• Εξετάσεις ΕΣΔΙ 2020

    Να έχεις μια δυνατή ομάδα από έμπειρους διδάσκοντες
    για να προετοιμαστείς τέλεια

    Εδώ είναι το θέμα

    Εξετάσεις ΕΣΔΙ 2020

Η νέα ηλεκτρονική εφημερίδα ΥΠΟΨΗΦΙΟΣ δικαστής & εισαγγελέας σχεδιάστηκε από τη ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ-ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ ειδικά για όλους όσοι προετοιμάζονται για τις Εξετάσεις ΕΣΔΙ. Στη σελίδα αυτή, ο υποψήφιος που θέλει να γίνει δικαστής ή εισαγγελέας θα βρίσκει απαντήσεις σε λεπτομέρειες που αφορούν στην ύλη όλων των εξεταζόμενων μαθημάτων και των δυο κατευθύνσεων (Πολιτική – Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς, Διοικητική Δικαιοσύνη), που, ενδεχομένως, του διαφεύγουν κατά τη μελέτη. Είναι γνωστό ότι στις απαιτητικές εξετάσεις της ΕΣΔΙ σημασία έχει η λεπτομέρεια, η οποία καθορίζει, στην τελική αξιολόγηση μεταξύ ισοδύναμων υποψηφίων, ποιος θα περάσει και ποιος όχι. Τα θέματα που αναρτώνται εδώ είναι πολύ χρήσιμα και για τις προφορικές εξετάσεις των υποψηφίων.

ΑΠΟΔΕΙΞΗ ΟΜΟΛΟΓΙΑ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΗ ΔΥΝΑΜΗ-ΑΝΑΚΛΗΣΗ (άρθρ. 352 επ. ΚΠολΔ)

Επιμέλεια: Κώστας Kουτσουλέλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

 

          Γενικά: Ομολογία είναι η παραδοχή ενός ουσιώδους, αμφισβητούμενου και επιζήμιου (ΑΠ 1570/2001 ΕλΔνη 2004, 91), κατά κανόνα, πραγματικού γεγονότος, που γίνεται από τον αντίδικο εκείνον που φέρει το βάρος της απόδειξης (άρθρ. 352 επ., ΚΠολΔ).

          Εγκυρότητα: Για να είναι έγκυρη η ομολογία απαιτείται:

          α) να υπάρχει ικανότητα για ομολογία, η οποία ταυτίζεται με την ικανότητα για μαρτυρία (άρθρ. 399 παρ. 2 και 3 ΚΠολΔ ) (Κ.Μπέης Πολιτική Δικονομία, 1584 επ. - Γ.Ορφανίδης Η ομολογία στην πολιτική δίκη, 471) αν και έχει διατυπωθεί και η άποψη ότι ικανός να ομολογήσει είναι εκείνος που έχει ικανότητα παράστασης (Π.Γεσίου-Φαλτσή Δίκαιο Αποδείξεως, 144 – Ν.Νίκας Πολιτική Δικονομία ΙΙ, 435) και

          β) να αναφέρεται μόνον σε εκείνα τα πραγματικά γεγονότα που αποτελούν αντικείμενο απόδειξης κατά τα άρθρα 335 και 336, ΚΠολΔ.

          Διακρίσεις: Η ομολογία διακρίνεται σε:

          α) δικαστική, όταν γίνεται, προφορικά ή έγγραφα, ενώπιον του δικαστηρίου που δικάζει την υπόθεση (άρθρ. 352 παρ. 1, ΚΠολΔ),

          β) εξώδικη, θεωρείται κάθε άλλη εκτός δικαστηρίου,

          γ) ρητή είναι εκείνη που γίνεται προφορικά, δηλαδή, με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά, ή με τις προτάσεις,

          δ) σιωπηρή είναι εκείνη που μπορεί να συναχθεί από την αδράνεια του διαδίκου (άρθρ. 261, ΚΠολΔ),

          ε) απλή (δικαστική ή εξώδικη) είναι εκείνη που περιέχει παραδοχή επιζήμιων μόνο γεγονότων, 

          στ) σύνθετη (δικαστική ή εξώδικη) είναι εκείνη που περιέχει και ωφέλιμα, γι’ αυτόν που ομολογεί, γεγονότα, ενώ

          ζ) καθ’ υποφορά ομολογία θεωρείται εκείνη που γίνεται πριν ο αντίδικος επικαλεστεί τα ομολογούμενα γεγονότα (Κ.Μπέης Απόδειξη, 84).

          Σημειώνεται ότι η πλασματική ομολογία του εναγομένου, κατ’ άρθρ. 271 παρ. 3, ΚΠολΔ δεν αποτελεί αποδεικτικό μέσο (ΕφΑθ 9437/1981 ΝοΒ 30, 475), αλλά συνέπεια εξαιτίας της απουσίας του εναγομένου, εφόσον συντρέχουν οι όροι των παρ. 1 και 2 του άρθρου 271 ΚΠολΔ

          Αποδεικτική ισχύς:Η δικαστική ομολογία παράγει πλήρη απόδειξη χωρίς να επιτρέπεται ανταπόδειξη, έχει δηλαδή δεσμευτική αποδεικτική δύναμη (άρθρ. 352, παρ. 1, ΚΠολΔ).

          Παρόλα αυτά η ομολογία εκτιμάται ελεύθερα:

          α) όπου ισχύει πιθανολόγηση (άρθρ. 347, ΚΠολΔ),

          β) στις μικροδιαφορές (άρθρ. 469 παρ. 2, ΚΠολΔ),

          γ) στις γαμικές διαφορές και στις διαφορές που αφορούν τις σχέσεις γονέων και τέκνων (άρθρ. 597 παρ. 1, ΚΠολΔ),

          δ) στην εκούσια δικαιοδοσία (άρθρ. 759 παρ. 3, ΚΠολΔ) και

          ε) στην αναγκαστική ομοδικία σε περίπτωση που ένας των αναγκαίων ομοδίκων ομολογήσει (άρθρ. 77 ΚΠολΔ).

          Αντίθετα με τη δικαστική, η εξώδικη ομολογία εκτιμάται πάντα ελεύθερα (άρθρ. 352 παρ. 2, ΚΠολΔ).

          Στην περίπτωση της σύνθετης (δικαστικής) ομολογίας (άρθρ. 353, ΚΠολΔ): για μεν τα επιζήμια γεγονότα παράγεται πλήρης απόδειξη χωρίς να επιτρέπεται η ανταπόδειξη, ενώ για τα επωφελή που έχουν αυτοτέλεια, π.χ. αποτελούν ένσταση, διατάσσονται αποδείξεις, διαφορετικά, η ομολογία, εκτιμάται ελεύθερα.

          Ανάκληση: Σχετικά με την ανάκληση της ομολογίας ισχύουν τα ακόλουθα:

          Η δικαστική ομολογία μπορεί να ανακληθεί σε κάθε στάδιο της δίκης, αλλά στην περίπτωση αυτή αντιστρέφεται το βάρος της απόδειξης (άρθρ. 354, ΚΠολΔ) και σε περίπτωση όμως που ομολογήσει ο πληρεξούσιος δικηγόρος του διαδίκου, ο τελευταίος έχει δικαίωμα χωρίς περιορισμούς, δηλαδή, χωρίς να επέρχεται αντιστροφή του βάρους απόδειξης και εφόσον συμπαρίσταται να ανακαλέσει την ομολογία αυτή (άρθρ. 99, ΚΠολΔ).

          Η εξώδικη ομολογία μπορεί επίσης να ανακληθεί αρκεί ο αντίδικος του ομολογήσαντος να μην την επικαλέστηκε στη δίκη, γιατί, διαφορετικά, δεν υπόκειται σε ανάκληση, αλλά σε ανταπόδειξη (Κ.Μπέης Απόδειξη, 87).

          Ομολογία και αποδοχή της αγωγής: Τέλος, σημειώνεται ότι η ομολογία δεν έχει καμία σχέση με την αποδοχή της αγωγής (άρθρ. 298 ΚΠολΔ), όχι μόνον γιατί η αποδοχή δεν είναι αποδεκτικό μέσο και ο πληρεξούσιος δικηγόρος απαιτείται να έχει ειδικό πληρεξούσιο (άρθρ. 98 β’ ΚΠολΔ), ενώ για την ομολογία απαιτείται γενική πληρεξουσιότητα (ΕφΑθ 4109/1977 ΝοΒ 25, 1371), αλλά και γιατί αντικείμενο της ομολογίας είναι μόνον τα πραγματικά γεγονότα με τους όρους των άρθρων 335 και 336 ΚΠολΔ, δηλαδή, μόνον η ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, ενώ αντικείμενο της αποδοχής είναι η αναγνώριση του δικαιώματος και για τον λόγο αυτόν επέρχονται τα αποτελέσματά της (έκδοση απόφασης σύμφωνης με την αποδοχή) ακόμα και όταν η αγωγή είναι νόμω αβάσιμη.

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα για Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
19 Ιαν 2021

Η μετάφραση του κλητηρίου θεσπίσματος

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Το κλητήριο θέσπισμα είναι ένα από τα κομβικά έγγραφα της ποινικής διαδικασίας, με πολλές έννομες συνέπειες. Το γεγονός αυτό αναγνωρίζει και ο ΚΠΔ, που το κατατάσσει στα ουσιώδη έγγραφα στο άρθρο 237 (Υποχρέωση μετάφρασης ουσιωδών εγγράφων) ορίζει ότι: «1. Στους υπόπτους ή στους κατηγορούμενους που δεν κατανοούν τη γλώσσα της ποινικής διαδικασίας, παρέχεται εντός εύλογου χρονικού διαστήματος γραπτή μετάφραση όλων των ουσιωδών εγγράφων ή χωρίων εγγράφων της διαδικασίας. Τα ουσιώδη έγγραφα περιλαμβάνουν οποιαδήποτε απόφαση συνεπάγεται τη στέρηση της ελευθερίας ενός προσώπου, οποιοδήποτε έγγραφο απαγγελίας κατηγορίας το κλητήριο θέσπισμα και ολόκληρο το παραπεμπτικό βούλευμα, καθώς και οποιαδήποτε δικαστική απόφαση σχετική με την κατηγορία.» 

Ο νέος ΚΠΔ προβλέπει ρητά τη μετάφραση του κλητηρίου θεσπίσματος, όταν ο κατηγορούμενος αγνοεί την ελληνική γλώσσα, προκειμένου να πληροφορηθεί την κατηγορία σε γλώσσα που αντιλαμβάνεται. Σε περίπτωση που δεν επιδοθεί μεταφρασμένο το κλητήριο θέσπισμα στοιχειοθετείται απόλυτη ακυρότητα 171 παρ. 1 δ ΚΠΔ.

Το άρθρο 237 προβλέπει κάποιες εξαιρέσεις στην υποχρεωτική μετάφραση των ουσιωδών εγγράφων: «2. Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις η έγγραφη μετάφραση μπορεί να αντικατασταθεί από προφορική μετάφραση ή προφορική σύνοψη του περιεχομένου των ουσιωδών εγγράφων». Μία τέτοια εξαιρετική περίπτωση για τη μη μετάφραση του κλητηρίου θεσπίσματος είναι η επικείμενη παραγραφή της αξιόποινης πράξης η οποία επιβάλει την προφορική μετάφραση. Σε μια τέτοια κατεπείγουσα περίπτωση θα πρέπει, αν το ζητήσει ο κατηγορούμενος, να αναβάλλεται η συζήτηση, προκειμένου να προετοιμάσει την υπεράσπισή του, αφού θα έχει λάβει γνώση της κατηγορίας στη γλώσσα που κατανοεί στο ακροατήριο.

Ενώ ο κατηγορούμενος μπορεί να παραιτηθεί της μετάφρασης κατά τα οριζόμενα στην παρ. 4 «Ο ύποπτος ή ο κατηγορούμενος έχει δικαίωμα να παραιτηθεί από το δικαίωμα μετάφρασης εγγράφων υπό την προϋπόθεση ότι έχει προηγουμένως συμβουλευθεί συνήγορο ή ότι έχει με άλλον τρόπο λάβει πλήρη γνώση των συνεπειών της παραίτησης. Η παραίτηση πρέπει να είναι προϊόν της ελεύθερης βούλησης του προσώπου και να μην περιέχει όρο ή αίρεση. Ως παραίτηση θεωρείται και η μη εμφάνιση του υπόπτου ή του κατηγορουμένου, ύστερα από σχετική νόμιμη κλήτευσή του, για προφορική μετάφραση εγγράφων

Αντιρρήσεις του κατηγορούμενου όταν κριθεί ότι δεν απαιτείται μετάφραση προβλέπεται στην παρ. 3 του άρθρου 237 ορίζοντας: «Ο ύποπτος ή ο κατηγορούμενος έχει δικαίωμα να υποβάλει αντιρρήσεις κατά της απόφασης με την οποία κρίνεται ότι δεν απαιτείται μετάφραση εγγράφων ή χωρίων εγγράφων ή όταν η ποιότητά της δεν είναι επαρκής. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζεται αναλόγως το έκτο εδάφιο του άρθρου 233 παρ. 1

Αρμόδιο όργανο να κρίνει τις αντιρρήσεις. Επί των αντιρρήσεων αποφασίζει κατά την προδικασία ο εισαγγελέας, κατά την κύρια ανάκριση το δικαστικό συμβούλιο και κατά την κύρια διαδικασία το δικαστήριο (233 παρ. 1 εδ. στ )

Σχετική νομολογία υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ όπου το σχετικό άρθρο ήταν το 236 Α. Ήδη με το άρθ. 236Α παρ. 1 ΚΠΔ, που προστέθηκε με το άρθ. 4 του Ν. 4236/2014 (ΦΕΚ Α` 33/ 11-02-2014) και ενσωμάτωσε στο ελληνικό Δίκαιο την Οδηγία 2010/64ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της ΕΕ της 20ης Οκτωβρίου 2010 σχετικά με το δικαίωμα σε διερμηνεία και μετάφραση κατά την ποινική διαδικασία, ορίζεται ότι «Στους υπόπτους ή κατηγορούμενους που δεν κατανοούν τη γλώσσα της ποινικής διαδικασίας παρέχεται εντός ευλόγου διαστήματος γραπτή μετάφραση όλων των ουσιωδών εγγράφων ή χωρίων εγγρά­φων της διαδικασίας. Τα ουσιώδη έγγραφα περιλαμβάνουν οποιαδήποτε απόφαση συνεπάγεται τη στέρηση της ελευθε­ρίας ενός προσώπου, οποιοδήποτε έγγραφο απαγγελίας κα­τηγορίας και οποιαδήποτε δικαστική απόφαση σχετική με την κατηγορία. Οι κατηγορούμενοι ή οι Συνήγοροί τους δύνανται να υποβάλουν αιτιολογημένο αίτημα για τον χαρακτηρισμό εγγράφων ή χωρίων εγγράφων ως ουσιωδών. Οι ύποπτοι ή οι κατηγορούμενοι δεν έχουν δικαίωμα σε μετάφραση χωρίων ουσιωδών εγγράφων, τα οποία δεν συμβάλλουν στην κατανό­ηση εκ μέρους τους του περιεχομένου της εναντίον τους κα­τηγορίας». Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι ο κατηγορούμενος, που έλαβε μέρος στην προδικασία, παρείχε κανονικά έγγραφες εξηγήσεις ή απολογήθηκε και εν γένει, συμμετείχε ενεργά και διά του συνηγόρου του στην ποινική διαδικασία, δεν νομιμο­ποιείται να προβάλει τον ισχυρισμό της έλλειψης μετάφρασης του κλητηρίου θεσπίσματος στην πρώτη συζήτηση στο ακροατήριο. Το αντίθετο θα οδηγούσε στην αποδοχή της καταχρη­στικής άσκησης δικονομικού δικαιώματος, αφού η μη μετά­φραση του κλητηρίου θεσπίσματος δεν συνιστά στέρηση των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, όταν από την εν γένει συμπεριφορά του κατά την προδικασία μέχρι την έναρξη της κύριας διαδικασίας προκύπτει ότι έλαβε ουσιαστι­κή γνώση της κατηγορίας και άσκησε διά των Συνηγόρων του όλα τα δικονομικά του δικαιώματα, χωρίς να δηλώσει άγνοια της ελληνικής γλώσσας ΑΠ 1685/2017

Από την ανωτέρω (236 Α) διάταξη προκύπτει με σαφήνεια ότι η έλλειψη επίδοσης μεταφρασμένου κλητηρίου θεσπίσματος στη μητρική γλώσσα του κατηγορουμένου ή σε οποιαδήποτε άλλη αυτός κατανοεί τελεί σε αντίθεση με το άρθρο 236Α ΠΚ και ισοδυναμεί με μη επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος, ήτοι απόλυτη ακυρότητα της προπαρασκευαστικής διαδικασίας σύμφωνα με τα άρθρα 320 και 171 παρ. 1 στοιχ. δ΄ ΚΠΔ. (ΑΠ 1369/2018)

Με βάση τα παραπάνω και τη διάταξη του άρ. 236Α ΚΠΔ, δεν βρίσκει έρεισμα στον νόμο η άποψη ότι η γραπτή μετάφραση του κλητηρίου θεσπίσματος ή της κλήσης μετά του παραπεμπτικού βουλεύματος μπορεί να παραλειφθεί όταν ο κατηγορούμενος, που αγνοεί την ελληνική γλώσσα, απολογήθηκε στην κύρια ανάκριση με διερμηνέα και έλαβε γνώση της κατηγορίας, αφού, όπως συνάγεται ειδικότερα και από τη διάταξη της παρ. 4 του παραπάνω άρθρου, σε συνδυασμό με αυτήν του άρ. 238Α ΚΠΔ, που προστέθηκε με το άρ. 5 του Ν. 4236/2014, προς ενσωμάτωση της ως άνω Οδηγίας, δεν υπάρχει έδαφος παράλειψης της γραπτής μετάφρασης, παρά μόνο αν ο ίδιος ο κατηγορούμενος παραιτηθεί απ’ το δικαίωμα μετάφρασης του κατηγορητηρίου (κατά την ανάκριση) ή του παραπεμπτικού βουλεύματος και μάλιστα ρητά, υπό τις προϋποθέσεις της παρ. 4, συντασσόμενης προς τούτο σχετικής έκθεσης ή γενόμενης ειδικής μνείας στην έκθεση που συντάσσεται απ’ το αρμόδιο, κάθε φορά, όργανο. Περαιτέρω, για την έγκυρη κλήτευση του κατηγορούμενου αρκεί η παράδοση της επίσημης μετάφρασης των παραπάνω ουσιωδών εγγράφων εντός ευλόγου (ανάλογα και με τον όγκο) χρονικού διαστήματος απ’ την επίδοση των εγγράφων στην ελληνική γλώσσα. Η εν λόγω παράδοση πρέπει να αποδεικνύεται με αποδεικτικό παράδοσης (επίδοση) των ουσιωδών εγγράφων, καθόσον απ’ τον χρόνο αυτής ολοκληρώνεται η κλήτευση του κατηγορουμένου και αρχίζει να τρέχει η απαιτούμενη, κατά το άρ. 116 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠΔ, προθεσμία των 30 ημερών που απαιτείται κατ’ ελάχιστον χρονικό διάστημα για την προετοιμασία της υπεράσπισης του κατηγορουμένου και την εμφάνισή του στο ακροατήριο, στην περίπτωση διαμονής του σε χώρα της Ευρώπης. (ΤρΕφΑθην 3754, 4265/2016)

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα για Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
19 Ιαν 2021

Χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα (337 ΠΚ)

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Ένα ενδιαφέρον βούλευμα (ΣυμβΠλημΡόδου20/2019 ΔωδΝομ 1/2020, σελ. 128 - 132) προβαίνει σε μια εμπεριστατωμένη (δυσδιάκριτη πολλές φορές) διάκριση της ασελγούς πράξεως και της ασελγούς χειρονομίας, με νομολογιακές αναφορές στην πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου.

Από τη διάταξη του άρθρου 339 παρ. 1 του ΠΚ, που έχει ως σκοπό την προστασία της αγνότητας της παιδικής ηλικίας, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της αποπλάνησης ανηλίκου απαιτείται η τέλεση ασελγούς, από οποιαδήποτε άποψη, πράξης με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε ετών, κατά τις σχετικές ως προς την ηλικία διακρίσεις, η οποία αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη. Με την έννοια αυτή, αποτελεί ασελγή πράξη όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, η επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη στα γεννητικά όργανα του ανήλικου, ο εναγκαλισμός και η καταφίληση στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφόσον κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας. Ο χαρακτηρισμός της πράξης ως ασελγούς εξαρτάται και από τις ειδικές περιστάσεις αυτής, του τόπου, του χρόνου και του τρόπου τέλεσής της, αλλά και των ιδιοτήτων των προσώπων μεταξύ των οποίων αυτή τελέστηκε (ΑΠ 399/2003 ΠοινΧρ ΝΔ.30, ΑΠ 272/2002 ΠοινΧρ ΝΒ.914, ΑΠ 1170/1999 ΠοινΧρ Ν 608, ΑΠ 1454/1998 ΠοινΧρ ΜΘ.825). Υποκειμενικά απαιτείται δόλος άμεσος ή ενδεχόμενος και πρέπει να καταλαμβάνει όλα τα στοιχεία και ιδίως γνώση της ηλικίας του παθόντος, δηλ. θεμελιώνεται ενδεχόμενος δόλος αν ο δράστης αμφιβάλλει και αδιαφορεί συνάμα περί της ηλικίας του παθόντος. Η συναίνεση του ανηλίκου ή η παρ` αυτού πρωτοβουλία ή και πρόκληση δεν έχει σημασία. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 337 παρ.1 ΠΚ, «όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή». Κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, «με φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος των 12 ετών». Από τη διάταξη αυτή, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές, κατά τρόπο βάναυσο, της αξιοπρέπειας του άλλου στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις, οι «ασελγείς χειρονομίες» είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξης, αλλά πάντως τελούνται σε σωματική επαφή, όπως λ.χ. ψαύσεις, ή θωπείες στο στήθος, στους μηρούς κ.λπ. του παθόντος. Οι «προτάσεις» μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες που πρέπει να αφορούν στην τέλεση ασελγών πράξεων και δεν προϋποθέτουν σωματική επαφή. Για τη στοιχειοθέτηση, δε, της υποκειμενικής υπόστασης του άνω εγκλήματος απαιτείται δόλος, συνιστάμενος στη γνώση και τη θέληση πραγμάτωσης των στοιχείων της πράξης (ΑΠ 302/2005 ΠοινΧρ ΝΕ.929, ΑΠ 912/2004 ΠοινΧρ ΝΕ.423, ΑΠ 1781/2002 ΠοινΧρ ΝΓ.699, ΕφΘ 1563/2001 ΠοινΧρ ΝΒ.257, ΕφΚρ 285/2004 ΠοινΧρ ΝΕ.267). Όταν η πράξη του δράστη δεν είναι μια ήσσονος σημασίας ερωτική πράξη (ως στιγμιαίος εναγκαλισμός και ασπασμός), αλλά είναι μια πράξη με έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα, που κατέτεινε στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και η οποία προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, αλλά και την ακώλυτη γενετήσια εξέλιξη του παθόντος, τότε δεν συντρέχει προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 337 του ΠΚ (ΑΠ 762/2013, ΑΠ 931/2012, ΑΠ 785/2012, ΑΠ 1244/2011, ΑΠ 751/2011, ΑΠ 560/2010, ΑΠ 266/2010, ΕφΔυτΣτερΕλλάδας 1/2015, ΣυμβΕφΚερκ 95/2013 NOMOΣ). Ενίοτε η παραπάνω διάκριση είναι εξαιρετικά λεπτή, κυρίως όταν πρόκειται για οριακές καταστάσεις. Έτσι κρίθηκε ότι αποτελούν το έγκλημα του άρθρου 337 ΠΚ λ.χ. η απλή θωπεία του στήθους έξω από τη μπλούζα και φιλί στο στόμα (όχι αποπλάνηση: ΑΠ 397/1997 ΝοΒ 1998.95), η θωπεία, εναγκαλισμός και φιλί στο στόμα (ΜΟΕφΠειρ 65/1998 ΠοινΧρ 1999.471), η ψαύση στο στήθος και γλουτούς της παθούσας χωρίς τη θέληση της (αν δεν συνοδεύονται από σκοπό βιασμού: ΜΟΕφΑΘ 382/1987 ΠοινΧρ ΛΗ.653). Με βάση τα παραπάνω, είναι επιτρεπτή η μεταβολή της κατηγορίας από αποπλάνηση παιδιού (άρθ. 339 ΠΚ) σε προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας (άρθ. 337 ΠΚ), εάν προκύψει ότι η τελεσθείσα πράξη δεν είναι ασελγής, αλλά αποτελεί ασελγή χειρονομία, αφού πρόκειται για τα ίδια πραγματικά περιστατικά που προσδιορίζονται σαφέστερα και ακριβέστερα, ως προς τον τρόπο τέλεσης της πράξης, στην οποία προσδίδεται ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός σε σχέση με την αρχικά ασκηθείσα ποινική δίωξη (ΑΠ 1601/2004 ΝοΒ 53.742, ΑΠ 1039/2003, 1193/2003, 1485/2003 ΠοινΧρ ΝΔ.234, 404 και 425, ΑΠ 660/2001 ΠρΛογ2001.1374, ΣυμβΕφΑιγ 216/2010, ΣυμβΕφΚέρκ 59/2006 ΝΟΜΟΣ).

Η πρόσφατη, μετά την ισχύ του νέου ΠΚ, ΑΠ 1450/2019, που δεν διακρίνει μεταξύ ασελγούς και γενετήσιας πράξης, αναφέρει μεταξύ άλλων. «Κατά τη διάταξη του άρθρου 337 παρ.1 ΠΚΔ,, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο τέλεσης, "όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή", κατά δε την παρ.2 του ίδιου άρθρου "με φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος από 12 ετών". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις, που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές, κατά τρόπο βάναυσο, της αξιοπρέπειας του άλλου στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις, οι "ασελγείς χειρονομίες" είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις, που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξεως, αλλά πάντως τελούνται σε σωματική επαφή, όπως ψαύσεις ή θωπείες του παθόντος. Οι "προτάσεις" μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες, που πρέπει να αφορούν στην τέλεση ασελγών πράξεων και δεν προϋποθέτουν σωματική επαφή, ενώ για τη στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υποστάσεως του άνω εγκλήματος απαιτείται δόλος, συνιστάμενος στη γνώση και τη θέληση πραγματώσεως των στοιχείων της πράξεως [ΑΠ 409/2017]. Ήδη η ισχύουσα διάταξη του άρθρου 337 ΠΚ., όπως αντικ. με τον Ν. 4619/2019 ορίζει "Όποιος με χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα, με προτάσεις που αφορούν γενετήσιες πράξεις, που τελούνται ενώπιον άλλου ή με επίδειξη των γεννητικών του οργάνων, προσβάλλει βάναυσα την τιμή του άλλου, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση. 2.Με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος των δώδεκα ετών".»

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα για Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
15 Ιαν 2021

Ο συμμέτοχος στο έγκλημα εκ του αποτελέσματος

 

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Σύμφωνα με το άρθρο 29 του προϊσχύσαντος ΠΚ «Ευθύνη από το αποτέλεσμα Στις περιπτώσεις όπου ο νόμος ορίζει ότι κάποια πράξη τιμωρείται με βαρύτερη ποινή όταν έχει ορισμένο αποτέλεσμα, η ποινή αυτή επιβάλλεται μόνο αν το αποτέλεσμα αυτό μπορεί να αποδοθεί σε αμέλεια του δράστη»

Με τον νέο ΠΚ το  άρθρο 29 ορίζει: «Ευθύνη από το αποτέλεσμα Στις περιπτώσεις που ο νόμος ορίζει ότι κάποια πράξη τιμωρείται με βαρύτερη ποινή όταν έχει ορισμένο αποτέλεσμα, η πρόκληση του οποίου τυποποιείται ως αυτοτελές έγκλημα αμέλειας, η ποινή αυτή επιβάλλεται στον αυτουργό ή στον συμμέτοχο μόνο αν το αποτέλεσμα μπορεί να αποδοθεί τουλάχιστον σε αμέλειά τους, εφόσον η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα κατ' άλλη διάταξη»

Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση για τη συμμετοχή στα εγκλήματα εκ του αποτελέσματος αναφέρεται: «…Τέλος, η τρίτη επέμβαση που επιχειρήθηκε στο άρθρο 29 ΠΚ αναφέρεται στη δυνατότητα επιβολής της αυξημένης ποινής του εκ του αποτελέσματος εγκλήματος στους συμμετόχους. Η ισχύουσα διάταξη αναφέρεται µόνο στον φυσικό αυτουργό της πράξης και όχι στους συμμετόχους. Με δεδομένο άλλωστε ότι οι συμμέτοχοι πρέπει να καλύπτουν µε δόλο την πράξη του φυσικού αυτουργού, ενώ το εκ του αποτελέσματος έγκλημα προϋποθέτει αμέλεια ως προς το αποτέλεσμα, υποστηρίζεται σθεναρά στη θεωρία η άποψη ότι συμμετοχή δεν είναι νοητή στο εκ του αποτελέσματος έγκλημα. Βεβαίως η θέση αυτή οδηγεί σε παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας σε ό, τι αφορά την ποινική ευθύνη των συμμετόχων, στις περιπτώσεις που καλύπτουν µε αμέλεια την πρόκληση του βαρύτερου αποτελέσματος. Για την αντιμετώπιση του προβλήματος αυτού, στη διάταξη του άρθρου 29 ορίζεται ρητά ότι η αυξημένη ποινή του εκ του αποτελέσματος εγκλήματος επιβάλλεται όχι µόνο στον φυσικό αυτουργό, αλλά και στους συμµετόχους όταν και αυτοί καλύπτουν µε αμέλεια το περαιτέρω αποτέλεσμα. Το ίδιο ισχύει ασφαλώς και όταν καλύπτουν µε δόλο το αποτέλεσμα αυτό, εφόσον οι κανόνες της συρροής δεν αποδίδουν μεγαλύτερη ποινή.»

Μία από τις σημαντικές αλλαγές στο άρθρο 29 είναι η ρητή αναφορά ότι η ποινή στα εκ του αποτελέσματος εγκλήματα επιβάλλεται, τόσο στον αυτουργό, όσο και στους συμμέτοχους.

Με βάση το προϊσχύσαν δίκαιο υπήρχε ο προβληματισμός, επειδή για τη συμμετοχική δράση στο έγκλημα (ηθική αυτουργίας, άμεση ή απλή συνέργεια)  απαιτείτο μόνο δόλος, πώς θα τιμωρηθεί ο συμμέτοχος σε ένα εκ του αποτελέσματος διακρινόμενο έγκλημα, που για το αποτέλεσμα απαιτείτο αμέλεια. Επομένως με την διατύπωση της παλαιάς διάταξης του άρθρου 29 που για το βαρύτερο έγκλημα απαιτείτο αμέλεια, απέκλειε, καταρχήν, τη συμμετοχική δράση στο βαρύτερο έγκλημα. Η νομολογία επιχείρησε να επιλύσει το ζήτημα, δεχόμενη ηθική αυτουργία και συνέργεια σε έγκλημα εκ του αποτελέσματος, ενώ στην επιστήμη είχαν υποστηριχθεί διάφορες απόψεις εξαιτίας του νομοθετικού κενού στη διατύπωση του άρθρου 29, σχετικά με την ευθύνη του συμμετόχου. Ενδεικτική νομολογία. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό και με εκείνες των άρθρων 26 και 27 ΠΚ, προκύπτει ότι ο ηθικός αυτουργός εγκλήματος τιμωρείται με την ποινή του φυσικού αυτουργού, που τέλεσε το έγκλημα εκ δόλου. Επί των εγκλημάτων "εκ του αποτελέσματος χαρακτηριζόμενων (διακρινομένων)", επί των οποίων ο αυτουργός τιμωρείται με βαρύτερη ποινή, αν το επελθόν βαρύτερο αποτέλεσμα μπορεί να αποδοθεί σε αμέλεια του, ο ηθικός αυτουργός (στο βασικό έγκλημα) τιμωρείται με τη βαρύτερη ποινή (όπως και ο φυσικός αυτουργός), αν το (βαρύτερο) αποτέλεσμα μπορεί να αποδοθεί και σε δική του αμέλεια, δηλαδή μόνον εφόσον από έλλειψη της προσοχής την οποία όφειλε κατά τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει είτε δεν το προέβλεψε είτε το προέβλεψε ως δυνατό πίστεψε όμως ότι δεν θα επερχόταν. Χωρίς εκ τούτου και να χαρακτηρίζεται ως ηθικός αυτουργός σε εξ αμελείας έγκλημα, αφού σε αμέλεια και δη και δική του, αποδίδεται μόνο στο αποτέλεσμα και όχι η βασική (εκ δόλου) πράξη την οποία αφορά η ηθική αυτουργία [ΑΠ 2045/2010]. Ακόμη, η συμπεριφορά που συνιστά το βασικό έγκλημα, από την οποία προκαλείται το βαρύτερο αποτέλεσμα, εμπεριέχει (και πρέπει να εμπεριέχει) εγγενώς από τη φύση της έναν ιδιαίτερα υψηλό κίνδυνο προκλήσεως του βαρύτερου αποτελέσματος, πράγμα που σημαίνει ότι ο δράστης αυτού το προβλέπει ή μπορεί να το προβλέψει αντικειμενικά και συνεπώς να καταλογιστεί σ' αυτόν το βαρύτερο αυτό αποτέλεσμα (ΑΠ 266/1996).(ΑΠ 350/1999)

Ήδη με τη νέα διατύπωση, αν ο ηθικός αυτουργός ή ο συνεργός επέδειξαν αμελή συμπεριφορά ως προς την επέλευση του βαρύτερου εγκλήματος  εκ μέρους του αυτουργού, τότε ευθύνονται και οι συμμέτοχοι, αρκεί να επέδειξαν αμέλεια για την επέλευση τους βαρύτερου εγκλήματος. Παράδειγμα: ο Ν ηγετική μορφή του υποκόσμου αναθέτει στον μπράβο Α να πάει στο κατάστημα του Β και να εισπράξει το μηνιαίο ποσό «για την προστασία του καταστήματός μου» που του παρέχει ο Ν και αν αρνηθεί να πάρει το μηνιάτικο διά της βίας από το ταμείο του. Ο Α, όταν αρνείται  ο Β να του δώσει τα χρήματα, τον απωθεί και πηγαίνει προς το ταμείο, ο Β ανθίσταται και ο Α τον χτυπάει με σιδερογροθιά στο κεφάλι, αφαιρεί τα χρήματα και φεύγει. Τελικά ο Β, μετά το χτύπημα που δέχθηκε, πεθαίνει από εγκεφαλική αιμορραγία ύστερα από νοσηλεία τριών ημερών. Σύμφωνα με την ισχύουσα διάταξη του 29, ο Ν ευθύνεται ως ηθικός αυτουργός για θανατηφόρο ληστεία, εφόσον ο θάνατος του Β, μπορούσε να αποδοθεί σε αμέλειά του.  Εφόσον, δηλαδή, μπορούσε να προβλέψει ότι ο Α θα επεδείκνυε υπερβάλλοντα ζήλο και ότι θα μπορούσε να επιφέρει το  βαρύτερο αποτέλεσμα.

Ειδικά για τον συνεργό σε εκ του αποτελέσματος έγκλημα θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι δεν μπορεί να έχει την ποινή του αυτουργού αφού κατά τη διάταξη του άρθρου 47 ο συνεργός έχει μειωμένη ποινή κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 83 ΠΚ. Κι εδώ ο συνεργός, για να ευθύνεται για το βαρύτερο αποτέλεσμα, πρέπει αυτό να αποδίδεται σε αμέλειά του. Παράδειγμα Αν στο παραπάνω παράδειγμα τη στιγμή που ο Β αρνείται να δώσει τα χρήματα ο Δ δίνει στον Α τη σιδερογροθιά για να συνετίσει τον απείθαρχο Β και τελικά επέρχεται ο θάνατος του Β κατά τα ανωτέρω.

Τέλος, αναφορικά με την συναυτουργία, δεν είναι δυνατή συναυτουργία στα εκ του αποτελέσματος χαρακτηριζόμενα εγκλήματα αφού προϋπόθεση στη συναυτουργία είναι ο κοινός δόλος των συμμετόχων, και δεν μπορεί να νοηθεί κοινή αμέλεια μεταξύ τους. Η συναυτουργία αφορά το βασικό έγκλημα και αν επέλθει το βαρύτερο αποτέλεσμα από τη συμπεριφορά ενός εκ των συναυτουργών, αυτός τιμωρείται και για το εκ του αποτελέσματος βαρύτερο έγκλημα.

Σχετική νομολογία (Εάν η πράξις της ληστείας ετελέσθη υπό πλειόνων, ως συναυτουργών, υπό την έννοιαν του άρθρ. 45 του Π.Κ., καθ` ην στοιχείον της συναυτουργίας είναι ο κοινός τούτων δόλος, και δη η συναπόφασις περί τελέσεως υπ` αυτών ωρισμένου εγκλήματος, η κοινή ευθύνη των συναυτουργών διά την κατά την διάπραξιν του εγκλήματος της ληστείας δράσιν εκάστου τούτων υφίσταται όταν αύτη ευρίσκεται εντός του πλαισίου του συναποφασισθέντων. Συνεπώς, αν τις των συναυτουργών, προς αφαίρεσιν του κινητού πράγματος ή διατήρησιν, αυτού, ήδη αφαιρεθέντος, ήσκησε σωματικήν βίαν κατά προσώπου ή απειλήν ηνωμένην με επικείμενον κίνδυνον σώματος ή ζωής διά συγκεκριμένης τινός πράξεως κειμένης εκτός του πλαισίου των συναποφασισθέντων, ενεργήσας καθ` υπέρβασιν τούτων εκ της πράξεως δε ταύτης επήλθε θάνατος ή βαρεία σωματική βλάβη προσώπου, η διά το βαρύτερον τούτο αποτέλεσμα ευθύνη βαρύνει μόνον τον πέραν των συναποφασισθέντων δράσαντα, και δη εφ` όσον τούτο δύναται ν` αποδοθή εις αμέλειαν αυτού. Εάν δε η εξ ης το αποτέλεσμα τούτο πράξις ευρίσκεται εντός του πλαισίου των συναποφασισθέντων, τότε υφίσταται δι` αυτό ευθύνη και των λοιπών συναυτουργών εάν υφίσταται και αμέλεια τούτων συνισταμένη εις το ότι ενώ ηδύναντο να προΐδουν το εκ της συναποφασθείσης ταύτης πράξεως επελθόν αποτέλεσμα, ως ενδεχόμενον (δυνατόν), εξ ελλείψεως της προσοχής, ην ώφειλον εκ των περιστάσεων και ηδύνατο να καταβάλουν είτε δεν προείδον παντάπασιν, είτε προείδον τούτο, ως δυνατόν, επίστευσαν όμως ότι δεν θα επήρχετο και ούτω συναποφάσισαν και την ενέργειαν της πράξεως ταύτης. ΑΠ 805/1980)

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα για Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
14 Ιαν 2021

Γενετήσια πράξη – ασελγής πράξη στα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Στο δέκατο ένατο κεφάλαιο του νέου ΠΚ με τον τίτλο «Εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής» μία από τις αλλαγές στα εγκλήματα του κεφαλαίου είναι η αντικατάσταση της λέξης «ασελγούς» με την λέξη «γενετήσιας» πράξης στις περιγραφόμενες στο νόμο αξιόποινες πράξεις.

Στο άρθρο 336 παρ. 2. Ορίζεται ότι :  «Γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης βαρύτητας µε αυτήν πράξεις.»

Υπό το καθεστώς των διατάξεων του προϊσχύσαντος ΠΚ, ως ασελγείς πράξεις νοούνται όχι μόνο η συνουσία ή η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και κάθε άλλη ασελγής πράξη, η οποία κατατείνει στη διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, όπως οι ψαύσεις και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος του ανηλίκου, ήτοι σοβαρές προσβολές της γενετήσιας ελευθερίας του θύματος, οι οποίες κατατείνουν στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, διακρινόμενες από τη συνουσία κατά φύση (ΟλΑΠ 3/2018,ΑΠ 785/2012, ΑΠ 560/2010). Ασελγής πράξη αποτελούσε όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, η επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη στα γεννητικά όργανα του ανήλικου, ο εναγκαλισμός και η καταφίληση στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφόσον κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας. Ο χαρακτηρισμός της πράξης ως ασελγούς εξαρτάται και από τις ειδικές περιστάσεις αυτής, του τόπου, του χρόνου και του τρόπου τέλεσής της, αλλά και των ιδιοτήτων των προσώπων μεταξύ των οποίων αυτή τελέστηκε (ΑΠ 399/2003 ΠοινΧρ ΝΔ.30, ΑΠ 272/2002 ΠοινΧρ ΝΒ.914, ΑΠ 1170/1999 ΠοινΧρ Ν 608, ΑΠ 1454/1998 ΠοινΧρ ΜΘ.825).

Πρόσφατη νομολογία. Κατά τη σύνταξη του νέου Ποινικού Κώδικα, προτιμήθηκε γενικώς από τον νομοθέτη στη θέση του όρου "ασελγής», η χρήση του όρου "γενετήσια», επειδή, όπως αναφέρεται σχετικά στην Αιτιολογική Έκθεση «... πρόκειται για έννοια, η οποία ορίζει τόσο τη διαδικασία της αναπαραγωγής (γένεσις) όσο και τις σχετικές ή παράλληλες με αυτήν πράξεις, διαθέσεις και ορμές, της ερωτικής ζωής των ανθρώπων. Λόγω της "γενικότητάς" της υιοθετήθηκε στη σύγχρονη επιστημονική και κοινή γλώσσα». Μάλιστα, ο ίδιος ο νομοθέτης, στην παράγραφο 2 του άρθρου 336 του νέου ΠΚ, όπως προαναφέρθηκε, ορίζει ότι "Γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις», ενώ επεξηγείται στην ίδια Αιτιολογική Έκθεση ότι ο όρος "γενετήσια πράξη», έχει την έννοια που προσδιορίζει η νομολογία και η επιστήμη. Πρόκειται για τη συνουσία και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η "παρά φύσιν" συνεύρεση ....». Κατά τις παραπάνω διατάξεις, η ποινικοποίηση των πράξεων κατά της γενετήσιας ελευθερίας πρέπει να αφορά όχι μόνο τη "διάπραξη μη συναινετικής, κολπικής ή στοματικής διείσδυσης σεξουαλικού χαρακτήρα στο σώμα άλλου ατόμου, με τη χρησιμοποίηση οποιουδήποτε οργάνου του σώματος ή αντικειμένου», αλλά και "τη διάπραξη άλλων μη συναινετικών πράξεων σεξουαλικού χαρακτήρα». Και τούτο διότι από όλα τα προαναφερόμενα καταφαίνεται ότι κύριος γνώμονας για το εάν μια πράξη πρέπει να χαρακτηριστεί ως "γενετήσια" είναι η ένταση της προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας του θύματος και κατά συνέπεια, πράξεις με έντονο σεξουαλικό χαρακτήρα, όπως είναι η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων του ανηλίκου, η εκσπερμάτωση επί του σώματος του θύματος, η διενέργεια και η απαίτηση διενέργειας πεολειχίας ή αυνανισμού, επαφές των γεννητικών οργάνων του δράστη με τα γεννητικά όργανα του θύματος, οι οποίες κατατείνουν στη γενετήσια ικανοποίηση αυτού και την προσβολή της γενετήσιας ελευθερίας του θύματος, θεωρούνται γενετήσιες πράξεις κατά τον νέο ΠΚ. Υπό το πρίσμα αυτό, ο όρος της "γενετήσιας πράξης" του νέου Ποινικού Κώδικα δεν παρεκκλίνει ουσιωδώς από τον όρο της "ασελγούς πράξης" του παλαιού ποινικού Κώδικα, όπως ερμηνευόταν, υπό την αυστηρή του εκδοχή, από τη μέχρι τώρα νομολογία των Δικαστηρίων. Τα παραπάνω είναι σύμφωνα και με το άρθρο 36§§1 και 2 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης, που κυρώθηκε με τον Ν.4531/2018 ‘‘Κύρωση της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Πρόληψη και την Καταπολέμηση της Βίας κατά των γυναικών και της Ενδοοικογενειακής Βίας και προσαρμογή της Ελληνικής νομοθεσίας'', η οποία έχει υπερνομοθετική ισχύ. (ΑΠ 241/2020).

Από την επισκόπηση των διατάξεων του δέκατου ένατου κεφαλαίου του ΠΚ με τίτλο "Εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής", προκύπτει ότι προτιμήθηκε γενικώς από τον νομοθέτη κατά τη σύνταξη του νέου ΠΚ ο όρος "γενετήσια πράξη" επειδή, όπως αναφέρεται σχετικά στην Αιτιολογική Έκθεση "...πρόκειται για έννοια, η οποία ορίζει τόσο τη διαδικασία της αναπαραγωγής (γένεσις) όσο και τις σχετικές ή παράλληλες με αυτήν πράξεις, διαθέσεις και ορμές, την ερωτική ζωή των ανθρώπων. Λόγω της "γενικότητας" της υιοθετήθηκε στη σύγχρονη επιστημονική και κοινή γλώσσα". Μάλιστα, ο ίδιος ο νομοθέτης στην παράγραφο 2 του άρθρου 336 του νέου ΠΚ ορίζει ότι "Γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις", ενώ στην Αιτιολογική Έκθεση επεξηγείται ότι "Ο όρος γενετήσια πράξη", έχει την έννοια που προσδιορίζει η νομολογία και η επιστήμη. Πρόκειται για τη συνουσία και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η "παρά φύσιν" συνεύρεση......". Ο κύριος γνώμονας για το εάν μια πράξη πρέπει να χαρακτηριστεί ως "γενετήσια" είναι η ένταση της προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας του θύματος. Κατά συνέπεια, πράξεις με έντονο σεξουαλικό χαρακτήρα, όπως είναι η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων του ανηλίκου, οι οποίες κατατείνουν στη γενετήσια ικανοποίηση του δράστη και την προσβολή της γενετήσιας ελευθερίας του θύματος, θεωρούνται γενετήσιες πράξεις κατά τον νέο ΠΚ. Τα παραπάνω είναι σύμφωνα και με το άρθρο 36 παρ. 1 και 2 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης, που κυρώθηκε με τον Ν. 4531/2018 και έχει υπερνομοθετική ισχύ. Κατά την εν λόγω διάταξη, η ποινικοποίηση των πράξεων κατά της γενετήσιας ελευθερίας πρέπει να αφορά όχι μόνο τη "διάπραξη μη συναινετικής, κολπικής ή στοματικής διείσδυσης σεξουαλικού χαρακτήρα στο σώμα άλλου ατόμου με τη χρησιμοποίηση οποιουδήποτε οργάνου του σώματος ή αντικειμένου" αλλά και "τη διάπραξη άλλων μη συναινετικών πράξεων σεξουαλικού χαρακτήρα". Υπό το πρίσμα αυτό, ο όρος της "γενετήσιας πράξης" δεν παρεκκλίνει ουσιωδώς από τον προαναφερθέντα ορισμό της "ασελγούς πράξης" όπως ερμηνευόταν, υπό την αυστηρή της εκδοχή, από τη μέχρι τώρα νομολογία των δικαστηρίων στα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας, στα οποία περιλαμβάνονται και οι περιπτώσεις των προαναφερομένων διατάξεων των άρθρων 339 παρ. 1 και 342 παρ. 1 ΠΚ (ΑΠ 478/2020 και ΑΠ  1/2020).

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα για Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
11 Ιαν 2021

ΕΚΤΑΚΤΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΑΕ

Επιμέλεια: Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

1.- Στις διατάξεις των παραγράφων 1-3 του άρθρου 142 του Ν 4548/2018 προβλέπεται ότι,  «1. Δικαίωμα να ζητήσουν έκτακτο έλεγχο της εταιρίας από το δικαστήριο, που δικάζει κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, έχουν: α) Μέτοχοι της εταιρίας που αντιπροσωπεύουν το ένα εικοστό (1/20) τουλάχιστον του καταβεβλημένου κεφαλαίου β) Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, προκειμένου περί εταιριών, των οποίων οι μετοχές ή άλλοι τίτλοι έχουν εισαχθεί σε ρυθμιζόμενη αγορά ή ΠΜΔ ή έχουν αποτελέσει αντικείμενο δημόσιας προσφοράς στο πλαίσιο είτε κάλυψης κεφαλαίου είτε διάθεσης υφιστάμενων μετοχών. 2. Ο έλεγχος κατά την παράγραφο 1 διατάσσεται, αν πιθανολογούνται πράξεις που παραβιάζουν διατάξεις του νόμου ή του καταστατικού της εταιρίας ή αποφάσεις της γενική συνέλευσης. Σε κάθε περίπτωση αίτηση ελέγχου πρέπει να υποβάλλεται μέσα σε τρία (3) έτη από την έγκριση των χρηματοοικονομικών καταστάσεων της χρήσης, εντός της οποίας τελέστηκαν οι καταγγελλόμενες πράξεις. 3. Μέτοχοι της εταιρίας, που εκπροσωπούν το ένα πέμπτο (1/5) του καταβεβλημένου κεφαλαίου, δικαιούνται να ζητήσουν από το δικαστήριο τον έλεγχο της εταιρίας, εφόσον από την όλη πορεία αυτής, αλλά και με βάση συγκεκριμένες ενδείξεις, καθίσταται πιστευτό ότι η διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων δεν ασκείται όπως επιβάλλει η χρηστή και συνετή διαχείριση. Το καταστατικό μπορεί να μειώσει, όχι όμως πέραν του μισού, το ποσοστό του καταβεβλημένου κεφαλαίου που απαιτείται για την άσκηση του δικαιώματος της παρούσας παραγράφου».

2.- Με τις προαναφερθείσες διατάξεις καθιερώνεται το δικαίωμα των μετόχων που αντιπροσωπεύουν τη μειοψηφία του 1/20 και του 1/5 του καταβεβλημένου εταιρικού κεφαλαίου ανώνυμης εταιρίας, με τις ειδικότερες διακρίσεις, να ζητήσουν από το αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο της έδρας της εταιρίας (μη γνήσιες υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας), να διαταχθεί ο έκτακτος έλεγχος της ανώνυμης εταιρείας. Το δικαίωμα αυτό αποβλέπει καταρχήν στη συγκέντρωση στοιχείων για την άσκηση αγωγής αποζημίωσης κατά εταιρικών οργάνων (εταιρική αγωγή), στην αναζήτηση τυχόν ευθυνών τους, αλλά και γενικότερα στην ενημέρωση της γενικής συνέλευσης σχετικά με τον τρόπο άσκησης της διαχείρισης και η άσκηση του οποίου δεν εμποδίζεται από την έγκριση του ισολογισμού ή την απαλλαγή του διοικητικού συμβουλίου από την ευθύνη του με απόφαση της γενικής συνέλευσης στην οποία συμμετείχαν και οι αιτούντες (ΑΠ 1439/2015, ΕφΑθ (Μον) 1280/2019, ΜΠρΑθ 230/2017, ΜΠρΘεσσαλ 7327/2017, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ).

3.- Ο ως άνω έκτακτος ή διαχειριστικός έλεγχος διαφέρει από τον τακτικό: α)  ως προς τον χρόνο διεξαγωγής του αφού ο τελευταίος είναι μόνιμος και περιοδικός ενώ ο διαχειριστικός είναι έκτακτος και για τη διενέργειά του χρειάζεται η συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων, ως προς το πρόσωπο που ενεργεί τον έλεγχο, αφού ο τακτικός ενεργείται από όργανα που διορίζει η γεν. συν. της εταιρίας, αντίθετα ο έκτακτος ενεργείται από πρόσωπα (ελεγκτές) που διορίζει το δικαστήριο. β) Ως προς το αντικείμενο, αφού ο τακτικός έλεγχος έχει ως αντικείμενο τη λογιστική και διαχειριστική κατάσταση της εταιρίας, αντίθετα ο έκτακτος έλεγχος έχει ως αντικείμενο, κατά κανόνα, συγκεκριμένες πράξεις διαχείρισης και γ) ως προς τον σκοπό, αφού με τον έκτακτο έλεγχο επιδιώκονται, κατά κύριο λόγο, η προστασία των συμφερόντων των ενδιαφερομένων προσώπων και ιδιαίτερα της μειοψηφίας των μετόχων, η οποία επιτυγχάνεται ιδίως με τη συλλογή του αναγκαίου αποδεικτικού υλικού για τη θεμελίωση τυχόν αξίωσης αποζημίωσης κατά των μελών του Δ.Σ. της εταιρίας (εταιρική αγωγή) ή κατ’ άλλων υπευθύνων, ή η επίκριση του Δ.Σ. και η διαφώτιση της γεν. συνέλευσης . (ΕφΛαρ (Μον) 263/2014, ΕφΛαρ (Μον) 273/2014, ΜΠρΑθ 1863/2016, ΜΠρΘεσσαλ 8702/2014, ΜΠρΘεσσαλ 13229/2014, ΜΠρΘεσσαλ 13545/2014, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ). -

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική-Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
8 Ιαν 2021

Πλάνη σχετικά με την ταυτότητα του προσώπου του κατηγορουμένου

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Σχετικές διατάξεις ΚΠΔ. Άρθρο 75 - Αδυναμία να βεβαιωθεί η ταυτότητα του κατηγορουμένου. Η αδυναμία να βεβαιωθεί η ταυτότητα του κατηγορουμένου με το όνομά του ή με τα άλλα χαρακτηριστικά ή με τις άλλες ιδιότητες δεν εμποδίζει την εξέλιξη της ποινικής δίωξης, αν είναι αποδεδειγμένο ότι αυτός είναι το πρόσωπο στο οποίο αποδίδεται η αξιόποινη πράξη.

Άρθρο 76 - Ψευδές όνομα ή ψευδείς ιδιότητες. Αν ο κατηγορούμενος αναφέρθηκε με ψευδές όνομα ή ψευδείς ιδιότητες, διατάσσεται η διόρθωση σύμφωνα με τα άρθρα 561 παρ. 2 και 145 σε οποιοδήποτε στάδιο της δίκης ή και κατά την εκτέλεση.

Άρθρο 77 - Αμφιβολίες για την ταυτότητα του κατηγορουμένου. 1. Αν υπάρχουν αμφιβολίες ότι το πρόσωπο που εμφανίστηκε στην ανάκριση ή στο ακροατήριο είναι πράγματι το διωκόμενο, ο ανακριτής ή το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας προχωρούν από μόνοι τους στη βεβαίωση της ταυτότητας, χρησιμοποιώντας κάθε αποδεικτικό μέσο. Στην περίπτωση αυτή είναι δυνατό να ανασταλεί η ποινική διαδικασία για το πρόσωπο αυτό, ωσότου βεβαιωθεί η ταυτότητά του. 2. Αν η ταυτότητα του κατηγορουμένου δεν μπορεί να αποδειχθεί, βεβαιώνεται το γεγονός αυτό στην απόφαση και ταυτόχρονα διατάσσεται η απόλυση εκείνου που έχει συλληφθεί ή που κρατείται προσωρινά, ωσότου εξακριβωθεί η ταυτότητα. Ο δικαστής, ανάλογα με τις περιστάσεις, μπορεί να επιβάλει στον απολυόμενο την καταβολή εγγύησης ή άλλους όρους. Για τον καθορισμό, την κατάθεση και την τύχη της εγγύησης και των άλλων όρων εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 295, 296, 297, 298 και 299. 3. Όσα αναφέρονται στην παρ. 2 τα διατάσσει ο ανακριτής κατά τη διάρκεια της ανάκρισης

Άρθρο 78 - Ζήτημα ταυτότητας στον Άρειο Πάγο. Αν οι αμφιβολίες για την ταυτότητα δημιουργηθούν για πρώτη φορά στον Άρειο Πάγο, διατάσσεται αυτεπαγγέλτως εξέταση. Η εξέταση ενεργείται από το εφετείο που ορίζει ο Άρειος Πάγος και που αποφαίνεται αμετάκλητα για την ταυτότητα

Άρθρο 79 - Πλάνη σχετικά με την ταυτότητα του προσώπου του κατηγορουμένου. Όταν προκύψει σαφώς ότι η διαδικασία στρέφεται εναντίον κατηγορουμένου από πλάνη ως προς την ταυτότητα του προσώπου του, το δικαστικό συμβούλιο ή το δικαστήριο αποφαίνονται ότι η ποινική δίωξη θεωρείται σαν να μην έγινε.

Η διακρίβωση της ταυτότητας του κατηγορούμενου αποτελεί απόλυτη προτεραιότητα της ποινικής διαδικασίας. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτουν τα ακόλουθα:

1. Ακόμα κι αν δεν έχει διαπιστωθεί πλήρως η ταυτότητα του κατηγορούμενου η ποινική δίωξη εξελίσσεται κανονικά αρκεί το πρόσωπο στο οποίο αποδίδεται η πράξη είναι αποδεδειγμένα αυτός, κατά του οποίου ασκήθηκε η δίωξη.

2. Σε περίπτωση που τα στοιχεία του κατηγορούμενου είναι εσφαλμένα επιτρέπεται διόρθωση, είτε κατά τη διάρκεια της ποινικής διαδικασίας είτε ακόμα και κατά την εκτέλεση.

  1. 3.  Αν κατά την ανάκριση, ή και το ακροατήριο προκύπτουν αμφιβολίες σχετικά με την ταυτότητα του κατηγορούμενου, τότε με κάθε αποδεικτικό μέσο, ο ανακριτής ή το δικαστήριο, οφείλουν να βεβαιωθούν για την ταυτότητα του προσώπου του κατηγορούμενου. Σε περίπτωση που η ταυτότητα δεν αποδείχθηκε, ο κατηγορούμενος μπορεί (δεν είναι υποχρεωτικό) να απολυθεί, αν έχει  συλληφθεί ή κρατείται προσωρινά. Το δικαστήριο μπορεί, αν διατάξει την απόλυση του κατηγορούμενου, να του επιβάλει όρους (εγγύηση, απαγόρευση εξόδου από τη χώρα κλπ). Οι ίδιοι όροι μπορούν να επιβληθούν και αν απολυθεί κατά την ανάκριση. 

4. Στην περίπτωση που προκύψει για πρώτη φορά αμφιβολία για την ταυτότητα του κατηγορούμενου ενώπιον του Αρείου Πάγου, διατάσσεται αυτεπαγγέλτως εξέταση από το Εφετείο που ορίζεται από τον Άρειο Πάγο για να αποφανθεί αμετάκλητα για την ταυτότητα του κατηγορούμενου.

5. Αν αποδειχθεί τελικά πλάνη σχετικά με την ταυτότητα του κατηγορούμενου, λεκτέα τα ακόλουθα:

    α. πλάνη περί την ταυτότητα του κατηγορούμενου έχουμε όταν η ποινική διαδικασία στρέφεται σε βάρος άλλου προσώπου από εκείνο που τέλεσε το έγκλημα. (π.χ. η ποινική δίωξη ασκήθηκε κατά του δράστη Α.Β. και διαπιστώνεται στην πορεία ότι ο διωχθείς κατηγορούμενος δεν είναι ο Α.Β., αλλά ο άσχετος Γ.Δ.). Στην περίπτωση αυτή, η ποινική δίωξη κατά του Γ.Δ. (που εκ πλάνης θεωρήθηκε ότι είναι ο Α.Β.) θα θεωρηθεί ως μη γενόμενη κατ’ άρθρο 79.

   β. ο πραγματικός κατηγορούμενος Α.Β. κατά του οποίου συνεχίζεται η αρξαμένη ποινική διαδικασία, αποκτά την ιδιότητα αυτή (του κατηγορούμενου) κατά το άρθρο 72 που ορίζει ότι: «Την ιδιότητα του κατηγορουμένου την αποκτά εκείνος εναντίον του οποίου ο εισαγγελέας άσκησε ρητά την ποινική δίωξη και εκείνος στον οποίο σε οποιοδήποτε στάδιο της ανάκρισης αποδίδεται η αξιόποινη πράξη»

            γ. ο «αποχαρακτηρισμός» του πρώτου «κατηγορούμενου» Γ.Δ. θα γίνει με απόφαση δικαστηρίου ή βούλευμα δικαστικού συμβουλίου (άρθρο 73)

Σχετική νομολογία.   Επειδή από τη σύγκριση των δακτυλοσκοπικών δελτίων που αναφέρονται στο υπ’ αρ. … έγγραφο της ΔΕΕ / Τμήμα Εξερευνήσεων, το υπ’ αρ. πρωτ. … από … έγγραφο της ΔΕΕ / Τμήμα Δακτυλοσκοπίας, όπως το πρώτο μνημονεύεται στο υπ’ αρ. πρωτ. … διαβιβαστικό έγγραφο της ΓΑΔΑ και το δεύτερο συνυποβλήθηκε προς την Εισαγγελία Πρωτοδικών Μεσολογγίου, προκύπτουν αμφιβολίες αν αφορούν το ίδιο ή διαφορετικά πρόσωπα, δηλαδή αν τα δακτυλικά αποτυπώματα του εκκαλούντος-κατηγορουμένου συγκρίθηκαν με εκείνο το τμήμα αποτυπώματος, που βρέθηκε στο διαμέρισμα ιδιοκτησίας της …, όπως προκύπτει από το υπ’ αρ. πρωτ. … έγγραφο της ΔΕΕ, το Δικαστήριο προς απόδειξη της ταυτότητας του ως άνω κατηγορουμένου και έχοντας τη δυνατότητα να κάνει χρήση παντός αποδεικτικού μέσου διακόπτει την εκδίκαση της υπόθεσης και ορίζει ημερομηνία συνεδρίασης την … προκειμένου να διενεργηθεί από την αρμόδια Υπηρεσία (ΔΕΕ) δακτυλοσκοπική εξέταση του … ώστε να βεβαιωθεί σε ποιο πρόσωπο ανήκει το τμήμα δακτυλικού αποτυπώματος που βρέθηκε την … στο ως άνω διαμέρισμα ιδιοκτησίας …, δηλαδή να ερευνηθεί αν το τμήμα δακτυλικού αποτυπώματος που βρέθηκε στο ως άνω διαμέρισμα ταυτίζεται με το δακτυλικό αποτύπωμα του ως άνω κατηγορουμένου.[…] Περαιτέρω, σε εκτέλεση της υπ’ αρ. 2570/2017 απόφασης του Δικαστηρίου τούτου διενεργήθηκε δακτυλοσκοπική εξέταση του κατηγορουμένου … και τα ληφθέντα δακτυλικά του αποτυπώματα συγκρίθηκαν με το τμήμα δακτυλικού αποτυπώματος το οποίο βρέθηκε στο διαμέρισμα ιδιοκτησίας […]. Από το πόρισμα της ανωτέρω πραγματογνωμοσύνης δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι ο ως άνω κατηγορούμενος δεν είναι το πρόσωπο, τμήμα του δακτυλικού αποτυπώματος του οποίου βρέθηκε στην εξερεύνηση στο ως άνω διαμέρισμα, και συνεπώς δεν είναι και κατηγορούμενος σε βάρος του οποίου ασκήθηκε η ποινική δίωξη και εκδόθηκε το υπ’ αρ. … ένταλμα σύλληψης του … Τακτικού Ανακριτή. Ειδικότερα, το από … και με αρ. πρωτ. … έγγραφο του 3ου Τμήματος Εξερεύνησης της ΔΕΕ αναφέρει ότι «το δακτυλικό αποτύπωμα που βρέθηκε την … σε … του διαμερίσματος … όπου έλαβε χώρα κλοπή διάρρηξη είναι ανόμοιο με τα αποτυπώματα του ατόμου με στοιχεία …, εγκλείστου στο Κ.Κ. Κορυδαλλού, ο οποίος δακτυλοσκοπήθηκε την … από το Τ.Α. Κορυδαλλού. Συνεπώς, το Δικαστήριο πρέπει να αποφανθεί ότι η ποινική δίωξη που του ασκήθηκε θεωρείται σαν να μην έγινε, κατ’ άρ. 79 του ΚΠΔ. 2 ΠεντΕφετΑθ 2570, 3070/2017

Επειδή, τέλος, κατά το άρ. 79 ΚΠΔ, σε συνδυασμό με το άρ. 213 παρ. 1 ΣΠΚ, όταν προκύψει ότι η διαδικασία στρέφεται εναντίον κατηγορουμένου από πλάνη ως προς την ταυτότητα του προσώπου του, ο δικαστής αποφαίνεται ότι η ποινική δίωξη θεωρείται σα να μην έγινε. Με τον όρο δικαστής εννοείται το δικαστήριο ή το δικαστικό συμβούλιο (βλ. Πρακτικά συνεδριάσεων αναθεωρητικών επιτροπών ΚΠΔ, τεύχος Α`, σελ. 219, Πλημ Εδεσσας 53/1982 ΕλλΔικαιοσύνη 1982 σελ. 447, ΠλημΑθηνών 5350/1985 ΠοινΧρ ΛΕ`, σελ. 829, Αθ. Κονταξής, Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, 1994, σελ. 645). Έχουμε τη γνώμη ότι αναλογικά εφαρμοζόμενη η διάταξη του άρ. 79 ΚΠΔ πρέπει να καλύπτει και την περίπτωση της άσκησης ποινικής δίωξης κατά ορισμένου προσώπου, όταν προκύψει ότι αυτή, λόγω μεταγενέστερης νομοθετικής μεταβολής, δεν έπρεπε να έχει κινηθεί, αλλά να έχει τεθεί η υπόθεση στο αρχείο με πράξη του εισαγγελέα. ΣτρατΘεσσαλον 24/2012

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 245 ΚποινΔ η προανάκριση περατώνεται είτε με απευθείας κλήση του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, είτε με πρόταση του Εισαγγελέα στον ανακριτή ή το δικαστικό συμβούλιο. Η προανάκριση, όπως είναι γνωστό ενεργείται in rem και όχι in personam. Όταν λοιπόν προκύψει από την προανάκριση ότι δεν υπάρχει αξιόποινη πράξη και η ποινική δίωξη έχει ασκηθεί κατ` αγνώστου δράστη, ανακύπτει το ερώτημα του τρόπου περατώσεως της προανάκρισης. Θέση της δικογραφίας στο αρχείο αγνώστων δραστών αποκλείεται. Γιατί αυτή η θέση δεν έχει την έννοια της διευθετήσεως της ποινικής διώξεως αλλά της τηρήσεως αυτής σε σκόπιμη εκκρεμότητα με την προοπτική εξιχνιάσεως του διωχθέντος εγκλήματος. Στην προκειμένη περίπτωση όμως δεν υπάρχει τέτοιος λόγος εκκρεμότητας γιατί δεν υπάρχει καμμιά ποινικώς αξιόλογη πράξη. Αρχειοθέτηση της δικογραφίας, σύμφωνα με το άρθρο 43 παρ. 1 ΚΠοινΔ ή έκδοση διατάξεως σύμφωνα με το άρθρο 47 παρ. 1 ΚΠοινΔ αποκλείονται γιατί και οι δύο ενέργειες προϋποθέτουν μη εισέτι ασκηθείσα ποινική δίωξη. Μετά την έναρξη της ποινικής διώξεως ο Εισαγγελέας παύει να είναι DOMΙNUS LITIS της υποθέσεως και στερείται του δικαιώματος της εφαρμογής των παραπάνω διατάξεων (Γνωμ.ΕισΘεσ 17185/72 ΠοινΧρον ΚΓ-76). Παραμένει λοιπόν το ερώτημα της τύχης της εγερθείσης ποινικής διώξεως κατ` αγνώστου όταν από την προανάκριση προκύπτει το κατ` ουσία αβάσιμο της μηνύσεως, εγκλήσεως αναφοράς κ.λπ. Η σκέψη για απαλλακτικό βούλευμα είναι ανεφάρμοστη γιατί προϋποθέτει την ύπαρξη συγκεκριμένου κατηγορουμένου. Η σκέψη να κηρυχθεί απαράδεκτη η ποινική δίωξη δεν βρίσκει δικονομικό έρεισμα, γιατί μόνον όταν έχει με πληρότητα καθοριστεί η δικονομική έννομη σχέση της ποινικής δίκης, όπως όταν έχει κινηθεί η ποινική δίωξη κατ` ορισμένου κατηγορουμένου, τότε και μόνον τότε θα τερματισθεί μ` έναν από τους τρόπους που προβλέπονται στο άρθρο 245, 308 παρ. 1, 309 παρ. 1 και 310 παρ. 1 ΚΠοινΔ. Διαφορετικά ο τερματισμός της ποινικής δίκης με έναν από τους παραπάνω τρόπους είναι ανεπίτρεπτη δικονομική ακροβασία (βλ. σχετ. Ι. Ζησιάδη, ΠοινΔικ, τόμ. Α` παρ. 192, σελ. 277). Άλλωστε απαράδεκτη κηρύσσεται η ποινική δίωξη όταν λείπει η απαιτούμενη από τον νόμο έγκληση η αίτηση ή άδεια διώξεως ή συντρέχει δεδικασμένο ή εκκρεμοδικία. Στην προκειμένη όμως περίπτωση δεν συντρέχει κανένας από τους παραπάνω λόγους για να κηρυχθεί η ποινική δίωξη απαράδεκτη. Υπάρχει λοιπόν δικονομικό κενό, η πλήρωση του οποίου πρέπει να γίνει με ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 79 ΚΠοινΔ. Γιατί στην κρινόμενη περίπτωση υπάρχουν οι προϋποθέσεις ανάλογης εφαρμογής της διατάξεως αυτής δηλαδή νομικό κενό, ανάγκη δικαστικής ρύθμισης και ταυτότητας του λόγου, γιατί όπως δεν θα εκινείτο η ποινική δίωξη στην περίπτωση του άρθρου 79 ΚΠοινΔ κατ` ορισμένου προσώπου, για το οποίο αποκαλύφθηκε αργότερα ότι κινήθηκε από πλάνη έτσι δε θα εκινείτο η ποινική δίωξη στην περίπτωση του άρθρου 79 ΚΠοινΔ κατ` ορισμένου προσώπου, για το οποίο αποκαλύφθηκε αργότερα ότι κινήθηκε από πλάνη έτσι δε θα εκινείτο η ποινική δίωξη κατ` αγνώστου, αν ο Εισαγγελέας γνώριζε ότι η μήνυση, έγκληση, αναφορά κ.λπ. ήταν ουσιαστικά αβάσιμη. Αξίζει να σημειωθεί ότι η νομολογία όσες φορές ασχολήθηκε μέχρι σήμερα με το πρόβλημα αυτό ακολούθησε την παραπάνω άποψη. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η ουσία του πράγματος εξυπηρετείται με τη νομολογιακή θεώρηση του προβλήματος στο μέτρο που η συγκεκριμένη λύση οδηγεί σε οριστική τακτοποίηση της εκκρεμότητος. Κατόπιν των παραπάνω η διατήρηση της προκειμένης ποινικής διώξεως σε εκκρεμότητα αποτελεί δικονομική αταξία που μπορεί να διευθετηθεί και πρέπει με ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 309 παρ. 1α, 310 παρ. 1 και 79 ΚΠοινΔ, η ασκηθείσα ποινική δίωξη για κλοπή που κινήθηκε κατ` αγνώστων να θεωρηθεί ως μη γενομένη (βλ. ad hoc Βουλ. Συμβ. Πλημ. Θεσσαλ. 1441/1995 και Βουλ. Συμβ. Πλημ. Ρεθύμνου 118/2001, Βουλ. Συμβ. Πλημ. Λάρισας 46/2003, Βουλ. Συμβ. Πλημ. Λευκάδας 19/2005 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). ΣυμβΠλημΠειρ 814/2009

Εάν μετά την τέλεση της πράξης και πριν από την άσκηση της ποινικής διώξεως ο δράστης αποβιώσει, δεν δύναται να ασκηθεί ποινική δίωξη, η δε τυχόν ασκηθείσα θεωρείται ως μη γενομένη κατ` ανάλογη εφαρμογή του άρ. 79 ΚΠΔ, διότι στη συγκεκριμένη περίπτωση, μη καθιδρυθείσης πλήρως δικονομικής εννόμου σχέσεως, δεν είναι νόμω βάσιμη η περάτωση αυτής κατά έναν εκ των νομίμων τρόπων της πλήρως καθιδρυμένης δικονομικής εννόμου σχέσεως (βλ. Χ.Δέδε, Το αντικείμενο της Ποινικής Δίκης, κεφ. 26, σελ. 29, Ι.Ζησιάδη, Ποινική Δικονομία, τόμ. Α`, σελ. 277-278 και ΣυμβΠλημΑλεξ, ό.π., ένθα και σχετ. νομολογία). Κατόπιν τούτων πρέπει το Συμβούλιο σας, σύμφωνα με την ορθότερη κατά τη γνώμη μου τρίτη άποψη, να θεωρήσει την κατά του αποβιώσαντος κατηγορουμένου ποινική δίωξη ως μη γενομένη, εφαρμοζόμενης αναλόγως της διατάξεως του άρ. 79 ΚΠΔ. Συμβ ΠλημΙωαν 205/2007

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρ. 79 ΚΠΔ όταν προκύψει σαφώς ότι η διαδικασία στρέφεται εναντίον κατηγ/νου (έστω και αγνώστου) από πλάνη ως προς την ταυτότητα του προσώπου του, ο δικαστής αποφαίνεται ότι η ποινική δίωξη θεωρείται μη γινομένη. Για να εφαρμοστεί η διάταξη αυτή πρέπει να βεβαιώνεται κατά τρόπο σαφή και ανεπίδεκτο αμφιβολίας σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας δηλαδή είτε στην προδικασία ή στην ενώπιον του Δικ. Συμβουλίου. Ενδιάμεσο διαδικασία είτε στην κυρία διαδικασία στο ακροατήριο ότι η ποινική διαδικασία διεξάγεται εναντίον κατηγ/νου (έστω και αγνώστου) εκ πλάνης, λάθους ή παραδρομής για την πραγματική του ταυτότητα ενώ δεν υπήρξε καν δράστης του φερομένου ως τελεσθέντος εγκλήματος (Πλημ/κείο Αθηνών 3521/70 Ποιν. Χρ. Κ/82, Καίσαρη Κώδιξ Ποιν. Δικ., σελ. 1058, Μπουρόπουλος ερμην. ΚΠΔ στο άρθρ. 79 ΚΠΔ) κάτι τέτοιο είναι απολύτως λογικό αν σκεφτούμε ότι η ποινική δίωξη εκ πλάνης εναντίον προσώπου υπαρκτού θεωρείται ότι δεν έγινε, το ίδιο πρέπει να ισχύει πολύ περισσότερο όταν πρόκειται για ανύπαρκτο φυσικό πρόσωπο εναντίον του οποίου ασκήθηκε ποινική δίωξη (Εφ. Δυτ. Μακεδ. 32/1996 Ποιν. Χρον. ΜΣΤ/1129). ΣυμβΠλημΛευκ 19/2005

               Στην προκειμένη περίπτωση, κατά του αναιρεσείοντος ασκήθηκε ποινική δίωξη από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών για τις αξιόποινες πράξεις: α) της συγκρότησης δομημένης και με διαρκή δράση ομάδας αποτελούμενης από τρία πρόσωπα που επεδίωκε τη διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων από τα αναφερόμενα στο άρθρο 187 §1 Π.Κ., β) της απάτης από την οποία το περιουσιακό όφελος και αντιστοίχως η προξενηθείσα ζημία υπερέβαινε το ποσό των 25.000.000 δραχμών και γ) της υποβολής ψευδούς υπεύθυνης δήλωσης με σκοπό προσπορίσεως περιουσιακού οφέλους προς βλάβη τρίτου με όφελος και αντίστοιχη βλάβη που υπερέβαινε το ποσό των 25.000.000 δραχμών. Επί της υποθέσεως αυτής, μετά την νομίμως περατωθείσα κυρία ανάκριση, εξεδόθη το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το οποίο θεώρησε ως μη γενομένη την ποινική δίωξη του αναιρεσείοντος για τις πιο πάνω αξιόποινες πράξεις. Από τις παρατιθέμενες παραπάνω διατάξεις του άρθρου 482 του Κ.Π.Δ., οι οποίες αναφέρουν περιοριστικώς τα βουλεύματα καθών επιτρέπεται αναίρεση, σαφώς προκύπτει ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν είναι εξ' αυτών και συνεπώς δεν χωρεί κατ' αυτού αναίρεση. Πρέπει λοιπόν ως εκ τούτου να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως ως απαράδεκτη και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 §1 Κ.Π.Δ.). ΣυμβΑΠ 1102/2008                                                          

Κατά τη διάταξη του άρθρου 79 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας "όταν προκύψει σαφώς ότι η διαδικασία στρέφεται εναντίον κατηγορουμένου από πλάνη ως προς την ταυτότητα του προσώπου του, ο ποινικός δικαστής αποφαίνεται ότι η ποινική δίωξη θεωρείται σαν να μην έγινε". Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι αν με σαφήνεια προκύψει ενώπιον του δικαστηρίου ή του συμβουλίου ότι η διαδικασία στρέφεται εναντίον κατηγορουμένου από πλάνη ως προς την ταυτότητα του προσώπου του, δηλαδή στην περίπτωση που το συγκεκριμένο πρόσωπο κατηγορείται από λάθος αντί άλλου προσώπου, έστω και αν έχει επέλθει η παραγραφή, το δικαστήριο αποφαίνεται ότι η ποινική δίωξη θεωρείται σαν να μην έγινε. ΣυμβΑΠ 23/2011

            Στην περίπτωση λοιπόν που ο φερόμενος ως δράστης έχει αποβιώσει πριν από την άσκηση της ποινικής δίωξης και η επέλευση του θανάτου του διαπιστώθηκε στη συνέχεια, επειδή δεν υφίσταται πλήρως καθιδρυμένη η δικονομική σχέση της ποινικής δίκης, έτσι ώστε να μπορεί, να περατωθεί τούτη δικονομικά νόμιμα με βάση τις διατάξεις των άρ. 309 παρ.1, 310 παρ. 1 και 370 ΚΠΔ, τίθεται ζήτημα αναλογικής εφαρμογής της διάταξης του άρ. 79 ΚΠΔ σύμφωνα με το οποίο "όταν προκύψει σαφώς, ότι η διαδικασία στρέφεται εναντίον κατηγορουμένου από πλάνη ως προς την ταυτότητά του, ο δικαστής αποφαίνεται ότι η ποινική δίωξη θεωρείται σαν να μην έγινε", και σύμφωνα με το δικονομικό αξίωμα κατά το οποίο, όταν η ποινική δίωξη κατά προσώπου υπαρκτού που έγινε εκ πλάνης θεωρείται ως μη γενομένη, τότε πολύ περισσότερο πρέπει να γίνει τούτο δεκτό στην περίπτωση ανυπαρξίας του φυσικού προσώπου κατά τον χρόνο άσκησης της δίωξής του (βλ. ΠλημΑΘ 1514/1968 ΠοινΧρ ΙΗ/368, Πρόταση Εισαγγελέως Δ. Τσεβά στην ΣυμβΠλημΠατρ 322/1965 ΠοινΧρ ΙΕ/565). Κρίθηκε λοιπόν νομολογιακά κατά την ορθότερη άποψη, ότι και σε αυτή την περίπτωση εφαρμόζεται αναλογικά η διάταξη του άρ. 79 ΚΠΔ και η ασκηθείσα ποινική δίωξη θεωρείται μη γενομένη (βλ. ΣυμβΠλημΚαστ 64/1998 ΠοινΧρ 1999, 78, ΣυμβΠλημΛαρ 246/1993 Αρμ. 1993, 759, ΣυμβΠλημΡοδοπ 73/1992, ΣυμβΠλημΑλεξ 253/1991 Υπέρ. 1991,891, ΣυμβΠλημΛαρ 139/1991 Υπέρ. 1993, 646, ΣυμβΠλημΕδ 53/1982 ΕλλΔνη 23,446, ΣυμβΠλημθεσ 214/1982 ΠοινΧρ ΛΒ/954). ΣυμβΠλημΑθ 3186/2001

           Αμφισβήτηση ταυτότητας του συλληφθέντος. Άρθρο 279 παρ.2  Αν ο συλλαμβανόμενος αμφισβητεί την ταυτότητα που του αποδίδεται ή ισχυρίζεται ότι έπαυσε να ισχύει το ένταλμα σύλληψης ή το βούλευμα, οδηγείται σε έναν από τους ανακριτικούς υπαλλήλους του τόπου της σύλληψης που αναφέρονται στο άρθρο 31. Ο ανακριτικός υπάλληλος εξετάζει τα στοιχεία της ταυτότητας και ζητεί πληροφορίες με το ταχύτερο μέσο για την ισχύ του εντάλματος ή του βουλεύματος. Αν η ταυτότητα δεν αποδείχθηκε ή έχει παύσει να ισχύει το ένταλμα σύλληψης ή το βούλευμα, ή δεν εκδόθηκε το ένταλμα σύμφωνα με τον τύπο που απαιτείται, εκείνος που έχει συλληφθεί απολύεται αμέσως. Σε κάθε άλλη περίπτωση, ο ανακριτικός υπάλληλος τον στέλνει μαζί με την έκθεση που έχει συντάξει στην αρχή που ζήτησε τη σύλληψή του, η οποία μπορεί επίσης να εξετάσει και αυτή την ταυτότητά του.        

ΕΚΤΕΛΕΣΗ. Αμφιβολίες για την ταυτότητα του καταδικασμένου Άρθρο 561  1. Αν προκύπτουν αμφιβολίες ως προς την ταυτότητα εκείνου που έχει συλληφθεί για να εκτίσει ποινή ή εκείνου που δραπέτευσε από τις φυλακές, ενώ την εξέτιε, ο εισαγγελέας πλημμελειοδικών του τόπου όπου έγινε η σύλληψη εξετάζει εκείνον που έχει συλληφθεί και ενεργεί κάθε έρευνα ή εξέταση χρήσιμη για τη βεβαίωση της ταυτότητας. Αν ο εισαγγελέας βεβαιωθεί ότι αυτός που έχει συλληφθεί δεν είναι το πρόσωπο που καταδικάστηκε, διατάσσει με αιτιολογημένη διάταξη την άμεση απόλυσή του. Αν έχει δισταγμούς ή αν αυτός που έχει συλληφθεί επιμένει ότι δεν είναι το πρόσωπο που καταδικάστηκε ή εκείνος που δραπέτευσε, ο εισαγγελέας προκαλεί απόφαση του δικαστηρίου πλημμελειοδικών όπου υπηρετεί και αυτό εφαρμόζει, αν υπάρχει περίπτωση, το άρθρο 77. 2. Αν αυτός εναντίον του οποίου γίνεται η εκτέλεση έχει το ονοματεπώνυμο του καταδικασμένου που αναγράφεται στην απόφαση, δεν είναι όμως εκείνος που κατηγορήθηκε ότι τέλεσε την αξιόποινη πράξη για την οποία επακολούθησε καταδίκη και ο οποίος έχει στην πραγματικότητα άλλο ονοματεπώνυμο, ο κατά την προηγούμενη παράγραφο εισαγγελέας προκαλεί απόφαση του κατά το άρθρο 145 παρ. 2 αρμόδιου δικαστηρίου. Το δικαστήριο βεβαιώνει το γεγονός αυτό και διορθώνει το ονοματεπώνυμο του καταδικασμένου, το οποίο έχει αναγραφεί εσφαλμένα στην εκτελούμενη απόφαση, ή και άλλα στοιχεία της ταυτότητάς του (άρθρα 76 και 145 παρ. 2), με την προϋπόθεση όμως ότι ο πραγματικά ένοχος είχε κληθεί στη συζήτηση ύστερα από την οποία εκδόθηκε η καταδικαστική απόφαση, έστω και με το όνομα που εσφαλμένα είχε αναγραφεί σε αυτήν. Αν δεν είχε κληθεί, εφαρμόζεται υπέρ εκείνου που εσφαλμένα καταδικάστηκε η διάταξη της παρ. 1 αριθμ. 2 του άρθρου 525 για την επανάληψη της διαδικασίας και στο μεταξύ αναστέλλεται η εκτέλεση της σε βάρος του απόφασης.

               Σχετική νομολογία. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθ. 76, 145 παρ. 2, 564 παρ. 2 και 525 παρ. 1 και 2 του ΚΠΔ προκύπτει ότι: «Αν ο κατηγορούμενος αναφέρθηκε με ψευδές όνομα ή ψευδείς ι­διότητες, διατάσσεται η διόρθωση σύμφωνα με το άρθρο 564 παρ. 2 και 145 σε οποιοδήποτε στάδιο της δίκης ή και κατά την εκτέλεση. Η διόρθωση ή η συμπλήρωση μπορεί να αφο­ρά, εκτός από τις άλλες παραλείψεις, και τα όσα αναφέρονται ως προς την ταυτότητα του κατηγορουμένου, τη συμπλή­ρωση του ανεπαρκούς αιτιολογικού και τη διευκρίνιση του διατακτικού της αποφάσεως, όταν αυτό έχει ασάφειες ή είναι διαφορετικό από εκείνο που απαγγέλθηκε στο ακροατήριο ή που σημειώθηκε στα πρακτικά. Η διόρθωση ή η συμπλήρωση διατάσσεται με απόφαση ή διάταξη, ύστερα από κλήτευση και ακρόαση των διαδίκων που εμφανίσθηκαν. Η διόρθωση ή η συμπλήρωση αποφάσεως του μικτού ορκωτού δικαστηρίου διατάσσεται, στην περίπτωση που έληξε η σύνοδος κατά την οποίαν εκδόθηκε η απόφαση, από το δικαστήριο των εφετών στην περιφέρεια του οποίου υπάγεται το μικτό Δικαστήριο. Αν ασκήθηκε κατά της αποφάσεως ένδικο μέσο, τη διόρθωση ή τη συμπλήρωσή της τη διατάσσει το δικαστήριο που την εξέ­δωσε, αν το ένδικο μέσο απορρίφθηκε ως απαράδεκτο και σε αντίθετη περίπτωση τη διόρθωση ή τη συμπλήρωση τη δια­τάσσει το Δικαστήριο, που αποφασίζει για το ένδικο μέσο. Αν αυτός εναντίον του οποίου γίνεται η εκτέλεση έχει το ονοματε­πώνυμο του καταδικασμένου που αναγράφεται στην απόφα­ση, δεν είναι όμως εκείνος που κατηγορήθηκε ότι τέλεσε την αξιόποινη πράξη για την οποίαν επακολούθησε καταδίκη και που έχει στην πραγματικότητα άλλο ονοματεπώνυμο, ο κατά την παρ. 1 εισαγγελέας προκαλεί απόφαση του κατά το άρθρο 145 παρ. 2 αρμοδίου Δικαστηρίου και το Δικαστήριο βεβαιώνει το γεγονός αυτό και διορθώνει το ονοματεπώνυμο του καταδι­κασμένου, το οποίο έχει αναγραφεί εσφαλμένως στην εκτελουμένη απόφαση ή και άλλα στοιχεία της ταυτότητάς του (άρθρα 76 και 145 παρ. 2), με την προϋπόθεση όμως ότι ο πραγματι­κός ένοχος έχει προσκληθεί στη συζήτηση ύστερα από την οποίαν εκδόθηκε η καταδικαστική απόφαση, έστω και με το όνομα που εσφαλμένως είχε αναγραφεί σ` αυτήν. Διαφορετικά, εφαρμόζεται υπέρ εκείνου που καταδικάσθηκε εσφαλμένως η διάταξη της παρ. 1 αριθ. 2 του άρθρου 525 για την επανάλη­ψη της διαδικασίας. Στο μεταξύ αναστέλλεται η εκτέλεση της αποφάσεως εναντίον εκείνου που καταδικάσθηκε από πλάνη. ΑΠ 1646/2017 ΑΠ 1647/2017

    Εφόσον όμως ο συλληφθείς, είτε κατά την αρχική του προσαγωγή εις τους διενεργήσαντες τη σύλληψη ανακριτικούς υπαλλήλους, είτε εις τον προσαχθέντα Εισαγγελέα, δεν αμφισβήτησε για διάφορους λόγους την ιδιότητα του κατηγορουμένου (λ.χ. πλανηθείς περί της ιδιότητάς του, μη αναγιγνώσκων τα στοιχεία της δικογραφίας, ή έκρινε ότι χρήζει νομικής βοήθειας), και εν συνεχεία, οδηγηθείς στις φυλακές ως υπόδικος, αντιληφθείς ότι δεν τυγχάνει το πρόσωπο που διώκεται, προβάλλει αντιρρήσεις περί της ταυτότητός του, κατά μία άποψη αρμόδιο να αποφανθεί τυγχάνει το Δικαστήριο όπου θα εκδικάσει οριστικώς την κύρια υπόθεση (ΠλημΒολου 585/1951 ΠοινΧρ Α7524), ενώ, κατ` άλλη άποψη (ΔιατΕισΠλημΑΘ 912/1968 ΠοινΧρ ΙΘ΄/55, ΔιατΕισΠλημθεσ 8/1981 ΠοινΧρ ΛΒ΄/957), αρμόδιο, πέραν της προφανούς αρμοδιότητος του Δικαστηρίου της ουσίας, τυγχάνει και το Δικαστικό Συμβούλιο που εξέδωσε, σύμφωνα με το άρ. 315 ΚΠΔ, το ένταλμα προσωρινής του κρατήσεως, κατ` εφαρμογή του άρ. 279 παρ. 2 ΚΠΔ, το οποίον ρητώς δίδει εις την αρχήν που ζήτησε τη σύλληψη του την αρμοδιότητα να εξετάσει την ταυτότητά του. Και ναι μεν το δικάζον την ουσία δικαστήριο θα αποφανθεί οριστικά για το ζήτημα της ταυτότητος του κατηγορουμένου, πλην όμως θα ήταν υπέρμετρα επαχθές κάποιο πρόσωπο, το οποίον αμφισβητεί την ιδιότητα του κατηγορουμένου, με ενδεχομένως ισχυρές αποδείξεις πως δεν τυγχάνει το πρόσωπο που αναφέρεται στο καταδιωκτικό έγγραφο, και οι οποίες ανέκυψαν μετά τον εγκλεισμό του εις την φυλακή, να μην δύναται να προσφύγει σε Δικαστικό όργανο για την ταυτότητά του και να παραμείνει εις τη φυλακή έως ότου εκδικασθεί η σχετική υπόθεση μετά από αρκετό χρονικό διάστημα, ιδίως όταν η πράξη που κατηγορείται τυγχάνει κακουργηματικού χαρακτήρα, αφετέρου δε, ας μην παροράται το γεγονός ότι το αρμόδιο Δικαστικό Συμβούλιο, εφόσον διαθέτει αμφιβολίες περί της ταυτότητος του συλληφθέντος, έχει τη δυνατότητα να απορρίψει τις αντιρρήσεις του, άγοντος τον ενώπιον του Δικαστηρίου της ουσίας, ενώ, αν πεισθεί πλήρως περί της μη ιδιότητας του κατηγορουμένου, θα τον απολύσει μεν, πλην όμως η σχετική υπόθεση θα εκκρεμεί προς εκδίκαση, έως ότου καταστεί εφικτή η σύλληψη του πραγματικού υπαιτίου. Για τους ανωτέρω λόγους, ορθότερη είναι η άποψη, η οποία συμβαδίζει και με το άρ. 5 παρ. 3 και 4 της ΕΣΔΑ, το εκδώσαν το ένταλμα προσωρινής κρατήσεως Δικαστικό Συμβούλιο να δύναται να αποφανθεί περί της ταυτότητος του κατηγορουμένου, εφόσον ούτος, μετά τον εγκλεισμό του εις τη φυλακή, αμφισβητεί ότι τυγχάνει ο κατηγορούμενος της κρινομένης υποθέσεως ΣυμβΠλημΛευκ 156/2012

 

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα για Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

 

 

 

Υποψήφιος Δικαστής
7 Ιαν 2021

Αμφισβήτηση γνησιότητας και προσβολή πλαστότητας εγγράφου στην ποινική δίκη

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Σχετικές διατάξεις: Άρθρο 338 - Πλαστότητα του εγγράφου. 1. Αν κατά την ποινική δίκη προσβληθεί ως πλαστό κάποιο έγγραφο, το δικαστήριο ερευνά κατά το δυνατό τη γνησιότητα αυτού και, αν παρουσιαστούν ενδείξεις κατά ορισμένου προσώπου, ο διευθύνων τη συζήτηση διατάσσει τη σύλληψη και την παραπομπή του στον αρμόδιο εισαγγελέα. Αν η πλαστογραφία αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο, το δικαστήριο πράττει όσα ορίζονται στο άρθρο 39, χωρίς, με την επιφύλαξη της επομένης παραγράφου, να ερευνήσει το βάσιμο της κατηγορίας. 2. Αν κατά την κρίση του δικαστηρίου το έγγραφο είναι αναγκαίο για την απόφαση στην κύρια υπόθεση, το δικαστήριο ερευνά σε κάθε περίπτωση τη γνησιότητα αυτού και μόνο όταν κρίνει ότι υπάρχουν βάσιμες ενδείξεις ότι είναι πλαστό, αναβάλλει με ειδικώς αιτιολογημένη απόφασή του τη δίκη ωσότου περατωθεί η διαδικασία για την πλαστογραφία.

Άρθρο 362 - Ανάγνωση των εγγράφων. 1. Στο ακροατήριο διαβάζονται οι εκθέσεις των ανακριτικών υπαλλήλων, που συντάχθηκαν σύμφωνα με τους νόμιμους τύπους, καθώς και τα υπόλοιπα έγγραφα που υποβλήθηκαν κατά τη διάρκεια της αποδεικτικής διαδικασίας και δεν αμφισβητήθηκε η γνησιότητά τους. Η ανάγνωση των εγγράφων αυτών στο ακροατήριο γίνεται ως προς τα ουσιώδη και σημαντικά, κατά την κρίση των διαδίκων, σημεία τους. Αν κατά την κρίση του διευθύνοντος τη συζήτηση τα σημεία των εγγράφων, η ανάγνωση των οποίων ζητείται από τους διαδίκους, δεν είναι ουσιώδη ή σημαντικά, μπορεί να ασκηθεί αμέσως προσφυγή σε όλο το δικαστήριο. Αν χρειάζεται κάποιος από τους μάρτυρες ή τους κατηγορουμένους να αναγνωρίσει ένα έγγραφο ή πειστήριο, ο διευθύνων τη συζήτηση το επιδεικνύει σε αυτόν.

Οι έννοιες της αμφισβήτησης της γνησιότητας και της προσβολής της πλαστότητας των εγγράφων είναι πιο «οικείες» στον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Σύμφωνα με τα υποστηριζόμενα στην πολιτική δικονομία, αμφισβήτηση της γνησιότητας (ιδιωτικού εγγράφου) καλούνται οι αντιρρήσεις για το προσαγόμενο έγγραφο, οι οποίες αφορούν όλα τα στοιχεία του εγγράφου (κύρος του εγγράφου, υπογραφή εκδότη, περιεχόμενο). Όλα τα παραπάνω, αν συντρέχουν συνιστούν επίσης και λόγο προσβολής για πλαστότητα του εγγράφου (δημοσίου ή ιδιωτικού). Η διαφορά των δυο ισχυρισμών (αμφισβήτηση της γνησιότητας και προσβολής ως πλαστού) έχει να κάνει με το βάρος απόδειξης του ισχυρισμού στις διαφορές της πολιτικής δικονομίας.

Στον ΚΠΔ αναφέρεται ρητά ότι το έγγραφο για να διαβαστεί και να ληφθεί υπόψη πρέπει να μην έχει αμφισβητηθεί η γνησιότητά του. Σε περίπτωση που αμφισβητηθεί, για οποιοδήποτε λόγο, η γνησιότητά του, το δικαστήριο, για την πιστοποίηση της γνησιότητας του προσβαλλόμενου εγγράφου, χρησιμοποιεί κάθε πρόσφορο αποδεικτικό μέσο (π.χ. με μάρτυρες, σύγκριση με άλλα έγγραφα του αυτού εκδότη, πραγματογνωμοσύνη, σε περίπτωση δε που το έγγραφο είναι δημόσιο έγγραφο αλλοδαπής αρχής θα πρέπει να φέρει την, επιβαλλόμενη από τη σύμβαση της Χάγης (κυρώθηκε με τον ν. 1497/1984), επισημείωση apostille κ.λπ.), εφαρμόζοντας και τις διατάξεις του ΚΠολΔ (ανάλογα αν πρόκειται για ιδιωτικό ή δημόσιο έγγραφο). Αν η αμφισβήτηση της γνησιότητας εξελιχθεί σε προσβολή του εγγράφου ως πλαστού, τότε κατά το 338 παρ.1 εδ α αν υπάρξουν ενδείξεις κατά ορισμένου προσώπου, ο διευθύνων τη συζήτηση διατάσσει τη σύλληψη και την παραπομπή του στον αρμόδιο εισαγγελέα.

Τις ίδιες εξουσίες έχει αναλογικά και ο ανακριτής όταν αμφισβητείται η γνησιότητα ενός εγγράφου που εισφέρεται στην ανάκριση. Αν πρόκειται για αλλοδαπό δημόσιο έγγραφο μπορεί να ζητήσει και δικαστική συνδρομή κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 458 ΚΠΔ.

Επειδή, κατά το άρθρο 444 αρ. 3 Κ.Πολ.Δ., ιδιωτικά έγγραφα θεωρούνται και οι φωτογραφικές ή κινηματογραφικές αναπαραστάσεις, φωνοληψίες και κάθε άλλη μηχανική απεικόνιση. Η επίκληση και η προσκομιδή μαγνητοταινίας ως ιδιωτικού εγγράφου, κατά το άρθρο 444 αρ. 3 Κ.Πολ.Δ., πρέπει να συνοδεύεται με ποινή, στο πλαίσιο ανάλογης εφαρμογής του άρθρου 454 Κ.Πολ.Δ., απαραδέκτου, από έγγραφο κείμενο το οποίο να περιέχει τις αποτυπωθείσες στη μαγνητοταινία ομιλίες, από κοινού με πιστοποίηση αρμόδιου οργάνου, όπως είναι ο δικηγόρος (άρθρο 52 του Κώδικα περί Δικηγόρων) που να βεβαιώνει την ακρίβεια της μεταφοράς και λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο υπό τις προϋποθέσεις που λαμβάνεται υπόψη κάθε έγγραφο (Α.Π. 381/1987).(ΑΠ 1133/2013)

Αν, παρά την αμφισβήτηση της γνησιότητας ή την προσβολή της πλαστότητας ενός εγγράφου, το δικαστήριο αναγνώσει το επίμαχο έγγραφο τότε θα πρέπει να αιτιολογήσει ειδικά τους λόγους που το οδήγησαν στην ανάγνωσή του απορρίπτοντας τους ισχυρισμούς του κατηγορούμενου (βλ. ΑΠ 845/2002 ´Ετσι που έκρινε το Τριμελές Εφετείο, απορρίπτοντας και το σχετικό με την πλαστότητά του πιο πάνω σχεδιαγράμματος ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, δεν διέλαβε στην παρεμπίπτουσα απόφασή του, την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθόσον δεν διευκρινίζει αν προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά που δικαιολογούν την κρίση του ότι λόγω ελλείψεως βασίμων ενδείξεων για την πλαστότητα του σχεδιαγράμματος, έπρεπε να απορριφθεί ο σχετικός ισχυρισμός και να προχωρήσει στην κρίση για την ενοχή του αναιρεσείοντος, με συνεκτίμηση και του σχεδιαγράμματος αυτού. Κατά συνέπεια πρέπει, αφού γίνει, δεκτός, ως βάσιμος ο σχετικός με τις πλημμέλειες αυτές ένατος λόγος αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ´ και Θ´ Κ.Ποιν.Δ )

Ειδικά για τα πρακτικά της δίκης ως έγγραφο-αμφισβήτηση γνησιότητας με βάση μαγνητοφώνηση της δίκης που έκανε ο διάδικος.  Από τις διατάξεις των άρθρων 38, 141 παρ. 3 και 338 παρ. 1, 2 του ΚΠΔ, προκύπτει ότι, αν κατά την ποινική δίκη προσβληθεί ως πλαστό κάποιο έγγραφο, όπως είναι και τα πρακτικά της προσβαλλόμενης με αναίρεση απόφασης, αποδίδεται δε η πλαστογραφία σε ορισμένο πρόσωπο, α) το δικαστήριο ερευνά κατά το δυνατόν τη γνησιότητα αυτού και αν παρουσιαστούν ενδείξεις κατά ορισμένου προσώπου, αυτός που διευθύνει τη συζήτηση διατάσσει τη σύλληψη και την παραπομπή του στον αρμόδιο εισαγγελέα και β) αν κατά την κρίση του δικαστηρίου το έγγραφο είναι αναγκαίο για την απόφαση στην κύρια υπόθεση, το δικαστήριο ερευνά σε κάθε περίπτωση τη γνησιότητα αυτού και μόνο όταν κρίνει ότι υπάρχουν βάσιμες ενδείξεις ότι είναι πλαστό αναβάλλει με ειδικώς αιτιολογημένη απόφασή του τη δίκη ωσότου περατωθεί η διαδικασία για την πλαστογραφία (338 παρ. 2) και διαβιβάζεται στον αρμόδιο εισαγγελέα αντίγραφο των σχετικών πρακτικών μετά του προσβληθέντος εγγράφου (38). Η άνω διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 338 του ίδιου Κώδικα μπορεί να έχει εφαρμογή και ενώπιον του Αρείου Πάγου, όταν προσβάλλονται για πλαστότητα τα πρακτικά της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, εφόσον όμως αυτή η πλαστότητα συνδέεται με λόγο αναίρεσης και επηρεάζει την κρίση του Αρείου Πάγου με βάση τα αναγραφόμενα στα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης, όπως συμβαίνει π.χ. όταν στα πρακτικά δεν έχουν καταχωρισθεί ή αναγράφονται αλλοιωμένες οι καταθέσεις των μαρτύρων ή αν δεν έχουν καταχωρισθεί αυτοτελείς ισχυρισμοί του κατηγορουμένου και αυτοί ουδόλως ερευνήθηκαν, δηλαδή αν πρόκειται για νομική πλημμέλεια, που ελέγχεται αναιρετικά. Στην προκείμενη περίπτωση, κατά τη συζήτηση της υπό κρίση αναίρεσης, ο αναιρεσείων, αφού πρόσβαλε ως πλαστά τα ταυτάριθμα με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου αναφορικά με τις προσδιοριζόμενες παραλείψεις και καταχωρίσεις σε αυτά, που συνδέονται με προβαλλόμενες με ορισμένους λόγους της αναίρεσης πλημμέλειες, και κατονόμασε πλαστογράφους τον Πρόεδρο και το Γραμματέα του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, ζήτησε την αναβολή της υπόθεσης μέχρι την περάτωση της διαδικασίας για την πλαστογραφία. Προς απόδειξη δε του ισχυρισμού του επικαλείται τα κατά τους ισχυρισμούς του απομαγνητοφωνημένα πρακτικά της δίκης, όπως τα κατέγραψε με το κινητό τηλέφωνό του, και ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων. Το Δικαστήριο, ερευνώντας την αμφισβητούμενη γνησιότητα των πρακτικών, άγεται στην κρίση ότι δεν υπάρχουν βάσιμες ενδείξεις πλαστογράφησης των πρακτικών αυτών, ενόψει του ότι: α) παράνομα και δη κατά παράβαση του άρθρου 8 παρ.1 του ν.3090/2002 που ορίζει ότι "1. ... η κινηματογράφηση και μαγνητοσκόπηση της δίκης ενώπιον ποινικού, πολιτικού ή διοικητικού δικαστηρίου απαγορεύεται. Κατ` εξαίρεση, το δικαστήριο μπορεί να επιτρέψει τις ενέργειες αυτές, εφόσον συναινούν ο εισαγγελέας και οι διάδικοι και συντρέχει ουσιώδες δημόσιο συμφέρον." ο αναιρεσείων προέβη, χωρίς άδεια του Δικαστηρίου, στη μαγνητοφώνηση (που εμπεριέχεται στην έννοια της μαγνητοσκόπησης) της διαδικασίας, και ως εκ τούτου δεν είναι δυνατόν να ληφθούν υπόψη τα προσκομιζόμενα από αυτόν ως απομαγνητοφωνημένα πρακτικά της δίκης, β) οι προσκομιζόμενες ένορκες βεβαιώσεις των μαρτύρων δεν κρίνονται πειστικές, καθόσον αυτοί αναφέρονται κυρίως στο επισυναπτόμενο απομαγνητοφωνημένο κείμενο των παράνομων ηχογραφήσεων και αορίστως και γενικώς σε κάποια επιμέρους περιστατικά και γ) ο αναιρεσείων δεν επεδίωξε τη διόρθωση, κατά το μέρος που ήταν δυνατή αυτή, των προσβαλλόμενων ως πλαστών πρακτικών της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, με ορισμένη αίτηση διόρθωσης πρακτικών αλλά υπέβαλε την από 21-3-2018 εντελώς αόριστη αίτηση, χωρίς οποιαδήποτε αναφορά σε συγκεκριμένες προς διόρθωση περικοπές ή ελλείψεις των πρακτικών αυτών.
Συνεπώς, είναι απορριπτέο το ως άνω αίτημα αναβολής της ενώπιον του Αρείου Πάγου διαδικασίας μέχρι περατώσεως της δίκης επί της πλαστογραφίας. (ΑΠ 2171/2018)

Από τη νομολογία έχει κριθεί για το θέμα: Κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β’ του ΚΠοινΔ, λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως είναι και η έλλειψη της ακροάσεως κατά το άρθρο 170 παρ. 2, η οποία επιφέρει ακυρότητα της διαδικασίας. Η ακυρότητα αυτή επέρχεται κατά τη διάταξη του άρθρου 170 παρ. 2 στοιχ. α’ του ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 παρ. 7 του ν. 1941/1991, στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του ζήτησαν να ασκήσουν δικαίωμα που ρητά τους παρέχεται από το νόμο και το δικαστήριο τους αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί για τη σχετική αίτηση. Τέτοιο δικαίωμα είναι και αυτό του κατηγορουμένου, σύμφωνα με το άρθρο 338 του ΚΠοινΔ, για προσβολή εγγράφου ως πλαστού. Η παραδοχή ή μη τέτοιου αιτήματος του κατηγορουμένου απόκειται στην κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο, όμως, οφείλει να απαντήσει στο αίτημα αυτό, αιτιολογώντας την απόφασή του, άλλως, αν αρνηθεί ή παραλείψει ν’ αποφανθεί, δημιουργείται έλλειψη ακροάσεως. Για να επέλθει, όμως, από την τελευταία, κατά το άρθρο 170 παρ. 2 ΚΠοινΔ ακυρότητα της διαδικασίας απαιτείται να υποβληθεί σαφές, ορισμένο και παραδεκτό αίτημα από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος είχε προσβάλει ως πλαστές τις 383/2001 και 46/2001 αποφάσεις του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αγρινίου και την 726/2003 απόφαση του Εφετείου Αγρινίου, καθώς και ορισμένα άλλα έγγραφα (επιταγές από 25.2.2002, 6.12.2002, 5.3.2003 που συνέταξε ο δικηγόρος Π. Π.). Όμως, ο ισχυρισμός περί πλαστότητας, ανεξαρτήτως της παντελούς αοριστίας του, ενόψει του ότι δεν προτάθηκε αυτοτελώς, αλλά ενσωματώθηκε σε δικόγραφα που καταχωρήθηκαν στα πρακτικά ολόκληρα, ήταν απαράδεκτος για έλλειψη εννόμου συμφέροντος, αφού οι υποτιθέμενες πλαστογραφίες είχαν ήδη υποκύψει σε παραγραφή, γιατί από την τέλεσή τους μέχρι τη δικάσιμο της 21.2.2013, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, είχε παρέλθει πενταετία, χωρίς να έχει χωρήσει οποιαδήποτε αναστολή (άρθρα 111 παρ. 3, 113 ΠΚ), και, επομένως, το Δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει, και, πολύ περισσότερο, να αιτιολογήσει την απορριπτική του κρίση. Κατά συνέπεια, οι, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β του ΚΠοινΔ, πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως, κατά το σημείο με το οποίο πλήττουν την προσβαλλόμενη απόφαση, κατ’ εκτίμηση, για έλλειψη ακροάσεως από τη μη απάντηση στον ως άνω ισχυρισμό, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. (ΑΠ 1084/2013)

Για το αίτημα αυτό δεν υπάρχει σχετική καταχώρηση που για τον ίδιο τον αναιρεσείοντα υπέβαλλε ο συνήγορος του. Η ως άνω προσβολή των πρακτικών δημόσιας συνεδρίασης του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου για πλαστότητα και ο συναφής λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, για έλλειψη ακροάσεως, δίχως όμως, όπως είχε υποχρέωση, ο αναιρεσείων, να επικαλείται ότι έχει υποβάλει σχετική μήνυση στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών και δίχως να αποδίδει την πλαστογραφία των πρακτικών σε ορισμένο πρόσωπο, δηλαδή χωρίς να προσδιορίζει τον πλαστογράφο και να επικαλείται ταυτόχρονα και τα αποδεικτικά μέσα για την απόδειξη της πλαστότητας αυτής, ώστε να αναβληθεί η δίκη για να κριθεί από το αρμόδιο δικαστήριο η τύχη της μήνυσης ή δίωξης για την καταμηνυθείσα πλαστογραφία ή τουλάχιστον για να διερευνηθεί από το δικαστήριο του Αρείου Πάγου η πλαστότητα, υποβλήθηκε αορίστως και συνεπώς απαραδέκτως. Μετά από αυτά θεωρείται ότι τα πρακτικά, αποδεικνύουν όλα όσα αναγράφονται σ’ αυτά, σύμφωνα με το άρθρο 140 ΚΠΔ και συνακόλουθα ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β’ ΚΠΔ ανωτέρω λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη ακροάσεως, υπό την εκτεθείσα αιτίαση, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. (ΑΠ 668/2016)

Επειδή, κατά μεν την παράγραφο 1 εδάφια α΄ και β΄ του άρθρου 338 ΚΠΔ ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι αν, κατά την ποινική δίκη, προσβληθεί ως πλαστό κάποιο έγγραφο και η πλαστογραφία αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο, το δικαστήριο πράττει όσα ορίζονται στο άρθρο 38 του ίδιου κώδικα, χωρίς, με την επιφύλαξη της επομένης παραγράφου, να ερευνήσει το βάσιμο της κατηγορίας, κατά δε την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, αν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, το έγγραφο είναι αναγκαίο για την απόφαση στην κύρια υπόθεση, το δικαστήριο ερευνά, σε κάθε περίπτωση, τη γνησιότητα αυτού και μόνον όταν κρίνει, ότι υπάρχουν βάσιμες ενδείξεις περί της πλαστότητάς του, αναβάλει, με ειδικώς αιτιολογημένη απόφαση του, τη δίκη, ωσότου περατωθεί η διαδικασία για την πλαστογραφία. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται, πρώτον μεν, ότι τότε μόνον αναβάλλεται η δίκη στην κύρια υπόθεση, όταν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, διαπιστωθεί η ύπαρξη βάσιμων ενδείξεων περί της πλαστότητας του προσβληθέντος ως πλαστού εγγράφου και το τελευταίο είναι αναγκαίο για την απόφαση στην κύρια υπόθεση και δεύτερον, ότι τότε μόνον το δικαστήριο οφείλει να συντάξει την κατ’ άρθρο 38 ΚΠΔ διαλαμβανόμενη έκθεση και να διαβιβάσει αντίγραφο του σχετικού μέρους των πρακτικών της συνεδρίασης, στο οποίο περιέχεται η γενομένη καταγγελία περί πλαστογραφίας, στον αρμόδιο Εισαγγελέα, καθώς και το ως πλαστό προσβληθέν έγγραφο, όταν ο προσβάλλων τούτο την αποδίδει συγχρόνως σε ορισμένο πρόσωπο. (ΑΠ 220/2019)

Εξάλλου κατά τις διατάξεις των άρθρων 38,141 παρ.3 και 338 παρ.1, 2 του ΚΠΔ, αν κατά την ποινική δίκη προσβληθεί ως πλαστό κάποιο έγγραφο, όπως είναι και τα πρακτικά της προσβαλλόμενης με αναίρεση αποφάσεως, αποδίδεται δε η πλαστογραφία σε ορισμένο πρόσωπο, α) το δικαστήριο ερευνά κατά το δυνατό τη γνησιότητα αυτού και, αν παρουσιαστούν ενδείξεις κατά ορισμένου προσώπου, αυτός που διευθύνει τη συζήτηση διατάσσει τη σύλληψη και την παραπομπή του στον αρμόδιο εισαγγελέα και β) αν κατά την κρίση του δικαστηρίου το έγγραφο είναι αναγκαίο για την απόφαση στην κύρια υπόθεση, το δικαστήριο ερευνά σε κάθε περίπτωση τη γνησιότητα αυτού και μόνο όταν κρίνει ότι υπάρχουν βάσιμες ενδείξεις ότι είναι πλαστό αναβάλλει με ειδικώς αιτιολογημένη απόφασή του τη δίκη ωσότου περατωθεί η διαδικασία για την πλαστογραφία (338 παρ.2) και διαβιβάζεται στον αρμόδιο εισαγγελέα αντίγραφο των σχετικών πρακτικών μετά του προσβληθέντος εγγράφου (38). Η άνω διάταξη της παρ.2 του άρθρου 338 του ίδιου Κώδικα μπορεί να έχει εφαρμογή και ενώπιον του Αρείου Πάγου, όταν προσβάλλεται για πλαστότητα τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως εφόσον όμως αυτή η πλαστότητα συνδέεται με λόγο αναίρεσης και επηρεάζει την κρίση του Αρείου Πάγου με βάση τα αναγραφόμενα στα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, όπως συμβαίνει π.χ. όταν στα πρακτικά αναγράφονται αλλοιωμένες οι καταθέσεις των μαρτύρων ή αν δεν έχουν καταχωρηθεί αυτοτελείς ισχυρισμοί του κατηγορουμένου και αυτοί ουδόλως ερευνήθηκαν, δηλαδή αν πρόκειται για νομική πλημμέλεια που ελέγχεται αναιρετικά (ΑΠ 2137/2002).(ΑΠ 38/2012, ΑΠ 960/2015)

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 38, 141 παρ. 3 και 338 παρ. 1 και 2 του ΚΠΔ προκύπτει ότι, αν κατά την ποινική δίκη προσβληθεί ως πλαστό κάποιο έγγραφο, όπως είναι και τα πρακτικά της απόφασης, α) το δικαστήριο ερευνά κατά το δυνατό τη γνησιότητα του εγγράφου και, αν προκύπτουν ενδείξεις σε βάρος ορισμένου προσώπου, αυτός που διευθύνει τη συζήτηση διατάσσει τη σύλληψη και την παραπομπή του στον αρμόδιο εισαγγελέα και β) αν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, το έγγραφο είναι αναγκαίο για την απόφαση στην κύρια υπόθεση, το δικαστήριο ερευνά σε κάθε περίπτωση τη γνησιότητα αυτού και, μόνο όταν κρίνει ότι υπάρχουν βάσιμες ενδείξεις ότι είναι πλαστό, αναβάλλει με ειδικά αιτιολογημένη απόφασή του τη δίκη μέχρι να περατωθεί η διαδικασία για την πλαστογραφία (338 παρ. 2 ), οπότε διαβιβάζεται στον αρμόδιο εισαγγελέα αντίγραφο των σχετικών πρακτικών και το έγγραφο που προσβλήθηκε ως πλαστό (38). Ενώπιον του Αρείου Πάγου μπορεί να προσβληθεί, κατά το άρθρο 338 παρ. 2, για πλαστότητα μόνο η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και μόνο αν η προβαλλόμενη πλαστότητα συνδέεται με λόγο αναίρεσης, δηλαδή συνάπτεται με νομική πλημμέλεια της απόφασης που ελέγχεται αναιρετικά και επηρεάζει την κρίση του Αρείου Πάγου, όπως συμβαίνει όταν στα πρακτικά αναγράφεται ψευδώς ότι δόθηκε ο λόγος σε παράγοντα της δίκης ή ότι ο κατηγορούμενος δεν αντέλεξε στην ανάγνωση εγγράφου ή μαρτυρικής κατάθεσης ή ότι πλαστογραφήθηκε το διατακτικό της απόφασης σε κρίσιμο σημείο κλπ., (αλλά όχι αν πρόκειται για σφάλματα της απόφασης ως προς την ερμηνεία ή εφαρμογή νομικών διατάξεων).(ΑΠ 913/2015)

Δεν δημιουργείται ακυρότητα από την κατά το άρθρο 364 του ίδιου Κώδικα ανάγνωση και λήψη υπόψη εγγράφων τα οποία υποβάλλονται από τους διαδίκους των οποίων δεν αμφισβητείται η γνησιότητα, από δε την ανάγνωση αυτών, παρά την εναντίωση του κατηγορουμένου δεν παραβιάζεται το δικαίωμα υπεράσπισης, που παρέχεται σ’ αυτόν από το άρθρο 6 παρ. 3 στοιχ. δ’ της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), να μπορεί κατά το άρθρο 358 του ΚΠοινΔ να εκθέσει τις απόψεις του, να κάνει παρατηρήσεις και να προβαίνει σε δηλώσεις και εξηγήσεις ακόμη και για τα αποδεικτικά μέσα που εξετάσθηκαν. Το ίδιο ισχύει και για τα έγγραφα στην ανάγνωση των οποίων εναντιώνεται ο κατηγορούμενος, επικαλούμενος πλαστότητα αυτών, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας δέχεται, σύμφωνα με το άρθρο 338 του ίδιου Κώδικα, τη γνησιότητά τους, προβαίνει δε στην ανάγνωση αυτών ως ουσιωδών και τα λαμβάνει υπόψη για τον σχηματισμό της ουσιαστικής κρίσης του επί της κατηγορίας. Στην προκείμενη περίπτωση, από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι στο ακροατήριο του δικαστηρίου αναγνώσθηκαν και λήφθηκαν από αυτό υπόψη, εκτός άλλων, α) η από 15-9-2003 ιατροδικαστική γνωμοδότηση του Κ4, στην ανάγνωση της οποίας αντέλεξε ο κατηγορούμενος και β) το χωρίς ημερομηνία σημείωμα στο οποίο αναφέρεται το όνομα Κ2 και τα στοιχεία του (διεύθυνση και τηλέφωνα), το οποίο ο κατηγορούμενος πρόσβαλε ως πλαστό. Η προσβαλλόμενη απόφαση με τις παραδοχές ότι και τα δύο έγγραφα είναι ουσιώδη, για δε το δεύτερο ότι δεν υπάρχουν βάσιμες ενδείξεις ότι το έγγραφο αυτό είναι πλαστό, προέβη στην ανάγνωσή τους, τα έλαβε υπόψη και τα εκτίμησε μαζί με τα άλλα αποδεικτικά μέσα για να σχηματίσει την περί της ενοχής του κατηγορουμένου κρίση της. Έτσι, δεν επήλθε ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, και επομένως, και ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ ΚΠοινΔ τρίτος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος. (ΑΠ 1445/2007)

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα για Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

 

Υποψήφιος Δικαστής
5 Ιαν 2021

ΑΠΟΔΕΙΞΗ ΕΝΟΡΚΕΣ ΒΕΒΑΙΩΣΕΙΣ (άρθρ. 421-424)

Επιμέλεια: Κώστας Kουτσουλέλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Γενικά: Στις διατάξεις των άρθρων 421-424 ΚΠολΔ ρυθμίστηκαν, με τον Ν. 4335/2015, οι όροι και προϋποθέσεις λήψης των ένορκων βεβαιώσεων,  οι οποίες, όπως οι μάρτυρες και τα έγγραφα, αποτελούν σύνηθες αποδεικτικό μέσο στη διαδικασία εκδίκασης αστικών διαφορών, ιδίως μετά την κατάργηση της προφορικής διαδικασίας (άρθρ. 237 ΚΠολΔ) στην τακτική διαδικασία.

          Σημειώνεται ότι παλαιότερα ο ΚΠολΔ προέβλεπε τις ένορκες βεβαιώσεις χωρίς όμως να καθορίζει ταυτόχρονα ορισμένο νομικό πλαίσιο σχετικά με τον αριθμό των βεβαιώσεων, τους όρους και προϋποθέσεις λήψης τους, κλπ, όπως π.χ. στο (παλαιό) άρθρο 270 ΚΠολΔ. Για πρώτη φορά, με άρθρο 36 Ν. 3994/2011, οι ένορκες βεβαιώσεις, καθίστανται “επώνυμο” αποδεικτικό μέσο σε όλες τις διαδικασίες όταν ο νομοθέτης συμπλήρωσε στον κατάλογο των αποδεικτικών μέσων του άρθρου 339 ΚΠολΔ και τις ένορκες βεβαιώσεις γενικά,  χωρίς όμως να καθορίζει τους όρους και τις προϋποθέσεις λήψης τους, όπως προβλέπονται σήμερα.

          Το γεγονός αυτό είχε δημιουργήσει προβλήματα ακόμα και στην αναιρετική διαδικασία και αυτό γιατί αναιρείτο η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το άρθρο 559 αριθ. 11γ’ ΚΠολΔ, σε περίπτωση που δεν προέκυπτε ρητά από την απόφαση ότι το δικαστήριο της ουσίας είχε λάβει αυτές υπόψη του, δηλαδή, αν δεν έκανε ρητή και ειδική αναφορά σε αυτές (ΑΠ 734/2020 ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ).

          Προϋποθέσεις: Με τις ανωτέρω νέες διατάξεις προβλέπονται τα ακόλουθα:

          α) επιτρέπονται οι ένορκες βεβαιώσεις, μέχρι πέντε (5) τον αριθμό οι οποίες συντάσσονται από τον αρμόδιο ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφο προαποδεικτικά,

          β) απαιτείται προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου,

          γ) επιτρέπεται, κατά την εξέταση των ενόρκως βεβαιούντων, η παράσταση των διαδίκων και σε περίπτωση που προβάλλονται ενστάσεις αυτές καταχωρούνται στο προοίμιο της βεβαίωσης, αλλά κρίνονται από το δικαστήριο στο οποίο θα υποβληθούν και, το πλέον σημαντικό,

          δ) οι όροι και περιορισμοί που ισχύουν για τους μάρτυρες στις διατάξεις των άρθρων 393, 394, 398 παρ. 2, 399, 400, 402, 405, 407, 408, 409 παρ. 2, 411 και 413 ΚΠολΔ, εφαρμόζονται και στους ενόρκως βεβαιούντες.

          Κυρώσεις από τη μη τήρηση των διατυπώσεων: Σε περίπτωση που δεν τηρηθούν οι ανωτέρω διατυπώσεις δεν επιτρέπεται να ληφθούν υπόψη από το δικαστήριο στο οποίο υποβλήθηκαν όχι μόνον στην άμεση, αλλά και στην έμμεση απόδειξη, δηλαδή, ούτε και για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (άρθρ. 424 ΚΠολΔ).

          Σύμφωνα με όσα προεκτίθενται, οι ένορκες βεβαιώσεις δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη του δικαστηρίου όταν δεν αναφέρεται, ρητά και συγκεκριμένα και όχι αόριστα ή διαζευκτικά κλπ, στην κλήση γνωστοποίησης εξέτασης μαρτύρων ο ακριβής χρόνος και τόπος εξέτασής τους (ΕφΑθ. 5436/ 2018 αδημ) και αυτό για να μην προκαλείται σύγχυση για το πότε ή πού ακριβώς θα ληφθούν και έτσι να αποκλείεται ή περιορίζεται η παράσταση του διαδίκου να παρασταθεί και να προβάλει ενστάσεις. Επομένως, αν δεν πληρούνται οι όροι ή δεν αναφέρονται στην κλήση τα λοιπά στοιχεία του άρθρ. 118 ΚΠολΔ, η ένορκη βεβαίωση είναι ανυπόστατη (εκτός από την περίπτωση «ζ», όπου είναι απαράδεκτη) σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 424 ΚΠολΔ και δεν λαμβάνεται υπόψη ούτε καν για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων(ΑΠ 275/2013 ΕΠολΔ 2014,712).

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα για Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
31 Δεκ 2020

Μαγνητοφώνηση των πρακτικών της ποινικής δίκης-νομολογία

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

               Στο άρθρο 142Α του ΚΠΔ (με τον νεό ΚΠΔ 143), το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 9 του Ν. 3346/2005, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση της πρώτης παραγράφου του με την παρ. 1 του άρθρου 33 του Ν.4055/2012, ορίζεται ότι: "1. Ενώπιον των δικαστηρίων, με εξαίρεση το πταισματοδικείο, μπορεί να εφαρμοστεί και το σύστημα τήρησης πρακτικών των συζητήσεων με φωνοληψία. 2. Η φωνοληπτική τήρηση των πρακτικών γίνεται από τον Γραμματέα του Δικαστηρίου και υπό τις οδηγίες του Δικαστή που διευθύνει τη συζήτηση με μαγνητοφώνηση και απομαγνητοφώνηση ή άλλες τεχνικές φωνοληψίας που διενεργούνται με τη χρήση κατάλληλων μηχανικών μέσων και, εφόσον παρίσταται αναγκαίο, με τη συνδρομή βοηθητικού προσωπικού. 3. Οι υλικοί φορείς του ήχου όπως ψηφιακοί δίσκοι και κασέτες παράγονται, με την ενσωμάτωση του ήχου, σε ένα πρωτότυπο το οποίο φυλάσσεται στο αρχείο του δικαστηρίου για τη διασφάλιση της δυνατότητας επαλήθευσης προς το απομαγνητοφωνημένο ή με άλλες τεχνικές εκτυπωμένο κείμενο και σε ένα κυρωμένο αντίτυπο, το οποίο χρησιμοποιείται για την εργασία της απομαγνητοφώνησης και εκτύπωσης. 4. Η μηχανική εγγραφή (φωνοληψία) κατά τη διαδικασία ενώπιον του ακροατηρίου αποτελεί για τις ανάγκες του άρθρου 142 παρ. 1 τα πρόχειρα πρακτικά. 5. Το απομαγνητοφωνημένο ή με άλλες τεχνικές εκτυπωμένο κείμενο υπογράφεται από το δικαστή που διευθύνει τη συζήτηση και από τον γραμματέα, τίθεται στη δικογραφία και συνιστά το κατά την έννοια του άρθρου 142 παρ. 2 κείμενο των πρακτικών". Από την γραμματική διατύπωση της διατάξεως αυτής προκύπτει, ότι η τήρηση πρακτικών με φωνοληψία, σε όλες τις υποθέσεις πλημμεληματικού και κακουργηματικού χαρακτήρα, είναι δυνητική και εναπόκειται στην διακριτική εξουσία του δικαστηρίου, η δε παραβίαση της διατάξεως αυτής ουδεμία δικονομική κύρωση συνεπάγεται, το δε Δικαστήριο δεν έχει υποχρέωση να απαντήσει, και μάλιστα αιτιολογημένα, σε σχετικό αίτημα. Εξάλλου, ναι μεν από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι η μαγνητοφώνηση των πρακτικών τέθηκε για τη διασφάλιση της ακριβούς αποδόσεως αυτών που συμβαίνουν στο ακροατήριο μιας ποινικής για πλημμέλημα ή κακούργημα δίκης, ώστε να ελέγχεται καλύτερα η απόφαση από τα ανώτερα Δικαστήρια, πλην όμως καθίσταται σαφές από την ως άνω διάταξη, ότι για την εφαρμογή της πρέπει να υπάρχει η αναγκαία υλικοτεχνική υποδομή και ο κατάλληλος εξοπλισμός (κατάλληλα μηχανικά μέσα) στο Δικαστήριο, όπου θα διενεργηθεί με φωνοληψία η τήρηση των πρακτικών, ώστε να μπορεί να αποτυπώνεται και να ενσωματώνεται ευκρινώς ο ήχος, ακόμη και όταν μιλούν ταυτόχρονα παράγοντες της δίκης, σε πρωτότυπο φορέα ήχου που φυλάσσεται σε αρχείο φορέων ήχου που τηρείται στο Δικαστήριο, αλλά και ο γραμματέας του Δικαστηρίου θα πρέπει να έχει γνώσεις τήρησης των πρακτικών με φωνοληψία και να συνεπικουρείται προς τούτο και από βοηθητικό προσωπικό.

Αίτημα κατηγορούμενου για μαγνητοφώνηση πρακτικών. Στην προκειμένη περίπτωση, κατά την διάρκεια της δημόσιας συνεδριάσεως του Συμβουλίου τούτου, ο εκζητούμενος, διά των συνηγόρων του, υπέβαλε αίτημα τηρήσεως των πρακτικών της συνεδριάσεως με φωνοληψία. Το αίτημα αυτό, ανεξάρτητα από το ότι δεν υποβλήθηκε κατά την έναρξη της αρχικής δημόσιας συνεδριάσεως του Συμβουλίου τούτου που έγινε στις 17 Οκτωβρίου 2018, σε κάθε περίπτωση πρέπει να απορριφθεί. Και τούτο, διότι στο Δικαστήριο του Αρείου Πάγου δεν υπάρχει η αναγκαία υλικοτεχνική υποδομή και τα κατάλληλα μηχανικά μέσα για την τήρηση των πρακτικών συνεδριάσεως με φωνοληψία σε πρωτότυπο φορέα ήχου που να φυλάσσεται σε αρχείο στον Άρειο Πάγο, αλλά ούτε και η Γραμματέας του Συμβουλίου τούτου έχει γνώσεις τήρησης των πρακτικών συνεδριάσεως με φωνοληψία, αφού μέχρι σήμερα τηρεί χειρόγραφα τα πρακτικά συνεδριάσεως και, ως εκ τούτου, καθίσταται αντικειμενικά αδύνατη η τήρηση των πρακτικών της συνεδριάσεως του Συμβουλίου τούτου με φωνοληψία. (ΑΠ 2190/2018)

            Κατά τη διάταξη του άρθρου 142 Α παρ.1 του ΚΠοινΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 9 του Ν.3346/2005, όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 33 παρ. 1 του ν. 4055/2012, η ισχύς του οποίου άρχισε στις 2.4.2012 (μετά την έναρξη της συνεδριάσεως επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση), ενώπιον των δικαστηρίων που εκδικάζουν κακουργήματα, μπορεί να εφαρμοστεί και το σύστημα τήρησης πρακτικών των συζητήσεων με φωνοληψία. Από την γραμματική διατύπωση της διατάξεως αυτής προκύπτει, ότι η τήρηση πρακτικών με φωνοληψία, σε υποθέσεις κακουργηματικού χαρακτήρα, είναι δυνητική και εναπόκειται στην διακριτική εξουσία του δικαστηρίου, η δε παραβίαση της διατάξεως αυτής ουδεμία δικονομική κύρωση συνεπάγεται…. Στην δε παρ. 5 ότι: "Με διάταγμα, που θα εκδοθεί κατόπιν προτάσεως των Υπουργών Δικαιοσύνης και Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης εντός έξι μηνών από την έκδοση του παρόντος νόμου, θα καθορισθούν οι λεπτομέρειες της διαγνωστικής εξέτασης και της θεραπείας του θύματος και του υπόπτου ή του κατηγορουμένου". Απαραίτητη, λοιπόν, προϋπόθεση της εφαρμογής της διατάξεως της παρ. 1 του άνω άρθρου είναι η προηγούμενη έκδοση του προβλεπόμενου από την παρ. 5 προεδρικού διατάγματος, η δε μη έκδοση αυτού μέσα στην οριζόμενη εξάμηνη προθεσμία δεν επάγεται καμιά έννομη συνέπεια. Όπως δε προκύπτει από τα πρακτικά της αποφάσεως, ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, κατά τη διάρκεια της εξετάσεως της πολιτικώς ενάγουσας Α. Ι., υπέβαλε, δια του συνηγόρου του  αίτημα α) να εφαρμοστεί το σύστημα τηρήσεως των πρακτικών των συζητήσεων με φωνοληψία, κατ` εφαρμογήν της διατάξεως του άρθρου 142Α του ΚΠοινΔ. Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο απέρριψε τα αιτήματα αυτά με την αιτιολογία ότι: "Το αίτημα που υπέβαλε ο κατηγορούμενος να εφαρμοστεί το σύστημα τήρησης πρακτικών των συζητήσεων με φωνοληψία κατ` άρθρ. 142 Α ΚΠΔ, πρέπει να απορριφθεί διότι κρίνεται ότι δεν αποτελούν αναγκαία μέσα για την καλύτερη και ουσιαστική διερεύνηση της υπόθεσης". Στο δε διατακτικό, ως προς την απόρριψη του αιτήματος, πρόσθεσε και την επάλληλη αιτιολογία ότι "ανεξάρτητα του ότι δεν έχει εκδοθεί το Προεδρικό Διάταγμα για τους όρους και τις προϋποθέσεις της εξέτασης". Η αιτιολογία αυτή, με την οποία το Δικαστήριο απέρριψε το ως άνω αίτημα ως αβάσιμο, είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, αφού εκτίθεται ο λόγος για τον οποίο έκρινε ότι αυτό έπρεπε να απορριφθεί (δεν αποτελούσαν αναγκαία μέσα για τη διαλεύκανση της υποθέσεως, το δε δεύτερο και γιατί δεν έχει εκδοθεί, ακόμη, το σχετικό προεδρικό διάταγμα) και ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠοινΔ, μοναδικός λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη των ως άνω αιτημάτων, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Ο, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α του ΚΠοινΔ, δεύτερος λόγος του δικογράφου των προσθέτων λόγων, με τον οποίο ο αναιρεσείων προβάλλει ότι το Μικτό Ορκωτό Εφετείο απέρριψε το αίτημά του για τήρηση στενογραφημένων πρακτικών (εννοεί: με φωνοληψία - φύλλο 16 σελ. α αποφάσεως) χωρίς, προηγουμένως, να δοθεί ο λόγος στον Εισαγγελέα της έδρας για να προτείνει σχετικώς, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, προεχόντως γιατί δεν δικαιούνται να προτείνουν οι κατηγορούμενοι ως λόγο ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο την έλλειψη ακροάσεως του Εισαγγελέα, όπως συνάγεται από την ως άνω διάταξη του άρθρου 170 παρ. 2 του ΚΠοινΔ σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 171 παρ. 1 εδ. δ' του ίδιου Κώδικα, που ορίζει ότι, ακυρότητα λαμβανομένη υπόψη και αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο προκαλείται, εκτός των άλλων, και αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται, στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος, συνάγεται ότι την έλλειψη ακροάσεως του εισαγγελέα, δεν δικαιούται να προτείνει ο κατηγορούμενος ως λόγο αναιρέσεως.  (ΑΠ 619/2013, AΠ 1084/2013)

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα για Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
22 Δεκ 2020

Ο τρόπος άσκησης ενδίκου μέσου και με δικόγραφο στον νέο Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (474 παρ.2 ΚΠΔ)

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

 

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 474 παρ. 1 του νέου ΚΠΔ το ένδικο μέσο, με την επιφύλαξη της διάταξης της παρ. 2 του άρθρου 473 (το ειδικό τρόπο αναίρεσης από τον κατηγορούμενο), ασκείται: «με δήλωση στον γραμματέα του δικαστηρίου που εξέδωσε την απόφαση (ή το βούλευμα) ή στον γραμματέα του ειρηνοδικείου ή στον προϊστάμενο της προξενικής αρχής που βρίσκεται στο εξωτερικό και στην περιφέρεια των οποίων κατοικεί ή διαμένει προσωρινά ο δικαιούμενος. Αν αυτός κρατείται στη φυλακή, η δήλωση μπορεί να γίνει και σ’ εκείνον που τη διευθύνει. Για τη δήλωση συντάσσεται έκθεση που υπογράφεται από εκείνον που την υποβάλλει ή τον αντιπρόσωπό του (άρθρο 466 παρ. 1) και από κείνον που τη δέχεται. Ο εισαγγελέας μπορεί να δηλώσει την άσκηση του ενδίκου μέσου και με τηλεομοιοτυπία ή ηλεκτρονική αλληλογραφία, οπότε το ένδικο μέσο θεωρείται ότι ασκήθηκε με την αποδεδειγμένη αποστολή τους.» Κατά δε την παρ. 2: «Το ένδικο μέσο μπορεί επίσης να ασκηθεί και με κατάθεση δικογράφου στα παραπάνω πρόσωπα, για την οποία συντάσσεται έκθεση εγχείρισης».

               Η εν λόγω πρόβλεψη του νέου ΚΠΔ για την άσκηση ενδίκου μέσου με κατάθεση δικογράφου είχε απασχολήσει την νομολογία του Αρείου Πάγου και υπό τον προϊσχύσαντα ΚΠΔ, όπου το ένδικο μέσο ασκείτο μόνο με τη δήλωση στον γραμματέα κλπ.  Ενδεικτικά « Για τη δήλωση αυτή συντάσσεται έκθεση, με τον τρόπο που ορίζουν οι διατάξεις των άρθρων 148 μέχρι 153 ΚΠΔ, που υπογράφεται από κείνον που την υποβάλλει ή τον αντιπρόσωπο του και από κείνον που τη δέχεται. Ειδικότερα, κατά μεν τα άρθρα 148 και 151 του ίδιου Κώδικα, έκθεση είναι το έγγραφο που συντάσσει δημόσιος υπάλληλος, ο οποίος εκπληρώνει καθήκοντα στην ποινική διαδικασία για να βεβαιώσει με ακρίβεια πράξεις που έκανε ο ίδιος ή άλλος αρμόδιος υπάλληλος με τον οποίο συμπράττει ή δηλώσεις τρίτων που απευθύνονται σε αυτόν, κατά δε το άρθρο 153 αυτού, η έκθεση είναι άκυρη, όταν λείπουν η χρονολογία, (εκτός αν προκύπτει με βεβαιότητα από το όλο περιεχόμενο της έκθεσης ή από άλλα έγγραφα που επαναλαμβάνονται σε αυτήν), η αναγραφή των ονομάτων και των επωνύμων και η υπογραφή των προσώπων που έχουν συμπράξει σύμφωνα με το άρθρο 150 ή που εξετάστηκαν ή η υπογραφή του δημοσίου υπαλλήλου που συντάσσει την έκθεση. Η σύνταξη της εκθέσεως αποτελεί συστατικό τύπο της ασκήσεως του ενδίκου μέσου και συνεπώς δεν είναι δυνατόν να παρακαμφθεί. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι το ένδικο μέσο της αναιρέσεως κατά αποφάσεως ποινικού δικαστηρίου ασκείται με δήλωση στο γραμματέα του δικαστηρίου που εξέδωσε την απόφαση (ή το βούλευμα) ή στον γραμματέα του ειρηνοδικείου ή στον προϊστάμενο της προξενικής αρχής που βρίσκεται στο εξωτερικό, στην περιφέρεια των οποίων διαμένει προσωρινά ο δικαιούμενος, ή στον διευθυντή της φυλακής όπου αυτός κρατείται ή με δήλωση που επιδίδεται στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και όχι με δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του δικαστηρίου που έχει εκδώσει την προσβαλλόμενη απόφαση, έστω και αν για την κατάθεση του δικογράφου αυτού ο γραμματέας κάτω από αυτό συνέταξε έκθεση για την κατάθεση αυτού. Η αναίρεση στην ποινική δίκη με κατάθεση δικογράφου, αν ήθελε εκτιμηθεί ως έγγραφη δήλωση, είναι απαράδεκτη όταν δεν περιέχει όλα τα στοιχεία τα οποία θα περιείχε και η προφορική. Αν δεν τηρηθούν οι διατυπώσεις αυτές που απορρέουν από κανόνες δημόσιας τάξεως, απορρίπτεται η αίτηση αναιρέσεως ως απαράδεκτη, κατ’ άρθρο 476 παρ. 1 Κ.Π.Δ. (Ολομ Α.Π 2/2008). Κατά μείζονα λόγο είναι απαράδεκτη η αναίρεση που ασκείται με δικόγραφο για το οποίο δεν έχει καν συνταχθεί έκθεση κατάθεσης (εγχείρισης). Οι επιβαλλόμενες ως άνω διατυπώσεις από τον Έλληνα νομοθέτη για το παραδεκτό της ασκήσεως του ενδίκου μέσου της αναιρέσεως, ενώ διασφαλίζουν την ασφάλεια δικαίου και την ορθή λειτουργία της Δικαιοσύνης, κατ’ ουδέν παρεμποδίζουν την ελεύθερη πρόσβαση στο δικαστήριο, με συνακόλουθο αποτέλεσμα να μην παραβιάζεται το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και τα άρθρα 20 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. β’ του Συντάγματος. Το δικαίωμα πρόσβασης στο δικαστήριο δεν είναι απόλυτο, αλλά υπόκειται σε περιορισμούς, ιδίως όσον αφορά τις προϋποθέσεις του παραδεκτού του ενδίκου μέσου, αφού απαιτείται από τη φύση του η ρύθμισή του από το κράτος, το οποίο έχει τη διακριτική ευχέρεια, αρκεί μόνον οι τιθέμενοι περιορισμοί και προϋποθέσεις να μην περιορίζουν την πρόσβαση του διαδίκου κατά τέτοιο τρόπο ή σε τέτοιο βαθμό ώστε το δικαίωμα της προσφυγής στο δικαστήριο να πλήττεται στον ίδιο τον πυρήνα του.» ΑΠ 89/2017

 

            Υπήρξαν και αποφάσεις που επιχειρούσαν μία ευρύτερη ερμηνεία της δήλωσης με αναφορά σε δικόγραφο όπως ενδεικτικά: «Κατ' ακολουθίαν, εφόσον η ΕΣΔΑ κατισχύει των εθνικών διατάξεων βάσει της ως άνω συνταγματικής επιταγής, πρέπει οι προαναφερθείσες διατάξεις του ΚΠοινΔ να ερμηνευθούν σύμφωνα με τη Σύμβαση και έτσι να γίνει δεκτό ότι, εάν το συνημμένο στην έκθεση αναιρέσεως υπόμνημα, που περιέχει τους λόγους αναιρέσεως κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως, φέρει μεν την υπογραφή του αναιρεσείοντος, αλλ' εκ παραδρομής του οικείου γραμματέα δεν αναφέρει το ονοματεπώνυμο και δεν φέρει την υπογραφή αυτού, ο αναιρεσείων δεν είναι δυνατόν να θεωρηθεί υπεύθυνος για την παράλειψη του τελευταίου. Διαφορετικά, υποβάλλεται σε ένα δυσανάλογο εμπόδιο στο δικαίωμα της προσβάσεως στον Άρειο Πάγο και υπάρχει παραβίαση του άρθρου 6§1 της ΕΣΔΑ. Όμως, απαραίτητη προϋπόθεση για να θεωρηθεί παραδεκτή η αίτηση αναιρέσεως, οι λόγοι της οποίας περιέχονται στο συνημμένο σ` αυτήν υπόμνημα, το οποίο υπογράφεται από τον αναιρεσείοντα ή από τον αντιπρόσωπό του, όχι, όμως, και από το γραμματέα ή το διευθυντή της φυλακής ενώπιον του οποίου συντάχθηκε η οικεία έκθεση, ώστε να μην προσβάλλεται το δικαίωμα προσβάσεως του κατηγορουμένου στο δικαστήριο, το οποίο προστατεύεται από την ως άνω διάταξη της ΕΣΔΑ, είναι να γίνεται στην έκθεση αναιρέσεως ειδική αναφορά στο υπόμνημα αυτό, οπότε τούτο, με μόνη την υπογραφή του αναιρεσείοντος, θεωρείται ότι αποτελεί ενιαίο σώμα με την έκθεση αναιρέσεως.» (ΑΠ 35/2014)

 

«Από τις διατάξεις των άρθρων 473 παρ.2 και 474 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει, ότι το ένδικο μέσο της αναιρέσεως ασκείται με δήλωση του δικαιούμενου διαδίκου, για την οποία συντάσσεται έκθεση ως συστατικός τύπος, ενώπιον των οριζόμενων από τις παραπάνω διατάξεις αρμοδίων οργάνων. Στα όργανα αυτά, περιλαμβάνεται και ο Γραμματέας του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Περαιτέρω, συντρέχει η προϋπόθεση του άρθρου 474 παρ. 2 του ΚΠΔ, που ορίζει ότι στην έκθεση ασκήσεως του ενδίκου μέσου πρέπει να διατυπώνονται και οι λόγοι για τους οποίους ασκείται, και συνεπώς είναι παραδεκτή η αναίρεση, όταν στο κύριο σώμα της εκθέσεως αυτής που φέρει την υπογραφή του αρμόδιου γραμματέα, μνημονεύεται μόνο η προσβαλλόμενη απόφαση (ή βούλευμα), χωρίς να αναφέρεται κανένας λόγος, επισυνάπτεται, όμως, στην έκθεση, ώστε να αποτελεί με αυτή ενιαίο όλο, κείμενο αναιρετικών λόγων, το οποίο επίσης φέρει την υπογραφή και σφραγίδα του αρμόδιου γραμματέα. Και τούτο διότι αυτό αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της πιο πάνω εκθέσεως, που περιέχει τη δήλωση του αναιρεσείοντος για άσκηση του ενδίκου μέσου της αναιρέσεως κατά της προσβαλλόμενης αποφάσεως (ή βουλεύματος).  Στην προκειμένη περίπτωση, κατά της προσβαλλόμενης 22819/2012 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, η κατηγορουμένη άσκησε την με αριθμό έκθεσης 92/5-10-2012 αίτηση αναιρέσεως, από την επισκόπηση της οποίας προκύπτει ότι ζητεί την αναίρεση "για τους παρακάτω λόγους όπως αναφέρω λεπτομερώς στους επισυναπτόμενους λόγους αναιρέσεως" και πράγματι επισυνάπτεται στην έκθεση αυτή δικόγραφο, με τον τίτλο "ΛΟΓΟΙ ΑΝΑΙΡΕΣΗΣ" περιέχον νομίμους και ορισμένους εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` και Ε` του Κ.Π.Δ. λόγους αναιρέσεως, το οποίο είναι συραμμένο, φέρει ένσημα επικολλημένα επ` αυτού, σφραγίδα του Πρωτοδικείου Αθηνών, ανά φύλλο και υπογράφεται από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης. Και ναι μεν, ελλείπει η υπογραφή της Γραμματέως στο τέλος του συνημμένου εγγράφου που περιέχει τους λόγους αναίρεσης, όμως η έλλειψη αυτή, αναπληρώνεται με την ενυπόγραφη βεβαίωση της, με την αυτή ημεροχρονολογία, όπως και η έκθεση αναίρεσης, 5-10- 2012, ότι τα ένσημα έχουν επικολληθεί στους λόγους αναίρεσης. Επομένως, η εν λόγω αναίρεση, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, έχει ασκηθεί νομοτύπως και είναι τυπικά παραδεκτή, αφού το παραπάνω συραμμένο δικόγραφο που περιέχει τους λόγους αναιρέσεως, με τα αναφερθέντα τυπικά στοιχεία, αποτελεί ενιαίο σύνολο και συνέχεια της αντίστοιχης εκθέσεως αναιρέσεως, που περιέχει τη δήλωση της αναιρεσείουσας για άσκηση του ενδίκου μέσου της αναιρέσεως κατά της προσβαλλόμενης αποφάσεως. Επομένως, πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω οι λόγοι αναιρέσεως.» (ΑΠ 401/2013)

 

Ήδη με την νέα διάταξη του άρθρου 474 παρ. 2 ο νομοθέτης καθιέρωσε ένα επιπλέον γενικό τρόπο ασκήσεως ενδίκου μέσου, την κατάθεση δικογράφου, για την οποία συντάσσεται έκθεση εγχειρίσεως. Στο δικόγραφο, όπως και στην έκθεση, πρέπει να διατυπώνονται και οι λόγοι για τους οποίους ασκείται το ένδικο μέσο (474 παρ.4). Ενώ, αν η έκθεση γίνει ή το δικόγραφο κατατεθεί σε άλλον γραμματέα ή στον διευθυντή των φυλακών, αποστέλλεται αμέσως στον γραμματέα του δικαστηρίου που εξέδωσε την απόφαση (474 παρ.3). Η νέα νομοθετική πρόβλεψη αποτελεί ένα θετικό βήμα, επιλύοντας τα ζητήματα που είχαν ανακύψει με το προγενέστερο αυστηρότερο δίκαιο. Χρόνος άσκησης του ενδίκου μέσου με δικόγραφο είναι ο αναφερόμενος στην έκθεση εγχειρίσεως.

            Τέλος, οι γενικές διατάξεις των ενδίκων μέσων εφαρμόζονται και στα οιονεί ένδικα μέσα ή τα ένδικα βοηθήματα που με ειδικές διατάξεις αναγνωρίζονται, εκτός αν υπάρχει αντίθετη πρόβλεψη ή οι ορισμοί αυτοί δεν συμβιβάζονται με τη φύση τους (463 ΚΠΔ), Βλ. ενδεικτικά «η προσφυγή πλέον μετά την ισχύ του νέου ΚΠΔ, ασκείται με τον τρόπο που προβλέπεται στο άρθρο 474, δηλαδή υπό του ίδιου αυτοπροσώπως ή του πληρεξουσίου συνηγόρου του, ο οποίος υποχρεούται στην περίπτωση αυτή να έχει εξουσιοδοτηθεί νομίμως, κατά την έννοια των άρθ. 42§2 και 89§2,466§1του νυν ισχύοντος (νέου) ΚΠΔ,: α) με δήλωση ενώπιον του γραμματέα του δικαστηρίου που εξέδωσε την απόφαση (ή το βούλευμα), στην έννοια των οποίων συμπεριλαμβάνονται και οι Διατάξεις του Εισαγγελέα ή στον γραμματέα του ειρηνοδικείου ή στον προϊστάμενο της προξενικής αρχής που βρίσκεται στο εξωτερικό και στην περιφέρεια των οποίων κατοικεί ή διαμένει προσωρινά ο δικαιούμενος, ή ενώπιον του Διευθυντή της Φυλακής αν ο ενδιαφερόμενος κρατείται και β) με κατάθεση δικογράφου στα παραπάνω πρόσωπα, για την οποία συντάσσεται έκθεση εγχείρισης, 4) ο προσφεύγουν ή οι προσφεύγοντες όταν υποβλήθηκε μία έγκληση από περισσότερους εγκαλούντες, υποχρεούνται να καταθέσουν ένα παράβολο υπέρ του Δημοσίου ποσού διακοσίων πενήντα (250) ευρώ, περίπτωση δε, που δεν κατατεθεί το ως άνω παράβολο η προσφυγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη από τον εισαγγελέα εφετών» ΔιατΕισΕφΠειρ 28/2019

                Η υπό κρίση προσφυγή είναι δικονομικά: α) εμπρόθεσμη, καθόσον ασκήθηκε εμπροθέσμως την 29.1 1.2019, ήτοι εντός -της σήμερα ισχύουσας- δεκαπενθημέρου προθεσμίας από της επιδόσεως στον νόμιμο εκπρόσωπο της νυν προσφεύγουσας- εγκαλούσας άνω ανωνύμου εταιρείας,, της υπ`αριθ. 551 από 29.10.2019, απορριπτικής Διατάξεως του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Πειραιά, η οποία (δεκαπενθήμερη προθεσμία) αφετηριάσθηκε στις 15.11.2019, δηλαδή την επομένη της επιδόσεώς της(14.11.2019), β) νομότυπη, παρά το ότι, αν και ασκήθηκε από δικαιούμενο πρόσωπο (άρθρο 51 του νυν ισχύοντος (νέου)ΚΠΔ, ήτοι, εκ μέρους του πληρεξουσίου δικηγόρου του ΔΣ Αθηνών,  νομίμως εξουσιοδοτημένου, δυνάμει του από 28.1 1.2019 συνημμένου πρακτικού του ΔΣ της άνω ανώνυμης εταιρείας, με θεώρηση του γνησίου της υπογραφής, υπό αυτού του ίδιου, υπό την ιδιότητά του ως δικηγόρου (ΑΠ 926/2014, ΤΝΠ Νόμος), ωστόσο επειδή κατά την άνω ημερομηνία ασκήσεώς της (29.11.2019) ίσχυε ο νέος ΚΠΔ (Ν.4620/201 9), η σχετική δήλωση της άσκησής της υποβλήθηκε σε αναρμόδιο γραμματέα, ήτοι ενώπιον της γραμματέα της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Πειραιά, Μαρίας Παναγιώτου, αντί των αποκλειστικώς οριζομένων προσώπων που ορίζονται από τη διάταξη του άρθρου 474 ΚΠΔ, ήτοι του γραμματέα του δικαστηρίου που εξέδωσε την απόφαση (ή το βούλευμα) στην έννοια των οποίων περιλαμβάνεται και η διάταξη του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών ή στον γραμματέα του ειρηνοδικείου ή στον προϊστάμενο της προξενικής αρχής που βρίσκεται στο εξωτερικό και στην περιφέρεια των οποίων κατοικεί ή διαμένει προσωρινά ο δικαιούμενος. Παραταύτα όμως, η υπό κρίση προσφυγή, δύναται να εκτιμηθεί -κατ’ ορθότερη εκτίμηση του κειμένου της δηλώσεώς της- όχι ως ασκηθείσα διά αυτής (δηλώσεως) ενώπιον του αρμοδίου προσώπου, αλλά ως διά εγχειρίσεως του δικογράφου της, ενώπιον αναρμοδίου μεν προσώπου λογιζομένη ως έκθεση εγχείρισης αυτού, κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 474ΚΠΔ. ΔιατΕισΕφΠειρ 49/2019

 

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα για Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
9 Δεκ 2020

ΠΩΛΗΣΗ (ΝΟΜΙΚΟ ΕΛΑΤΤΩΜΑ) - ΑΔΙΚΟΠΡΑΞΙΑ-ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΥΣΗ

Επιμέλεια: Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

1.- Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 513 έως 516 ΑΚ προκύπτει ότι ο πωλητής έχει υποχρέωση να μεταβιβάσει στον αγοραστή την κυριότητα του πράγματος ή το δικαίωμα που αποτελούν το αντικείμενο της πώλησης ελεύθερο από κάθε δικαίωμα τρίτου (νομικό ελάττωμα). Στην περίπτωση που ο πωλητής δεν έχει εκπληρώσει την υποχρέωση αυτή, όταν δηλαδή κατά τον χρόνο της συνομολόγησης της σύμβασης υπήρχε νομικό ελάττωμα, θεωρείται ότι αυτός βρίσκεται σε υπαίτια αδυναμία εκπλήρωσης της παροχής. Ο αγοραστής έχει, σύμφωνα με το άρθρο 382 ΑΚ, όσα δικαιώματα έχει ο δανειστής στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, δηλαδή αυτός μπορεί να επικαλεστεί τα δικαιώματα του άρθρου 380 ΑΚ, είτε να απαιτήσει αποζημίωση για τη μη εκπλήρωση ή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και να ζητήσει εύλογη αποζημίωση κατά το άρθρο 387 ΑΚ. Υπαίτια πράξη ή παράλειψη, η οποία συνιστά συμβατική αθέτηση και γενικά δημιουργεί ενδοσυμβατική ευθύνη του οφειλέτη, μπορεί να θεμελιώσει και αδικοπρακτική ευθύνη εάν και χωρίς τη συμβατική σχέση η ενέργεια (πράξη ή παράλειψη) θα ήταν καθεαυτή παράνομη κατά την έννοια του άρθρου 914 ΑΚ (βλ.ΟλΑΠ 967/1973 ΝοΒ 22.505, ΑΠ 212/2000 ΕΔΠολ 2000.258, ΑΠ 47/1996 ΕλλΔνη 37.1316, ΑΠ 1268/1994 ΕλλΔνη 37.1360 και Γεωργιάδη Σταθόπουλο ΑΚ άρθρα 914-938 αρ.7). Η αθέτηση της συμβατικής υποχρέωσης από μόνη της μπορεί μεν να είναι άδικη πράξη αλλά όμως δεν συνιστά και αδικοπραξία.  Έτσι, στην περίπτωση αυτή, οι συμβατικές έννομες συνέπειες ρυθμίζονται από τις διατάξεις για τη μη εκπλήρωση της ενοχής (αδυναμία παροχής, υπερημερία του οφειλέτη, πλημμελής εκπλήρωση) και όχι από τις διατάξεις περί αδικοπραξιών (βλ. Ι.Γ.Δεληγιάννη-Π. Κορνηλάκη, Ειδ.ΕνοχΔικ 1992 τόμος ΙΙΙ παραγρ.340  σελ.106, ΕφΔωδ 120/1991 ΕλλΔνη 36.398).  Για τη θεμελίωση και της πρωτογενούς αδικοπρακτικής ευθύνης, ο ενάγων θα πρέπει στο δικόγραφο της αγωγής του να περιλαμβάνει (άρθρο 216 ΚΠολΔ), όλα εκείνα τα στοιχεία που αποτελούν τις προϋποθέσεις της αποζημίωσης και κυρίως την παράνομη ενέργεια του υπόχρεου, την υπαιτιότητα αυτού, τη ζημία και τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς (νομίμου λόγου ευθύνης) και ζημίας, αλλιώς το δικόγραφο της αγωγής είναι απαράδεκτο ως αόριστο  (ΕφΑΘ 3534/2003 ΕλλΔνη 2004.585 και ΕφΔωδ 115/2005, δημ. Νόμος).

2.- Σύμφωνα με το άρθρο 211 εδ. α ΑΚ, δήλωση βούλησης από κάποιο (αντιπρόσωπο) στο όνομα άλλου (αντιπροσωπευόμενου) μέσα στα όρια της εξουσίας αντιπροσώπευσης ενεργεί αμέσως υπέρ και κατά του αντιπροσωπευομένου. Eπί δικαιοπραξίας που επιχειρείται διαμέσου άλλου προσώπου και αντί άλλου, υποκείμενο αυτής είναι όχι αυτός που επιχειρεί αυτήν, αλλά αυτός για τον οποίο επιχειρείται. Συνεπώς, εφόσον υποκείμενο της σχέσης που δημιουργείται με την ενέργεια του αντιπροσώπου είναι ο αντιπροσωπευόμενος, αυτός μπορεί να είναι υποκείμενο των διαφορών που θα προκύψουν από τη σχέση αυτή, συνεπώς  αυτός δικαιούται να ενάγει και να ενάγεται. Εξάλλου, κατά το ίδιο άρθρο 211 εδ. α ΑΚ, άμεση αντιπροσώπευση είναι η δήλωση βούλησης, την οποία κάνει ο αντιπρόσωπος μέσα στα όρια της εξουσίας του στο όνομα ή για λογαριασμό άλλου, δηλαδή προς τον σκοπό να παραχθούν τα νομικά αποτελέσματα για τον άλλον (ΑΠ 399/1996 Ελλ.Δνη 39.334). Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 211 και 212 ΑΚ προκύπτει ότι για να λειτουργήσει η δήλωση βούλησης αμέσως και υπέρ και κατά του αντιπροσωπευομένου πρέπει ο φερόμενος ως αντιπρόσωπος να επιχειρήσει τη συγκεκριμένη δικαιοπραξία φανερά στον τρίτο με τον οποίο συνηλλάγη ότι τα εκ της δικαιοπραξίας αποτελέσματα θα παραχθούν όχι για τον ίδιο (αντιπρόσωπο), αλλά για τον αντιπροσωπευόμενο, αδιαφόρως αν η περί τούτου δήλωση είναι ρητή ή συνάγεται από τις περιστάσεις (πληρεξουσιότητα ανοχής). Αν δεν μπορεί να διαγνωσθεί ότι κάποιος ενεργεί εν ονόματι άλλου, τότε κατ’ εφαρμογή του ερμηνευτικού κανόνα που εισάγεται με το άρθρο 212 ΑΚ θεωρείται ότι ενεργεί στο δικό του όνομα (ΕφΑθ 2044/1998 Ελλ.Δνη 39.606). Συνεπώς η αγωγή που εγείρεται από τον αντιπρόσωπο, στο όνομά του ή κατ’ αυτού, προσωπικώς και όχι από ή κατά του αντιπροσωπευόμενου, είναι ανομιμοποίητη (απαράδεκτη). Εξετάζεται δε αυτό κατ’ άρθρο 73 ΚΠολΔ και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο (ΕφΛαρ 550/2000, Δικογρ. 2000.64, ΕφΘεσ 21418/1997 Αρμεν. 1998, 154).-

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική-Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
9 Δεκ 2020
Σελίδα:
  1. 1
  2. 2
  3. 3
  4. 4
  5. 5
  6. ...
  7. 8
Κλείσιμο
Ρυθμίσεις απορρήτου

Χρησιμοποιούμε μέσω cookies μόνο εκείνα τα δεδομένα που είναι απαραίτητα για την σωστή λειτουργία του website, καθώς και πληροφορίες που μας βοηθάνε να παρέχουμε το μέγιστο των υπηρεσιών που μόνο εσείς μας έχετε εξουσιοδοτήσει.

30%
Γιατί είναι σημαντικά;

Τα δεδομένα που μας έχετε εξουσιοδοτήσει να συγκεντρώνουμε μας βοηθάνε να βελτιώνουμε την εμπειρία σας ως χρήστες και να σας παρέχουμε ακόμη καλύτερη εξυπηρέτηση για τις νέες κυκλοφορίες εκδόσεων, την εκπαίδευση και τα προϊόντα λογισμικού και τεχνολογίας που σας ενδιαφέρουν.

Όροι Χρήσης
">