• Εξετάσεις ΕΣΔΙ 2020

    Να έχεις μια δυνατή ομάδα από έμπειρους διδάσκοντες
    για να προετοιμαστείς τέλεια

    Εδώ είναι το θέμα

Η νέα ηλεκτρονική εφημερίδα ΥΠΟΨΗΦΙΟΣ δικαστής & εισαγγελέας σχεδιάστηκε από τη ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ-ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ ειδικά για όλους όσοι προετοιμάζονται για τις Εξετάσεις ΕΣΔΙ. Στη σελίδα αυτή, ο υποψήφιος που θέλει να γίνει δικαστής ή εισαγγελέας θα βρίσκει απαντήσεις σε λεπτομέρειες που αφορούν στην ύλη όλων των εξεταζόμενων μαθημάτων και των δυο κατευθύνσεων (Πολιτική – Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς, Διοικητική Δικαιοσύνη), που, ενδεχομένως, του διαφεύγουν κατά τη μελέτη. Είναι γνωστό ότι στις απαιτητικές εξετάσεις της ΕΣΔΙ σημασία έχει η λεπτομέρεια, η οποία καθορίζει, στην τελική αξιολόγηση μεταξύ ισοδύναμων υποψηφίων, ποιος θα περάσει και ποιος όχι. Τα θέματα που αναρτώνται εδώ είναι πολύ χρήσιμα και για τις προφορικές εξετάσεις των υποψηφίων.

Αποφάσεις γενικών συνελεύσεων ΑΕ με κατάρτιση και προσυπογραφή πρακτικού χωρίς συνεδρίαση (αρ. 136 ν. 4548/2018 ο.τ).

Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

Με νόμιμες αποφάσεις γενικών συνελεύσεων ΑΕ ισοδυναμούν οι αποφάσεις που λαμβάνονται με κατάρτιση και προσυπογραφή πρακτικού χωρίς συνεδρίαση («διά περιφοράς»). Στις ανώνυμες εταιρίες των οποίων οι μετοχές δεν είναι εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά, η κατάρτιση και υπογραφή πρακτικού από όλους τους μετόχους (προσυπογραφή) ή τους αντιπροσώπους τους ισχύει ως απόφαση της γενικής συνέλευσης. Η ρύθμιση αυτή ισχύει και αν όλοι οι μέτοχοι ή οι αντιπρόσωποί τους συμφωνούν να αποτυπωθεί πλειοψηφική απόφασή τους σε πρακτικό, χωρίς συνέλευση. Το σχετικό πρακτικό υπογράφεται από όλους τους μετόχους με αναφορά των τυχόν μειοψηφούντων. Το πρακτικό καταχωρίζεται στο βιβλίο πρακτικών. Το βάρος της απόδειξης της συνδρομής των προϋποθέσεων λήψης απόφασης σύμφωνα με αρ. 136 και του χρόνου της απόφασης φέρει η εταιρία αρ 136. Στην περίπτωση προσυπογραφής πρακτικού, σύμφωνα με το άρθρο 136, η απόφαση είναι ανυπόστατη, αν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της διάταξης αυτής σύμφωνα με αρ. 140παρ2 ν. 4548/2018 ο.τ (Εφθεσ. 549/2016 ΝΟΜΟΣ « ανυπόστατη απόφαση γ. σ αν το διά περιφοράς πρακτικό αρ. 32παρ3 κν 2190 δεν υπογράφηκε νόμιμα από όλους τους μετόχους ).

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
19 Ιουλ 2019

Σχετικά με τον 11ο Λόγο Αναίρεσης (άρθρ. 559 ΚΠολΔ)

Κώστας Kουτσουλέλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Σύμφωνα με την περ. 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναιρείται τελεσίδικη απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας «αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει ή παρά τον νόμο έλαβε αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν ή δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν». Ωστόσο ενόψει της διατύπωσης του λόγου αυτού αναίρεσης, ιδία δε κατά την τρίτη περίπτωση αυτού, έχει δημιουργηθεί μείζον πρόβλημα αν επιβάλλεται ή όχι να γίνεται ειδική αναφορά στην προσβαλλομένη απόφαση ενός εκάστου των αποδεικτικών μέσων που οι διάδικοι νόμιμα επικαλέστηκαν και προσκόμισαν ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας. ώστε να καθίσταται αναμφίβολο αν πράγματι τα έλαβε υπόψη του ή όχι.

Πρόκειται για ένα θέμα, το οποίο όχι μόνο δεν έχει επιλύσει οριστικά ο Αρειος Πάγος -καίτοι αποτελεί έναν από τους συνήθεις χρησιμοποιούμενους από τους αναιρεσείοντες λόγους αναίρεσης- αλλ’ αντίθετα έχει διαμορφώσει ήδη τρεις (3) διαφορετικές απόψεις, με αποτέλεσμα όχι μόνον να δημιουργείται ασάφεια σχετικά με το ορισμένο και παραδεκτό του λόγου αυτού, αλλά και να περιορίζεται το δικαίωμα παροχής έννομης κατά την αναιρετική διαδικασία.

Συγκεκριμένα ο Αρειος Πάγος έχει κρίνει ότι, όταν το δικαστήριο της ουσίας διαλαμβάνει γενικά στην απόφασή του ότι έλαβε υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα που νόμιμα επικαλέστηκαν οι διάδικοι, δεν καθίσταται αναμφίβολο αν τα έλαβε πράγματι υπόψη του και η απόφασή του αναιρείται (βλ. 191/2006 και 218/2016 - 155/2005 Δ. 36, 1027 – 526/2005 Δ. 36, 1205 – ΑΠ 690/2005 Δ. 37, 104, κ.ά.) και σε άλλες περιπτώσεις έκρινε ότι δεν απαιτείται ειδική αναφορά ενός εκάστου των αποδεικτικών μέσων, αλλά αρκεί να καθίσταται βέβαιο από το περιεχόμενο της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα (βλ. 409/2004, 427/2004 Δ. 36, 361 – 472/2004 Δ. 36, 368 – 104/2005, Δ. 36, 1027 - 1541/2005 Δ. 37, 255 κ.ά.), ενώ πολλές φορές επιλέγει και την εξής ενδιάμεση εκδοχή και συγκεκριμένα ότι η γενική αναφορά, ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του όλα τα προσκομισθέντα και επικληθέντα αποδεικτικά μέσα, δεν αποκλείει την ίδρυση του λόγου αυτού, όταν από το περιεχόμενο της απόφασής του δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι λήφθηκε πράγματι υπόψη (βλ. ΑΠ 549/2018 ΝοΒ 66, 1462 - 22/2005 Δ. 36, 764 – 131/2005 Δ. 36, 767 – 106/2005 Δ. 36, 1027 – 763/2005 Δ. 37, 104 – 832/2005 Δ. 37, 104 – 1594/2005 Δ. 37, 422, κ.ά.).

Το πρόβλημα αυτό είχε απασχολήσει ιδιαίτερα και τη συντακτική επιτροπή του σχεδίου του Κ.Πολ.Δ. (ίδετε περισ. Κ.Μπέη, Πολιτική Δικονομία, τομ. 3, σελ. 2205 επ.) και είχαν διαμορφωθεί σχετικά δύο απόψεις: Κατά την πρώτη, η μη ειδική απαρίθμηση στην απόφαση των ληφθέντων υπόψη αποδεικτικών μέσων αποτελεί λόγο για την αναίρεσή της, κατά τη δεύτερη όμως όχι, αφενός μεν γιατί θεωρεί επαρκή την αντίστοιχη βεβαίωση του δικαστηρίου της ουσίας ότι πράγματι τα έλαβε όλα υπόψη του και αφετέρου γιατί υπάρχει κίνδυνος να αναιρούνται αποφάσεις οι οποίες αν και έλαβαν υπόψη τους όλα τα αποδεικτικά μέσα εν τούτοις από παραδρομή δεν αναγράφηκε ένα ή ορισμένα απ’ αυτά. Τελικά η επιτροπή αποφάσισε να παραμείνει η διατύπωση της διάταξης όπως υπήρχε στο σχέδιο και άφησε στον Άρειο Πάγο τη διαμόρφωση της προσφορότερης με το γράμμα και το πνεύμα της διάταξης αυτής νομολογίας. Ωστόσο, όπως έδειξε και η μετέπειτα πορεία των πραγμάτων, η νομολογία του Αρείου Πάγου δεν δικαίωσε την πεποίθηση των συντακτών του Κ.Πολ.Δ., αφού μέχρι σήμερα δεν έχει καταλήξει σε ασφαλή κριτήρια ως προς το πότε αναιρούνται και πότε δεν αναιρούνται, για τον λόγο αυτόν, οι προσβαλλόμενες αποφάσεις των δικαστηρίων της ουσίας. Κατά τον Καθηγητή Κ.Μπέη (Πολιτική Δικονομία, τομ. 3, σελ. 2207) ένα αντικειμενικό μέτρο για την ορθή εφαρμογή της εν λόγω διάταξης θα ήταν η πιστή τήρηση του άρθρου 340 Κ.Πολ.Δ. (που αφορά την αποδεικτική δύναμη των αποδεικτικών μέσων), δηλαδή, η αναίρεση κάθε απόφασης που δεν θα περιέχει ειδική εκτίμηση για κάθε αποδεικτικό μέσο, πλην όμως η μέχρι σήμερα νομολογία του Αρείου Πάγου δεν δέχεται τη λύση αυτή παρόλο που το άρθρο 340 Κ.Πολ.Δ. αξιώνει ειδική αιτιολογία της δικαστικής εκτίμησης των αποδεικτικών μέσων. Την υιοθέτηση της παραπάνω θέσης ενισχύει και η πρακτική των δικαστηρίων της ουσίας, να εξαίρουν ορισμένα αποδεικτικά μέσα από την γενική αναφορά, ότι τα έλαβαν όλα υπόψη τους, και να τα εκτιμούν ιδιαιτέρα σε σχέση με τα υπόλοιπα. Η πρακτική αυτή επιτείνει τον σχετικό προβληματισμό, καθώς καθιστά εντονότερα αμφίβολο, αν το δικαστήριο της ουσίας έχει πράγματι λάβει υπόψη του και τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα ή αν τελικώς στήριξε την ουσιαστική κρίση του μόνο επί των εξαιρετικώς και ιδιαιτέρως μνημονευθέντων αποδεικτικών μέσων.

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
19 Ιουλ 2019

ΕΞΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΕΠΙ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ (Αρ. 79, 97 ΚΔΔ)

Κωνσταντίνος Καλονόμος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω και ΣτΕ , LL.M. (Heidelberg)

          Το Δικαστήριο διενεργεί έλεγχο νομιμότητας και ουσίας της προσβαλλόμενης πράξεως/παραλείψεως μέσα στα όρια της προσφυγής (ΣτΕ 3065/2017, 66/2015, ΔΕφΑθ 604/2007), όπως προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της (αρ. 79 παρ. 1 εδ. α)

          Επί προσφυγής κατά ρητής πράξεως το Δικαστήριο είτε δέχεται την προσφυγή εν όλω ή εν μέρει (ΔΕφΑΘ 3530/2013) και ακυρώνει ολικώς ή μερικώς την πράξη ή την τροποποιεί (ΣτΕ 1049/2006, ΔΕφΑ 798/2014, 780/2014, 101/2014, 3568/2013)είτε απορρίπτει την προσφυγή (αρ. 79 παρ. 2).

          Επί προσφυγής κατά παραλείψεως οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, είτε ακυρώνει εν όλω ή εν μέρει την παράλειψη και αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για να προβεί στην οφειλόμενη νόμιμη ενέργεια είτε απορρίπτει το ένδικο βοήθημα (αρ. 79 παρ. 4, ΣτΕ 1796/2017, 2260/2015, ΔΠΘεσ.Πρ. 483/2014).

          Κατ’ εξαίρεση χωρεί αυτεπάγγελτος έλεγχος νομιμότητας όταν (αρ. 79 παρ. 1 εδ. β΄): α) η πράξη έχει εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο ή από όργανο με μη νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεση (ΣτΕ 2944/2014, ΔΕφΘεσ. 270/2016, ΔΕφΑ 1490/2013, 119/2009), β) η πράξη είναι πλημμελής κατά τη νόμιμη βάση της (ΣτΕ 166/2018, 2002/2017, 47/2017, 2723/2016, 2181/2015, 1807/2015, 1058/2015, 509/2015, 223/2015, 177/2015, 755/2011, 453/ 2011, 3887/2010, 1748/ 2007, ΔΕφΘεσ. 890/2017, ΔΕφΑ 4622/2013, όχι αντίθεση με ΕΣΔΑ ΣτΕ 682/2017), γ) υπάρχει παράβαση δεδικασμένου (ΣτΕ 3222/2002, 3718/2003)

          Δεν ελέγχεται αυτεπαγγέλτως η μη τήρηση του τύπου της κλήσεως σε προηγούμενη ακρόαση (ΣτΕ 532/2018, 2163/2017, 1330/2017, 814/2017, 492/2017, 47/2017, 1542/2016, 1350/2016, 1315/2016, 4680/2015, 4246/2015, 3490/2015, 3145/2015, 3321/2015, 3083/2015, 2277/2015, 1282/2015, 987/2015, 596/2015, 235/ 2015, 225/2015)  

          Το δικαστήριο ακυρώνει την πράξη και αναπέμπει στη Διοίκηση για να διενεργήσει τα νόμιμα όταν (αρ. 79 παρ. 3): α) η πράξη έχει εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο ή από όργανο με μη νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεση (ΔΕφΘεσ. 270/2016, ΔΕφΑ 1490/2013), β) συντρέχει παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας (ΔΕφΑθ 2010/2015, 2423/2014, 4080/2013, 4101/2013), γ) η Διοίκηση δεν άσκησε τη διακριτική της ευχέρεια (ΣτΕ 2109/2017, 3092/2015, 1706/2015, ΔΕφΑθ 1320/2014, 573/2014, 3532/2013).

          Επίσης το αυτό συμβαίνει και επί προσφυγής κατά παράλειψης οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας (αρ. 79 παρ. 4, ΣτΕ 2660/2015, ΔΕφΑ 1103/2017, 821/2014)

          Επί προσφυγής δεν παρέχεται στο δικαστήριο η δυνατότητα παρεμπίπτουσας έρευνας της νομιμότητας της ατομικής διοικητικής πράξεως επί της οποίας στηρίζεται η προσβαλλόμενη (ΔΕφΤριπ 133/2009).

          Ειδικώς επί προσφυγής κατά πράξεως/ παραλείψεως φορολογικής ή τελωνειακής αρχής (αρ. 79 παρ. 5) λαμβάνει χώρα επίσης έλεγχος κατά νόμο και ουσία μέσα στα όρια της προσφυγής με τις εξής όμως ιδιαιτερότητες:

          α) ο κατά νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης χωρεί αυτεπαγγέλτως μόνο προκειμένου να διακριβωθεί παράβαση δεδικασμένου (περ. α΄, ΣτΕ 1438/2018, 389/2018, 3254/2017, 177/2015, ΔΕφΑ 1008/2014),

          β) η πράξη ακυρώνεται για παράβαση διάταξης που ρυθμίζει τον τύπο ή τη διαδικασία έκδοσής της, μόνο αν ο προσφεύγων επικαλείται και αποδεικνύει βλάβη, η οποία μόνο με την ακύρωση της πράξης μπορεί να αποκατασταθεί (ΣτΕ 88/2018, 3260/2017, 3382/2010, ΔΕφΛαρ 519/2015, ΔΕφΑ 789/2014, 737/2014, ΔεφΑΣυμβ 2/2015, ΔΠρΤρικ 1/2011),

          γ) όταν κατά την επιβολή ορισμένης κύρωσης η αρχή διαθέτει εξουσία επιμέτρησης την οποία, παρά το νόμο, είτε δεν άσκησε καθόλου είτε άσκησε πλημμελώς, το δικαστήριο, ελέγχοντας κατά τα ανωτέρω, τη σχετική πράξη, ασκεί το ίδιο την εξουσία αυτή, επιβάλλοντας την προσήκουσα κύρωση και μεταρρυθμίζοντας αντιστοίχως την πράξη,

          δ) Αν η προσφυγή στρέφεται κατά παράλειψης οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, το δικαστήριο, κατά την επίλυση της διαφοράς, δικάζει κατά πλήρη δικαιοδοσία και, είτε ακυρώνει εν όλω ή εν μέρει την παράλειψη, αποφαινόμενο αυτό για την ύπαρξη και την έκταση του δικαιώματος ή της υποχρέωσης, είτε απορρίπτει την προσφυγή.

          Απαγόρευση της χειροτέρευσης της θέσης του προσφεύγοντος (όπως αυτή συνάγεται από τη συνολική έκβαση της δίκης), εκτός αν συντρέχει περίπτωση, που ελέγχεται αυτεπαγγέλτως (αρ. 79 παρ. 6). Η χειροτέρευση διαπιστώνεται από τη συνολική έκβαση της δίκης. Ο έλεγχος πάντως που εν δυνάμει μπορεί θεωρητικά να άγει σε ένα τέτοιο αποτέλεσμα πρέπει να συνυφαίνεται αποκλειστικά με τη νομική και όχι την πραγματική βάση.

          Αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενα ζητήματα που αφορούν στη διοικητική πράξη, τα οποία, καίτοι όφειλε, δεν εξέτασε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, είναι κατ' άρθρον 97 παρ. 1 εδ. β΄ τα οριζόμενα στη β΄ περίοδο της παρ. 1 του αρ. 79, ήτοι πράξη εκδοθείσα από αναρμόδιο όργανο/όργανο με μη νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεση, νομικά πλημμελής πράξη, παράβαση δεδικασμένου (ΣτΕ 509/2015, ΣτΕ 3173/2013, 2375/2012, 279/2009, 568/2008, 2473/2005, 1037/2003, 2957/2009, 2567/ 2010, ΣτΕ 341/2006, 456/2000,  μη τήρηση της προηγούμενης ακρόασης δεν ερευνάται αυτεπαγγέλτως: ΣτΕ 47/2017, 1542/2016, 1350/2016, 1315/2016).

          Τα ζητήματα αυτά εξετάζονται αυτεπαγγέλτως από το Δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εφόσον δεν είχαν εξεταστεί από το πρωτοβάθμιο (και μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο παραδεκτής εφέσεως, ΔΕφΘεσ. 270/2016).Εάν τα σχετικά ζητήματα έχουν εξεταστεί από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το δευτεροβάθμιο τα ελέγχει μόνο κατόπιν σχετικής αιτήσεως. Κάθε επομένως εν δυνάμει αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο ζήτημα, τω οποίο τω όντι έχει εξετασθεί πρωτοδίκως, δεν επιτρέπεται να αποτελέσει αντικείμενο αυτεπάγγελτου ελέγχου κατ` έφεση, ακόμα κι αν αναγόταν σε νομική πλημμέλεια, εφόσον με την ασκηθείσα έφεση δεν προβλήθηκε σχετική αιτίαση (ΣτΕ 47/2017).

          Αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενα ζητήματα που αφορούν τη δικαστική απόφαση είναι κατ' άρθρον 97 παρ. 2 η έλλειψη δικαιοδοσίας (ΣτΕ 413/2018), η αναρμοδιότητα, καθώς και η μη νόμιμη συγκρότηση/σύνθεση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου. Λοιπά ζητήματα όπως π.χ. το εμπρόθεσμο προσφυγής (ΣτΕ 775/2016), δεν εξετάζονται αυτεπαγγέλτως από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εφόσον δεν ασκηθεί συναφώς έφεση.

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική-Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
17 Ιουλ 2019

Αποκλεισμός ομορρύθμου εταίρου διμελούς OE

Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

Σύμφωνα με αρ. 263, 267 ν. 4072/2012 ( και τα συναφή αρ. 741,771 ΑΚ, αρ. 249παρ2 ν 4072/2012) για τον αποκλεισμό ομορρύθμου εταίρου απαιτείται δικαστική απόφαση της εκούσιας δικαιοδοσίας (ΜΠρ έδρας) κατόπιν «αίτησης των λοιπών εταίρων» εφόσον υφίσταται σπουδαίος λόγος. Σύμφωνα με αρ. 741ΑΚ (249παρ2 ν.4072/12), 267 ν. 4072/2012 αν προσωπική εταιρία καταστεί μονοπρόσωπη, λύεται (με την επιφύλαξη αρ. 267 ν. 4072/12 περί αποχώρησης εταίρου ή εταίρων για οποιονδήποτε λόγο και παραμείνει ένας εταίρος -μονοπρόσωπη-. «Λύση υπό προθεσμία θεραπείας»). Συνεπώς επί διμελούς ομόρρυθμης εταιρίας δεν επιτρέπεται αποκλεισμός εταίρου, ακόμη και αν αποδεικνύεται σπουδαίος λόγος, αλλά λύση της εταιρίας –με αμφισβητήσεις- (ΜΠρΘεσ 4842/2013 ΕΕμπΔ 2014,321, ΜΠρΘεσ 25229/2013 ΕπισκΕΔ 2013,750, ΜΠρΘεσ 6582/2018 ΔΕΕ 2018, 1169 παρατηρήσεις Ι. Γεροντίδη. Αντίθετες ΜΠρΧαλκ. 43/2018 ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΛαμ ΝΟΜΟΣ).

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική-Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
17 Ιουλ 2019

Δυσφήμιση και το κρίσιμο ζήτημα αν είναι «τρίτοι» (ενώπιον τρίτου) ο γραμματέας, ο δικαστικός επιμελητής, οι δικαστές, οι εισαγγελείς οι αστυνομικοί κ.λπ.

Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Το ζήτημα της έννοιας του «τρίτου» στη δυσφήμηση αναφορικά με το αν θεωρούνται τρίτοι, ο γραμματέας, ο δικαστικός επιμελητής, οι δικαστές, οι εισαγγελείς οι αστυνομικοί κ.λπ., έχει απασχολήσει την επιστήμη και τη νομολογία. Κρατούσα άποψη εθεωρείτο για πολλά χρόνια η άποψη ότι στην έννοια του τρίτου υπάγεται κάθε πρόσωπο χωρίς καμία εξαίρεση. Τα τελευταία χρόνια υπήρξαν και αποφάσεις που έκριναν ότι τα απολύτως αναγκαία δικαστικά πρόσωπα, που εκ του υπηρεσιακού τους καθήκοντος, θα διεκπεραιώσουν ή θα μελετήσουν μία υπόθεση που περιέχει δυσφημιστικά γεγονότα για τους αντιδίκους δεν μπορεί να θεωρηθούν τρίτοι. 

Ο Άρειος Πάγος με δύο ομόφωνες αποφάσεις εντός του έτους (2019) απεφάνθη: ότι είναι τρίτοι και τα δικαστικά πρόσωπα (841/2019) και ότι δεν είναι τρίτοι τα δικαστικά πρόσωπα (487/2019).

Κατά συνέπεια το θέμα θα πρέπει να οδηγηθεί την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου για την ενότητα της νομολογίας, σύμφωνα και με τη νέα διάταξη 8 παρ.2 στοιχ. ε ΚΠΔ.

Τα ενδιαφέροντα αποσπάσματα των δύο αποφάσεων έχουν ως ακολούθως :

ΑΠ 841/2019 (ΣΤ' Ποινικό Τμήμα)

Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών δέχτηκε για το κρίσιμο ζήτημα: Η δεύτερη κατηγορουμένη πρέπει να κηρυχθεί αθώα της πράξης της ψευδούς καταμήνυσης, δεδομένου ότι, σε κάθε περίπτωση, δεν είχε την απαιτούμενη για τη θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος μορφή δόλου. Όσον αφορά δε την πράξη της συκοφαντικής δυσφήμησης (που σχετίζεται με την από μέρους των κατηγορουμένων υποβολή των μηνυτήριων αναφορών στον αρμόδιο Εισαγγελέα), οι κατηγορούμενοι πρέπει να κηρυχθούν αθώοι, καθόσον, σύμφωνα με την άποψη που και το παρόν Δικαστήριο υιοθετεί ως ορθότερη, δεν δύναται να θεωρηθεί "τρίτος" των οικείων ποινικών διατάξεων (άρθρα 362, 363 ΠΚ) πρόσωπο θεσμικά (δικονομικά) εξουσιοδοτημένο να παραλαμβάνει και να εξετάζει μηνύσεις, καταγγελίες κ.λπ. Τα πρόσωπα αυτά, κατά την ενάσκηση των καθηκόντων τους αποβάλλουν την προσωπική τους ταυτότητα και εξυπηρετούν αποκλειστικά τον ανατιθέμενο σ' αυτούς θεσμικό τους ρόλο (βλ. την υπ' αριθ. 373/2016 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών). 

Ο Άρειος Πάγος (ΣΤ Τμήμα), μετά από άσκηση αναίρεσης του Εισαγγελέα ΑΠ κατά της ανωτέρω αποφάσεως του ΤρΠλΑθ έκρινε τα ακόλουθα : «Με την ως άνω όμως παραδοχή, την οποία διέλαβε στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης υπ' αριθμόν 3837-3901/2018 απόφασής του το δικάσαν Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, σχετικά με την αξιόποινη πράξη της συκοφαντικής δυσφήμισης, προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων των άρθρων 362 και 363 του ΠΚ, καθόσον στην έννοια του τρίτου, κατά τις διατάξεις αυτές, περιλαμβάνεται οποιοδήποτε φυσικό πρόσωπο ή αρχή, όπως ο γραμματέας, ο δικαστικός επιμελητής, οι δικαστές, οι εισαγγελείς οι αστυνομικοί κλπ που έλαβαν γνώση του δυσφημιστικού ισχυρισμού ή της διάδοσης (ΑΠ 1013/2018, ΑΠ 1777/2017, ΑΠ 611/2015), ενόψει μάλιστα και του ότι και από την γραμματική ακόμη διατύπωση του κειμένου των διατάξεων των άρθρων 362-363 του ΠΚ συνάγεται ευθέως ότι "τρίτος" είναι κάθε πρόσωπο που λαμβάνει γνώση των φερόμενων συκοφαντικών ισχυρισμών, αφού δεν γίνεται σ' αυτές οποιαδήποτε εξαίρεση ή διάκριση για τα όργανα που είναι κατά το νόμο αρμόδια να παραλαμβάνουν μηνύσεις, καταθέσεις, αναφορές κ.λπ. Επομένως, το ως άνω Δικαστήριο κηρύσσοντας αθώους τους ως άνω κατηγορούμενους και ήδη αναιρεσίβλητους, με βάση την ως άνω παραδοχή, υπέπεσε στην πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ως άνω διατάξεων και συνεπώς πρέπει να γίνει δεκτός ο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε του ΚΠΔ μοναδικός λόγος της κρινόμενης αναίρεσης, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη υπ' αριθμόν 3837-3901/2018 απόφαση του Β' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, ως προς τις διατάξεις της, που αφορούν την αθώωση των ως άνω κατηγορουμένων και ήδη αναιρεσίβλητων για την πράξη της συκοφαντικής δυσφήμισης και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που την εξέδωσαν (άρθρο 519 του ΚΠΔ).»

ΑΠ 487/2019  Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Η κρίση του Ε Τμήματος ΑΠ για το κρίσιμο ζήτημα: «Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στον νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Όπως προαναφέρθηκε για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης, ως προς τα αντικειμενικά του στοιχεία, θα πρέπει η διάδοση ή ο ισχυρισμός του ψευδούς γεγονότος αφενός να επισυμβεί ενώπιον τρίτου προσώπου, αφετέρου να είναι πρόσφορος να βλάψει την τιμή και την υπόληψη του άλλου. Οι δύο αυτές προϋποθέσεις ("τρίτος" και "δυνατότητα βλάβης της τιμής και υπόληψης") μπορεί να συνδέονται υπό την έννοια ότι ένα γεγονός, που αντικειμενικά μπορεί να βλάψει την τιμή και υπόληψη του παθόντος, να μην είναι δυνατόν να προκαλέσει τη βλαπτική του ενέργεια όταν ανακοινώνεται ενώπιον προσώπων που έχουν κάποια συγκεκριμένη ιδιότητα ή όταν η ανακοίνωση γίνεται υπό ορισμένες περιστάσεις. Η προσφορότητα κρίνεται από τον τόπο, χρόνο, το είδος του γεγονότος, από τον τρίτο ή τρίτους ενώπιον των οποίων διαδίδεται και γενικά από τις περιστάσεις. Έτσι τα δικαστικά πρόσωπα (δικαστές, εισαγγελείς) που λαμβάνουν υποχρεωτικά γνώση του δυσφημιστικού ισχυρισμού κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, ιδίως όταν καλούνται να αποφανθούν σχετικά με αυτό το ίδιο το δυσφημιστικό γεγονός, δεν είναι εξ αυτού και μόνο του λόγου τρίτοι, ούτε εξ αυτού και μόνο μπορεί να θεωρηθεί δεδομένη η προσφορότητα του γεγονότος για προσβολή της τιμής. Τα δικαστικά πρόσωπα διατυπώνουν μόνο τη δικανική τους κρίση ως προς τη βασιμότητα των ερευνητέων γεγονότων, ακολουθώντας τους κανόνες απόδειξης είτε της πολιτικής είτε της ποινικής δικονομίας. Η διατύπωση της κρίσης τους είναι το αποτέλεσμα της αξιολόγησης του αποδεικτικού υλικού και είναι υποχρεωτική εκ του καθήκοντός τους, αφού καλούνται να διαμορφώσουν μια έννομη σχέση ή να αποδώσουν ποινική ευθύνη, ως όργανα πολιτείας και στο όνομα του ελληνικού λαού και η όποια κρίση τους δεν μπορεί να περιέχει προσωπικές κρίσεις ή εκτιμήσεις για την τιμή και υπόληψη κάποιου προσώπου. Το αυτό ισχύει αναλογικά και για τα λοιπά πρόσωπα που συμπράττουν στην ποινική δίκη, όπως ο δικαστικός γραμματέας, ο οποίος συμπράττει στη διαδικασία καταχώρησης της μήνυσης ή της ένορκης κατάθεσης μάρτυρα, χωρίς επιπλέον να προκύπτει ότι τα πρόσωπα αυτά λαμβάνουν γνώση του περιεχομένου των δικογράφων πλην των στοιχείων που είναι αναγκαία για τον ορθό δικονομικά χειρισμό της υπόθεσης. Στην προκειμένη περίπτωση με τον τρίτο λόγο αναίρεσης προβάλλεται η από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ πλημμέλεια για τον λόγο ότι δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικά το αδίκημα της συκοφαντικής δυσφήμησης, επειδή δεν εντάσσονται στην έννοια του "τρίτου" τα δικαστικά πρόσωπα (εισαγγελέας, πταισματοδίκης και δικαστικοί υπάλληλοι -γραμματείς) και τα φερόμενα ως ψευδή περιστατικά, που ανακοινώθηκαν με την υποβολή της αναφοράς και την ένορκη εξέταση του αναιρεσείοντος ενώπιον τους, δεν ήταν ικανά να βλάψουν την τιμή και την υπόληψη του εγκαλούντος. Από τις προπαρατεθείσες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι ο αναιρεσείων-κατηγορούμένος κηρύχθηκε ένοχος κατ' εξακολούθηση για την αξιόποινη πράξη της συκοφαντικής δυσφήμησης διότι α) κοινοποίησε προς τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Ρόδου την από 8/11/2011 αναφορά του, με την οποία εν γνώσει του ψευδώς παρουσίαζε τον εγκαλούντα να διαπράττει την αξιόποινη πράξη της παράβασης καθήκοντος, τα αναφερόμενα δε σ' αυτή ψευδή περιστατικά περιήλθαν σε γνώση τρίτων προσώπων και δη του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Ρόδου και των δικαστικών υπαλλήλων-γραμματέων που την παρέλαβαν και την καταχώρησαν στα αρχεία της εισαγγελίας και μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και υπόληψη του εγκαλούντος και β) στις 10/1/2012 εξεταζόμενος ενόρκως ενώπιον της Πταισματοδίκη Ρόδου κατέθεσε τα αναφερόμενα στην ένορκη βεβαίωση ψευδή γεγονότα εν γνώσει της αναληθείας τους, τα οποία μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και την υπόληψη του εγκαλούντος, περιήλθαν δε σε γνώση τρίτων προσώπων και δη της Πταισματοδίκη Ρόδου και της γραμματέως. Με αυτά, όμως, που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 362 και 363 ΚΠΔ, καθόσον ο εισαγγελέας, ο πταισματοδίκης και ο δικαστικός γραμματέας είναι θεσμικά εξουσιοδοτημένα όργανα να λαμβάνουν γνώση των δικογράφων, καταγγελιών, μηνύσεων και στα πλαίσια των υπηρεσιακών τους καθηκόντων ερευνούν τη βασιμότητα των αναφερομένων - καταγγελλομένων σ' αυτά ή καταγίνονται με τη διεκπεραίωση των υποθέσεων, χωρίς να προβαίνουν σε ίδια κατά την προσωπική τους άποψη (αρνητική) εκτίμηση αυτών, όπως κάθε τρίτο πρόσωπο. 'Ετσι, τα δικαστικά αυτά πρόσωπα, χωρίς τη συνδρομή ιδιαίτερων άλλων περιστάσεων που δικαιολογούν την προσφορότητα της προσβολής της τιμής και υπόληψης του εγκαλούντος, δεν είναι τρίτοι με την έννοια που προαναφέρθηκε και επομένως δεν στοιχειοθετείται εν προκειμένω η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης, με αποτέλεσμα να ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 Ε'ΚΠΔ λόγος αναίρεσης, όπως βάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον σχετικό τρίτο λόγο αναίρεσης. Σύμφωνα με όσα έγιναν παραπάνω δεκτά και αφού μετά την παραδοχή των άλλων λόγων αναίρεσης παρέλκει πλέον η έρευνα του πρώτου λόγου, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και όσον αφορά τις αξιόποινες πράξεις της ψευδούς καταμήνυσης και της ψευδορκίας μάρτυρα να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο για νέα συζήτηση, όσο δε αφορά την πράξη της συκοφαντικής δυσφήμησης, αφού δεν στοιχειοθετείται το αξιόποινο, κατ' εφαρμογή του άρθρου 518 παρ. 1 ΚΠΔ, να κηρυχθεί αθώος ο κατηγορούμενος.

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική-Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
17 Ιουλ 2019

Οι αλλαγές του νέου Ποινικού Κώδικα στην απόπειρα

Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Οι αλλαγές στον Ποινικό Κώδικα είναι αρκετές και ουσιώδεις. Η ερμηνεία των νέων διατάξεων θα πάρει σίγουρα μερικά χρόνια, ώστε να παγιωθεί, μέσω της επιστήμης και της νομολογίας. Η επιστήμη σίγουρα θα εκφραστεί λεπτομερώς για τις νέες διατάξεις. Με το παρόν σημείωμα, και όσα θα ακολουθήσουν, θα επιχειρήσω να επισημάνω τις διαφοροποιήσεις των νέων διατάξεων, κυρίως στο Γενικό Μέρος του ΠΚ, για διευκόλυνση των υποψηφίων που θα κληθούν να τις αντιμετωπίσουν. Ξεκινώ με τις σημαντικές αλλαγές στην απόπειρα του εγκλήματος.

Α. Απόπειρα (42-44 ΠΚ)

Α.1  H αλλαγή της διατύπωσης στην παρ. 1 του άρθρου 42 από «επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης» με τη φράση «αρχίζει να εκτελεί την περιγραφόμενη στον νόμο αξιόποινη πράξη», φαίνεται να δημιουργεί κάποια ζητήματα, ιδίως με την κρατούσα στη νομολογία έννοια του πρώτου στοιχείου της απόπειρας (αρχή εκτέλεσης), αλλά, όπως αναφέρεται και στην αιτιολογική έκθεση, «προσδιορίζεται ειδικότερα με μεγαλύτερη σαφήνεια το περιεχόμενο της αρχής εκτέλεσης του εγκλήματος, ώστε να είναι πλέον σαφές ότι το έγκλημα μπορεί να θεωρηθεί ότι βρίσκεται σε απόπειρα μόνο όταν έχει πραγματωθεί ένα τμήμα της αντικειμενικής του υπόστασης. Με τον τρόπο αυτό η ποινή της απόπειρας συναρτάται με την πράξη που έχει τελεστεί και όχι με τον δόλο του υπαιτίου. Η πραγμάτωση των όρων της αντικειμενικής υπόστασης, εξάλλου, δεν είναι νοητή μόνο στις περιπτώσεις που στον νόμο περιγράφεται αναλυτικά ο τρόπος τέλεσης της πράξης ή της παράλειψης, όπως λ.χ. συμβαίνει στα εγκλήματα της κλοπής ή της απάτης. Τούτο είναι εφικτό ακόμα κι όταν ο ακριβής τρόπος τέλεσης δεν περιγράφεται στον νόμο, όπως λ.χ. συμβαίνει στο έγκλημα της ανθρωποκτονίας ή της σωματικής βλάβης. Στις περιπτώσεις αυτές ο δράστης αρχίζει να εκτελεί την περιγραφόμενη στον νόμο πράξη όταν έχει εξαπολύσει κατά του εννόμου αγαθού την ενέργεια η οποία, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, είναι ικανή να επιφέρει την αξιόποινη βλάβη αν δεν ανακοπεί από άλλη πράξη του ιδίου ή τρίτου ή από επιγενόμενο τυχαίο γεγονός, όπως λ.χ. όταν πυροβολεί προς την πλευρά του θύματος, του επιτίθεται με μαχαίρι κλπ.»  Θεωρώ πως δεν υπάρχει ουσιώδης μεταβολή από την διαφορετική περιγραφή της αρχής εκτέλεσης στην απόπειρα.

Α.2.  Καταργείται  η δυνατότητα επιβολής της ποινής του ολοκληρωμένου εγκλήματος στον δράστη της απόπειρας, λόγω της αρχής της αναλογικότητας αλλά και του άρθρου 7 του Συντάγματος περί  συνδέσεως της ποινής με την πράξη κι όχι με προγνωστικές κρίσεις σχετικά με τη συμπεριφορά του δράστη στο μέλλον.

Α.3.  Στην παρ. 2 του άρθ. 42 προβλέπεται δυνατότητα να κριθεί ατιμώρητη η απόπειρα πλημμελήματος που απειλείται με ποινή μέχρι ένα έτος.    

Α.4.    Στην παρ. 3 του άρθ. 42 προβλέπεται, για πρώτη φορά, η απόπειρα στα εκ του αποτελέσματος διακρινόμενα εγκλήματα (29 ΠΚ), όταν προκληθεί το αποτέλεσμα στην περίπτωση απόπειρας του «βασικού» εγκλήματος, π.χ. ο Α με πρόθεση να βιάσει τη Β, χωρίς να τα καταφέρει και η Β πεθάνει από την προσπάθεια να αποφύγει τον βιασμό.  Για το θέμα αυτό αναμένονται αρκετές επιφυλάξεις και ερμηνευτικές διχογνωμίες και η νομολογίαθα κληθεί να δώσει τις αρμόζουσες λύσεις. Πάντως, επιχειρείται μία λύση σε ένα δυσερμήνευτο θέμα που έχει αντιμετωπίσει η νομολογία, η οποία δέχεται απόπειρα στα εκ του αποτελέσματος διακρινόμενα εγκλήματα.      

Α.5.   Καταργείται το αξιόποινο της απρόσφορης απόπειρας.

Α.6.Η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 44 (υπαναχώρηση) έχει, ενδεχομένως, κακή νομοτεχνική διατύπωση. Η έννοια του αποτυχημένου εγκλήματος υποδηλώνει το έγκλημα που δεν μπορεί να επιτευχθεί, συνεπώς  υπαναχώρηση δεν νοείται. Η διάταξη προβλέπει: «Αν ο δράστης αποτυχημένου εγκλήματος δεν επαναλάβει άμεσα την πράξη του, με δική του θέληση και όχι από εξωτερικά εμπόδια, τιμωρείται με την ποινή της απόπειρας μειωμένη στο μισό.» Και η διάταξη αυτή θα προκαλέσει συζητήσεις στην επιστήμη.

Α.7.  Τέλος, προβλέπεται και η υπαναχώρηση του δράστη «αν το αποτέλεσμα δεν επήλθε από άλλη αιτία και ο δράστης κατέβαλε πάντως σοβαρή προσπάθεια για να το αποτρέψει. Οι πράξεις των εδαφίων α' και γ' μένουν ατιμώρητες, αν πρόκειται για έγκλημα το αξιόποινο του οποίου εξαλείφεται με έμπρακτη μετάνοια.». Επίσης προβλέπεται ρητά (παρ. 4 άρθ.44) και η υπαναχώρηση «για τον συμμέτοχο που με τη θέλησή του εμπόδισε την ολοκλήρωση της πράξης ή την επέλευση του αποτελέσματος.»

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική-Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
16 Ιουλ 2019

Πτώχευση

Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

 

1.- Τρόποι περάτωσης της πτώχευσης.

Αρ. 164 παρ1 ΠτΚ, η πτώχευση περατώνεται: α) με τελεσίδικη επικύρωση του σχεδίου αναδιοργάνωσης αρ. 125 παρ. 2, β) με ένωση των πιστωτών (ρευστοποίηση της πτωχευτικής περιουσίας και εκκαθάριση) αρ. 132, γ) λόγω ικανοποίησης όλων των πιστωτών κατά κεφάλαιο και τους μέχρι της πτώχευσης τόκους, δ) με παύση των εργασιών της πτώχευσης ελλείψει περιουσίας (ενεργητικού) αρ. 166, ε) λόγω παρόδου δεκαπενταετίας από την κήρυξη της πτώχευσης ή δεκαετίας από την ένωση αρ. 166 παρ. 3 ΠτΚ.

 

2.- Χορήγηση β΄ ευκαιρίας στον οφειλέτη φυσικό πρόσωπο (απαλλαγή χρεών).

Αρ. 169 ΠτΚ, αφορά φυσικό πρόσωπο οφειλέτη  που πτώχευσε (β΄ ευκαιρία στον οφειλέτη, φυσικό πρόσωπο). Με απόφαση του πτωχευτικού δικαστηρίου, κατόπιν αίτησης του οφειλέτη (φυσικό πρόσωπο),  μετά διετία από την κήρυξη της πτώχευσης  ή μέχρι την περάτωση της πτώχευσης αν επήλθε ενωρίτερα αρ. 168, ο οφειλέτης (φυσικό πρόσωπο) που κηρύχθηκε συγγνωστός αρ. 167 ΠτΚ  απαλλάσσεται πλήρως από το υπόλοιπο των πτωχευτικών απαιτήσεων που δεν ικανοποιήθηκαν  από την πτωχευτική περιουσία.  Αν η πτώχευση περατώθηκε με επικύρωση του σχεδίου αναδιοργάνωσης, ο οφειλέτης (φυσικό πρόσωπο) απαλλάσσεται άνευ ετέρου του υπολοίπου των πτωχευτικών χρεών του εκτός αν το σχέδιο ορίζει διαφορετικά αρ. 169παρ3. Η απαλλαγή του οφειλέτη (φυσικό πρόσωπο) επιτρέπεται για μία μόνο φορά εκτός αν πρόκειται για απαλλαγή λόγω νεότερου σχεδίου αναδιοργάνωσης αρ. 169 παρ 4 και δεν περιλαμβάνει οφειλές από αδίκημα  που τελέστηκε από δόλο ή βαρεία αμέλεια αρ. 169 παρ2 ΠτΚ.

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική-Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
16 Ιουλ 2019

Οι τόκοι επιδικίας σε περίπτωση τροπής του αιτήματος από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό

Επιμέλεια: Κίμων Σαϊτάκης

Δικηγόρος Δ.Ν., Μεταδιδακτορικός Ερευνητής Νομικής Αθηνών

 

1. Μετά την κατάργηση με το άρθρο 33 του N 4446/2016 του επιβληθέντος με βάση τον Ν 4055/2012 δικαστικού ενσήμου στις αναγνωριστικές αγωγές, η τροπή του αιτήματος καταψηφιστικής αγωγής σε αναγνωριστικό με τις προτάσεις κατέστη και πάλι συνήθης δικηγορική πρακτική για λόγους αποφυγής του δικαστικού ενσήμου. Γίνεται καταρχήν παγίως δεκτό ότι η τροπή αυτή δεν αναιρεί την τοκοφορία της ένδικης αξίωσης από την επομένη της επίδοσης της αγωγής (ΟλΑΠ 13/1994 ΕλλΔνη 35, 1259). Τούτο διότι ναι μεν η μερική παραίτηση από το δικόγραφο, με την οποία εξισώνεται και ο περιορισμός του αιτήματος από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό (πρβλ. ΚΠολΔ 295 § 1), καταλύει αναδρομικώς την επίδοση της αγωγής ως διαδικαστική πράξη, ούτως ώστε να μην οφείλονται εξαιτίας της τόκοι επιδικίας· δεν καταλύει όμως την επίδοση και κατά το μέρος που αυτή συνιστά απλή όχληση, ως οιονεί δικαιοπραξία με ουσιαστικού δικαίου συνέπειες (πρβλ. ΚΠολΔ 221 § 1 περ. γ΄). Έτσι, η όχληση παράγει εκ του νόμου τα έννομα αποτελέσματά της, μεταξύ των οποίων και η έναρξη της τοκοφορίας κατά την ΑΚ 345, ανεξάρτητα από το αν θέλησε ή όχι αυτά ο δηλών. Από την άσκηση της οχλήσεως δεν χωρεί μονομερής ανάκληση αυτής ούτε παραίτηση από τα αποτελέσματά της. Επομένως, η παραίτηση από το δικόγραφο αλλά και ο περιορισμός του αιτήματος από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό δεν συνεπάγονται άρση (αναδρομική ή μη) των εννόμων συνεπειών της υπερημερίας του εναγομένου, η οποία έχει ήδη επέλθει από την (διά της επιδόσεως της αγωγής) δικαστική όχληση αυτού.

2. Μέχρι την έναρξη ισχύος του άρθρου 2 του Ν 4055/2012 (2.4.2012), με το οποίο τροποποιήθηκε η ΑΚ 346, δεν είχε κάποια πρακτική σημασία η διαφοροποίηση μεταξύ τόκου υπερημερίας και τόκου επιδικίας, δεδομένου ότι τόκος επιδικίας και τόκος υπερημερίας υπολογίζονταν με κοινό επιτόκιο. Με το νέο άρθρο 346 ΑΚ το θέμα τέθηκε σε νέα βάση, καθώς από την (τυχόν) όχληση μέχρι και την επίδοση της αγωγής ο ζημιώσας θα οφείλει τόκους υπερημερίας, ενώ για το μετέπειτα διάστημα της εκκρεμοδικίας θα οφείλονται τόκοι επιδικίας, των οποίων το επιτόκιο είναι κατά 2% ανώτερο του τόκου υπερημερίας. Ανακύπτει λοιπόν το εξής ερώτημα: Σε περίπτωση τροπής του αιτήματος της αγωγής από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, θα οφείλονται από της επιδόσεως της αγωγής τόκοι υπερημερίας ή τόκοι επιδικίας; Το ερώτημα προκύπτει από την ανωτέρω παραδοχή ότι ο περιορισμός του αιτήματος καταλύει τη διαδικαστική πράξη της επίδοσης αγωγής με καταψηφιστικό αίτημα, αλλά δεν ανατρέπει και τα ουσιαστικά αποτελέσματα της οχλήσεως.

3. Με την ΑΠ 1207/2017 ο Άρειος Πάγος τέμνει το ζήτημα, προβαίνοντας σε τελολογική ερμηνεία της ΑΚ 346. Λαμβάνοντας υπόψη τον σκοπό της νέας ρύθμισης που εισήγαγε ο Ν 4055/2012 με την τροποποίηση της ΑΚ 346, που είναι η ταχύτερη ικανοποίηση του δανειστή μέσω της παροχής κινήτρων στον οφειλέτη για εκούσια συμμόρφωση, ώστε να αποφευχθεί μια μακροχρόνια δικαστική διαμάχη (ενόψει και του προβλήματος της καθυστέρησης απονομής της δικαιοσύνης στη χώρα μας), ο Άρειος Πάγος δέχεται ότι ο περιορισμός του καταψηφιστικού αιτήματος της αγωγής σε αναγνωριστικό δεν συνιστά λόγο για την κατ’ εξαίρεση επιδίκαση του (με χαμηλότερο επιτόκιο υπολογιζόμενου) τόκου υπερημερίας αντί του τόκου επιδικίας. Όπως επισημαίνεται στη μείζονα πρόταση της εν λόγω απόφασης, τόκος υπερημερίας πρέπει πλέον να επιδικάζεται μόνο στις περιπτώσεις εκείνες, κατά τις οποίες ο οφειλέτης χρηματικής απαίτησης ευλόγως αντιδικεί, δεδομένου ότι, με βάση τη νέα ρύθμιση και τον σκοπό αυτής, μοναδικό κριτήριο για την εξαίρεση από την επιδίκαση του αυξημένου (σε σχέση με τον τόκο υπερημερίας) τόκου επιδικίας είναι το εύλογο ή όχι της αντιδικίας. Με αυτό το σκεπτικό ο Άρειος Πάγος επικύρωσε το ερμηνευτικό πόρισμα του Εφετείου ότι «ο τόκος επιδικίας αφορά, του νόμου μη διακρίνοντος, σε κάθε αγομένη δι’ αγωγής ενώπιον του δικαστηρίου και εντόκως επιδικαζόμενη χρηματική απαίτηση, είτε ζητείται η καταψήφισή της είτε η αναγνώριση της οφειλής της», άρα εξακολουθεί να οφείλεται τόκος επιδικίας και μετά την τροπή του αιτήματος της αγωγής από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό. Έτσι ο Άρειος Πάγος διαφοροποιείται από την παλαιότερη πάγια θέση του ότι ως «επίδοση της αγωγής» κατά την ΑΚ 346 νοείται μόνον η καταψηφιστική, όχι δε και η αναγνωριστική αγωγή (βλ. π.χ. ΟλΑΠ 7/2000 ΑρχΝ 52, 19).

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική-Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

 

Υποψήφιος Δικαστής
15 Ιουλ 2019

Η χρήση πλαστών στοιχείων για την πρόσληψη στο δημόσιο – η έννοια της απάτης και η επελθούσα εξ αυτής βλάβη ΟλΑΠ 3/2019

Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Ο ΑΠ σε Ολομέλεια με την 3/2019 απόφασή του έκρινε το θέμα της απάτης και της επελθούσας, εξ αυτής, βλάβης του Δημοσίου, αναφορικά με την πρόσληψη ατόμου που χρησιμοποίησε πλαστό έγγραφο για να την επιτύχει. Η απόφαση της Ολομέλειας, αλλά και η άποψη της μειοψηφίας, για το θέμα της βλάβης, είναι άκρως ενδιαφέρουσες και πλήρως επίκαιρες για τις εξετάσεις της ΕΣΔΙ.  Τα ενδιαφέροντα μέρη της απόφασης έχουν ως ακολούθως :

Το κρίσιμο ζήτημα  που έκρινε η Ολομέλεια :  «Συγκεκριμένα δε, η παραπομπή έγινε για τα ζητήματα, σε περίπτωση που κάποιος, εξαπατώντας τους αρμόδιους υπαλλήλους του Δημοσίου ή ΝΠΔΔ με πλαστό τίτλο σπουδών, προσληφθεί και παρέχει εργασία, λαμβάνοντας κάθε μήνα ή δεκαπενθήμερο τον μισθό του, α) αν αυτός διαπράττει άπαξ απάτη με τη χρήση του πλαστού τίτλου σπουδών και την παραπλάνηση των αρμοδίων υπαλλήλων με την ψευδή παράσταση ότι έχει το τυπικό προσόν των σπουδών να τον προσλάβουν και να τον μισθοδοτούν ή αν διαπράττει περισσότερες κατ' εξακολούθηση πράξεις απάτης κάθε φορά που εισπράττει τον μισθό του, με παρασιώπηση του γεγονότος ότι προσλήφθηκε χωρίς να διαθέτει το τυπικό προσόν των σπουδών, κατόπιν εξαπάτησης με τη χρήση πλαστού τίτλου σπουδών, λόγω της έκδοσης διαφορετικών επί του ζητήματος αυτού αποφάσεων και β) όταν αυτός έχει τα απαιτούμενα ουσιαστικά προσόντα και δύναται να προσφέρει την εργασία για την οποία προσλήφθηκε, αν υπάρχει η απαιτούμενη ζημία του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ, ενόψει της προσφερόμενης σ' αυτό εργασίας έναντι του καταβαλλόμενου μισθού και αν από την παροχή εργασίας ισοσταθμίζεται πλήρως η βλάβη που υφίσταται το Δημόσιο ή το ΝΠΔΔ από τον μισθό που καταβάλλει.»

Νομική  θεμελίωσης της απάτης  (386 ΠΚ) «Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του υπαλλακτικώς μικτού εγκλήματος της απάτης απαιτούνται: α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή και σε άλλον (τρίτον) παράνομο περιουσιακό όφελος, έστω και αν τελικώς δεν επιτευχθεί το όφελος β) εν γνώσει, υπό την έννοια του άμεσου δόλου, παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών, από την οποία, ως παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος και προέβη στην επιζήμια για τον ίδιο ή άλλον πράξη, παράλειψη ή ανοχή. Η παράσταση ψευδών γεγονότων μπορεί να συνίσταται σε οποιαδήποτε ανακοίνωση, δήλωση ή ισχυρισμό, στον οποίο υπάρχει ανακριβής απεικόνιση της πραγματικότητας, μπορεί δε να είναι ρητή ή να συνάγεται και συμπερασματικά από τη συμπεριφορά του δράστη, και γ) βλάβη ξένης, κατά το αστικό δίκαιο, περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την απατηλή συμπεριφορά (παραπλανητική ενέργεια ή παράλειψη του δράστη) και τη συνεπεία αυτής πλάνη εκείνου που προέβη στην περιουσιακή διάθεση, χωρίς να απαιτείται ταυτότητα παραπλανηθέντος και ζημιωθέντος. Η κατά τα άνω παραπλάνηση του άλλου πραγματώνεται, με τρεις υπαλλακτικά μικτούς τρόπους (παράσταση - απόκρυψη - παρασιώπηση) που κατατείνουν σε ένα και το αυτό έγκλημα, οι οποίοι διαφέρουν εννοιολογικά μεταξύ τους και από τους οποίους οι δύο πρώτοι συνιστούν περιπτώσεις θετικής απατηλής συμπεριφοράς, ενώ ο τρίτος, της παρασιώπησης αληθινών γεγονότων, περίπτωση απατηλής συμπεριφοράς διά παραλείψεως, με την παράλειψη δηλαδή ανακοίνωσης αληθινών γεγονότων, για τα οποία υπήρχε υποχρέωση ανακοίνωσης από τον νόμο, σύμβαση ή προηγούμενη συμπεριφορά του υπαιτίου. Η πράξη εξαπάτησης πρέπει να κατευθύνεται στην πρόκληση ή διατήρηση πλάνης σε άλλον, η οποία όμως δεν προκλήθηκε προηγουμένως σ' αυτόν από τον δράστη με διαφορετικό από τους υπαλλακτικώς αναφερόμενους τρόπους τέλεσης της απάτης. Με την έκφραση "διατήρηση πλάνης" δεν εννοείται κατ' ακριβολογία η διατήρηση μιας αρχικά υφιστάμενης αμετάβλητης παράστασης, αλλά παράλειψη του δράστη να αποτρέψει ή να άρει επιγενόμενη πλάνη, οφειλόμενη στο ότι ο διαθέτων θεωρεί υφιστάμενη μία κατάσταση, η οποία όμως στην πραγματικότητα έχει εν τω μεταξύ μεταβληθεί. Περιουσία, νοείται το σύνολο των οικονομικών αγαθών του προσώπου που έχουν χρηματική αξία, βλάβη δε της περιουσίας είναι η μείωση αυτής, δηλαδή η επί έλαττον διαφορά μεταξύ της χρηματικής αξίας την οποία είχε προ της διάθεσης που προκλήθηκε με την απατηλή συμπεριφορά και εκείνης που απέμεινε μετά από αυτήν. Βλάβη της περιουσίας υπάρχει έστω και αν ο παθών έχει ενεργό αξίωση προς ανόρθωσή της. Χρόνος τέλεσης του εγκλήματος της απάτης θεωρείται, ενόψει του άρθρου 17 ΠΚ, ο χρόνος, κατά τον οποίο ο δράστης, με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, ενήργησε και ολοκλήρωσε την απατηλή συμπεριφορά του, προβαίνοντας στην παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή στην αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση των αληθινών, που συνιστούν τους υπαλλακτικώς μικτούς τρόπους τέλεσης της απάτης, είναι δε αδιάφορος ο μεταγενέστερος χρόνος επέλευσης της περιουσιακής βλάβης στον παθόντα, με την οποία ολοκληρώνεται η απάτη, καθώς και ο χρόνος, που επιχειρήθηκε η ζημιογόνος ενέργεια, παράλειψη η ανοχή του παραπλανηθέντα. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 98 ΠΚ προκύπτει, ότι κατ' εξακολούθηση έγκλημα είναι εκείνο, το οποίο τελείται από το ίδιο πρόσωπο και απαρτίζεται από περισσότερες αυτοτελείς ομοειδείς μερικότερες πράξεις, διακρινόμενες χρονικά μεταξύ τους, που προσβάλλουν το ίδιο έννομο αγαθό και κάθε μία περιέχει πλήρη τα στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, συνδέονται δε μεταξύ τους με την ταυτότητα της απόφασης για την τέλεσή τους.»

Δικανική κρίση «Έτσι, προκειμένου περί απάτης, τότε μόνο υπάρχουν περισσότερες πράξεις, που αν συνδέονται και με την ταυτότητα της απόφασης προς τέλεσή τους, θα αποτελούν κατ' εξακολούθηση τέλεση αυτής, αν κάθε επιζήμια για τον παθόντα πράξη είναι αποτέλεσμα χωριστής πλάνης του εξαπατηθέντος, που προκλήθηκε από χωριστή απατηλή συμπεριφορά του κατηγορουμένου. Αντίθετα, τελείται μία πράξη απάτης και όχι περισσότερες εξακολουθητικώς τελούμενες, όταν συνεπεία της άπαξ προκληθείσας πλάνης, ο εξαπατηθείς προβαίνει σε περισσότερες και σε διαφορετικούς χρόνους (διαδοχικές) επιζήμιες πράξεις. Έτσι, επί απάτης που συνεπάγεται περιοδικές καταβολές εκ μέρους του εξαπατηθέντος, συνιστάμενες στη χωρίς υποχρέωση καταβολή ενός επιδόματος ή μισθού δεν συντρέχει περίπτωση κατ' εξακολούθηση τέλεσης της απάτης, αφού, για να υπάρξει εξακολουθούν έγκλημα, θα πρέπει να διαπράττεται κάθε φορά μια νέα αυτοτελής απάτη. Εξάλλου, όταν η εξαπάτηση είναι το αποτέλεσμα της θετικής ενέργειας της ψευδούς παράστασης, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνεχίζεται με τη μορφή της παράλειψης άρσης της πλάνης του θύματος, ως ένα δήθεν έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης. Κάτι τέτοιο θα οδηγούσε στη μετατροπή κάθε στιγμιαίου εγκλήματος σε διαρκές και κάθε εγκληματική ενέργεια σε σύνθετη συμπεριφορά (ενέργειας και παράλειψης), που έχει ως συνέπεια η διάπραξή της να διαρκεί για όσο χρονικό διάστημα δεν επέρχονται ακόμη τα τελικά αποτελέσματά τους. Έτσι, σε περίπτωση που η πλάνη του θύματος και η περιουσιακή διάθεση, την οποία επιχειρεί, προκαλείται με θετική ενέργεια, η παράλειψη άρσης αυτής της διάθεσης είναι ποινικά αδιάφορη. Δεν δημιουργείται δε υποχρέωση άρσης της ήδη επελθούσας πλάνης που οδηγεί σε διαδοχικές διαθέσεις και διαδοχικές επιζήμιες συνέπειες, που αντιστοιχούν στο συνολικό όφελος, στο οποίο απέβλεπε ο δράστης με την άπαξ επιδειχθείσα απατηλή συμπεριφορά του, και που εντάσσονται σε ένα και το αυτό έγκλημα απάτης, με το οποίο δεν δημιουργείται κάποιος άλλος κίνδυνος για κάποιο άλλο αγαθό, αλλά είναι το ίδιο περιουσιακό αγαθό του τρίτου με το ίδιο υλικό αντικείμενο που πλήττεται στην ίδια έκταση, δηλ. στο ίδιο ποσό, στο οποίο εξ αρχής απέβλεψε ο δράστης ως περιουσιακό όφελος. Διαφορετική εκδοχή θα οδηγούσε στο αποτέλεσμα, σε κάθε περίπτωση που η περιουσιακή διάθεση και η εξ αυτής βλάβη δεν επέρχεται ταυτόχρονα με την ολοκλήρωση της παραπλανητικής συμπεριφοράς και την εξ αυτής προκληθείσα πλάνη αλλά μεταγενέστερα, να δημιουργείται, από το χρονικό σημείο της επελθούσας πλάνης, αμέσως υποχρέωση του δράστη, λόγω προηγούμενης επικίνδυνης κατάστασης που ο ίδιος δημιούργησε, να αποτρέψει την περιουσιακή διάθεση, στην οποία όμως απέβλεπε με την αμέσως προηγηθείσα συμπεριφορά του. Συνακολούθα, επί απάτης,που συνεπάγεται περιοδικές καταβολές εκ μέρους του εξαπατηθέντος και η πλάνη του θύματος και η περιουσιακή διάθεση πραγματώθηκε με θετική ενέργεια, ήτοι με την άπαξ θετική απατηλή συμπεριφορά της παράστασης ψευδούς γεγονότος, ως αληθινού, δεν μπορεί να θεωρηθεί, ότι συνεχίζεται με τη μορφή του διαφορετικού υπαλλακτικού τρόπου της παρασιώπησης ήτοι της παράλειψης ανακοίνωσης του αληθινού γεγονότος και με τη δημιουργία έτσι νέας πλάνης, κάθε φορά που εισπράττει τον μισθό του, που όμως αυτή έχει ήδη επέλθει με την αρχική επιδειχθείσα απατηλή συμπεριφορά του, και να αποτελεί έτσι κατ' εξακολούθηση έγκλημα, αν δεν διαπράττεται κάθε φορά νέα αυτοτελής απάτη, με την πρόκληση νέας και διαφορετικής βλάβης στην περιουσία του παθόντος.»

Χρόνος τέλεσης του στιγμιαίου εγκλήματος της απάτης «Με αυτά, όμως που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας ως προς την τέλεση της απάτης κατ' εξακολούθηση, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 98 και 386 ΠΚ, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, καθόσον, αφού δέχεται ότι η πράξη της απάτης τελέσθηκε από την αναιρεσείουσα αρχικά με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών, ήτοι με την υποβολή στα αρμόδια όργανα του ΝΠΔΔ, στις 13.5.1996, του επίδικου πλαστού τίτλου σπουδών, οπότε και αυτά παραπλανήθηκαν και εξαπατήθηκαν και, έγινε η πρόσληψη αυτής στη θέση καθαρίστριας, η πράξη της απάτης τελέστηκε με την άπαξ ως άνω προκληθείσα πλάνη με θετική ενέργεια. Δεν μπορεί δε να θεωρηθεί, όπως ακολούθως έγινε δεκτό, και καταδικάστηκε, ότι η πράξη αυτή της απάτης συνεχίστηκε και τελέσθηκε κατ' εξακολούθηση, δηλαδή με περισσότερες πράξεις, που τέλεσε η αναιρεσείουσα, κατά το χρονικό διάστημα από 13.5.1996 έως 31.7.2015, με παρασιώπηση της αλήθειας, ήτοι με παράλειψη ανακοίνωσης, κάθε μήνα που εισέπραττε τον μισθό της, περί της πλαστότητας του τίτλου και έλλειψης του απαιτούμενου τυπικού προσόντος, δηλαδή με τη μορφή του διαφορετικού υπαλλακτικού τρόπου, διότι υπό τα ανωτέρω περιστατικά, δεν θεμελιώνονται αυτοτελείς απάτες, χωρίς την πρόκληση κάθε φορά νέας χωριστής πλάνης προκληθείσας από νέα χωριστή απατηλή συμπεριφορά και την πρόκληση νέας διαφορετικής βλάβης. Επομένως, είναι βάσιμοι οι σχετικοί από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠΔ πρώτος λόγος της κρινόμενης από 19.11.2018 αίτησης αναίρεσης, καθώς και ο συμπληρωματικός επ' αυτού τελευταίος λόγος της από 15.1.2019 συμπληρωματικής αναίρεσης, για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των παραπάνω ουσιαστικών διατάξεων, που παραπέμφθηκαν στην Πλήρη Ολομέλεια ως άνω, οι οποίοι πρέπει να γίνουν δεκτοί».

Βλάβη της περιουσίας με την αντιπαροχή της προσφερθείσας εργασίας από τον υπάλληλο» : «Σχετικά με τη βλάβη της περιουσίας του εξαπατηθέντος, με την έννοια που προαναφέρθηκε. Όπως γίνεται δεκτό, δεν υπάρχει βλάβη όταν η ζημία που επήλθε από την απατηλή συμπεριφορά του εξαπατώντος ισοσταθμίζεται από μία ισάξια αντιπαροχή, η οποία περιήλθε στον εξαπατηθέντα από την πράξη, την οποία αυτός παραπείστηκε να διαπράξει. Έτσι, στην περίπτωση, που κάποιος, προσκομίζοντας πλαστό πτυχίο επιτύχει να προσληφθεί σε δημόσια θέση, καίτοι δεν έχει τα νόμιμα προσόντα να καταλάβει τη θέση αυτή, η ζημιά του Δημοσίου από την καταβολή σε αυτόν αποδοχών της θέσης που παράνομα κατέλαβε, ισοσταθμίζεται από την παροχή της εργασίας του, με συνέπεια να μην υφίσταται βλάβη, εκτός εάν το Δημόσιο ή το ΝΓΤΔΔ απέβλεψε στις ιδιαίτερες ικανότητες, γνώσεις και προσόντα του προσλαμβανόμενου, όπως αυτές τεκμηριώνονταν με βάση το τυπικό προσόν, που έθεσε, ως τυπική προϋπόθεση, και το πλαστό πτυχίο παραπέμπει σε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα και η παροχή εργασίας, ενόψει της φύσης της, απαιτεί κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, διότι στην περίπτωση αυτή δεν μπορεί να γίνει λόγος για "ισάξια αντιπαροχή". Αντίθετη άποψη, ότι προϋπόθεση για να ισοβαθμισθεί η παροχή εργασίας του εξαπατήσαντος με τις παροχές (μισθός) που έλαβε αυτός, αποτελεί, απαραιτήτως, η νομιμότητα της αντιπαροχής, ήτοι η νομιμότητα της εργασίας, δεν μπορεί να γίνει δεκτή ενόψει και του άρθρου 904 ΑΚ, που παρέχεται δυνατότητα στον εργαζόμενο αναζήτησης μη καταβληθέντων (μισθών) για παρασχεθείσα εργασία και επί άκυρης σύμβασης εργασίας και συνακόλουθα και μη νόμιμης εργασίας, με τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Στην προκείμενη περίπτωση, με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας, και προαναφέρθηκαν, ως προς τη βλάβη της περιουσίας του εξαπατηθέντος ΝΠΔΔ, παραβίασε εκ πλαγίου την εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 386 ΠΚ, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη. Ειδικότερα, ενώ δέχεται την παροχή εργασίας από την αναιρεσείουσα καθόλο το κρίσιμο χρονικό διάστημα στο εξαπατηθέν ΝΠΔΔ, ως καθαρίστριας, ακολούθως δέχεται ότι η ζημιά του εξαπατηθέντος, ανερχόμενη, κατά τις παραδοχές της, στο ύψος των μικτών μισθών που καταβλήθηκαν στην αναιρεσείουσα, δεν μπορεί να ισοσταθμισθεί λόγω του μη σύννομου της εργασίας της, χωρίς όμως να διευκρινίζει και υπάρχει ασάφεια, ως προς το εάν το πρώτο (ΝΠΔΔ) απέβλεψε σε ιδιαίτερες ικανότητες, γνώσεις και προσόντα της αναιρεσείουσας, με βάση το τυπικό προσόν του απολυτηρίου δημοτικού, που έθεσε ως τυπική προϋπόθεση, ούτε εάν το πλαστό πτυχίο (απολυτήριο δημοτικού) παραπέμπει σε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, ούτε εάν η παροχή εργασίας ενόψει της φύσης της απαιτούσε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, ώστε μόνο στις παραπάνω περιπτώσεις η ζημιά του εξαπατηθέντος Ν.Π.ΔΔ, να μη μπορεί να ισοσταθμισθεί με την παροχή εργασίας. Έτσι, όμως κατά τα ως άνω καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής εφαρμογής του νόμου και δη της προαναφερθείσας ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Επομένως, κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο άποψη, είναι βάσιμοι, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε τρίτος λόγος της κρινόμενης από 19.11.2018 αίτησης αναίρεσης, καθώς και ο συμπληρωματικός επ' αυτού πρώτος λόγος της από 15-1-2019 συμπληρωματικής αναίρεσης για εσφαλμένη εφαρμογή (εκ πλαγίου παραβίαση) της παραπάνω ουσιαστικής διάταξης, με τους οποίους υποστηρίζεται ότι δεν επήλθε περιουσιακή βλάβη λόγω του ότι η ζημιά ισοσταθμίστηκε από την παροχή εργασίας, που παραπέμφθηκαν στην Πλήρη Ολομέλεια ως άνω, οι οποίοι πρέπει να γίνουν δεκτοί.»

Άποψη μειοψηφίας ειδικά για τη βλάβη της περιουσίας: «Κατά τη γνώμη όμως δώδεκα (12) μελών ….. η θέση ότι δεν υπάρχει βλάβη και άρα δεν στοιχειοθετείται απάτη, όταν η ζημία που επήλθε από την απατηλή συμπεριφορά του εξαπατώντος ισοσταθμίζεται πλήρως από μία ισάξια αντιπαροχή, που περιήλθε στον εξαπατηθέντα από την πράξη, την οποία αυτός παραπείσθηκε να διαπράξει, είναι κατ' αρχήν ορθή. Ωστόσο, η απάτη δεν αποκλείεται άνευ ετέρου σε κάθε περίπτωση ισοστάθμισης. Επιβάλλεται να πληρούται η διττή προϋπόθεση ότι α) το περιουσιακό αντιστάθμισμα είναι όχι μόνο ισάξιο αλλά και νόμιμο και β) μπορεί να συμψηφισθεί με τη ζημία κατά την έννοια των άρθρων 440 επ. ΑΚ. Κατά τον υπολογισμό της περιουσιακής ζημίας του εξαπατηθέντος συμψηφίζεται μεν κάθε όφελος αυτού, εφόσον όμως συνδέεται άμεσα με την περιουσιακή διάθεση στην οποία λόγω της απάτης προέβη. Επομένως, δεν συμψηφίζεται με την περιουσιακή βλάβη η μεταγενέστερη αξίωση του εξαπατήσαντος κατά του εξαπατηθέντος από αδικαιολόγητο πλουτισμό, αφού η ζημία του τελευταίου έχει ήδη επέλθει και η μεταγενέστερη άρση της ζημίας μέσω του συμψηφισμού δεν αναιρεί την ύπαρξη της ήδη επελθούσας βλάβης. Με άλλα λόγια, το όφελος του παθόντος, που αντιστοιχεί στον αδικαιολόγητο πλουτισμό του, δεν συνδέεται άμεσα με την περιουσιακή του διάθεση. Στην ειδικότερη περίπτωση, όπου κάποιος, προσκομίζοντας πλαστό ή ανακριβές πτυχίο ή άλλο αναγκαίο κατά τον νόμο πιστοποιητικό, επιτυγχάνει με απάτη να προσληφθεί σε δημόσια θέση, καίτοι δεν έχει τα απαιτούμενα νόμιμα προσόντα να καταλάβει τη θέση αυτή και, συνεπώς, κωλύεται εκ του νόμου να παράσχει τις υπηρεσίες για τις οποίες κατάφερε και προσλήφθηκε παρανόμως, η ζημία του Δημοσίου (ή άλλου φορέα του ευρύτερου δημόσιου τομέα) έγκειται στη λόγω της προσλήψεως ίδρυση της ενοχικής του υποχρεώσεως προς καταβολή του προβλεπόμενου μισθού, προσδιορίζεται δε ως προς το μέγεθός της με το τελικό ποσό που θα καταβληθεί στον παρανόμως προσληφθέντα όσο παρείχε παράνομα τις υπηρεσίες του. Επομένως, η ζημία του Δημοσίου έχει ήδη επέλθει με την πρόσληψη, η δε παροχή της εργασίας, που ακολουθεί, γεννά μεν υπέρ του εργαζομένου αξίωση κατά του εργοδότη για αδικαιολόγητο πλουτισμό για αιτία παράνομη κατά τα άρθρα 904 επ. ΑΚ, πλην όμως ο συμψηφισμός αυτών (και υπό την εκδοχή ότι επιτρέπεται από το άρθρο 450 παρ. 1 ΑΚ) δεν αναιρεί την ύπαρξη βλάβης, διότι συνιστά μεταγενέστερο γεγονός μη συνδεόμενο άμεσα με την συντελεσθείσα περιουσιακή διάθεση (=ανάληψη ενοχής για καταβολή μισθού). Σε κάθε δε περίπτωση, η παρεχόμενη -από τον με απάτη προσληφθέντα- εργασία προς το Δημόσιο δεν συνιστά "ισάξιο περιουσιακό αντιστάθμισμα", διότι δεν αρκεί η παρεχόμενη εργασία να είναι της αυτής ποσότητας αλλά πρέπει να είναι και της αυτής ποιότητας με εκείνη που είχε αποβλέψει το Δημόσιο. Η δε κατόπιν απάτης παρεχόμενη εργασία είναι, ως προϊόν αδικήματος, παράνομη (μη νόμιμη), δηλαδή εργασία διαφορετικής (κατώτερης) ποιότητας από εκείνη που προσδοκούσε το Δημόσιο να του παρασχεθεί, δεδομένου ότι με την προκήρυξη της θέσης βάσει κάποιων ελάχιστων νόμιμων προσόντων, τυπικών ή ουσιαστικών, έχει αποβλέψει στην παροχή αποκλειστικά νόμιμης εργασίας από τον προσλαμβανόμενο. Το στοιχείο της πρόσληψης από το Δημόσιο υπαλληλικού προσωπικού, που πρέπει να παρέχει αποκλειστικά νόμιμη εργασία, επιβάλλεται από το άρθρο 103 παρ. 7 Συντ. σε συνδυασμό με τα άρθρα 1 και 12 ν. 3528/2007, κατά το οποίο "Η πλήρωση των θέσεων διέπεται από τις αρχές της ίσης ευκαιρίας συμμετοχής, της αξιοκρατίας, της αντικειμενικότητας, της κοινωνικής αλληλεγγύης, της διαφάνειας και της δημοσιότητας". Εφόσον λοιπόν από τον νόμο επιβάλλεται το Δημόσιο να προσλαμβάνει προσωπικό με βάση τις αρχές αυτές, η παροχή (μη νόμιμης αλλά) παράνομης εργασίας με βάση μία πρόσληψη, που επιτεύχθηκε κατόπιν απάτης, δεν συνιστά εργασία στην οποία το Δημόσιο απέβλεπε, έτσι ώστε η παροχή της παράνομης εργασίας να μη μπορεί να θεωρηθεί "ισάξιο περιουσιακό αντιστάθμισμα" κατά την προαναφερόμενη έννοια. Σε διαφορετική περίπτωση, η απαξία της απάτης, με την οποία επιτεύχθηκε η πρόσληψη σε υπηρεσία του Δημοσίου, θα αναιρούνταν από το ίδιο το προϊόν της απάτης, δηλαδή της παροχής (παράνομης) εργασίας. Στην προκείμενη περίπτωση, με βάση όσα δέχεται το δικαστήριο της ουσίας, η αναιρεσείουσα κατάφερε να προληφθεί στη θέση της καθαρίστριας σε δημόσιο δημοτικό σχολείο κατόπιν απάτης. Συνεπώς, και αν γίνει δεκτό ότι παρέσχε στο Δημόσιο την εργασία της καθαρίστριας, η παρασχεθείσα εργασία αφενός μεν δεν μπορεί να θεωρηθεί "ισάξιο περιουσιακό αντιστάθμισμα", αφού ήταν παράνομη και σε μία τέτοια εργασία δεν απέβλεψε το Δημόσιο, αφετέρου δε η μεταγενέστερη αξίωση της αναιρεσείουσας κατά του Δημοσίου από αδικαιολόγητο πλουτισμό λόγω της παρασχεθείσας εργασίας, δεν συμψηφίζεται με την περιουσιακή βλάβη του Δημοσίου, αφού η ζημία του τελευταίου έχει ήδη επέλθει και η μεταγενέστερη άρση της ζημίας μέσω του συμψηφισμού δεν αναιρεί την ύπαρξη της ήδη επελθούσας βλάβης. Με βάση τα ανωτέρω, ο τρίτος λόγος της αίτησης και ο συμπληρωματικός επ' αυτού πρώτος λόγος από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠΔ είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.»

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική-Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
11 Ιουλ 2019
Σελίδα:
  1. 1
  2. 2
Κλείσιμο
Ρυθμίσεις απορρήτου

Χρησιμοποιούμε δεδομένα μέσω cookies για την σωστή λειτουργία του website , καθώς και πληροφορίες που μας βοηθάνε να παρέχουμε το μέγιστο των υπηρεσιών μας, εσείς όμως θα αποφασίσετε για τα δεδομένα αυτά.

30%
Γιατί αυτά τα δεδομένα είναι σημαντικά;

Έτσι μας βοηθάτε να βελτιώνουμε την εμπειρία σας & να σας παρέχουμε ακόμη καλύτερη εξυπηρέτηση για τα προϊόντα και τις υπηρεσίες μας.

Όροι Χρήσης
">