

1.1.1. Έχοντας, λοιπόν, ο νομοθέτης κατά νου τις ως άνω επιμέρους εκφάνσεις της αρχής της αναλογικότητας όρισε στην διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 692 ΚΠολΔ, ότι «το δικαστήριο διατάζει τα ασφαλιστικά μέτρα που κατά την κρίση του αρμόζουν σε κάθε περίπτωση, και δεν έχει υποχρέωση να διατάξει το μέτρο που ζητείται». Και ειδικότερα για το ασφαλιστικό μέτρο της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης η διάταξη του άρθρου 732 ΚΠολΔ ορίζει με την σειρά της, ότι «το δικαστήριο δικαιούται να διατάξει ως ασφαλιστικό

μέτρο και κάθε μέτρο που κατά τις περιστάσεις είναι κατά την κρίση του πρόσφορο για την εξασφάλιση ή διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της κατάστασης».

Στη ρύθμιση αυτή τα πράγματα είναι απλά. Η αξίωση του άρθρου 688 § 1 ΚΠολΔ να ορίζεται «στην αίτηση με την οποία ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα … το μέτρο το οποίο ζητείται» δεν έρχεται σε αντίθεση με αυτή του άρθρου 692 § 1, αφού η μνεία του αιτούμενου ασφαλιστικού μέτρου στο δικόγραφο της σχετικής αίτησης έχει ως στόχο τον απλό προσανατολισμό του δικαστηρίου και όχι την οριοθέτηση του αντικειμένου της δίκης, όπως γίνεται με το δικόγραφο της αγωγής στο άρθρο 216 § 1 ΚΠολΔ. Το δικαστήριο τελικά θα διατάξει τα ασφαλιστικά μέτρα που αυτό θεωρεί κατάλληλα στην συγκεκριμένη περίπτωση, χωρίς να δεσμεύεται από το σχετικό αίτημα του διαδίκου, που αποσκοπεί να προσανατολίσει απλώς το δικαστήριο προς το ενδεχόμενο μόνο μέτρο. Ούτε υπάρχει πρόβλημα, επίσης, εναρμόνισης με την ρύθμιση του άρθρου 106 ΚΠολΔ που καθιερώνει στην πολιτική δίκη την αρχή της διαθέσεως. Πέρα από το γεγονός, ότι η διάταξη αυτή γνωρίζει την επιφύλαξη «εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά», ώστε να μπορεί να ορίσει διαφορετικά η ΚΠολΔ 692 § 1, πάντως και εδώ εφαρμόζεται η αρχή που προβλέπει η ΚΠολΔ 106: το δικαστήριο δεν έχει εξουσία να διατάξει αυτεπαγγέλτως οποιοδήποτε ασφαλιστικό μέτρο για την εξασφάλιση κάποιου ουσιαστικού δικαιώματος χωρίς αίτηση του ενδιαφερόμενου διαδίκου. Αν και υποστηρίζεται και η εκδοχή, ότι η διάταξη του άρθρου 692 § 1 αποτελεί εξαίρεση της αρχής της διαθέσεως που προβλέπει η ΚΠολΔ 106.

Ειδικότερα, στην διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων ο προσδιορισμός του αντικειμένου της δίκης γίνεται από τον ενδιαφερόμενο διάδικο που ζητάει προσωρινή δικαστική προστασία. Κύριο αντικείμενο της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων είναι η δημόσια αξίωση του αιτούντος εναντίον της πολιτείας να διατάξει ασφαλιστικά μέτρα. Προδικαστικό ζήτημα είναι το πιθανολογούμενο δικαίωμα του αιτούντος. Ο προσδιορισμός αυτού του αντικειμένου ανήκει αποκλειστικά στον αιτούντα. Το δικαστήριο δεν έχει την εξουσία να διατάξει ασφαλιστικά μέτρα για ένα άλλο δικαίωμα, διαφορετικό από εκείνο που επικαλείται ο αιτών. Αντίθετα, ο προσδιορισμός του κύριου αντικειμένου της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων ανήκει στον αιτούντα σε γενικές γραμμές μόνο. Κι αυτό, γιατί ο νόμος δεν καθιερώνει διαφορετικές γενικές προϋποθέσεις για τα κατ’ ιδίαν ασφαλιστικά μέτρα. Αποφασιστικός παράγοντας είναι ουσιαστικά μόνο η ένταση του κινδύνου που πιθανολογείται, ο οποίος όμως είναι συνάρτηση και των (πιθανολογούμενων) ισχυρισμών του

καθ’ ου η αίτηση, ώστε εν τέλει να μην είναι αρκετοί και αποφασιστικοί οι ισχυρισμοί μόνο του αιτούντος.

Το γεγονός πάντως ότι το δικαστήριο μπορεί να μην ακολουθήσει το συγκεκριμένο ασφαλιστικό μέτρο που υποδεικνύει ο αιτών, δεν σημαίνει ότι έχει διακριτική ευχέρεια, με την έννοια ότι είναι εξ ίσου νόμιμη κάθε λύση που αυτό θα επιλέξει. Διαγνωστική αποστολή του δικαστηρίου είναι να εξειδικεύσει ορθώς την αόριστη νομική έννοια της προσφορότητας (= καταλληλότητας) του ασφαλιστικού μέτρου, το οποίο σε κάθε δικαζόμενη περίπτωση συνιστά την μόνη ορθή ερμηνευτική λύση. Αυτή η εξειδίκευση, που οδηγεί σε μια και μοναδική λύση, συνίσταται στην παραδοχή μιας δέσμης περισσότερων υποστηρίξιμων λύσεων. Και εργαλείο αυτής της εξειδίκευσης είναι ο σκοπός του εκάστοτε εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, στο πραγματικό ή την έννομη συνέπεια του οποίου έχει ενταχθεί η αόριστη νομική έννοια (= το νομικό κατηγόρημα) που πρέπει να εξειδικευθεί. Και έτσι αναδεικνύεται και ο καθοριστικός ρόλος του ουσιαστικού δικαίου, αφού ο σκοπός του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου είναι τελικά το κλειδί που θα μας αναδείξει «το μέτρο που αρμόζει». Τελικά, η αποδέσμευση από το σύστημα της διάθεσης και η ευχέρεια του δικαστηρίου να διατάξει άλλα από τα ζητούμενα ασφαλιστικά μέτρα, επιλέγοντας κάθε φορά τα καταλληλότερα, έπειτα από συνεκτίμηση του συμφέροντος όλων των διαδίκων, περιορίζεται μέσα στον κύκλο των ασφαλιστικών μέτρων, που αντιστοιχούν στο είδος της ζητούμενης προσωρινής δικαστικής προστασίας.

Η παρατήρηση αυτή επιβεβαιώνεται και από τον ίδιο τον νομοθέτη, ο οποίος στην διάταξη του άρθρου 692 § 3 ΚΠολΔ προβλέπει ότι «ανάμεσα σε περισσότερα (εννοείται: ασφαλιστικά μέτρα) πρέπει να προτιμάται εκείνο που είναι το λιγότερο πιεστικό». Αν η εξειδίκευση ή η τελολογική ερμηνεία μας οδηγούσε πάντα σε μία και μοναδική λύση, τότε δεν θα έπρεπε να γίνεται λόγος για «περισσότερα» ασφαλιστικά μέτρα. Αυτή η νομοθετική αναφορά επιβεβαιώνει την ως άνω παρατήρηση.

1.1.2. Στην συνέχεια ορίζει η διάταξη του άρθρου 692 § 2 ΚΠολΔ, ότι «για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση του ίδιου δικαιώματος μπορούν να διαταχθούν περισσότερα ασφαλιστικά

μέτρα, αν είναι αναγκαίο». Έτσι, αν ο διάδικος έχει ζητήσει ένα μόνο ασφαλιστικό μέτρο, το δικαστήριο έχει εξουσία να διατάξει και αυτεπάγγελτα περισσότερα υπό δύο προϋποθέσεις: πρώτον, ότι αυτό θα πρέπει να κριθεί αναγκαίο για την αποτελεσματική προσωρινή προστασία του ασφαλιστέου δικαιώματος και, δεύτερον, ότι τα περισσότερα ασφαλιστικά μέτρα να ανήκουν στο ίδιο είδος προσωρινής προστασίας, να έχουν δηλαδή τον ίδιο στόχο: είτε την πολλαπλή προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης είτε την πολλαπλή εξασφάλιση της αναγκαστικής εκτέλεσης στο μέλλον. Διασταύρωση των δύο αυτών μορφών προσωρινής δικαστικής προστασίας χωρίς αίτημα του διαδίκου δεν επιτρέπεται. Έτσι, λ.χ. πρέπει να δίνεται προτεραιότητα στην παροχή εγγυοδοσίας, που αποτελεί ένα σχετικά ανώδυνο ασφαλιστικό μέτρο και να προτιμάται η προσημείωση της συντηρητικής κατάσχεσης. Στο πλαίσιο της ρύθμισης του άρθρου 692 § 2 ΚΠολΔ, πάντως, προσωρινά μπορεί να χορηγηθεί ασφαλιστικό μέτρο και πλέον του αιτηθέντος για το αυτό πάντοτε ασφαλιστέο δικαίωμα ή ρυθμιστέα κατάσταση, αφού το δικαστήριο δεν έχει εξουσία να διατάξει ασφαλιστικά μέτρα για διαφορετικό από το επικαλούμενο δικαίωμα ή κατάσταση.

1.2. Το ηπιότερο ασφαλιστικό μέτρο (αρχή της αναγκαιότητας)

Η ρύθμιση του άρθρου 692 § 3 ΚΠολΔ ορίζει ότι «περισσότερα ασφαλιστικά μέτρα από όσα είναι αναγκαία για να αποφευχθεί επικείμενος κίνδυνος ή για να ρυθμιστεί επείγουσα περίπτωση δεν πρέπει να διατάσσονται και ανάμεσα σε περισσότερα πρέπει να προτιμάται εκείνο που είναι το λιγότερο πιεστικό». Η διάταξη αυτή αποτελεί εκδήλωση της θεμελιακής αρχής που απαγορεύει την καταχρηστική συμπεριφορά, η οποία διατρέχει όλη την έννομη τάξη: δεν επιτρέπεται να διατάζονται ασφαλιστικά μέτρα περισσότερα από όσα χρειάζονται για να αποφευχθεί ο επικείμενος κίνδυνος ή για να ρυθμιστεί η επείγουσα περίπτωση. Και ανάμεσα σε περισσότερα ασφαλιστικά μέτρα, πρέπει να προτιμάται το ηπιότερο.

Το μέτρο για τον χαρακτηρισμό του ασφαλιστικού μέτρου ως ηπιότερου μας το δίνει ο διάδικος εναντίον του οποίου θα ισχύσει, αφού αυτός είναι εκείνος που θα υποστεί το βάρος του. Ωστόσο, σε εξαιρετικές περιπτώσεις μέτρο για την επιλογή του ηπιότερου ασφαλιστικού μέτρου μπορεί να είναι και τρίτα πρόσωπα, τα συμφέροντα των οποίων

θα θιγούν με το ασφαλιστικό μέτρο που θα διαταχθεί. Σε κάθε περίπτωση, με το διατασσόμενο ασφαλιστικό μέτρο δεν πρέπει να θίγονται συνταγματικές ελευθερίες και νόμιμα δικαιώματα του αντιδίκου. Έτσι, δεν επιτρέπεται λ.χ. να διαταχθεί η συντηρητική προσωπική κράτηση του οφειλέτη ή να εξαναγκασθεί αυτός σε παροχή εργασίας ή στην παράλειψη άσκησης δικαιώματός του, όπως είναι η επιδίωξη ένδικης προστασίας.

1.3. Μη ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος (αρχή της αναλογικότητας υπό στενή έννοια)

Σε αντίκρισμα του τρίτου ως άνω σημείου της αρχής της αναλογικότητας στο επίπεδο της προσωρινής δικαστικής προστασίας βρίσκεται η ρύθμιση του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ: «Τα ασφαλιστικά μέτρα δεν πρέπει να συνίστανται στην ικανοποίηση του δικαιώματος του οποίου ζητείται η εξασφάλιση ή η διατήρηση». Όπως προαναφέρθηκε, η αρχή της αναλογικότητας υπό στενή έννοια προϋποθέτει αυτοτελή αξιολογική εκτίμηση της σχέσεως μέσου και σκοπού και μπορεί να καταλήξει στην απόρριψη ακόμη και του έσχατου μέσου, όταν οι επιπτώσεις που εμφανίζονται είναι δυσανάλογα επιβαρυντικές. Και οι επιπτώσεις είναι δυσανάλογα επιβαρυντικές, όταν το διατασσόμενο ασφαλιστικό μέτρο, με τις παραμέτρους που το χαρακτηρίζουν, δημιουργεί αμετάκλητες καταστάσεις στις σχέσεις των διαδίκων, όμοιες με εκείνες στις οποίες μπορεί να οδηγήσει μόνο η οριστική δικαστική προστασία. Έτσι, όμως, ματαιώνεται ο τελικός στόχος αυτής της μορφής (: της οριστικής) δικαστικής προστασίας, ώστε να εμφανίζεται ως αυτονόητη η λύση της ΚΠολΔ 692 § 4.

1.3.1. Στο πλαίσιο τώρα αυτής της ρύθμισης είναι απολύτως σαφές, ότι η απαγόρευση ικανοποίησης δεν ισχύει μόνο όταν πρόκειται εξασφάλιση ή διατήρηση δικαιώματος, αλλά και όταν συντρέχει περίπτωση προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης. Και αυτό, γιατί τούτο το ασφαλιστικό μέτρο δεν είναι ανεξάρτητο από την ύπαρξη δικαιώματος ή έννομης σχέσης του ουσιαστικού δικαίου. Μάλιστα, αν περιτρέξει κανείς όλα τα κατ’ ιδίαν ασφαλιστικά μέτρα θα διαπιστώσει, ότι η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης είναι το κατ’ εξοχήν ασφαλιστικό μέτρο στο οποίο μπορεί να βρει έδαφος εφαρμογής ο κανόνας της ΚΠολΔ 692 § 4. Κι αυτό, γιατί στις λοιπές περιπτώσεις πρακτικά δεν ανακύπτει κίνδυνος ικανοποίησης του ασφαλιστέου δικαιώματος, με εξαίρεση μόνο το ασφαλιστικό μέτρο της προσωρινής επιδίκασης απαιτήσεως, για το οποίο όμως ο νομοθέτης πρόβλεψε ρητά (ΚΠολΔ 728 επ.).

Υπάρχει, βεβαίως, διχογνωμία στην θεωρία και την νομολογία με αφορμή κυρίως την γραμματική διατύπωση της διάταξης του άρθρου 692 § 4, η οποία δεν περιλαμβάνει ρητά και το ασφαλιστικό μέτρο της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης. Η προβληματι-

κή αυτή μάλιστα ενισχύεται και από την ευχερή εμπειρική διαπίστωση, ότι σπάνια θα υπάρξουν περιπτώσεις, όπου η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης δεν θα είναι de facto καθολικής μορφής, αφού η «ρύθμιση» συνήθως επιφέρει πλήρη ικανοποίηση του δικαιώματος.

1.3.2. Περαιτέρω, όταν διατάζεται ασφαλιστικό μέτρο με σκοπό την προσωρινή εξασφάλιση ή διατήρηση του ασφαλιστέου δικαιώματος, η απαγόρευση της ικανοποίησής του κατά το άρθρο 692 § 4 ΚΠολΔ έχει το νόημα ότι απαγορεύεται οποιαδήποτε παροχή για την εκτέλεση της ασφαλιζόμενης αξίωσης, όπως επίσης απαγορεύεται η ενεργοποίηση του ασφαλιστέου διαπλαστικού δικαιώματος. Αντίθετα, όταν διατάζεται η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, με σκοπό να τεθεί σε προσωρινή λειτουργία η εριζόμενη διαρκής έννομη σχέση, τότε η απαγόρευση ικανοποίησης της ασφαλιζόμενης έννομης σχέσης δεν σημαίνει ότι απαγορεύεται οποιαδήποτε παροχή. Όταν η κρίσιμη έννομη σχέση έχει χρονική διάρκεια και δεν συνίσταται σε μία μόνο αξίωση, η θέση της σε προσωρινή λειτουργία σημαίνει, ότι δεν μπορούν παρά να ικανοποιηθούν μερικώς τα ειδικότερα δικαιώματα που συνθέτουν την έννομη αυτή σχέση. Επί διαρκών ενοχών, ακριβώς λόγω της διάρκειάς τους, η προσωρινή θέση τους σε λειτουργία δεν συνεπάγεται και ολοσχερή εξόφληση της υποχρέωσης του οφειλέτη, αφού αυτή θα έχει τόση διάρκεια, όση και η έννομη σχέση από την οποία απορρέει. Συνεπώς, για παράδειγμα, νομίμως διατάσσεται ως ασφαλιστικό μέτρο η υποχρέωση του εργοδότη να ανέχεται τις υπηρεσίες του μισθωτού.

1.3.3. Τέλος, αποτελεί αντικείμενο συζητήσεως το ζήτημα της κύρωσης σε περίπτωση κατά την οποία ο δικαστής παραβεί τον κανόνα αυτό. Τούτο το πρόβλημα μας φέρνει αντιμέτωπους με το πρόβλημα της φύσης του κανόνα της ΚΠολΔ 692 § 4: είναι κατευθυντήρια γραμμή, lex imperfecta ή γνήσιος απαγορευτικός κανόνας; Ανεξάρτητα από την θέση που θα πάρει κανείς στο ειδικό αυτό ζήτημα, το κύριο ερώτημα που τίθεται εν προκειμένω είναι αν θα δεχθούμε απόκλιση από την ρύθμιση αυτή σε περίπτωση που η πραγματικότητα επιτάσσει την υπέρβαση των ορίων που θέτουν ακόμη και θεμελιακές αρχές.

(α) Έτσι υποστηρίζεται, ότι η αρχή, που περιέχεται στο άρθρο 692 § 4 ΚΠολΔ, υπαγορευόμενη από την φύση της προσωρινής δικαστικής προστασίας, είναι αυτονόητη και γι’ αυτό δεν χρειαζόταν να διατυπωθεί πανηγυρικά. Ωστόσο, ακόμη και οι θεμελιακές

αρχές έχουν κάποτε τα όριά τους, τα οποία υπαγορεύει η πραγματικότητα. Αν αυτή η σκέψη αληθεύει, τότε η ρύθμιση του άρθρου 692 § 4 είναι μια κατευθυντήρια γραμμή που χαράζει ο νομοθέτης, ώστε να υπάρχει δυνατότητα απόκλισης στις περιπτώσεις εκείνες, στις οποίες ο δικαστής κρίνει ότι δεν μπορεί να γίνει διαφορετικά. Με άλλα λόγια, αν το ασφαλιστέο δικαίωμα δεν μπορεί από την φύση του να εξασφαλιστεί με άλλον τρόπο, παρά μόνο με την ικανοποίησή του, τότε ο δικαστής δεν εμποδίζεται από την ΚΠολΔ 692 § 4 να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο την «προσωρινή» ικανοποίηση του δικαιώματος, ακόμη κι αν η «προσωρινή» αυτή ικανοποίηση στην πραγματικότητα θα είναι οριστική.

(β) Αντίθετα από την εκδοχή αυτή υποστηρίζεται, ότι η διάταξη του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ περιέχει ένα γνήσιο απαγορευτικό κανόνα που δεσμεύει τον δικαστή. Και τότε μόνο επιτρέπεται να αποκλίνει, όταν μπορεί να στηριχθεί σε έναν άλλο κανόνα δικαίου, ο οποίος στο πλαίσιο της μεθοδολογίας του δικαίου έχει προτεραιότητα. Λόγοι συγκριτικού δικαίου, αλλά και λόγοι οφειλόμενοι κυρίως στην σαφή βούληση του ιστορικού νομοθέτη επιβάλλουν την λύση της προσωρινής επιδίκασης μιας αξίωσης, μόνο αν υπάρχει ειδική νομοθετική πρόβλεψη (ΚΠολΔ 728 § 1 εδάφ. ζ΄). Χωρίς ρητή νομοθετική εξουσιοδότηση, ο δικαστής δεν έχει εξουσία να επιδικάσει προσωρινώς την ασφαλιστέα αξίωση, όσο κι αν αυτό επιβάλλεται ενδεχομένως από την φύση ή το περιεχόμενο του ασφαλιστέου δικαιώματος. Οποιαδήποτε επιτακτική ανάγκη και αν συντρέχει, ο δικαστής, αν δεν έχει στήριγμα σε νομοθετική απόκλιση από τον απαγορευτικό κανόνα του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ, δεν μπορεί να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο την προσωρινή ικανοποίηση του δικαιώματος (όχι πάντως με ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 734 § 2).

Στο πλαίσιο της τελευταίας αυτής εκδοχής υποστηρίζεται, ότι ο κανόνας του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ υποχωρεί μόνο στις ακραίες εκείνες περιπτώσεις που πιθανολογείται κίνδυνος όχι απλώς περιουσιακών ζημιών, αλλά σημαντικής προσβολής της αξίας του ανθρώπου, της οποίας ο σεβασμός και η προστασία είναι η πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας σύμφωνα με το άρθρο 2 § 1 του Συντάγματος (παράδειγμα από τη νομολογία: Κατεδάφιση του ετοιμόρροπου κτίσματος ως ασφαλιστικό μέτρο, όταν από την πιθανολογούμενη κατάρρευση δεν απειλούνται μόνο περιουσιακές ζημιές, αλλά υπάρχει βάσιμος κίνδυνος για τη ζωή και τη σωματική ακεραιότητα του αιτούντος).

Συνεπώς ο κανόνας με την μια ή την άλλη εκδοχή υποχωρεί. Απλώς, αν η απόκλιση αυτή γίνεται με στέρεους κανόνες της μεθοδολογίας έχει τα εχέγγυα συνετής και ορθής κρίσης. Διαφορετικά, αποτελεί αυθαίρετη κρίση, που έχει να κάνει με την συγκεκριμένη κρίση του δικάζοντος κάθε φορά δικαστή, χωρίς την ύπαρξη από πριν καθορισμένων κριτηρίων και συγκεκριμένων σταθερών.

2. Δικαιώματα τρίτων

Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 692 § 5 ΚΠολΔ «τα ασφαλιστικά μέτρα δεν πρέπει να προσβάλουν δικαιώματα τρίτων, ιδίως αν το ασφαλιζόμενο δικαίωμα εξαρτάται από αίρεση ή προθεσμία». Ο κανόνας αυτός δικαιολογείται από την φύση και την λειτουργία των ασφαλιστικών μέτρων και αποσκοπεί να αποτρέψει ενδεχόμενες, οφειλόμενες στην ταχύτητα της εφαρμοζόμενης διαδικασίας, αδικαιολόγητες και επιζήμιες, άμεσες ή και αντανακλαστικές, επιδράσεις στις έννομες σχέσεις τρίτων.

Τρίτοι, τα δικαιώματα των οποίων δεν πρέπει να προσβάλλονται από την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, είναι εκείνα τα πρόσωπα, τα οποία δεν συνδέονται στο πλαίσιο της κρίσιμης ασφαλιστέας έννομης σχέσης με τον αιτούντα με κάποια έννομη σχέση. Ακόμα, το δικαστήριο εξετάζει αυτεπάγγελτα την ενδεχόμενη ύπαρξη δικαιωμάτων τρίτων. Κατά μία εκδοχή, αυτή η υποχρέωση του δικαστηρίου περιορίζεται στο πλαίσιο του πραγματικού και αποδεικτικού υλικού που έχουν επικαλεστεί οι διάδικοι. Κατά μια δεύτερη εκδοχή, η λύση αυτή δεν εναρμονίζεται με το άρθρο 691 § 1 ΚΠολΔ που ορίζει, ότι «το δικαστήριο μπορεί και αυτεπαγγέλτως να συγκεντρώσει όλα τα στοιχεία που απαιτούνται για το σχηματισμό της κρίσης του …».

Έτσι, (α) δεν επιτρέπεται με την προσωρινή ρύθμιση της νομής ακινήτου να θίγεται η οιονεί νομή τρίτου προσώπου, το οποίο έχει δικαίωμα διέλευσης από το κρίσιμο ακίνητο. (β) Αν το ασφαλιζόμενο δικαίωμα εξαρτάται από αίρεση ή προθεσμία δεν επιτρέπεται η προσωρινή δικαστική προστασία του δικαιώματος αυτού να έχει τόση έκταση, όση θα είχε στην περίπτωση που το ασφαλιζόμενο δικαίωμα θα ήταν απαλλαγμένο από αίρεση ή προθεσμία. Διαφορετικά, μετά την πλήρωση ή την ματαίωση της αίρεσης, καθώς και μετά την παρέλευση της προθεσμίας, ενδέχεται να θιγούν τα δικαιώματα τρίτων προσώπων που μπορεί να γεννηθούν από τα νομικά αυτά γεγονότα, σύμφωνα με το ουσιαστικό δίκαιο. (γ) Τέλος, στο πλαίσιο της ρύθμισης του άρθρου 692 § 5 ΚΠολΔ δεν επιτρέπεται να διαταχθεί η λήψη ασφαλιστικών μέτρων εναντίον του κυρίου ενός πνευματικού δημιουργήματος, αν με το μέτρο αυτό θίγεται το ηθικό δικαίωμα του δημιουργού.

Σε κάθε περίπτωση, αν παρά τον ανωτέρω κανόνα διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα, ο θιγόμενος τρίτος δικαιούται να ζητήσει την ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης κατά το άρθρο 696 § 1 ΚΠολΔ.

ΙΙ. Νομολογιακά αντικρίσματα της ΚΠολΔ 692 § 4 Ειδικά: οι αξιώσεις με αντικείμενο την παροχή πράγματος και οι διαρκείς έννομες σχέσεις

Εξαιρετικό νομολογιακό ενδιαφέρον, ανάμεσα σε άλλες περιπτώσεις, παρουσιάζουν και εκείνες των αξιώσεων με αντικείμενο την παροχή πράγματος.

1. Εφάπαξ ενοχές

Αν πρόκειται για ενοχές που αποσβένονται με εφάπαξ παροχή, είναι απολύτως βέβαιο ότι η προσωρινή ικανοποίηση θα έχει οριστικότητα, ίδια ακριβώς με εκείνη που παρέχεται με την οριστική δικαστική προστασία. Τούτη όμως η προσωρινή ικανοποίηση είναι εξίσου βέβαιο ότι απαγορεύεται, αφού με τον τρόπο αυτό ματαιώνεται ο σκοπός της κύριας (διαγνωστικής) δίκης. Εδώ η πρόσκρουση στον κανόνα του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ είναι δεδομένη. Στο σημείο αυτό μπορεί να συζητηθεί η περίπτωση της επίδειξης εγγράφων, όχι πάντως χωρίς δισταγμό. Και τούτο, διότι μπορεί σε κάποια συγκεκριμένη περίπτωση να είναι απολύτως αναγκαίο να διαταχθεί η προσωρινή επίδειξη εγγράφων, ιδίως όταν υπάρχει κίνδυνος απώλειάς τους έως το τέλος της σχετικής διαγνωστικής δίκης, ερμηνευτική θέση, η οποία φαίνεται τα τελευταία χρόνια να εδραιώνεται στη νομολογία. Με τις ίδιες δε προϋποθέσεις θα μπορούσε να νοηθεί και η επίδειξη εγγράφων μέσω προσωρινής διαταγής. Στην τελευταία, πάντως, αυτή περίπτωση κινδύνου απώλειας εγγράφου μέχρι το τέλος της διαγνωστικής δίκης, λύση θα μπορούσε να δώσει και η εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 348 επ. ΚΠολΔ για τη διεξαγωγή συντηρητικής απόδειξης.

Προς την κατεύθυνση δε αυτή χρήσιμες θα ήταν οι σκέψεις της ΜΠρΗρακλ 239/2019, σύμφωνα με την οποία «Κατά το άρθρο 902 ΑΚ όποιος έχει έννομο συμφέρον να πληροφορηθεί το περιεχόμενο ενός εγγράφου, που βρίσκεται στην κατοχή άλλου, έχει δικαίωμα να απαιτήσει την επίδειξη ή και αντίγραφό του, αν το έγγραφο συντάχθηκε για το συμφέρον αυτού που το ζητά ή πιστοποιεί έννομη σχέση που αφορά και αυτόν ή σχετίζεται με διαπραγματεύσεις που έγιναν σχετικά με τέτοια έννομη σχέση είτε απευθείας από τον ίδιο, είτε για το συμφέρον του, με τη μεσολάβηση τρίτου. Οι προϋποθέσεις της δημιουργίας αξιώσεως για την επίδειξη εγγράφου ή για τη χορήγηση αντιγράφου του κατά το προαναφερόμενο άρθρο είναι αφενός μεν η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος του αιτούντος την επίδειξη, αφετέρου δε η κατοχή του εγγράφου από εκείνον κατά του οποίου στρέφεται η σχετική αξίωση. Τέτοιο έννομο συμφέρον δεν υπάρχει όταν από τον ενάγοντα δεν προβάλλονται πραγματικοί ισχυρισμοί, αλλά η αίτηση επίδειξης εγγράφου αποβλέπει στην αποκάλυψη για πρώτη φορά με την επίδειξη κρίσιμων πραγματικών γεγονότων.

Οι περιπτώσεις, που προβλέπονται διαζευκτικά στο προαναφερόμενο έγγραφο, εξειδικεύουν το έννομο συμφέρον και αναφέρονται περιοριστικά, είναι δε οι ακόλουθες: α) Αν το έγγραφο συντάχθηκε προς το συμφέρον του αιτούντος. Για να κριθεί αν συντρέχει η προϋπόθεση αυτή ερευνάται η πρόθεση που επικράτησε κατά το χρόνο συντάξεως του εγγράφου. Τέτοιο έννομο συμφέρον υπάρχει όταν το έγγραφο συντάχθηκε προς σύσταση, απόδειξη ή διατήρηση γενικά των δικαιωμάτων του αιτούντος την επίδειξη. Το έγγραφο δεν απαιτείται να αφορά αποκλειστικά το συμφέρον του αιτούντος την επίδειξη. Αρκεί να έχει συνταχθεί έστω και προς το συμφέρον του. Πάντως έννομο συμφέρον δεν υπάρχει, αν το έγγραφο έχει συνταχθεί αποκλειστικά προς το συμφέρον του εναγομένου κατόχου του. β) Αν το έγγραφο πιστοποιεί έννομη σχέση που αφορά και τον αιτούντα. Στην κατηγορία αυτή υπάγονται κυρίως τα έγγραφα, συστατικά ή αποδεικτικά μίας δικαιοπραξίας, που έχει καταρτισθεί με τον κάτοχο του εγγράφου ή με κάποιο τρίτο, τα οποία πιστοποιούν έννομη σχέση, που αφορά και τον αιτούντα. Πρέπει πάντως, κατά την κρατούσα ερμηνεία της ως άνω διάταξης, να έχει λάβει ο αιτών μέρος στη δικαιοπραξία που εμπεριέχεται στο έγγραφο. Και γ) αν το έγγραφο σχετίζεται με διαπραγματεύσεις που έγιναν σχετικά με τέτοια έννομη σχέση είτε απευθείας από τον ίδιο τον αιτούντα, είτε για το συμφέρον του, με τη μεσολάβηση τρίτου. Στην κατηγορία αυτή ανήκουν τα έγγραφα εκείνα που δεν πιστοποιούν μεν μία έννομη σχέση, αφορούν όμως τις σχετικές με αυτήν διαπραγματεύσεις, ανεξάρτητα αν αυτές κατέληξαν ή όχι σε κατάρτιση συμβάσεως. Εκτός από τα άρθρα 901 έως 903 ΑΚ υπάρχουν και οι διατάξεις των άρθρων 450 έως 452 ΚΠολΔ, οι οποίες αφορούν επίσης την επίδειξη εγγράφων. Οι τελευταίες αυτές διατάξεις δεν κατάργησαν τις σχετικές διατάξεις του ΑΚ, είναι ειδικότερες και ρυθμίζουν την υποχρέωση των διαδίκων ή τρίτων προς επίδειξη κατά τη διάρκεια εκκρεμούς δίκης, στην οποία το επιδεικτέο έγγραφο πρόκειται να χρησιμεύσει για απόδειξη.

Αντίθετα, οι διατάξεις του ΑΚ, οι προϋποθέσεις και οι περιορισμοί που αναφέρονται σε αυτές ως προς τη δημιουργία της αξίωσης για επίδειξη, εφαρμόζονται μόνο όταν δεν υπάρχει εκκρεμής δίκη. Η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του ΚΠολΔ σε ορισμένη έκταση δεν αποκλείεται, αλλά πάντως δεν είναι δυνατό να αφορά τις περιπτώσεις εννόμου συμφέροντος για τη δημιουργία της σχετικής αξιώσεως. Ειδικότερα, από τις διατάξεις των άρθρων 450 § 2 και 451 § 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι κάθε διάδικος υποχρεούται να επιδείξει τα έγγραφα, τα οποία κατέχει και που μπορούν να χρησιμεύσουν για απόδειξη, εκτός εάν συντρέχει σπουδαίος λόγος, ο οποίος δικαιολογεί τη μη επίδειξή τους, ο δε αντίδικος του κατέχοντος το έγγραφο, εφόσον δικαιολογεί έννομο συμφέρον, μπορεί να ζητήσει την επίδειξη του εγγράφου, υπό την προϋπόθεση ότι η αίτηση αυτή είναι παραδεκτή και σύννομη, τουτέστιν να γίνεται επίκληση της κατοχής του εγγράφου από τον αντίδικο, να προσδιορίζεται σαφώς το έγγραφο και να περιγράφεται με ακρίβεια το περιεχόμενό του και να εκτίθενται περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει το έννομο συμφέρον του αιτούντος, ότι δηλαδή το έγγραφο είναι πρόσφορο προς άμεση ή έμμεση απόδειξη λυσιτελούς ισχυρισμού του

αιτούντος ή προς ανταπόδειξη τέτοιου ισχυρισμού του αντιδίκου του, ελλειπουσών δε των προϋποθέσεων αυτών, η αίτηση ή η αγωγή της επίδειξης του εγγράφου είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας.

Τέλος, γίνεται δεκτό ότι σε επείγουσες περιπτώσεις ή για την αποτροπή επικείμενου κινδύνου καθένας που έχει έννομο συμφέρον δικαιούται να ζητήσει, ως ασφαλιστικό μέτρο, να διαταχθεί κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 682 § 1, 683, 686 επ., 731 και 732 ΚΠολΔ, η επίδειξη εγγράφων λόγω κατεπείγοντος. Σημειώνεται ότι κατά την ως άνω κρατούσα γνώμη, η κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων προσωρινή ρύθμιση της ως άνω διαφοράς δεν εμποδίζεται από τη διάταξη του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ, που απαγορεύει την πλήρη ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος, διότι το δικαίωμα, του οποίου ζητείται η εξασφάλιση, δεν είναι το της επίδειξης, το οποίο καθ’ εαυτό συνήθως δεν έχει αξία, αλλά το ουσιαστικό, η δε επίδειξη απλώς προπαρασκευάζει την απόδειξη αυτού».

Εννοείται ότι δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της ΚΠολΔ 692 § 4 στις περιπτώσεις των ενοχών επί παραλείψει, οι οποίες εκπληρώνονται εφάπαξ και ο οφειλέτης επιχειρήσει το παραληπτέο. Με μια τέτοια εξέλιξη, η προς παράλειψη αξίωση δεν έχει πλέον νόημα. Επήλθε αδυναμία παροχής, αφού η υποχρέωση του οφειλέτη δεν είναι δυνατόν πλέον να εκπληρωθεί, και έτσι έχουμε ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής. Έννομη συνέπεια, η ενοχή επί παραλείψει μετασχηματίζεται ως προς το αντικείμενό της και η αξίωση του δανειστή μετατρέπεται σε αξίωση προς αποζημίωση (ΑΚ 335, 382), δηλαδή χρηματική.

2. Επαναλαμβανόμενες παροχές

Αν όμως η ασφαλιστέα αξίωση έχει ως αντικείμενο επαναλαμβανόμενες παροχές με μεγάλη χρονική διάρκεια, όταν δηλαδή η ασφαλιστέα αξίωση αφορά την απόλαυση αγαθών διαρκώς, στο πλαίσιο διαρκούς έννομης σχέσης, τότε τίθεται το ερώτημα, αν μπορεί να τεθεί σε προσωρινή λειτουργία, με την μορφή της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης, η έννομη σχέση, από την οποία απορρέουν οι διαρκείς παροχές.

Προκαταβολικά πρέπει να σημειωθεί, ότι στις διαρκείς συμβάσεις το είδος και το μέγεθος της οφειλόμενης παροχής εξαρτάται από τον παράγοντα χρόνο. Εν προκειμένω η εκπλήρωση της παροχής εκτείνεται σε μακρό (συνεχή ή διακοπτόμενο) χρόνο, γίνεται δηλαδή με συνεχή ενέργεια ή παράλειψη. Στην κατηγορία αυτή θα πρέπει να υπαχθούν και οι παροχές που η εκπλήρωσή τους γίνεται περιοδικώς, περιλαμβάνουν πολλές στιγμιαίες

πράξεις, οι οποίες όμως παρουσιάζουν μια ενότητα και συνέχεια κατά την εκτέλεση (λειτουργία) τους και επιπλέον τα μέρη δεν ενδιαφέρονται μόνο για το αποτέλεσμα, αλλά και για την ομαλή εκπλήρωση κατά τις ενδιάμεσες φάσεις.

2.1. Σε αυτό λοιπόν το ερώτημα υποδεικνύεται κατ’ αρχήν η καταφατική απάντηση, τουλάχιστον σε εκείνες τις περιπτώσεις, στις οποίες οι «προσωρινές» παροχές έχουν περιορισμένη έκταση, σε σύγκριση με εκείνες που θα κριθούν στο πλαίσιο της κύριας δίκης. Η ίδια (καταφατική) απάντηση προτείνεται και για τις περιπτώσεις εκείνες που η προσωρινή επιδίκαση περιορίζεται σε μικρό χρονικό διάστημα σε σύγκριση με την συνολική διάρκεια της έννομης σχέσης, στο πλαίσιο της οποίας ο δικαιούχος θα απολαύσει τα αγαθά που αναμένει με την ικανοποίηση της απαίτησής του.

Το ερώτημα όμως που τίθεται εδώ είναι, ποιο θα είναι εκείνο το σταθερό και αναμφισβήτητο κριτήριο, το οποίο θα μας ξεχωρίσει την «περιορισμένη έκταση» της προσωρινής παροχής από εκείνη που θα κριθεί στο πλαίσιο της κύριας δίκης (ποσοτική παράμετρος) ή το «μικρό χρονικό διάστημα» σε σχέση με τη συνολική διάρκεια της έννομης σχέσης (και εδώ ποσοτική είναι παράμετρος). Ο κίνδυνος υπερβολών και αυθαίρετης κρίσης είναι πρόδηλος. Πού ξεκινάει και πού τελειώνει η «περιορισμένη έκταση» ή «το μικρό χρονικό διάστημα»; Χρειαζόμαστε λοιπόν ένα πιο σταθερό και ασφαλές κριτήριο.

2.2. Γι’ αυτήν την κατηγορία, λοιπόν, ειδικά, οι διατάξεις των άρθρων 728 § 1 και 734 § 2 προβλέπουν εξαιρέσεις από τον κανόνα της ΚΠολΔ 692 § 4. Ειδικότερα, η διάταξη του άρθρου 728 § 1 ΚΠολΔ προβλέπει ότι «1. Το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει προσωρινά, ως ασφαλιστικό μέτρο, εν όλω ή εν μέρει, απαιτήσεις: (α) συνεισφοράς για τις ανάγκες της οικογένειας ή διατροφής οφειλόμενης από το νόμο, από σύμβαση ή από διάταξη τελευταίας βούλησης, (β) καθυστερούμενων συντάξεων, (γ) καθυστερούμενων τακτικών ή έκτακτων αποδοχών οποιασδήποτε μορφής ή αμοιβών ή αποζημιώσεων που οφείλονται από την παροχή εργασίας ή εξόδων που έγιναν με αφορμή την εργασία, (δ) μισθών υπερημερίας ή αποζημίωσης για παράνομη καταγγελία της σύμβασης εργασίας ή για εργατικό ατύχημα ή που οφείλεται από τη σύμβαση εργασίας ή λόγω παραβάσεώς της, (ε) αποζημίωσης για τη μείωση ή την απώλεια της ικανότητας εργασίας λόγω τραυματισμού ή προσβολής με οποιοδήποτε τρόπο της υγείας ενός προσώπου από οποιαδήποτε αρρώστεια, καθώς και των εξόδων θεραπείας και ανάρρωσης, (στ) αποζημίωσης, σε περίπτωση που ένα πρόσωπο θανατώνεται, υπέρ εκείνων που το πρόσωπο αυτό κατά τον χρόνο του θανάτου του είχε από το νόμο υποχρέωση να διατρέφει, (ζ) σε κάθε άλλη περίπτωση που η προσωρινή επιδίκαση ορίζεται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου», ενώ η διάταξη του άρθρου 734 § 2 ΚΠολΔ ορίζει με την σειρά της, ότι «το ειρηνοδικείο για την προσωρινή ρύθμιση της νομής ή της κατοχής δικαιούται να διατάξει οποιοδήποτε ασφαλιστικό μέτρο κρίνει πρόσφορο και ιδίως να επιτρέψει ή να απαγορεύσει πράξεις νομής ή κατοχής ή να επιδικάσει τη νομή ή την κατοχή σε κάποιον από τους διαδίκους, είτε με παροχή είτε χωρίς παροχή εγγύησης».

Σε αυτές δηλαδή τις περιπτώσεις νοείται προσωρινή ικανοποίηση αξίωσης με αντικείμενο την παροχή πράγματος, παρά την αρχική απαγόρευση του νομοθέτη, ακριβώς με επιταγή του ίδιου του νομοθέτη.

2.3. Έτσι τίθεται το ερώτημα: έξω από τον κύκλο των περιπτώσεων που ρυθμίζουν αυτές οι διατάξεις, νοείται ασφαλιστικό μέτρο, όταν αντικείμενο της ασφαλιστέας αξίωσης είναι διαρκείς παροχές; Χαρακτηριστικό παράδειγμα τούτης της κατηγορίας είναι οι διαφορές από παροχές κοινής ωφελείας (ΔΕΗ, ΕΥΔΑΠ, ΟΤΕ κ.λπ.) (προμηθευτικές συμβάσεις) ή οι σχετικές διαφορές που προκύπτουν από την σύμβαση εργασίας και την άκυρη, κατά τους ισχυρισμούς του εργαζομένου, καταγγελία αυτής, ώστε να παρίσταται αναγκαία η προσωρινή επαναπρόσληψη αυτού [του εργαζομένου]).

2.3.1. Υποστηρίζεται, λοιπόν, για παράδειγμα, στις προμηθευτικές συμβάσεις, ότι αν αντικείμενο των ασφαλιστικών μέτρων είναι η προσωρινή απαγόρευση να πραγματοποιήσει η ΔΕΗ την διακοπή της ηλεκτροδότησης στο πλαίσιο υπάρχουσας συμβατικής σχέσης, τότε δεν υφίσταται πρόβλημα από την ρύθμιση του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ. Αντίθετα, αν αντι-

κείμενο των ασφαλιστικών μέτρων είναι η προσωρινή καταδίκη της ΔΕΗ να καταρτίσει με τον αιτούντα σύμβαση ηλεκτροδότησης, τότε το δικαστήριο δεν έχει εξουσία να διατάξει την ΔΕΗ να ηλεκτροδοτήσει το ακίνητο του αιτούντος, αφού με ένα τέτοιο ασφαλιστικό μέτρο θα ικανοποιείται το ασφαλιστέο δικαίωμα.

2.3.2. Επίσης, στο ίδιο πνεύμα, αν αντικείμενο των ασφαλιστικών μέτρων είναι η προσωρινή καταδίκη του προμηθευτή ενός νοσοκομείου να εξακολουθήσει να προσφέρει τις συμφωνημένες καθημερινές ποσότητες από γάλα, οξυγόνο κ.λπ. με βάση ισχύουσα και λειτουργούσα έννομη σχέση μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση στο πλαίσιο της κύριας δίκης, δεν υπάρχει εμπόδιο από τη ρύθμιση του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ. Ωστόσο, υποστηρίζεται και η αντίθετη εκδοχή, χωρίς όμως να εξηγείται, ποια είναι η ειδοποιός διαφορά ανάμεσα σε αυτή την περίπτωση και εκείνη της διακοπής της ηλεκτροδότησης στο πλαίσιο υπάρχουσας συμβατικής σχέσης, όπου υποστηρίζεται ότι, αν αντικείμενο των ασφαλιστικών μέτρων είναι η προσωρινή απαγόρευση να πραγματοποιήσει η ΔΕΗ την διακοπή της ηλεκτροδότησης στο πλαίσιο υπάρχουσας συμβατικής σχέσης, τότε δεν υφίσταται πρόβλημα από την ρύθμιση του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ.

2.3.3. Παρόμοιο ζήτημα έχει αντιμετωπίσει η νομολογία και στην περίπτωση κατά την οποία ο αιτών είχε συγκεντρώσει τα απαιτούμενα δικαιολογητικά για την παροχή ηλεκτρικού ρεύματος, ωστόσο θα καθυστερούσε η σύνδεση της κατοικίας του με το δίκτυο της ΔΕΗ. Έτσι κρίθηκε από την ΜΠρΑθ 4583/1987, ότι παρά το γεγονός ότι η προηγούμενη σύνδεση του αιτούντος είχε διακοπεί, γιατί είχε συνδεθεί παράνομα με το δίκτυο, επειδή ακριβώς «πιθανολογήθηκε … ότι ο αιτών, που είναι ηλικίας 70 ετών και ασθενής, συγκεντρώνει τα απαιτούμενα δικαιολογητικά για την υποβολή αίτησης χορήγησης νέας παροχής ηλεκτρικού ρεύματος στο χώρο που χρησιμοποιείται για κατοικία του και για την ολοκλήρωση της σχετικής διαδικασίας θ’ απαιτηθεί ενάμιση περίπου μήνας. Κατ’ ακολουθίαν, προς ρύθμιση της προκύψασας από τη διακοπή κατάστασης, συντρέχοντος κατεπείγοντος, πρέπει κατά παραδοχή της αίτησης, σαν βάσιμης και κατ’ ουσίαν, να διαταχθεί ως ασφαλιστικό μέτρο, η απ’ την καθ’ ης ενέργεια της παρακάτω πράξης, δηλαδή η απ’ αυτήν προσωρινή παροχή (για το παραπάνω διάστημα) ηλεκτρικού ρεύματος προς τον αιτούντα, που κρίνεται απαραίτητη για την θεραπεία των στοιχειωδών (βιοτικών) αναγκών αυτού».

Με αφετηρία την πιο πάνω θέση, ότι δηλαδή, αν αντικείμενο των ασφαλιστικών μέτρων είναι η προσωρινή καταδίκη της ΔΕΗ να καταρτίσει με τον αιτούντα σύμβαση ηλεκτροδότησης, τότε το δικαστήριο δεν έχει εξουσία να διατάξει την ΔΕΗ να ηλεκτροδοτήσει το ακίνητο του αιτούντος, αφού με ένα τέτοιο ασφαλιστικό μέτρο θα ικανοποιείται το ασφαλιστέο δικαίωμα, η λύση που έδωσε το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών δεν είναι ορθή, γιατί παρέκαμψε την απαγόρευση του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ.

Ωστόσο, θεωρώ ότι η λύση που δόθηκε από το δικαστήριο στην περίπτωση αυτή, κάτω από τις συγκεκριμένες περιπτώσεις, είναι ορθή, χωρίς να έρχεται σε σύγκρουση με τον κανόνα του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ. Από την στιγμή που πιθανολογείται το ασφαλιστέο δικαίωμα, η απόφαση που διατάζει το σχετικό ασφαλιστικό μέτρο δεν πάσχει, αφού με την απόφαση αυτή τελικά δεν θα δημιουργηθεί κάποια αμετάκλητη κατάσταση, αντίθετη προς εκείνη προς την οποία θα οδηγηθεί η τακτική (διαγνωστική) δίκη. Η ικανοποίηση από μόνη της δεν είναι αρκετή για να οδηγήσει στην απόρριψη της αίτησης των ασφαλιστικών μέτρων. Η ικανοποίηση πρέπει να συνδυάζεται με την πιθανολόγηση του ασφαλιστέου δικαιώματος και ως εκ τούτου με την μη δημιουργία αμετάκλητης κατάστασης, αντίθετης με εκείνη που αναμένεται να δημιουργηθεί με την διαγνωστική δίκη. Όταν, λοιπόν, πρόκειται για διαρκείς παροχές, με βάση τα πιο πάνω κριτήρια η ικανοποίηση ενός μέρους του συνόλου μέχρι την έλευση της κύριας δίκης δεν βρίσκει αντίθεση στην διάταξη του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ.

2.3.4. Στο ίδιο μήκος κύματος από πλευράς αποτελέσματος, μέσα όμως από μια άλλη οπτική με τις προηγούμενες σκέψεις, κινήθηκε και η απόφαση ΜΠρΧαλκ 203/1991, η οποία είχε να κρίνει αίτηση ασφαλιστικών μέτρων με αντικείμενο την προσωρινή υδροδότηση της επιχείρησης του αιτούντος. Έτσι, δέχθηκε η απόφαση αυτή, ότι «… η σύμβαση υδροδότησης είναι διαρκής … Σε περίπτωση, κατά την οποία το ασφαλιστέο δικαίωμα (εδώ: αξίωση για συνεχή παροχή νερού) απορρέει από διαρκή σύμβαση, (όπως η υπό κρίση) νομίμως ζητείται να εξακολουθήσει προσωρινά να βρίσκεται σε λειτουργία, με λήψη ασφαλιστικού μέτρου (προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης ΚΠολΔ 731, 732), ώσπου να διεξαχθεί η κύρια δίκη. Η λήψη του ασφαλιστικού αυτού μέτρου, δεν προσκρούει στην ΚΠολΔ 692 § 4, ώστε να υπάρχει (απαγορευμένη) ικανοποίηση του δικαιώματος. Και τούτο, διότι η ανωτέρω διάταξη εφαρμόζεται όταν η συμβατική παροχή είναι εκπληρωτέα «εφάπαξ». Πράγμα που σημαίνει ότι η διάταξη αυτή δεν αποτελεί θεσμοθετημένο εμπόδιο να ρυθμισθεί προσωρινώς η κατάσταση όταν υπάρχει μια διαρκής έννομη σχέση. Ακριβώς διότι, λόγω της διάρκειας (εδώ: της περιοδικότητας) των παροχών της, προσωρινή θέση της σε λειτουργία, δεν θα συνεπάγεται και ολοσχερή εξόφληση της υποχρέωσης του οφειλέτη, αφού αυτή έχει τόση διάρκεια, όση και η έννομη σχέση, από την οποία απορρέει … Συνεπώς, νομίμως ζητείται να διαταχθεί, με ασφαλιστικά μέτρα, η προσωρινή υδροδότηση της επιχείρησης του αιτούντος».

Εδώ, λοιπόν, πρέπει να τεθεί ο εξής γενικός κανόνας: όταν αντικείμενο των ασφαλιστικών μέτρων είναι μια διαρκής συμβατική σχέση, ως προς την οποία ζητείται να εξακολουθήσει προσωρινά να βρίσκεται αυτή σε λειτουργία μέχρι να διεξαχθεί η κύρια δίκη, τότε η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, επειδή δεν υπάρχει φόβος να δημιουργήσει αμετάκλητες καταστάσεις για το μέλλον, δεν εμποδίζεται από το άρθρο 692 § 4 ΚΠολΔ.

ΙΙΙ. Συμπεράσματα

1. Δεν υπάρχει αμφιβολία, ότι δεν είναι μια θεωρητική διαπίστωση η σκέψη πως υπάρχουν περιπτώσεις, όπου η πλήρης ικανοποίηση του δικαιώματος στο πλαίσιο της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης είναι αναπόφευκτη, όπως λ.χ. όταν θεωρηθεί επιτρεπτή η λήψη ασφαλιστικών μέτρων με την μορφή της δικαστικής απαγόρευσης της καταχρηστικής απεργίας, αφού είναι προφανές ότι μια απεργία που δεν πραγματοποιείται λόγω της δικαστικής απόφασης σε συγκεκριμένο χρονικό σημείο λ.χ. απεργία πιλότων τον Αύγουστο που είναι μήνας διακοπών, αποτελεί μια οριστικά χαμένη ευκαιρία για τους εργαζόμενους, αφού μετά την κύρια δίκη, οι συνθήκες δεν θα είναι ίδιες.

Όπως επίσης είναι αναμφισβήτητη καθημερινή εμπειρία, ότι τα ασφαλιστικά μέτρα μπορεί να έχουν αποτελέσματα για τον αιτούντα ακόμη πιο ευνοϊκά και από αυτή την κύρια δίκη. Κάτι λ.χ. που συμβαίνει στο πλαίσιο της πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας, όπου η προσωρινή απαγόρευση της κυκλοφορίας ενός εντύπου ή στην προβολή μιας ταινίας μπορεί εν όψει του στοιχείου της επικαιρότητας να είναι πολύ πιο σημαντική και δραστική για τον αιτούντα από την προστασία που θα του παρασχεθεί μέσα από την διαγνωστική δίκη με αρκετή όμως καθυστέρηση. Γι’ αυτό και δεν είναι τυχαίο, ότι πολλές από τις υποθέσεις αυτές δεν φτάνουν ποτέ το επίπεδο της κύριας δίκης.

2. Ωστόσο, δεν μπορεί να παραβλέψει κανείς την παρατήρηση, ότι υπάρχουν περιπτώσεις στις οποίες η φύση της ζητούμενης ρυθμίσεως, εκ των πραγμάτων, επιβάλλει την παράκαμψη από τον κανόνα του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ. Ακόμη και οι θεμελιακές αρχές έχουν κάποτε τα όριά τους, που υπαγορεύονται από την πραγματικότητα. Και στη συγκεκριμένη περίπτωση το μέτρο για την κρίσιμη οριοθέτηση μας το δίνει το ακόλουθο κριτήριο: αν

με το διαταζόμενο ασφαλιστικό μέτρο εμποδίζεται η αποκατάσταση της προηγούμενης κατάστασης, σε περίπτωση που θα ανακληθούν τα ασφαλιστικά αυτά μέτρα.

Περαιτέρω, και η άλλη από τις οπτικές που παρουσιάστηκαν προηγουμένως με εργαλείο την μεθοδολογία του δικαίου παρακάμπτει τον κανόνα της ΚΠολΔ 692 § 4 ΚΠολΔ, όταν στις ακραίες περιπτώσεις που δημιουργούνται πιθανολογείται κίνδυνος όχι απλών περιουσιακών ζημιών, αλλά σημαντικής προσβολής της αξίας του ανθρώπου, ο σεβασμός και η προστασία της οποίας είναι πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας που εδράζεται στην ρύθμιση του άρθρου 2 § 1 του Συντάγματος. Η συνταγματική παράμετρος είναι βεβαίως μια σημαντική οπτική του ζητήματος, δεν παύει όμως να μπορεί να αποτελέσει την οδό διαφυγής και ως εκ τούτου τον υπαρκτό κίνδυνο σε περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν συντρέχει πράγματι η ως άνω άφευκτη ανάγκη. Για τον λόγο αυτό σε τέτοιες περιπτώσεις, όπως είναι λ.χ. στις υποθέσεις προσωρινής επαναπρόσληψης μισθωτού, ο οποίος απολύθηκε από την θέση του και προβάλλει άκυρη καταγγελία της σύμβασης που τον συνδέει με τον εργοδότη του (προσωρινή ενεργοποίηση της εριζόμενης έννομης σχέσης της εργασιακής συμβάσεως), προκειμένου να διαταχθεί αυτή σε επίπεδο ασφαλιστικών μέτρων, κοντά στην γενική παράμετρο του άρθρου 2 § 1 Συντ. προτείνεται και η πιθανολόγηση του γεγονότος ότι «ο συγκεκριμένος αιτών δεν θα μπορέσει να απασχοληθεί σε άλλον εργοδότη κατά την διάρκεια διεξαγωγής της κύριας αγωγής περί της ακυρότητας της καταγγελίας».

3. Επειδή όμως σε αυτές τις περιπτώσεις είναι πιθανόν να κριθεί τελικά στο επίπεδο της διαγνωστικής δίκης, ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα που ασφαλίστηκε και επειδή η σχετική ρύθμιση του άρθρου 703 ΚΠολΔ, που προβλέπει εν προκειμένω την υποχρέωση καταβολής αποζημίωσης του καθ’ ου μόνο αν ο αιτών γνώριζε ή από βαριά αμέλεια αγνοούσε ότι δεν υπήρχε το δικαίωμα, προτείνεται η εξάρτηση της εκτέλεσης της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων από την προηγούμενη παροχή εγγυοδοσίας εκ μέρους του υπέρ ου τα ασφαλιστικά μέτρα κατ’ εφαρμογή του άρθρου 694 ΚΠολΔ, το οποίο έχει περιπέσει σε αχρησία.

4. Εκείνο όμως το οποίο θα έπρεπε να τονιστεί εδώ είναι τούτο: η ρύθμιση του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ δεν επιβάλλεται από κάποια αδήριτη δογματική ανάγκη. Βεβαίως τα ασφαλιστικά μέτρα συνδέονται τελολογικώς με κάποια κύρια διαγνωστική δίκη που έχει ανοίξει ή θα ανοίξει και βεβαίως το αποτέλεσμα της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων δεν πρέπει να υποκαθιστά το αποτέλεσμα, το οποίο θα προκύψει από την κύρια δίκη. Αυτή όμως η

διαπίστωση δεν σημαίνει ότι δεν μπορούν να υπάρξουν περιπτώσεις κατά τις οποίες, για τον ένα ή τον άλλο λόγο, η πρόσκαιρη έστω ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος είναι αναπόφευκτη και αναγκαία. Αναγνωρίζοντας μάλιστα ο ίδιος ο νομοθέτης την αλήθεια αυτών των σκέψεων έκανε τις επιλογές του στις περιπτώσεις εκείνες στις οποίες έκρινε ότι η ως άνω ανάγκη είναι προδήλως πιεστική.

4.1. Προσωρινή επιδίκαση απαιτήσεων και προσωρινή ρύθμιση οικογενειακών σχέσεων

Αυτό συνέβη λ.χ. για τις προαναφερόμενες περιπτώσεις που προβλέπει η ΚΠολΔ 728 (προσωρινή επιδίκαση απαιτήσεων), αλλά και για το δικαίωμα προς επικοινωνία του ανιόντος με το τέκνο. Συγκεκριμένα, στην διάταξη του άρθρου 735 ΚΠολΔ προβλέπει την προσωρινή ρύθμιση οικογενειακών σχέσεων και ορίζει για παράδειγμα, ότι «το δικαστήριο έχει το δικαίωμα να διατάξει κάθε πρόσφορο ασφαλιστικό μέτρο που υπαγορεύεται από τις περιστάσεις … ιδίως να … ορίσει το γονέα στον οποίο ανήκει προσωρινά η άσκηση της γονικής μέριμνας, να αφαιρέσει από τους γονείς τη γονική μέριμνα εν όλω ή εν μέρει και να ρυθμίσει τα σχετικά με την επικοινωνία με το τέκνο». Εκ των πραγμάτων αυτή η προσωρινή ρύθμιση, μέχρι να περατωθεί η κύρια δίκη, συνιστά ικανοποίηση, μερική βεβαίως, του ασφαλιστέου δικαιώματος, το οποίο εκτείνεται στο χρόνο. Δεν μπορεί όμως να γίνει διαφορετικά, αφού κάποιος από τους γονείς θα πρέπει και επιβάλλεται να ασκεί την γονική μέριμνα. Η απόλυτη συνέπεια στον κανόνα του άρθρου 692 § 4 ΚΠολΔ θα επέβαλε στην περίπτωση διάστασης ή διαζυγίου των συζύγων, μέχρι την ολοκλήρωση της κύριας δίκης, την γονική μέριμνα να την ασκεί κάποιος τρίτος, αφού διαφορετικά η άσκηση αυτής από έναν από τους δύο γονείς θα συνιστούσε απαγορευμένη από τον κανόνα της ΚΠολΔ 692 § 4 ικανοποίηση. (Τις ίδιες σκέψεις θα μπορούσε να κάνει κάποιος και για τις λοιπές περιπτώσεις οικογενειακών σχέσεων που ρυθμίζει η ΚΠολΔ 735: αποχώρηση του συζύγου από την οικογενειακή στέγη, προσωρινή επιδίκαση στον ένα σύζυγο των κινητών του συζυγικού οίκου, δικαστική κατανομή των κινητών του συζυγικού οίκου τα οποία ανήκουν κατά κυριότητα και στους δύο, προσδιορισμός του τρόπου χρήσης της συζυγικής στέγης και των σκευών της από τους συζύγους). Μια τέτοια όμως λύση, ανεξάρτητα από δογματικές ή άλλες επιστημονικές επιταγές, αντίκειται στην φύση της ζωής. Και σε αυτήν υποχωρεί, πρέπει να υποχωρεί, δίχως άλλο ο νομοθέτης. Διαφορετικά έχει υποχρέωση να του δείξει τον δρόμο ο δικαστής.