ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΑΣΤΙΚΟΥ ΚΩΔΙΚΑ (2 ΤΟΜΟΙ)

Σελ. 1

Σελ. 2

1Ι. Έννοια και χαρακτηριστικά του δικαίου. Δίκαιο είναι το σύνολο των γενικών και αφηρημένων κανόνων, οι οποίοι ρυθμίζουν κατά τρόπο υποχρεωτικό, εξαναγκαστό και ετερόνομο την εξωτερική συμπεριφορά του ανθρώπου στην κοινωνία (βλ. Καράκωστα, Αστ. Κώδ., ΓενΑρχ, 2005, σελ. 4 επ.). Βασικό χαρακτηριστικό της έννοιας του δικαίου είναι ο κανονιστικός του χαρακτήρας· το δίκαιο αποτελείται από κανόνες δικαίου (νομικοί κανόνες), που περιέχουν, δηλ. δεοντολογικές προτάσεις. Αντικείμενο των κανόνων αυτών δικαίου, που αποτελεί το δεύτερο εννοιολογικό στοιχείο του δικαίου, είναι η ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων, δηλ. η ρύθμιση της συμβίωσης των μελών της κοινωνίας, της μεταξύ τους (εξωτερικής κατά βάση) συμπεριφοράς, καθώς και της οργάνωσης της κοινωνίας σε κράτος, της λειτουργίας του τελευταίου και της σχέσης του με τους πολίτες του. Το ισχύον σε μια δεδομένη κοινωνία δίκαιο είναι θεσπισμένο και καλείται θετικό δίκαιο. Σημειωτέον, ότι (τουλάχιστον) στην ελληνική έννομη τάξη, ενυπάρχουν στο θετικό δίκαιο και οι αρχές του λεγόμενου φυσικού δικαίου, το οποίο περιέχει κανόνες κατά βάση αναλλοίωτους, που υπάρχουν ανεξάρτητα και πριν από το θετικό δίκαιο και απορρέουν από τη θεϊκή βούληση, ή τον ορθό λόγο, ή τον ηθικό κανόνα, ή τη φύση του ανθρώπου κ.λπ. Τρίτο χαρακτηριστικό του δικαίου είναι ο υποχρεωτικός χαρακτήρας τους. Μάλιστα, η η συμμόρφωση στους κανόνες δεν είναι μόνο υποχρεωτική, αλλά και εξαναγκαστή· η κοινωνία προβλέπει τα μέσα ώστε και οι τυχόν απείθαρχοι να εξαναγκάζονται άμεσα (π.χ. αναγκαστική εκτέλεση) ή έμμεσα (π.χ. απειλή ποινικών κυρώσεων) στην τήρηση των κανόνων. Περαιτέρω, η δικαιική αυτή ρύθμιση είναι ετερόνομη, ενόψει του ότι επιβάλλεται στα μέλη της κοινωνίας έξωθεν και όχι από τη δική τους θέληση (Σταθόπουλος, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλο2, άρθρο 1 αρ. 1 επ.).

2ΙΙ. Εξωδικαιικοί κανόνες. Κανόνες συμπεριφοράς του ανθρώπου, εκτός από το δίκαιο, μπορεί είτε να προέρχονται και από την ανθρώπινη συνείδηση ή από κοινωνικές συνήθειες, είτε να επιβάλλονται από άλλες (πλην του κράτους) κοινωνικές δυνάμεις. Οι βασικότερες και με ευρύτερη επιρροή στην κοινωνία τέτοιοι κανόνες είναι η ηθική και τα ήθη:

3Α. Ηθική. Αντικείμενο των ηθικών κανόνων είναι η συμπεριφορά του ανθρώπου με έμφαση στον εσωτερικό, ψυχολογικό του κόσμο, ιδίως στα κίνητρα και τα φρονήματά του. Βασική πηγή και αφετηρία, δηλ., των κανόνων της ηθικής είναι η συνείδηση του ανθρώπου και η εσωτερική συμπεριφορά του· οι κανόνες της είναι αυτόνομοι, αφού απορρέουν ελεύθερα από τη συνείδηση του καθενός και ισχύουν για τον ίδιο. Από την αυτόνομη ατομική αυτή ηθική, διακριτέα είναι η κοινωνική ηθική, το σύνολο δηλ. των κανόνων που έχουν διαμορφωθεί στην κοινωνία και η οποία, φυσικά, είναι ετερόνομη, αφού η πηγή της είναι εξωτερική (η κοινωνία) και όχι η ελεύθερη συνείδηση του αποδέκτη των κανόνων της. Πάντως η ηθική συνεκτιμά το σύνολο της συμπεριφοράς και οι κανόνες της αφορούν και τις εξωτερικές εκδηλώσεις της ανθρώπινης συμπεριφοράς (βλ. Παπαντωνίου, ΓενΑρχ αστικού δικαίου, παρ. 2, σελ. 19). Περαιτέρω, το δίκαιο και η ηθική διαφέρουν ως προς τους επιδιωκόμενους σκοπούς, καθώς το μεν πρώτο στοχεύει στη ρύθμιση του κοινωνικού βίου, η δε ηθική στην ηθική τελειότητα του ανθρώπου. Επιπλέον, διαφοροποιούνται και ως προς το περιεχόμενό τους, καθώς η μεν ηθική επιτάσσει και απαγορεύει μόνο, το δε δίκαιο γεννά και δικαιώματα. Τέλος, η μεν ηθική αποτελεί αυστηρή ρύθμιση, καθώς κρίνει τα κίνητρα και επηρεάζει την ψυχοσύνθεση του ατόμου, ενώ το δίκαιο περιορίζεται στην εξωτερική συμπεριφορά των κοινωνών του δικαίου. Εντούτοις, οι δεσμοί μεταξύ του δικαίου και της ηθικής είναι προφανείς, καθόσον οι ηθικοί κανόνες όχι μόνο χρησιμεύουν ως το βάθρο των περισσοτέρων κανόνων δικαίου, αλλά ο ίδιος ο νόμος συχνά παραπέμπει ρητώς ή σιωπηρώς στην ηθική, όπως π.χ. όταν θεωρεί άκυρη τη δικαιοπραξία που αντιβαίνει

Σελ. 3

4Β. Ήθη. Τα ήθη αποτελούν άγραφες, κατά βάση, συνήθειες που διαμορφώνονται στις συναλλαγές ή επιβάλλονται από την εθιμοτυπία, τους κανόνες κοινωνικής ευπρέπειας ή επαγγελματικής δεοντολογίας, αναφορικά με τη ρύθμιση της ανθρώπινης συμπεριφοράς κατά κανόνα πέρα από τις νομικές/ηθικές επιταγές, δηλ. σε λιγότερο σημαντικά ζητήματα. Καίτοι τα ήθη δεν ανάγονται σε νομικούς ή ηθικούς κανόνες, έχουν κανονιστικό χαρακτήρα και αφορούν την εξωτερική συμπεριφορά, οι δε κανόνες τους είναι ετερόνομοι. Ουσιαστικά δεν περιέχουν οδηγίες συμπεριφοράς και όχι υποχρεώσεις. Τα ήθη αποκτούν ειδική σημασία για το δίκαιο (πέραν της ειδικής περίπτωσης να υιοθετηθούν από το δίκαιο και να καταστούν κανόνες δικαίου) όταν διάταξη νόμου παραπέμπει ρητά σε μια κατηγορία ηθών , όπως στα συναλλακτικά ήθη (βλ. π.χ. ΑΚ 288), στην ευπρέπεια (βλ. ΑΚ 906) κ.λπ. με αποτέλεσμα οι εν λόγω κανόνες να προσλαμβάνουν το χαρακτήρα κανόνα δικαίου (δευτερογενής πηγή δικαίου) (βλ. Α. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ αστικού δικαίου, σελ. 7).

5Α. Γενικά. Ο όρος πηγή του δικαίου αναφέρεται τόσο στον τρόπο και στον φορέα παραγωγής του δικαίου, όσο και στη νομική μορφή που λαμβάνει ο κανόνας δικαίου (βλ. Παπαντωνίου ό.π. σελ. 24, Γεωργιάδη ό.π., σελ. 18). Οι κανόνες δικαίου που ισχύουν σε μια οργανωμένη κοινωνία είτε θεσπίζονται από όργανά της και διατυπώνονται γραπτώς (γραπτό δίκαιο) είτε διαμορφώνονται από την κοινωνία και επιβάλλονται στα μέλη της άτυπα (άγραφο - εθιμικό δίκαιο). Στην πρώτη περίπτωση πρόκειται για νόμο (υπό την ευρεία εννοία), ενώ στη δεύτερη για έθιμα (βλ. και ΑΠ 1924/2014 ΤΝΠ QUALEX). Και οι δύο αυτές πηγές των κανόνων δικαίου είναι ισότιμες και ισοδύναμες, πρόκεται δε για εσωτερικές πηγές της οργανωμένης κοινωνίας. Παράλληλα με αυτές τις εσωτερικές πηγές, υπάρχει και μια τρίτη, εξωτερική πηγή, αυτή των κανόνων του διεθνούς δικαίου, οι οποίοι καίτοι θεσπίζονται από διεθνή όργανα ή διαμορφώνονται από τη διεθνή πρακτική, εισάγονται ως αμέσως ισχύον δίκαιο στο εσωτερικό μιας οργανωμένης κοινωνίας.

6Β. Γραπτό δίκαιο – Νόμος. Οι επιμέρους πηγές του γραπτού δικαίου (νόμου υπό την ευρεία εννοία), δηλ. Σύνταγμα, νόμοι υπό στενή εννοία, λοιπές πράξεις, χρηστά και συναλλακτικά ήθη, ποικίλλουν ανάλογα με τα όργανα που, πρωτογενώς ή δευτερογενώς, θέτουν τους κανόνες του. Έτσι, κατά σειρά, υπάρχουν τα όργανα που ασκούν εξουσία: συντακτική, αναθεωρητική του Συντάγματος, νομοθετική (Βουλή) και κανονιστική (της εκτελεστικής λειτουργίας για έκδοση προεδρικών διαταγμάτων, υπουργικών αποφάσεων, αστυνομικών διατάξεων κ.λπ.). Κυριολεκτικά πρωτογενής και αυτοδύναμη είναι η συντακτική εξουσία, ενώ πρωτογενή νομοθετική

Σελ. 4

7

Σελ. 5

Σελ. 6

8Δ. Διεθνείς πηγές. Μια τρίτη πηγή παραγωγής εσωτερικού δικαίου αποτελούν οι θεσμπιζόμενοι από διεθνή όργανα ή διεθνή έθιμα κανόνες, εφόσον δεν αναπτύσσουν ενέργεια μόνο στις σχέσεις μεταξύ των κρατών, αλλά αποκτούν ισχύ ως εσωτερικό δίκαιο αμέσως και ευθέως, χωρίς δηλ. την ανάγκη επικύρωσής τους από εσωτερικά κρατικά όργανα. Εδώ ανήκουν και οι διεθνείς συμβάσεις που γίνονται στο εσωτερικό δίκαιο, μόνο αν επικυρωθούν με νόμο (άρθρο 28 § 1 και 36 § 2 Συντ.)· αυτές αποτελούν δευτερογενή πηγή δικαίου με πρωτογενή κυρωτικό νόμο, ο οποίος έχει τη δύναμη να τους προσδώσει την ισχύ τους στο εσωτερικό της χώρας. Στην κατηγορία των διεθνών πηγών εντάσσονται και οι γενικά παραδεδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου, οι οποίοι μάλιστα έχουν αυξημένη τυπική ισχύ σε σχέση με τους κοινούς νόμους (άρθρο 28 § 1 Συντ.)· ιεραρχικά, δηλ. έπονται του Συντάγματος, αλλά προηγούνται των τυπικών νόμων (ΑΕΔ 6/2000 ΑρχΝ 2003,40, ΑΠ Ολ 11/2000 ΝοΒ 2001,212, ΕφΠειρ 894/2001 Αρμ 2002,420). Γενικά παραδεδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου είναι βασικά οι κανόνες του διεθνούς εθιμικού δικαίου (άγραφο δίκαιο).

Σελ. 7

9Α. Δομή. Ένας κανόνας δικαίου αποτελείται από δύο μέρη: το «πραγματικό», το σύνολο των προϋποθέσεων που πρέπει να συντρέχουν για την εφαρμογή του κανόνα, και την «έννομη συνέπεια», δηλ. το νομικό αποτέλεσμα που επέρχεται, αν στοιχειοθετηθούν τα στοιχεία του πραγματικού [βλ. π.χ. ΑΚ 127: «Όποιος έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας του (ενήλικος)» = πραγματικό – «είναι ικανός για κάθε δικαιοπραξία» = έννομη συνέπεια]. Ως εκ τούτου, κανόνας δικαίου είναι στην ουσία μια πρόταση που προβλέπει ότι όταν συντρέξουν συγκεκριμένες προϋποθέσεις (στοιχεία πραγματικού), επέρχονται ορισμένες έννομες συνέπεις· ο κανόνας δικαίου αποτελεί τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, για τον οποίο βλ. παρακάτω. Συχνά, πάντως, τα στοιχεία του πραγματικού ενός κανόνα, που διατυπώνονται σε μια διάταξη, συμπληρώνονται σε άλλες διατάξεις (βλ. π.χ. ΑΚ 915-917, από τις οποίες συνάγεται ως πρόσθετη προϋπόθεση της κατ’ άρθρο 914 ΑΚ ευθύνης η ικανότητα καταλογισμού). Επίσης, και της ίδιας έννομης συνέπειας οι προϋποθέσεις, ή οι έννομες συνέπειες του ίδιου πραγματικού, ή και τα δύο, σε αρκετές περιπτώσεις καταστρώνονται σε περισσότερες διατάξεις (π.χ. οι προϋποθέσεις γάμου διατυπώνονται στις ΑΚ 1350 επ., ενώ οι συνέπειες του γάμου στις ΑΚ 1386 επ., Σταθόπουλος, ό.π., άρθρο 1 αρ. 206 επ., Σπυριδάκης, Εγχειρίδιο αστικού δικαίου, σελ. 8).

10Β. Κατηγορίες - Διακρίσεις. Οι κανόνες δικαίου μπορούν να διακριθούν σε διάφορες κατηγορίες, ανάλογα με τα κριτήρια που χρησιμοποιούνται για τις διακρίσεις αυτές (περιεχόμενο, τοπική ισχύς κ.λπ., βλ. Παπαντωνίου, ΓενΑρχ αστικού δικαίου, σελ. 40 επ.):

11i. Πρωτεύοντες, δευτερεύοντες, δικονομικοί. Πρωτεύοντες ή βασικοί κανόνες δικαίου ονομάζονται οι κανόνες που προβλέπουν ως έννομη συνέπεια μια επιταγή, πράξη ή παράλειψη, (επιτακτικοί κανόνες), ή μια απογόρευση (απαγορευτικοί κανόνες), ή την απονομή δικαιώματος, ικανότητας (π.χ. δικαίου), αρμοδιότητας, ή άλλων εξουσιών (απονεμητικοί κανόνες) (βλ. Χωραφά, ΓενΑρχ ΠοινΔ, 9η έκδ., 1978, παρ. 1 Ι). Υπάρχουν δε και εκείνοι οι κανόνες που η τήρησή τους εξαρτάται και από την ιδιωτική βούληση (επιτρεπτικοί κανόνες). Των πρωτευόντων κανόνων έπεται η κατηγορία των δευτερευόντων (κυρωτικών) κανόνων, οι οποίοι προβλέπουν ως έννομη συνέπεια μια κύρωση (ποινική, π.χ. ποινή φυλάκισης, αστική, π.χ. υποχρέωση προς αποζημίωση, κ.λπ.). Μερικές φορές ένας κυρωτικός κανόνας θεσπίζεται απευθείας, χωρίς ρητή θέσπιση του πρωτεύοντα κανόνα· σε αυτήν την περίπτωση ο πρώτος ενέχει σιωπηρά και τον δεύτερο (π.χ. η κύρωση της ΑΚ 914 σημαίνει και απαγόρευση τέλεσης της παράνομης και υπαίτιας πράξης για την οποία προβλέπεται η κύρωση). Περαιτέρω, για την επιβολή των προβλεπόμενων από τους κυρωτικούς κανόνες μέτρων υπάρχουν οι λεγόμενοι δικονομικοί κανόνες. Αυτοί προβλέπουν τη διαδικασία και τα όργανα με τα οποία θα εφαρμοστούν οι πρωτεύοντες και κυρωτικοί κανόνες. Σε αντιδιαστολή προς του δικονομικούς κανόνες (οι οποίοι απαρτίζουν το δικονομικό δίκαιο), οι πρωτεύοντες και κυρωτικοί ονομάζονται ουσιαστικοί κανόνες (ουσιαστικό δίκαιο).

12ii. Αναγκαστικοί και ενδοτικοί. Η σπουδαιότερη, από πρακτική άποψη, διάκριση των κανόνων δικαίου είναι σε αναγκαστικούς (ius cogens) και ενδοτικούς (ius dispositivum). Αναγκαστικοί είναι οι κανόνες που δεν μπορούν να εκτοπισθούν ή τροποποιηθούν από την ιδιωτική βούληση (π.χ. με σύμβαση). Αντίθετα, κανόνες ενδοτικού δικαίου είναι αυτοί τους οποίους η ιδιωτική βούληση μπορεί, ολικά ή μερικά, να παραμερίσει. (βλ. και ερμηνεία άρθρου 3).

13iii. Γενικοί, ειδικοί, τοπικοί, γενικές ρήτρες, ατομικοί. Γενικοί είναι εκείνοι που ισχύουν για όλα τα μέλη της οργανωμένης κοινωνίας, σε όλη την επικράτεια, ενώ τοπικοί αυτοί που ισχύουν σε ορισμένο τμήμα της επικράτειας. Πριν την ισχύ του Αστικού Κώδικα, τοπικοί κανόνες

Σελ. 8

14iv. Αυστηρού και επιεικούς δικαίου. Αυστηρού δικαίου είναι οι κανόνες που για λόγους σταθερότητας και ασφάλειας του δικαίου, δεν παρέχουν στο δικαστήριο την εξουσία να απόσχει από τη ρύθμιση που επιβάλλουν αυτοί και ειδικότερα να συνεκτιμήσει τις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περίπτωσης (π.χ. ΑΚ 128, 597). Επιεικούς δικαίου είναι οι κανόνες που επιτρέπουν στο δικαστήριο να λαμβάνει υπόψη του τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά κάθε περίπτωσης. Το κύριο νομοτεχνικό μέσο για την καθιέρωση επιεικούς δικαίου είναι οι γενικές ρήτρες, π.χ. η καλή πίστη (βλ. Παπαντωνίου, ό.π. σελ. 34).

15v. Κανονικού και εξαιρετικού δικαίου. Οι κανόνες κανονικού δικαίου καθιερώνουν τον κανόνα για ορισμένη κατηγορία σχέσεων και οι κανόνες εξαιρετικού δικαίου αποτελούν παρέκκλιση από την καθιερούμενη θεμελιακή αρχή του κανονικού δικαίου, όπως π.χ. η ΑΚ 158 καθιερώνει τον κανόνα του ατύπου της δικαιοπραξίας και οι ΑΚ 369, 498 εισάγουν την εξαίρεση και απαιτούν έγγραφο (συμβολαιογραφικό). Η πρακτική σημασία της εν λόγω διάκρισης συνίσταται στο ότι, όπως συνήθως υποστηρίζεται, ο εξαιρετικός κανόνας πρέπει να ερμηνεύεται στενά, δεν είναι δεκτικός αναλογικής εφαρμογής και έχει επίπτωση και στο βάρος απόδειξης, το οποίο επιρρίπτεται σε αυτόν που επικαλείται την εξαίρεση και όχι σε αυτόν που επικαλείται τον κανόνα (βλ. και ΑΠ Ολ 11/2006 ΕλλΔνη 2006,737, Κοτρώνη, Προσέγγιση στην ερμηνεία των κανόνων του εξαιρετικού δικαίου στο πλαίσιο του ιδιωτικού δικαίου, Αρμ 2008,3 επ.).

16vi. Αυτοτελείς και μη αυτοτελείς. Αυτοτελείς είναι οι κανόνες που ρυθμίζουν συγκεκριμένη σχέση, χωρίς να είναι ανάγκη να συνδυασθούν με άλλους κανόνες. Μη αυτοτελείς είναι οι κανόνες

Σελ. 9

17vii. Ατελείς διατάξεις, τεκμήρια, πλάσματα δικαίου. Το κείμενο ενός νόμου αποτελείται από προτάσεις, οι οποίες ταξινομούνται σε άρθρα (τα οποία συνήθως υποδιαιρούνται σε παραγράφους και αυτές σε εδάφια), και οι οποίες συνιστούν τις διατάξεις του νόμου. Στις εν λόγω διατάξεις περιέχονται οι κανόνες δικαίου. Εντούτοις, διάταξη νόμου και κανόνας δικαίου δεν συμπίπτουν πάντοτε. Συχνά ένας κανόνας δεν περιέχεται καθόλου ή δεν περιέχεται πλήρως σε μια διάταξη, αλλά σε περισσότερες, οπότε γίνεται λόγος για ατελείς διατάξεις (Σταθόπουλος, ό.π., άρθρο 1 αρ. 229): έτσι υπάρχουν διατάξεις που δεν αποτελούν καθόλου ή δεν αποτελούν πλήρη κανόνα δικαίου, αλλά συμπληρώνουν τα στοιχεία κανόνα δικαίου που βρίσκεται σε άλλη διάταξη (συμπληρωματικές διατάξεις), ή καθιερώνουν εξαίρεση από τον κανόνα (περιοριστικές διατάξεις), ή διευκρινίζουν το νόημα του κανόνα ή μιας σύμβασης «σε περίπτωση αμφιβολίας» (ερμηνευτικές διατάξεις), ή δίνουν τον ορισμό μιας νομικής έννοιας (νομοθετικοί ορισμοί, π.χ. ΑΚ 947), ή παραπέμπουν σε άλλον κανόνα δικαίου, στο πραγματικό ή/και στις έννομες συνέπειές του, (παραπεμπτικές διατάξεις). Άξιες αναφοράς είναι οι διατάξεις που καθιερώνουν (νόμιμα) τεκμήρια. Πρόκειται για συμπεράσματα που συνάγει ο νόμος ως προς ένα (μη αποδεδειγμένο) γεγονός από ένα άλλο (γνωστό, αποδεδειγμένο), προς διευκόλυνση της απόδειξης (βλ. π.χ. τεκμήριο πατρότητας ΑΚ 1465). Συνήθως τα τεκμήρια είναι μαχητά, μπορούν δηλ. να ανατραπούν, αν προσκομιστεί αντίθετη απόδειξη. Τα μαχητά τεκμήρια μεταθέτουν το βάρος απόδειξης σε εκείνον που μάχεται το τεκμήριο. Όπου στον ΑΚ γίνεται χρήση της λέξης «τεκμαίρεται» εισάγεται νόμιμο μαχητό τεκμήριο. Σπανιότερα τα νόμιμα τεκμήρια είναι αμάχητα, δηλ. τεκμήρια κατά των οποίων δεν επιτρέπεται η ανταπόδειξη (π.χ. αμάχητο τεκμήριο ισχυρού κλονισμού ΑΚ 1439 § 3). Σε αντιδιαστολή προς τα νόμιμα, υπάρχουν και τα δικαστικά τεκμήρια, όταν ο εφαρμοστής του δικαίου (ιδίως ο δικαστής) συνάγει από ένα γνωστό, αποδεδειγμένο γεγονός ή από μια ένδειξη συμπεράσματα για ένα το αποδεικτέο, αλλά άγνωστο, γεγονός. Το δικαστικό τεκμήριο αποτελεί ένα από τα αποδεικτικά μέσα (ΚΠολΔ 339). Τέλος, υπάρχουν και διατάξεις που καθιερώνουν πλάσμα δικαίου, το οποίο υπάρχει όταν ο νόμος δέχεται (συνήθως με την έκφραση «λογίζεται» ή «θεωρείται») είτε ότι κάποιο πραγματικό γεγονός εξομοιώνεται κατά τη νομική του ενέργεια προς ένα άλλο γεγονός, το οποίο δεν έχει ίδιο περιεχόμενο (βλ. Μπαλή, ΓενΑρχ, παρ. 8, σελ. 23, Τούση, ΓενΑρχ, αρ. 111 IV, σημ. 108, σελ. 50) είτε ότι συντρέχει ένα γεγονός, ενώ στην πραγματικότητα αυτό δεν έχει συμβεί (ή αντιστρόφως), προκειμένουν να πετύχει την επέλευση μιας έννομης συνέπειας (βλ. π.χ. ΑΚ 36).

18Α. Ισχύς. Η ισχύς του κανόνα δικαίου συνίσταται στην αξίωση της συμμόρφωσης των κοινωνών προς το ρυθμιστικό του περιεχόμενο. Ο κανόνας ισχύει γενικά και αφηρημένα, δηλ. ανεξάρτητα από την εφαρμογή του. Ειδικά για τον γραπτό κανόνα δικαίου, δηλ. τον νόμο, η εν λόγω έννοια της ισχύος του είναι ουσιαστική, η οποία διακρίνεται από την τυπική του ισχύ. Η τυπική ισχύς αρχίζει πάντοτε από την ημέρα που δημοσιεύεται ο νόμος στη ΕτΚ. Η έναρξη της ουσιαστικής ισχύος μπορεί, αλλά δεν είναι απαραίτητο, να συμπίπτει με την έναρξη της τυπικής ισχύος. Το φυσιολογικότερο είναι η ουσιαστική ισχύς του νόμου να αρχίζει λίγο μετά την τυπική του ισχύ, για λόγους ενημέρωσης και προσαρμογής των κοινωνών στο περιεχόμενο του νόμου (βλ. και ΕισΝΑΚ 103). Με την ουσιαστική ισχύ του νόμου απαγορεύεται η άγνοια νόμου, καθόσον από τον χρόνο αυτό, θεωρείται ότι ο νόμος είναι γνωστός στους κοινωνούς του δικαίου (ΕφΘεσ 689/1970 ΑρχΝ 23,139). Για τη λήξη του νόμου βλ. ερμηνεία του άρθρου 2.

19Β. Εφαρμογή. Εφαρμογή του κανόνα δικαίου καλείται η διαδικασία εκείνη, κατά την οποία αναζητείται το πραγματικό του κανόνα δικαίου, το οποίο καλύπτει τα πραγματικά περιστατικά της συγκεκριμένης κάθε φορά περίπτωσης (ιστορικό), ώστε να επέλθουν τα έννομα αποτελέσματα. Η διαδικασία αυτή αποτελεί τη βάση του δικανικού συλλογισμού, για τον οποίο

Σελ. 10

20VI. Συρροή κανόνων δικαίου. Είναι δυνατό τα ίδια πραγματικά περιστατικά να υπάγονται σε δύο ή και περισσότερες διατάξεις νόμου ή σε μία μεν διάταξη, η οποία ωστόσο προβλέπει περισσότερες έννομες συνέπειες (π.χ. ΑΚ 57). Τότε γίνεται λόγος για συρροή νόμων (ή συρροή έννομων συνεπειών). Τα ζητήματα της σχέσης μεταξύ των συρρέοντων κανόνων και έννομων συνεπειών, ποιος από τους κανόνες αυτούς θα εφαρμοστεί και ποιες έννομες συνέπειες θα επέλθουν, θα κριθεί με ερμηνεία των κανόνων αυτών σύμφωνα με τον σκοπό τους και τις ανάγκες που εξυπηρετούν οι προβλεπόμενες έννομες συνέπειες. Νομολογία και θεωρία έχουν διακρίνει τις εξής περιπτώσεις συρροής:

21A. Συρροή κανόνων με εφαρμογή μόνο ενός εξ αυτών. Από τους περισσότερους συρρέοντες κανόνες (ανεξάρτητα αν προβλέπουν ίδια ή διαφορετικές έννομες συνέπειες) εφαρμόζεται μόνο ο ένας είτε ως ειδικότερος (αρχή ειδικότητας), είτε επειδή οι άλλοι προβλέπονται ως επικουρικοί (αρχή επικουρικότητας), είτε επειδή οι περισσότεροι κανόνες ή οι περισσότερες έννομες συνέπειες προβλέπονται διαζευκτικά (διαζευκτική συρροή), είτε επειδή η ερμηνεία για άλλους λόγους καταλήγει στο ότι ο ένας υπερισχύει των άλλων.

22B. Συρροή νόμιμων βάσεων. Εδώ υπάγονται οι περιπτώσεις αξίωσης που ενώ έχει ένα αίτημα, κατευθυνόμενο στην ίδια παροχή, στηρίζεται σε δύο ή περισσότερες νομικές βάσεις. Π.χ. όταν μια ενέργεια συνιστά αθέτηση συμβατικής υποχρέωσης ταυτόχρονα δε είναι και καθεαυτή παράνομη, γίνεται δεκτή η εξ υπαρχής αλλά και κατά την εφαρμογή συρροή των δύο λόγων ευθύνης, ενδοσυμβατικής και αδικοπρακτικής (ΑΠ Ολ 967/1973 ΝοΒ 1974,505, ΑΠ 781/2011 ΕλλΔνη 2011,1405, ΑΠ 2019/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1672/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· βλ. και Σταθόπουλο, Αναλογικότητα, εύλογη αποζημίωση και αναιρετικός έλεγχος, ΝοΒ 2010,833 επ.).

23Γ. Συρροή αξιώσεων με αλληλεξάρτηση. Σε αυτήν την κατηγορία συρροής υπάρχουν μεν δύο συρρέουσες αξιώσεις, χωρίς όμως νομική αυτοτέλεια μεταξύ τους, π.χ. η εκχώρηση της μιας αξίωσης θα συνεπάγεται την εκχώρηση και της άλλης, η ασφάλεια υπέρ της μιας θα καλύπτει κατά κανόνα και την άλλη, κ.λπ.. επομένως, η αθροιστική άσκηση των αξιώσεων αυτών στην πλήρη έκταση της καθεμιάς δεν θα είναι δυνατή· θα είναι δυνατή μόνο για το υπόλοιπο που τυχόν έμεινε ανικανοποίητο από την άσκηση της μιας αξίωσης (π.χ. αξίωση από συναλλαγματική/επιταγή και αξίωση από την υποκείμενη συμβατική σχέση).

24Α. Γενικά. Ερμηνεία του κανόνα δικαίου (γραπτού και άγραφου) ονομάζεται η εργασία για την ανεύρεση και τον καθορισμό του νοήματός του (βλ. Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων – Ένα κριτικά πρακτικό πρότυπο ερμηνείας του δικαίου, 8η έκδ., 2009, σελ. 321 επ.). Ο Αστικός Κώδικας δεν διέλαβε κανόνες για την ερμηνεία του δικαίου και έτσι ισχύουν γι’ αυτήν οι παραδεδεγμένες στην επιστήμη αρχές και μέθοδοι που ισχύουν για την ερμηνεία των νόμων οποιασδήποτε τυπικής ισχύος, συμπεριλαμβανομένου και του Συντάγματος.

25Β. Διακρίσεις. Ερμηνεία χρειάζεται, όταν ο κανόνας είναι ασαφής ή συγκρούεται με άλλους κανόνες (αντινομία)· αλλά και όταν είναι σαφές το γράμμα του κανόνα, το περιεχόμενό του θα ισχύσει υπό ένα νόημα, απλώς εν προκειμένω καθορίζεται εύκολα. Και στις δύο περιπτώσεις πρόκειται για ερμηνεία υπό αυστηρή (στενή) έννοια. Όταν δε το δίκαιο αφήνει περιπτώσεις αρρύθμιστες και ανακύπτουν κενά δικαίου, υπάρχει ανάγκη πλήρωσής τους. Η όλη διαδικασία πλήρωσης αυτών των κενών μπορεί να θεωρηθεί ένα είδος ερμηνευτικής διαδικασίας υπό

Σελ. 11

26Γ. Δικανικός συλλογισμός. Για την εφαρμογή (υπό την ανωτέρω έννοια) ενός κανόνα δικαίου πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τόσο ο κανόνας και οι προβλεπόμενες έννομες συνέπειές του όσο και τα πραγματικά περιστατικά της συγκεκριμένης περίπτωσης. Η νοητική αυτή, αναγκαστικά ακολουθούμενη διαδικασία, συνιστά τον καλούμενο δικανικό συλλογισμό, ο οποίος απαρτίζεται από τρία μέρη: τη μείζονα πρόταση, την ελάσσονα πρόταση και το συμπέρασμα. Ειδικότερα: Μείζων πρόταση είναι ο κανόνας δικαίου που προβλέπει ότι, αν συντρέξουν ορισμένες προϋποθέσεις, δηλ. το πραγματικό του κανόνα, επέρχονται ορισμένα αποτελέσματα, δηλ. η έννομη συνέπεια. Η ελάσσων πρόταση αφορά το ιστορικό της συγκεκριμένης ατομικής περίπτωσης που έλαβε χώρα και που περιλαμβάνει όλα τα στοιχεία του πραγματικού του κανόνα δικαίου, δηλ. της μείζονος πρότασης. Τέλος, το συμπέρασμα αποτελεί τη συναγωγή της διαπίστωσης ότι για τη συγκεκριμένη περίπτωση της ελάσσονος πρότασης επέρχεται η προβλεπόμενη στη μείζονα πρόταση, δηλ. στον κανόνα δικαίου, συνέπεια. Πρκατικά, κατά κανόνα, ο εφαρμοστής ξεκινά από την ελάσσονα πρόταση, και προσπαθεί να διαπιστώσει με ακρίβεια το ιστορικό της συγκεκριμένης ατομικής περίπτωσης. Έπεται η αναζήτηση εκείνου του κανόνα δικαίου (μείζων πρόταση), ο οποίος προσήκει στη συγκεκριμένη ανακύπτουσα υπόθεση (στην ελάσσονα πρόταση). Ο κανόνας αυτός είναι κατά βάση εκείνος, στον οποίον μπορεί να υπαχθεί η συγκεκριμένη περίπτωση. Η υπαγωγή αυτή δεν είναι πάντοτε εύκολη· προϋποθέτει συνεχή σύγκριση κανόνων και ιστορικού, ώστε να βρεθεί ο προσήκων κανόνας που προσφέρεται για την υπαγωγή, καθώς και επακριβή εννοιολογικό καθορισμό του περιεχομένου του κανόνα. Όταν επιτευχθεί η συσχέτιση κανόνα και ιστορικού, είτε υπό την έννοια της αυστηρής λογικής υπαγωγής του δεύτερου στον πρώτο είτε υπό την έννοια της τελολογικής τους σύνδεσης, ακλουθεί η συναγωγή του συμπεράσματος, ότι η έννομη συνέπεια την οποία προβλέπει ο κανόνας ισχύει στη συγκεκριμένη περίπτωση της ελάσσονος πρότασης. Αν η συσχέτιση αυτή δεν επιτευχθεί, δεν επέρχεται η έννομη συνέπεια του προκείμενου κανόνα.

27i. Γραμματική ερμηνεία. Αφετηρία κάθε νοητικής διαδικασίας για την ανεύρεση του πραγματικού νοήματος ενός κανόνα δικαίου αποτελεί μελέτη της διατύπωσής του, του γράμματος δηλ. του νόμου. Πρόκειται για την καλούμενη γραμματική ερμηνεία, που αναφέρεται στην αναζήτηση του νοήματος του κανόνα δικαίου, το οποίο εμπεριέχουν κατ’ αρχάς οι λέξεις που επιλέχθηκαν στον κρίσιμο κανόνα δικαίου (βλ. ΕφΑθ 5760/2001 ΕλλΔνη 2002,222). Στην πλειονότητα των περιπτώσεων, οι λέξεις που χρησιμοποιεί ο νομοθέτης έχουν το σύνηθες νόημα της καθομιλουμένης, χωρίς ωστόσο να αποκλείεται και η χρήση νομικής ορολογίας. Στην πρώτη αυτή βαθμίδα ερμηνείας αναζητείται το γλωσσικά πιθανό νόημα της ερμηνευόμενης διάταξης. Εφόσον η έννοια της λέξης παραστεί σαφής ήδη με τη χρήση της μεθόδου αυτής, δεν είναι αναγκαία η προσφυγή στις άλλες ερμηνευτικές μεθόδους. Ωστόσο, η ίδια η κρίση περί της σαφήνειας

Σελ. 12

28ii. Λογική ερμηνεία. Στο γράμμα του νόμου συνήθως αντιπαρατίθεται το πνεύμα του, δηλ. αυτό το οποίο εννοούσε ο νομοθέτης, ανεξάρτητα από τη χρησιμοποιούμενη διατύπωση. Η εξακρίβωση του πνεύματος του νόμου γίνεται με τη λογική ερμηνεία, η οποία αντιδιαστέλλεται προς τη γραμματική τοιαύτη. Κατά τη διαδικασία της λογικής ερμηνείας χρησιμοποιούνται ποικίλα κριτήρια και μέθοδοι· έτσι, γίνεται αναδρομή στην ιστορία της θέσπισης του κανόνα (π.χ. αιτιολογική έκθεση του νομου κ.ά.), για ανεύρεση των τότε εκφρασθεισών γνωμών και των αντικειμενικών συνθηκών ψήφισης του νόμου (ιστορική ερμηνεία, βλ. ΜΠρΤρικ 1/1987 Αρμ 1987,946)· αξιοποιείται το γεγονός ότι ο ερμηνευόμενος κανόνας ανήκει σε ένα σύστημα ή, ενδεχομένως, σε ένα ειδικότερο υποσύστημα του γενικού συστήματος κανόνων δικαίου και, έτσι, το νόημα του κανόνα φωτίζεται περισσότερο από τη θέση του σε αυτό το (υπο)σύστημα, από τη συσχέτισή του με τους άλλους κανόνες δικαίου (συστηματική ερμηνεία)· στο μέτρο, τέλος, που υπάρχουν όμοιες ρυθμίσεις και σε αλλοδαπές έννομες τάξεις ή αν ξένες ρυθμίσεις αποτέλεσαν πρότυπο την ημεδαπή ρύθμιση, αναζητείται ο τρόπος και τα πορίσματα ερμηνείας στα εν λόγω αλλοδαπά δίκαια και εξετάζεται συγκριτικά ο ημεδαπός κανόνας (συγκριτική ερμηνεία).

29iii. Τελολογική ερμηνεία. Το τελικώς καθοριστικό κριτήριο είναι ο σκοπός (το «τέλος» με την αρχαιοελληνική έννοια) του νόμου (τελολογική ερμηνεία, βλ. ΕφΑθ 2038/2000 ΔΕΕ 2000, 607, ΕφΑθ 4598/1999 ΕΔΠ 1999, 273). Η διαπίστωση του σκοπού του κανόνα, τον οποίον προτίθεται να εξυπηρετεί και για τον οποίον θεσπίστηκε ο κανόνας δικαίου (ratio legis) είναι ο ασφαλέστερος τρόπος συναγωγής συμπερασμάτων για το πραγματικό νόημα του περιεχομένου του κανόνα. Για την ανεύρεση του σκοπού θα πρέπει να γίνεται αξιολογική στάθμιση των συμφερόντων, να λαμβάνονται υπόψη οι σχετικές αξιολογήσεις του νόμου που περιέχονται στον κανόνα και να κριθεί προς την ικανοποίηση ποιων συμφερόντων έκλινε τελικά ο συγκεκριμένος κανόνας δικαίου.

30iv. Εναρμονισμένη με το Σύνταγμα και το ενωσιακό δίκαιο ερμηνεία. Η εναρμονισμένη με το Σύνταγμα ερμηνεία αποτελεί εκείνη τη μορφή συστηματικής και τελολογικής ερμηνείας, η οποία προκρίνει την αποφυγή της αντίθεσης της διάταξης προς το Σύνταγμα και χρησιμοποιεί τις αρχές που διέπουν το Σύνταγμα για να αποκλείσει τις λύσεις που δε συνάδουν με αυτό (βλ. Παπανικολάου, Σύνταγμα και αυτοτέλεια του Αστικού Δικαίου, 2006, σελ. 28 επ., 143 επ.). Η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία ανάγεται σε αυτοτελή ερμηνευτική μέθοδο και προκρίνεται από το μελετητή του δικαίου, καθώς βοηθάει στην αποφυγή ερμηνειών που αντιτίθεται σε υπερνομοθετική διάταξη.

31v. Ερμηνευτικά επιχειρήματα. Στο πλαίσιο της λογικής ερμηνείας μπορούν να χρησιμοποιηθούν οι οποιοιδήποτε κανόνες της λογικής, από τους οποίους απορρέουν και τα εξής, συνήθη στη νομική ερμηνευτική, ερμηνευτικά επιχειρήματα (βλ. Μπαλή, ΓενΑρχ σελ. 17): i) Η «εις άτοπον απαγωγή»: αποκλείονται δηλ. όλα τα άλλα άτοπα ερμηνευτικά πορίσματα, όλες τις άλλες άτοπες εκδοχές, οπότε μένει ως μόνη δυνατή και ισχύουσα η μία και μόνη μη άτοπη λύση. ii) Το επιχείρημα «από τη σιωπή του νόμου»: Όταν ο νόμος προβλέπει μια ρύθμιση για ορισμένες περιπτώσεις και σιωπά για άλλες, συνάγεται το συμπέρασμα (το οποίο δεν είναι πάντα

Σελ. 13

32vi. Στενή και ευρεία ερμηνεία. Στο πλαίσιο της λογικής ερμηνείας ενδέχεται ένας πολυσήμαντος όρος να εννοείται στενότερα ή ευρύτερα. Πρόκειται αντίστοιχα για στενή ή ευρεία ερμηνεία, που πάντως αμφότερες καλύπτονται από το γράμμα του κανόνα, αφού οι ίδιοι οι χρησιμοποιούμενοι όροι έχουν κάποια αοριστία, δηλ. μπορούν να κατανοηθούν είτε στενότερα είτε ευρύτερα.

33vii. Διασταλτική και συσταλτική ερμηνεία. Στις περιπτώσεις όπου τυχόν διαπιστωθεί ότι το γράμμα του νόμου δε συνάδει με το πνεύμα αυτού και τον επιδιωκόμενο σκοπό του, ενεργοποιείται η λεγόμενη συμπληρωματική ερμηνεία, η οποία στο πλαίσιο διόρθωσης του γράμματος του νόμου διακρίνεται σε συσταλτική και διασταλτική. Αν το πνεύμα του νόμου έχει ευρύτερο περιεχόμενο απ’ ό,τι το γράμμα του νόμου, ο ερμηνευτής κατά τελολογικά επιβαλλόμενη ερμηνεία διευρύνει το νόημα του κανόνα πέρα από τα όρια του γράμματος (διασταλτική ερμηνεία). Αντίθετα, όταν περιορίζεται το γράμμα του νόμου, δηλ. όταν ο νομοθέτης εκφράστηκε ευρύτερα απ’ ό,τι ήθελε, θα έχουμε, βάσει και πάλι της τελολογικής μεθόδου, συσταλτική ερμηνεία (βλ. Παπανικολάου, ό.π. σελ. 144, ΠΠρΒερ 236/2000 Αρμ 2001,193, ΜΠρΤρικ 1/1987 Αρμ 1987,946, ΜΠρΘεσ 1562/1985 Αρμ 1985,475).

34viii. Σε ορισμένες από τις προαναφερθείσες περιπτώσεις η ερμηνεία μπορεί να καταστεί, κατά τη συνήθη έκφραση, διορθωτική ερμηνεία. Αυτό μπορεί να έχει το νόημα διόρθωσης του γράμματος του νόμου, αλλά παραμένει ερμηνεία σύμφωνη με τον νόμο (secundum legem). Μπορεί, όμως, να είναι και ερμηνεία διορθωτική συγκεκριμένης διάταξης νόμου, δηλ. ερμηνεία που υπερβαίνει και το πνεύμα του ερμηνευόμενου κανόνα και διορθώνει μια διαπιστωμένη αντικειμενική αξιολόγησή του (ερμηνεία contra legem). Διορθωτική ερμηνεία του νόμου είναι δυνατή, όταν διαπιστώνεται αντινομία του ερμηνευόμενου κανόνα προς άλλους κανόνες δικαίου με άλλες μεν προϋποθέσεις και άλλο πεδίο εφαρμογής, αλλά και με διαφορετική νομοθετική αξιολόγηση, που δημιουργεί νομοθετική ασυνέπεια (βλ. Σταμάτη, ό.π., σελ. 505 επ.). Οι αξιολογήσεις του ερμηνευτή αποτελούν μια προσπάθεια επανάληψης των αξιολογήσεων του νομοθέτη. Πάντοτε, όμως, εφόσον γίνεται ερμηνεία του νόμου, θα πρόκειται για αξιολογήσεις που αποδίδονται στον ιστορικό νομοθέτη ή στο αντικειμενικό πνεύμα του νόμου· γιατί ερμηνεύεται αυτό που ισχύει κατά το θετικό δίκαιο (ερμηνεία «περί του τεθειμένου δικαίου», de lege lata). Διαφορετική είναι η, επίσης χρήσιμη, κριτική της νομοθετικής πολιτικής που ακολούθησε ο νομοθέτης· οι σκέψεις για το τι έπρεπε να είχε τεθεί ή πρέπει εφεξής να τεθεί ως δίκαιο αποτελούν ερμηνευτικές σκέψεις «περί του θετέου δικαίου», de lege ferenda (δηλ. δικαιοπολιτικές κρίσεις, βλ. Σταθόπουλο, ό.π., Γεν. Εισαγ. αρ. 149 επ.).

Σελ. 14

35i. Γενικά. Αν μια συγκεκριμένη περίπτωση που ανακύπτει δεν εμπίπτει στο πραγματικό κανενός κανόνα δικαίου, θα πρόκειται για αρρύθμιστη περίπτωση, οπότε γίνεται λόγος για κενό δικαίου (βλ. α.α. Παπανικολάου, ό.π., σελ. 235 επ., 333 επ.). Το πραγματικό, γνήσιο κενό δικαίου είναι κατά κανόνα ακούσιο: ο νομοθέτης δεν προέβλεψε τη σχετική περίπτωση ή δεν μπορούσε να την προβλέψει, γιατί π.χ. η περίπτωση αυτή ανέκυψε από νέες κοινωνικές ανάγκες, που δεν υπήρχαν κατά τον χρόνο θέσπισης του κανόνα δικαίου. Γι΄αυτό και τα κενά μπορούν να διακριθούν σε αρχικά και επιγενόμενα: στην πρώτη περίπτωση εντάσσονται οι περιπτώσεις όπου ο νομοθέτης –συνειδητά ή μη– παρέλειψε να περιλάβει στο πεδίο του κανόνα δικαίου την περίπτωση που έχρηζε ρύθμισης. Αντίθετα, επιγενόμενο κενό ανακύπτει μετά τη θέσπιση του σχετικού νόμου, λόγω εξελίξεων (τεχνολογικών, οικονομικών, κοινωνικών κ.λπ.), που δημιουργούν νέες συνθήκες, οι οποίες δεν υπήρχαν αρχικά και απαιτούν τώρα και αυτές ρύθμιση. Αν το κενό είναι εκούσιο, δηλ. ο ο νομοθέτης συνειδητά παρέλειψε την υπαγωγή της συγκεκριμένης περίπτωσης στον κανόνα δικαίου, συνήθως δεν θα πρόκειται για κενό. Στις περιπτώσεις αυτές, συνήθως, το σχετικό συμπέρασμα θα συνάγεται εξ αντιδιαστολής. Υπάρχουν, βέβαια, και περιπτώσεις, όπου ο νομοθέτης, καίτοι προέβλεψε την αρρύθμιστη και ρυθμιστέα περίπτωση, δεν θέλησε ή δεν μπόρεσε να τη ρυθμίσει (αρνητικά ή θετικά), αφήνοντας π.χ. ενσυνείδητα στον εφαρμοστή του δικαίου την πλήρωση του πραγματικού αυτού κενού. Περαιτέρω τα κενά διακρίνονται σε εμφανή και συγκεκαλυμμένα. Εμφανή κενά διαπιστώνονται στις περιπτώσεις, όπου ο νόμος δεν καταλαμβάνει στη ρύθμισή του τη συγκεκριμένη περίπτωση, παρότι η τελολογία του νόμου υπαγορεύει τη ρύθμιση της περίπτωσης αυτής. Για την κάλυψη των εμφανών και ακουσίων κενών προκρίνεται η αναλογία, νόμου ή δικαίου (βλ. Παπανικολάου, ό.π., σελ. 251, Παπαντωνίου, ό.π., σελ. 62, ΠΠρΒερ 234/2000 Αρμ 2001,193, ΜΠρΑρτ 19/2000 ΑρχΝ 2000,659). Συγκεκαλυμμένο κενό διαπιστώνεται στις περιπτώσεις, όπου μια διάταξη φαίνεται να υπάγεται κατ’ αρχάς στο ρυθμιστικό επίπεδο του κανόνα δικαίου, ωστόσο η τελολογία αυτού την εξαιρεί τελικά. Ως μέθοδος αντιμετώπισης των περιπτώσεων αυτών προκρίνεται η τελολογική συστολή, η οποία περιορίζει το γράμμα του νόμου, ώστε να συμπορεύεται αυτό με το πνεύμα του νόμου (βλ. Παπανικολάου ό.π., σελ. 244).

36ii. Αναλογία προς πλήρωση κενών. Υπάρχουν δύο είδη αναλογίας· η αναλογία νόμου, που σημαίνει μεταφορά επιμέρους διάταξης νόμου, και η αναλογία δικαίου, που σημαίνει μεταφορά γενικότερης αρχής που συνάγεται από συνολική ρύθμιση του νόμου ή περισσότερων νόμων (πλέγμα διατάξεων) (βλ. ΕφΑθ 6203/2000 ΕλλΔνη 2003,353, ΠΠρΣυρ 20/1996 ΑρχΝ 1998,699). Σε κάθε περίπτωση, με την αναλογία ανευρίσκεται ένας νέος κανόνας που δεν είναι ρητά ρυθμισμένος, γι’ αυτό δεν πρόκειται για secundum legem ερμηνεία, ούτε όμως είναι αντίθετος προς τους ρυθμισμένους, δηλ. δεν είναι contra legem ερμηνεία, αλλά εναρμονίζεται με αυτούς (praeter legem ερμηνεία, αντίστοιχη με τη συμπληρωματική ερμηνεία των δηλώσεων βούλησης, για την οποία βλ. ερμηνεία των άρθρων ΑΚ 173-200).

Σελ. 15

1I. Γενικά. Η ΑΚ 2 προβλέπει τα χρονικά όρια ισχύος του νόμου μόνο ως προς τη λήξη του, κάνοντας ειδική αναφορά στο ζήτημα της αναδρομική ισχύος του νόμου. Ως προς την έναρξη ισχύος του νόμου (ΕισΝΑΚ 103) καθώς και για τη διάκριση μεταξύ τυπικής, ουσιαστικής ισχύος και εφαρμογής του νόμου βλ. ερμηνεία άρθρου 1.

2II. Κατάργηση νόμου. Η ισχύς του νόμου λήγει, αν και εφόσον αυτός καταργηθεί ρητά ή σιωπηρά, με νεότερο κανόνα δικαίου, αν δεν προβλέπεται κάτι διαφορετικό στον μεταρρυθμιστικό αυτό κανόνα δικαίου (βλ. και ΑΠ 1264/2018 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)· διότι συμβαίνει στις νομοθετικές μεταρρυθμίσεις ο νεότερος-μεταρρυθμιστικός νόμος να προβλέπει στις ειδικές, μεταβατικές διατάξεις του τη μετάβαση από το παλαιό στο νέο δικαιικό καθεστώς, προσδιορίζοντας τα χρονικά όρια ισχύος των παλαιών και των νέων ρυθμίσεων. Άλλωστε, υπάρχουν και νόμοι οι οποίοι, όταν ιδίως αντιμετωπίζουν προσωρινές ανάγκες και καταστάσεις, θέτουν άμεσα ή έμμεσα χρονικό περιορισμό στην ισχύ τους, προβλέποντας οι ίδιοι πότε θα επέλθει η λήξη τους· πρόκειται για τους λεγόμενους νόμους προσωρινής ισχύος (Σταθόπουλος, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλο2, άρθρο 2 αρ. 8).

Σελ. 16

3III. Αναδρομική ισχύς νόμου. Έχουμε αναδρομική ισχύ του νόμου, όταν ο νόμος ορίζει ως χρόνο έναρξης της ουσιαστικής ισχύος του χρονική στιγμή που τοποθετείται πριν από την έναρξη της τυπικής ισχύος του (βλ. και ερμηνεία άρθρου 1: Ισχύς και εφαρμογή των κανόνων δικαίου). Ο νομοθέτης μπορεί να δίνει και σιωπηρά (έμμεσα) αναδρομική ισχύ στον νόμο που θεσπίζει (ΑΠ Ολ 3/2016 ΤΝΠ QUALEX = ΕφΑΔΠολΔ 2016,594, ΑΠ Ολ 6/2007 Δ 2008,29, ΑΠ 1385/2018 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1939/2009 ΧρΙΔ 2010,646, ΑΠ 421/2009 ΕλλΔνη 2009,1336, ΑΠ 996/2008 ΔΕΕ 2009,203). Σε περίπτωση αμφιβολίας εύλογα η ερμηνεία κλίνει υπέρ της μη αναδρομής (βλ. και παρακάτω).

4IV. Η αρχή της μη αναδρομικότητας. Κατά κανόνα ο νόμος ρυθμίζει τις μελλοντικές έννομες σχέσεις (βλ. και ΑΠ 1883/2017 ΤΝΠ QUALEX). Η τυχόν αναδρομικότητά του αποτελεί την εξαίρεση (συνηθέστερη στη μη γνήσια) και, επομένως, πρέπει να προκύπτει από τον ίδιο τον νόμο με σαφήνεια, άλλως ο νόμος ισχύει μόνο για το μέλλον. Αυτό ορίζεται στην ΑΚ 2, η οποία λειτουργεί τόσο ως ερμηνευτικός κανόνας, δηλ. υπό την έννοια ότι σε περίπτωση αμφιβολίας δεν υπάρχει αναδρομική ισχύς, όσο και ως κατευθυντήρια γραμμή, δηλ. η δυνατότητα αναδρομής των νομοθετικών ορισμών πρέπει να χρησιμοποιείται με φειδώ (βλ. και ΑΠ Ολ 6/2007 Δ 2008,29, ΑΠ 1006/2018 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1939/2009 ΧρΙΔ 2010,646, ΑΠ 996/2008 ΧρΙΔ 2009,159, ΑΠ 447/2007 Δ 2007,943, ΕφΘεσ 1312/2008 Αρμ 2009,1181). Σημειωτέον ότι η ΑΚ 2 αναφέρεται μόνο στη γνήσια (αυστηρή) αναδρομικότητα, κάτι που σημαίνει ότι κανόνας δικαίου ήσσονος τυπικής ισχύος από τον τυπικό νόμο δεν προσκρούει στην εν λόγω διάταξη, αν προβλέπει ότι καταλαμβάνονται από τη ρύθμισή του οι έννομες συνέπειες που επέρχονται αμέσως μετά τη θέση του σε ισχύ, έστω και από προϋφιστάμενες έννομες σχέσεις (μη γνήσια αναδρομικότητα) (βλ. ΑΠ 1908/2005 ΕλλΔνη 2006,434). Καταρχήν είναι συνταγματικά επιτρεπτή η αναδρομικότητα των νόμων (βλ. ΑΠ Ολ 996/2008 ΔΕΕ 2009,203, ΑΠ Ολ 1067/1979 ΝοΒ 1980,487, ΑΠ 1883/2017 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 541/2011 ΕΕμπΔ 2011,877, ΑΠ 421/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 562/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· βλ. και ΑΠ 1803/2017 ΤΝΠ QUALEX, σύμφωνα με την οποία η ΑΚ 2 δεν έχει αυξημένη τυπική δύναμη και, συνεπώς, ο νομοθέτης δεν εμποδίζεται να προσδώσει στον νόμο αναδρομική ισχύ, εφόσον δεν προσβάλλονται έτσι συνταγματικώς προστατευόμενα δικαιώματα). Αναφορικά με το ζήτημα των εκκρεμών δικών, έχει κριθεί ότι η επέμβαση του νομοθέτη σε εκκρεμείς δίκες είναι επιτρεπτή, εφόσον δεν παραβιάζονται συνταγματικώς

Σελ. 17

Σελ. 18

1I. Κανόνες αναγκαστικού και ενδοτικού δικαίου. Η σπουδαιότερη από πρακτική άποψη, όπως έχει ήδη ειπωθεί (βλ. ερμηνεία άρθρου 1), διάκριση των κανόνων δικαίου είναι σε αναγκαστικούς (ius cogens) και ενδοτικούς (ius dispositivum).

2II. Κανόνες αναγκαστικού δικαίου και δημόσιας τάξης. Η κατά την ΑΚ 3 δημόσια τάξη είναι συνώνυμη με το αναγκαστικό δίκαιο και υποδηλώνει τον κανόνα δικαίου που τέθηκε για την εξυπηρέτηση του γενικού σκοπού ή του συμφέροντος της κοινωνίας ενώπιον του οποίου υποχωρεί η αυτονομία της ιδιωτικής βούλησης (βλ. ΑΠ Ολ 14/2015 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 5/2015 ΕλλΔνη 2015,1649· βλ. και ΑΠ 1712/2008 ΝοΒ 2009,642: δεν υπάγονται στις διατάξεις της ΑΚ 3 οι ΑΚ 197 και 198). Υπάρχουν, όμως, και διατάξεις (π.χ. ΑΚ 33, 105 ΚΠολΔ 323 αρ. 5, 562 § 2γ, 780 αρ. 2, 897 αρ. 6, 903 αρ. 6, 905 § 2 κ.ά.) στις οποίες ο όρος «δημόσια τάξη» χρησιμοποιείται με στενότερη (αυστηρή) έννοια, η οποία καθιερώνει θεμελιώδεις (δικαιικές, ηθικές, κοινωνικές κ.λπ.) αρχές και αντιλήψεις μιας έννομης τάξης, που αποτελούν τα θεμέλιά της, όπως οι συνταγματικά κατοχυρωμένες αξίες, τα ανθρώπινα δικαιώματα, η αρχή της ισότητας κ.λπ. Πρόκειται για διατάξεις ιδίως του ιδιωτικού διεθνούς και του δικονομικού δικαίου (βλ. π.χ. ΑΠ Ολ 4/2005 ΝοΒ 2005,1053, ΑΠ Ολ 6/1990 ΕλλΔνη 1990,552, ΑΠ 1377/2011 ΧρΙΔ 2012,286, ΑΠ 2273/2009 ΕφΑΔΠολΔ 2010,1237, ΑΠ 2101/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1712/2008 ΝοΒ 2009,642,

Σελ. 19

3III. Δημόσια τάξη και χρηστά ήθη. Συχνά ο νόμος όταν παραπέμπει στη δημόσια τάξη (υπό τη στενή έννοια) παραπέμπει παράλληλα και στα χρηστά ήθη (π.χ. ΑΚ 33, ΚΠολΔ 897 αρ. 6). Πρόκειται για παραπλήσιες έννοιες, αφού αμφότερες αφορούν βασικές κοινωνικές αξίες, η προσβολή των οποίων αντίκειται στην έννομη τάξη, και έχουν πολύ στενότερη έννοια από το ευρύτατο αναγκαστικό δίκαιο. Η αντίθεση στα χρηστά ήθη προσβάλλει και τη δημόσια τάξη, ενώ το αντίστροφο δεν ισχύει (ΑΠ Ολ 1572/1981 ΕΕΝ 1982,850).

4IV. Δικονομικά ζητήματα. Παλιότερα επικρατούσε η άποψη στη νομολογία ότι οι κανόνες αναγκαστικού δικαίου, επειδή ενδιαφέρουν τη δημόσια τάξη (υπό ευρεία έννοια), πρέπει να λαμβάνονται υπόψη αυτεπάγγελτα (ΑΠ 464/1969 ΝοΒ 1970,49, ΑΠ 443/1974 ΝοΒ 1974,1404). Αργότερα μεταβλήθηκε η νομολογιακή άποψη, απαιτώντας επίκληση του κανόνα από τους διαδίκους (ΑΠ Ολ 472/1983 ΝοΒ 1984,48, ΑΠ 1846/2007 ΔΕΕ 2008,342). Εν προκειμένω πρέπει να γίνει η ακόουθη διάκριση: Το δικαστήριο δεν αναζητεί αυτεπάγγελτα τα πραγματικά περιστατικά για την εφαρμογή των κρίσιμων διατάξεων, ανεξάρτητα από το αν αυτές περιέχουν αναγκαστικό ή ενδοτικό δίκαιο, εκτός αν ο νόμος προβλέπει ειδική εξαίρεση (ΚΠολΔ 106, 2016, Πούλου, Μονομερώς αναγκαστικοί κανόνες - Κανόνες στο μεταίχμιο ενδοτικού και αναγκαστικού δικαίου, Τιμ. Τόμ. Σταθόπουλου ΙΙ, 2010, σελ. 2301). Το ίδιο ισχύει και για την ανάγκη προβολής του οικείου αιτήματος από τους διαδίκους με αγωγή, ανταγωγή, (γνήσια) ένσταση κ.λπ. Αυτεπάγγελτα λαμβάνονται υπόψη μόνο οι καταχρηστικές ενστάσεις, εφόσον έχουν προσκομιστεί τα πραγματικά περιστατικά που τις θεμελιώνουν. Το αν από τον συγκεκριμένο κανόνα δικαίου αντλείται γνήσια ή καταχρηστική ένσταση, θα κρίνεται κατά περίπτωση (Σταθόπουλος, ό.π., άρθρο 3 αρ. 20). Αντίθετα, η ανεύρεση των εφαρμοστέων διατάξεων του νόμου, είτε περιέχονται σε ενδοτικό είτε σε αναγκαστικό δίκαιο, είναι αρμοδιότητα του δικαστηρίου. Ο κανόνας δικαίου τον οποίον εφαρμόζει αυτεπάγγελτα ο δικαστής, μπορεί να ληφθεί υπόψη από αυτόν σε κάθε στάση της δίκης (και στον ΑΠ). Ειδικά για τους ισχυρισμούς που αφορούν τη δημόσια τάξη (δηλ. τις θεμελιώδεις δικαιικές, ηθικοκοινωνικές κ.λπ. αξίες της έννομης τάξης), ισχύει η ΚΠολΔ 562 § 2 περ. γ΄, που επιτρέπει λόγο αναίρεσης στηριζόμενο σε τέτοιους ισχυρισμούς, έστω και αν αυτοί δεν είχαν προταθεί στα δικαστήρια της ουσίας. Στις αξίες αυτές συμπεριλαμβάνονται και τα χρηστά ήθη (ΑΚ 178, 179, 281) αλλά και η καλή πίστη (ΑΚ 281, 288), τουλάχιστον όταν η παράβαση της τελευταίας είναι έντονη (Σταθόπουλος, ό.π., άρθρο 3 αρ. 21· πρβλ. όμως ΑΠ 444/2006 ΝοΒ 2006,1291, ΑΠ 310/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Σελ. 20

1Φύση και λειτουργία των κανόνων ΙΔΔΔ. Το σύνολο των κανόνων που καθορίζουν το εφαρμοστέο δίκαιο σε ορισμένη έννομη σχέση με στοιχεία αλλοδαπότητας αποτελεί το εν στενή εννοία ιδιωτικό διεθνές δίκαιο ή άλλως, τους κανόνες συγκρούσεως (βλ. Βρέλλη, ΙΔΔΔ, σελ. 4, Καράκωστα, ΑστΚωδ ΓενΑρχ, σελ. 58). Στο πλαίσιο εφαρμογής και εξέτασης των κανόνων του ΙΔΔΔ αναδεικνύεται κεντρική η έννοια του forum, δηλαδή του κράτους εκείνου από τη σκοπιά του οποίου κρίνεται η έννομη σχέση (βλ. Κρίσπη, ΙΔΔΔ, ειδικό μέρος, σελ. 12, 13, Βρέλλη, ό.π., σελ. 1). Ο εθνικός χαρακτήρας του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου έχει ως αποτέλεσμα τα ερωτήματα σε σχέση με τις έννομες συνέπειες των διεθνών βιοτικών σχέσεων να απαντώνται υπό την οπτική γωνία κάθε κράτους. Στο ημεδαπό δίκαιο, η βασική κωδικοποίηση των κανόνων συγκρούσεως εμφανίζεται στα άρθρα 4-33 του ΑΚ. Σημαντικότατη όμως αλλαγή στο ημεδαπό ΙΔΔΔ έχει επέλθει με την αλματώδη ανάπτυξη του ΙΔΔΔ της ΕΕ, που έχει σε μεγάλη έκταση αντικαταστήσει τους ημεδαπούς κανόνες που περιέχονται στον ΑΚ. Πολλοί κανόνες συγκρούσεως περιλαμβάνονται σε κανονισμούς που περιέχουν μόνο εν στενή εννοία κανόνες ΙΔΔΔ (Ρώμη Ι, Ρώμη ΙΙ και Ρώμη ΙΙΙ), αλλά και σε κανονισμούς που περιέχουν ταυτόχρονα και κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας και αναγνώρισης/ εκτέλεσης δικαστικών αποφάσεων (650/2012, 4/2009, 1103/2016 και 1104/2016). Η παρούσα ανάλυση θα επικεντρωθεί προφανώς στους κανόνες συγκρούσεως του ΑΚ, στο βαθμό που επιβιώνουν με παράλληλη, απλή αναφορά στους νεότερους κανόνες της ΕΕ. Οι κανόνες του εν στενή εννοία ιδιωτικού διεθνούς δικαίου αποτελούνται από τρία μέρη: α) Τη ρυθμιστέα σχέση. Ως τέτοια αναφέρεται η γενική και αφηρημένη κατηγορία των σχέσεων, που χαρακτηρίζονται από κάποιο στοιχείο αλλοδαπότητας, β) Το συνδετικό στοιχείο. Αυτό αναφέρεται στον σύνδεσμο εκείνο που επιλέγεται από τον εθνικό νομοθέτη του forum ως βασικότερος όλων, προκειμένου να οδηγήσει στην ουσιαστική ρύθμιση της σχέσης, γ) Το εφαρμοστέο δίκαιο στην έννομη σχέση ή άλλως lex cause. Είναι το δίκαιο εκείνο που τελικά εφαρμόζεται στην υπό κρίση σχέση, το οποίο μπορεί να είναι το δίκαιο του δικαστή του forum ή το δίκαιο άλλου κράτους. Η ρυθμιστέα σχέση και το συνδετικό στοιχείο ανήκουν στο πραγματικό των κανόνων δικαίου, ενώ το εφαρμοστέο δίκαιο στην έννομη συνέπεια αυτού (βλ. Βρέλλη, ό.π., σελ. 6). Οι κανόνες συγκρούσεως αποτελούν κανόνες αναγκαστικού δικαίου κατ’ άρθρο 3 ΑΚ και ο Έλληνας δικαστής είναι υποχρεωμένος να τους εφαρμόσει σε κάθε υπόθεση αρμοδιότητάς του που έχει στοιχείο αλλοδαπότητας, με σκοπό τον εντοπισμό του εφαρμοστέου δικαίου.