• Εξετάσεις ΕΣΔΙ 2020

    Να έχεις μια δυνατή ομάδα από έμπειρους διδάσκοντες
    για να προετοιμαστείς τέλεια

    Εδώ είναι το θέμα

    Εξετάσεις ΕΣΔΙ 2020

Η νέα ηλεκτρονική εφημερίδα ΥΠΟΨΗΦΙΟΣ δικαστής & εισαγγελέας σχεδιάστηκε από τη ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ-ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ ειδικά για όλους όσοι προετοιμάζονται για τις Εξετάσεις ΕΣΔΙ. Στη σελίδα αυτή, ο υποψήφιος που θέλει να γίνει δικαστής ή εισαγγελέας θα βρίσκει απαντήσεις σε λεπτομέρειες που αφορούν στην ύλη όλων των εξεταζόμενων μαθημάτων και των δυο κατευθύνσεων (Πολιτική – Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς, Διοικητική Δικαιοσύνη), που, ενδεχομένως, του διαφεύγουν κατά τη μελέτη. Είναι γνωστό ότι στις απαιτητικές εξετάσεις της ΕΣΔΙ σημασία έχει η λεπτομέρεια, η οποία καθορίζει, στην τελική αξιολόγηση μεταξύ ισοδύναμων υποψηφίων, ποιος θα περάσει και ποιος όχι. Τα θέματα που αναρτώνται εδώ είναι πολύ χρήσιμα και για τις προφορικές εξετάσεις των υποψηφίων.

Καταστροφή πράγματος υπό οικονομική έννοια - Η νομολογία για τα αυτοκίνητα

Επιμέλεια: Κίμων Σαϊτάκης, Δικηγόρος Δ.Ν., Μεταδιδακτορικός Ερευνητής ΕΚΠΑ

Η λεγόμενη καταστροφή υπό οικονομική έννοια ενός πράγματος δεν συνιστά κατά κυριολεξία καταστροφή, δηλαδή σωματικής εκμηδένισης του πράγματος κατά τρόπο ώστε να μην είναι πλέον τεχνικώς δυνατή η αποκατάσταση των βλαβών. Αντίθετα, η επισκευή είναι μεν δυνατή, αλλά θα απαιτήσει χρόνο και, κυρίως, δαπάνες, το ύψος των οποίων -με συνυπολογισμό και της ενδεχόμενης μειώσεως της εμπορικής αξίας του πράγματος λόγω της προσβολής- υπερβαίνει το κόστος για την αντικατάσταση του βλαβέντος με την προμήθεια ενός άλλου ισάξιου πράγματος. Η αποκατάσταση των βλαβών είναι δηλαδή (τεχνικά) δυνατή, αλλά παρίσταται ως οικονομικά ασύμφορη.

Η έννοια της οικονομικής καταστροφής έχει διαπλασθεί από τη νομολογία κυρίως στο πεδίο των αυτοκινητικών ατυχημάτων. Σε περιπτώσεις προκλήσεως εκτεταμένων ή σοβαρών ζημιών σε αυτοκίνητο, η επιλογή του ιδιοκτήτη να το επισκευάσει περικλείει και ορισμένο κίνδυνο, ο οποίος συνίσταται στο να υπερβεί η δαπάνη αποκατάστασης των ζημιών την προ του ατυχήματος εμπορική αξία του αυτοκινήτου. Κατά πάγια νομολογία, ο ζημιωθείς μπορεί να αξιώσει τα έξοδα επισκευής του αυτοκινήτου του, μόνο στο μέτρο που αυτά δεν υπερβαίνουν την πριν από τη σύγκρουση αξία του αυτοκινήτου1. Όριο δηλαδή της αποζημίωσης είναι η προ του ζημιογόνου γεγονότος αξία του προσβληθέντος πράγματος (χωρίς βέβαια να αποκλείεται η επιδίκαση του τυχόν διαφυγόντος κέρδους και άλλων πρόσθετων αξιώσεων). Εάν ο ζημιωθείς έχει ήδη προβεί σε αποκατάσταση των βλαβών, πληρώνοντας εξ ιδίων ορισμένο χρηματικό ποσό σε συνεργείο αυτοκινήτων για τη διενέργεια των αναγκαίων εργασιών επισκευής και την προμήθεια των απαραίτητων ανταλλακτικών, οι σχετικές δαπάνες θα εμφανίζονται στην αγωγή του ως γενόμενες και θα ζητείται πιθανότατα η καταδίκη του ζημιώσαντος σε καταβολή ανάλογου χρηματικού ποσού. Σε περίπτωση που το επιλαμβανόμενο μιας τέτοιας αγωγής δικαστήριο διαπιστώσει ότι η δαπάνη επισκευής υπερβαίνει την προ του ατυχήματος εμπορική αξία του αυτοκινήτου (συνυπολογίζοντας ενδεχομένως και τη μείωση της εμπορικής του αξίας συνεπεία του ατυχήματος), δέχεται ολική καταστροφή υπό οικονομική έννοια και περιορίζει την αιτούμενη αποζημίωση στην αξία που είχε το αυτοκίνητο κατά τον χρόνο του ατυχήματος.

Προς αποφυγή του κινδύνου να επιβαρυνθεί ο ζημιωθείς με μέρος της τυχόν δαπάνης που έκανε για την επισκευή του οχήματός του θα πρέπει, προτού σπεύσει να επισκευάσει τούτο, να προβεί σε μια μικρή έρευνα, προκειμένου να επιλέξει τον οικονομικότερο τρόπο αποκατάστασης της ζημίας του. Ο ζημιωθείς που δεν μερίμνησε να διαπιστώσει το κόστος επισκευής θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι παραβαίνει το καθήκον2 για περιορισμό της ζημίας που επιρρίπτει η ΑΚ 300 στους ώμους του.

Με βάση τις παραπάνω σκέψεις τα δικαστήριά μας, εάν αποδειχθεί ότι η αποκατάσταση των ζημιών του αυτοκινήτου του ζημιωθέντος δεν ήταν οικονομικά συμφέρουσα επειδή υπερέβαινε την ίδια την αξία του, περιορίζουν το ποσό της αποζημίωσης στην αξία που είχε το αυτοκίνητο πριν από τη σύγκρουση, χωρίς ωστόσο να ερευνούν τους λόγους που ώθησαν τον ζημιωθέντα να επιλέξει την οδό της επισκευής. Πολλές αποφάσεις μάλιστα επικαλούνται ευθέως την ΑΚ 300 για να δικαιολογήσουν τον παραπάνω περιορισμό της αποκαταστατέας ζημίας3.

Εφόσον το αίτημα του ενάγοντος κατευθύνεται στην αποκατάσταση του κόστους επισκευής4 και διαπιστώνεται υπέρβαση της αξίας του αυτοκινήτου από το κόστος αυτό, ο δικαστής αυτεπάγγελτα -χωρίς να απαιτείται σχετικός ισχυρισμός του εναγόμενου- περιορίζει την αιτούμενη αποζημίωση στην προ του ατυχήματος αξία του αυτοκινήτου5. Η σχέση του κόστους επισκευής προς την αξία του πράγματος θα προκύπτει από τις αποδείξεις και θα αποτελεί αντικείμενο έρευνας του δικαστηρίου κατά το στάδιο του υπολογισμού της ζημίας. Συνήθως βέβαια το δικαστήριο θα λαμβάνει αφορμή προς τούτο από τους ισχυρισμούς του εναγομένου, οι οποίοι όμως δεν έχουν κατά δικονομική ακριβολογία τον χαρακτήρα ένστασης6.

Στην αντίστροφη περίπτωση, όταν δηλαδή η αποκατάσταση των ζημιών του πράγματος είναι τεχνικώς δυνατή και η συνολική δαπάνη επισκευής -συνυπολογιζομένης και της μειώσεως της εμπορικής αξίας- είναι σαφώς μικρότερη από την αξία του πράγματος κατά τον χρόνο του ατυχήματος, τούτο δεν μπορεί βεβαίως να θεωρηθεί ως ολικώς κατεστραμμένο υπό οικονομική έννοια και τυχόν αίτημα του ζημιωθέντος για επιδίκαση αποζημίωσης ίσης με την προ του ατυχήματος αγοραία αξία του πράγματος (με ταυτόχρονη παράδοση των υπολειμμάτων στον ζημιώσαντα) θα είναι απορριπτέο ως μη-νόμιμο7. Όπως όμως έχει -ορθώς- κριθεί, πρέπει στην περίπτωση αυτή να θεωρηθεί ότι περιέχεται σιωπηρώς στην αγωγή επικουρικό αίτημα αποζημιώσεως για επισκευάσιμη ζημία, χωρίς να μεταβάλλεται εκ τούτου η ιστορική βάση της αγωγής, δοθέντος ότι η μικρότερη βλάβη επισκευής δεν αποτελεί κάτι το διαφορετικό, αλλά απλώς κάτι το έλασσον σε σχέση με την ήδη αιτηθείσα μεγαλύτερη αποζημίωση για ολική καταστροφή του πράγματος8.

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

1 Βλ. π.χ. ΕφΑθ 1115/2009 ΕλλΔνη 50, 1449· ΕφΛαμ 141/2008 Επιδικία 2008, 273· ΕφΛαμ 77/2007 ΕΣυγκΔ 2007, 454· ΕφΘεσ 1197/2006 ΕΣυγκΔ 2006, 344· ΕφΑθ 5897/2005 ΕΣυγκΔ 2006, 158· ΕφΘεσ 2935/2005 Αρμ 60, 705· ΕφΠατρ 348/2004 ΑχΝομ 2005, 609· ΕφΠατρ 205/2004 ΑχΝομ 2005, 601· ΕφΑθ 5675/2004 ΕΣυγκΔ 2005, 368· ΕφΑθ 2395/2003 ΑρχΝ 54, 729· ΕφΠειρ 80/2002 ΠειρΝομ 2002, 65· ΕφΠατρ 237/2001 ΑχΝομ 2002, 466.

2 Κατά νομική ακριβολογία πρόκειται για βάρος, δηλαδή για συμπεριφορά που επιβάλλεται μεν από το νόμο αλλά δεν μπορεί να αξιωθεί δικαστικά.

3 Βλ. ΕφΑθ 1115/2009 ΕλλΔνη 50, 1449· ΕφΛαμ 141/2008 Επιδικία 2008, 273· ΕφΠειρ 80/2002 ΠειρΝομ 2002, 65· ΜΠρΑθ 1509/2004 Επιδικία 2006, 261· ΕιρΔράμ 87/2002 Αρμ 57, 358. Η ΕφΠειρ 430/2000 (ΠειρΝομ 2000, 330) επικαλείται επίσης τη συναλλακτική καλή πίστη.

4 Στο αίτημα της αγωγής θα περιλαμβάνεται ειδικότερα ένα κονδύλιο για την προμήθεια καινούργιων ή μεταχειρισμένων ανταλλακτικών (προς αντικατάσταση των βλαβέντων μερών του οχήματος), ένα κονδύλιο για τη δαπάνη των εργασιών επισκευής στο συνεργείο και ένα κονδύλιο για τη μείωση της εμπορικής αξίας του οχήματος.

5 Έτσι ΕφΑθ 2395/2003, ό.π.: «Αν υπάρχει τέτοια δυσαναλογία, υπέρβαση της αξίας του αυτοκινήτου από τη δαπάνη της επισκευής, ο δικαστής αυτεπάγγελτα και χωρίς σχετικό ισχυρισμό του εναγόμενου περιορίζει την αιτούμενη αποζημίωση στην πριν το ατύχημα αξία του αυτοκινήτου».

6 Βλ. όμως ΕφΑθ 1115/2009, ό.π.· ΕφΛαμ 141/2008, ό.π.· ΕφΠειρ 80/2002, ό.π.· ΜΠρΑθ 1509/2004, ό.π.· ΕιρΔράμ 87/2002 Αρμ 57, 358, οι οποίες κάνουν λόγο για ένσταση συντρέχοντος πταίσματος του ζημιωθέντος. Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι οι αποφάσεις αυτές δεν ακολουθούν κατ’ ουσίαν διαφορετική γραμμή από εκείνες που προβαίνουν σε αυτεπάγγελτο περιορισμό της αιτούμενης αποζημίωσης στο ύψος της αξίας του πράγματος. Αντίθεση θα είχαμε αν υπήρχαν αποφάσεις της πρώτης κατηγορίας, οι οποίες δεν προέβησαν στον εν λόγω περιορισμό λόγω μη προβολής σχετικής ενστάσεως εκ μέρους του εναγομένου.

7 Ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι είναι δυνατή η διενέργεια επισκευών για την αποκατάσταση των ζημιών αποτελεί αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής αποζημίωσης που στηρίζεται στην καθολική καταστροφή (βλ. ΠΠρΤρικ 35/1973 ΝοΒ 21, 687· ΜΠρΑθ 447/2007 ΤΝΠ Νόμος).

8 ΑΠ 1459/1996 ΑρχΝ 48, 495· ΑΠ 994/1991 ΕλλΔνη 33, 810· ΕφΑΘ 2367/1994 ΕλλΔνη 36, 885· ΜΠρΑθ 3442/2009 Επιδικία 2010, 159. Άλλωστε, αν ο ενάγων αμφιβάλλει για το αν μπορεί να ζητήσει αποζημίωση για καθολική καταστροφή του πράγματος, μπορεί να περιλάβει ο ίδιος στην αγωγή του επικουρικό αίτημα αποζημίωσης για επισκευάσιμη ζημία (και κονδύλιο εμπορικής υπαξίας).

Υποψήφιος Δικαστής
17 Φεβ 2020

Διαδικαστικά ζητήματα του παριστάμενου για υπεράσπισης της κατηγορίας με τον νέο ΚΠΔ

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

Στα πλαίσια της ερμηνείας των νέων διατάξεων του ΚΠΔ σχετικά με τον διάδικο που παρίσταται για την υποστήριξη της κατηγορίας, μεταξύ άλλων, δημιουργούνται και τα ακόλουθα ερωτήματα:

Α) αν πρέπει να παρίσταται με δικηγόρο και

Β) αν μπορεί να δηλώσει την παράστασή του για πρώτη φορά μετά την αναβολή κατ’ άρθρο 352 παρ. 3 για «κρείσσονες» αποδείξεις.

Α. Παράσταση με δικηγόρο. Από τη διατύπωση του άρθρου 83 παρ.1 για τις διατυπώσεις της δήλωσης για την υποστήριξη της κατηγορίας προκύπτει ότι τη δήλωση μπορεί να την κάνει εκείνος που νομιμοποιείται «είτε αυτοπροσώπως είτε από πληρεξούσιο που έχει έγγραφη πληρεξουσιότητα ειδική η γενική κατά το 42 παρ.2 εδ. β και γ». Συνεπώς αφού ο εγκαλών ή ο μηνυτής μπορεί να υποβάλει αυτοπροσώπως στις αρχές τόσο έγκληση όσο και μήνυση μπορεί επίσης να υποβάλει τη δήλωση για την υποστήριξη της κατηγορίας αυτοπροσώπως χωρίς δικηγόρο. Εξάλλου σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 36 ν. 4194/2013 Κ.π.Δικηγόρων ορίζεται ότι :  «1. Αποκλειστικό έργο του δικηγόρου είναι να αντιπροσωπεύει και να υπερασπίζεται τον εντολέα του σε κάθε δικαστήριο ή αρχή της Ελληνικής Δημοκρατίας ή οποιασδήποτε άλλης χώρας, στα δικαστήρια, τις υπηρεσίες και τα όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στα διεθνή δικαστήρια, στα πειθαρχικά και υπηρεσιακά συμβούλια, καθώς και η κατάθεση σημάτων και διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας. Επίσης η παροχή νομικών συμβουλών προς οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, καθώς και η σύνταξη γνωμοδοτήσεων προς οποιοδήποτε νομικό ή φυσικό πρόσωπο και Αρχή. Στο έργο αυτού περιλαμβάνεται και η διαμεσολάβηση για την αναζήτηση συμβιβαστικής λύσης στο πλαίσιο νόμου ή κοινά αποδεκτής διαδικασίας. Η παράσταση ενώπιον των δικαστηρίων με ή διά δικηγόρου είναι υποχρεωτική για όλες τις υποθέσεις και σε όλες τις διαδικασίες, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά από τον νόμο.»

Ήδη ο νέος ΚΠΔ, μετά την τροποποίηση με το άρθρο 7 αρ. 9 στοιχ.γ του ν. 4637/2019, η παρ. 2 του άρθρου 83 ΚΠΔ προβλέπει: «Στο ακροατήριο η σχετική δήλωση που γίνεται από συνήγορο που έχει διοριστεί σύμφωνα με τον κώδικα από τον παριστάμενο για την υποστήριξη της κατηγορίας καταχωρίζεται στα πρακτικά» Η διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με το προαναφερθέν άρθρο 36 παρ.1 του Κώδικα περί Δικηγόρων, δεν αφήνει, πλέον, περιθώρια παρερμηνείας για το ότι η υποστήριξη της κατηγορίας στο ακροατήριο απαιτεί την παράσταση δικηγόρου.

Τέλος, επισημαίνεται ότι με τον προϊσχύσαντα ΚΠΔ είχε κριθεί ότι, αν ο «πολιτικώς ενάγων» παρασταθεί χωρίς δικηγόρο, δεν συνιστά απόλυτη ακυρότητα. (Επειδή, ναι μεν από τις διατάξεις των άρ. 63, 64, 68 παρ. 1 και 2 και     82 περ. 1 και 2 ΚΠΔ προκύπτει ότι με την άσκηση της πολιτικής αγωγής ο παθών αποκτά την ιδιότητα του υποκειμένου της ποινικής δίκης και δεν παύει να είναι δικαιούχος κατά τον Αστικό Κώδικα, με συνέπεια την ανάλογη εφαρμογή στην ποινική δίκη του άρ. 94 ΚΠολΔ, που επιβάλλει ως διαδικαστική προϋπόθεση την παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος το  ποινικό δικαστήριο με πληρεξούσιο δικηγόρο και, εξάλλου, κατά το άρ. 171 παρ. 2 ΚΠΔ, απόλυτη ακυρότητα δημιουργική λόγου αναιρέσεως, κατά το   άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Α` του ίδιου Κώδικα, επιφέρει η παράνομη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στη διαδικασία του ακροατηρίου, πλην όμως, κατά την αληθή  έννοια της τελευταίας αυτής διατάξεως σε  συνδυασμό με εκείνες των άρ. 63, 64 και 68 του ίδιου Κώδικα, είναι παράνομη η παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στο ακροατήριο, όταν υπάρχει έλλειψη ως προς τον χρόνο και τον τρόπο ασκήσεώς της ενώπιον  του ποινικού δικαστηρίου ή ως προς την ενεργητική ή παθητική νομιμοποίηση του δικαιούχου. Κάθε άλλη έλλειψη ή πλημμέλεια, που αφορά την παράσταση ή την εκπροσώπηση του πολιτικώς ενάγοντος, δεν επιφέρει απόλυτη ακυρότητα, εφόσον οι πλημμέλειες αυτές θίγουν απλώς το συμφέρον του δικαιούχου και όχι του κατηγορουμένου ούτε και πλήττουν τη δημοσία τάξη. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από τη διάταξη του άρ. 502 παρ. 1 εδ. τελευταίο ΚΠΔ, κατά την οποία, σε περίπτωση ασκήσεως εφέσεως από τον κατηγορούμενο ή τον εισαγγελέα, το κεφάλαιο της αποφάσεως για τις πολιτικές απαιτήσεις εξετάζεται από το εφετείο και αν ακόμη δεν είναι  παρών ο πολιτικώς ενάγων. ΑΠ 206/1998)

Β. Δήλωση για πρώτη φορά του παριστάμενου για υποστήριξη της κατηγορίας, μετά από αναβολή για «κρείσσονες αποδείξεις» κατ΄ άρθρο 352 παρ.3 ΚΠΔ

Το ζήτημα αυτό ήταν από τα διφορούμενα στην επιστήμη, ενώ, κατά την κρατούσα άποψη στη νομολογία του Αρείου Πάγου, μπορούσε ο «πολιτικώς ενάγων» να παραστεί για πρώτη φορά στην μετ’ αναβολή για «κρείσσονες αποδείξεις» συζήτηση της υπόθεσης (ΑΠ 423/2008, ΑΠ 1149/99,ΑΠ  536/89. Αντίθετα, εάν δηλωθεί παράσταση πολιτικής αγωγής και στη συνέχεια η δίκη αναβληθεί για κρείσσονες αποδείξεις, στη δε μετ’ αναβολή συζήτηση δεν δηλωθεί και πάλι, τότε θεωρείται ότι δεν υπάρχει δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής (ΑΠ 423/08 ) ΑΠ 1096/2015).

Σύμφωνα με τη διάταξη της παρ.1 του άρθρου 67, αναφορικά με την άσκηση και διατύπωση της παράστασης για υποστήριξη της κατηγορίας ορίζεται ότι: «Η παράσταση για την υποστήριξη της κατηγορίας στο ποινικό δικαστήριο επιτρέπεται χωρίς έγγραφη προδικασία, το αργότερο ώσπου να αρχίσει για πρώτη φορά η αποδεικτική διαδικασία στο ακροατήριο.» Υπό το πρίσμα της νέας διατύπωσης δύσκολα θα γίνει δεκτό ότι μπορεί, πλέον, ο παριστάμενος για την υποστήριξη της κατηγορίας να παραστεί για πρώτη φορά στη συζήτηση, μετά από αναβολή κατά το άρθρο 352 παρ.3 (Αν το δικαστήριο κρίνει ότι χρειάζονται νέες αποδείξεις, μπορεί να αναβάλει τη συζήτηση της υπόθεσης, εφαρμόζοντας ανάλογα τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου αυτού). Και τούτο διότι, για να εφαρμοστεί η διάταξη της 352 παρ. 3 σημαίνει ότι έχει ήδη αρχίσει η αποδεικτική διαδικασία και το δικαστήριο κρίνει ότι τα αποδεικτικά μέσα που έχει συγκεντρώσει δεν είναι επαρκή και χρειάζεται νέες αποδείξεις για τη διαμόρφωση της δικανικής του κρίσης. Επομένως, δεν μπορεί στην αναβολή αυτή να γίνει δήλωση παράστασης για πρώτη φορά για υποστήριξη της κατηγορίας.

 

Ενημερωθείτε για το  Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα  Διά Ζώσης ή  Εξ  Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
5 Φεβ 2020

Εγκλήματα διά του τύπου

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

Νομοθετικό πλαίσιο: ΑΝ 1092/1938: ΠΕΡΙ ΤΥΠΟΥ (ΤΥΠΟΣ-ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΕΚΔΟΤΩΝ) Ο παρών α.ν., πλην των άρθρων 1,2,4 και 5 ΚΑΤΑΡΓΗΘΗΚΕ με το άρθρο 32  Ν.4441/2016,ΦΕΚ Α 227/6.12.2016.

`Αρθρον 1.  Τύπος και έντυπον επί των οποίων εφαρμόζονται αι διατάξεις του νόμου  τούτου, είναι παν ό,τι εκ τυπογραφίας ή οιουδήποτε άλλου μηχανικού ή χημικού μέσου, παράγεται εις όμοια αντίτυπα και χρησιμεύει εις πολλαπλασιασμόν ή διάδοσιν χειρογράφων, εικόνων, παραστάσεων μετά ή άνευ σημειώσεων, ή μουσικών έργων μετά κειμένου ή επεξηγήσεων, ή  φωνογραφικών πλακών. Τα του κινηματογράφου διέπονται υπό ειδικού νόμου.
`Αρθρον 2.  1. Ως δημοσίευσις εντύπου θεωρείται η διανομή, πώλησις, καθώς και η   εις δημόσιον μέρος ή εν δημοσία συναθροίσει ή εις μέρος προσιτόν εις το  κοινόν τοιχοκόλλησις ή έκθεσις παντός εντύπου.    2. Αδίκημα Τύπου υπάρχει όταν λάβη χώραν η κατά την προηγουμένην παράγραφον δημοσίευσις.
Αρθρον 4
.  Εφημερίς κατά την έννοιαν του παρόντος νόμου είναι παν έντυπον καθ` εκάστην ή και κατά τα μεγαλύτερα "αλλά κατά πάντως" χρονικά  διαστήματα μέχρις ενός, κατ` ανώτατον όριον, μηνός εκδιδόμενον, και περιέχον ύλην γενικού πολιτικού και κοινωνικού ενδιαφέροντος, ήτοι ειδήσεις, κρίσεις επί ζητημάτων απασχολούντων την δημοσίαν γνώμην,  αναγγελίας και διαφημήσεις.
`Αρθρον 5. 1. Περιοδικόν κατά την έννοιαν του παρόντος νόμου είναι παν έντυπον,    όπερ εκδίδεται άπαξ τουλάχιστον κατά τριμηνίαν εις τακτικάς εκδόσεις, και του οποίου το εν γένει περιεχόμενον δεν δύναται να προσδώση αυτώ  την κατά το άρθρ. 4 του παρόντος έννοιαν της εφημερίδος.  2. Επί πάσης αμφισβητήσεως επί του διαχωρισμού της εννοίας των άρθρ.  4 και 5 αποφαίνεται ο Υφυπουργός Τύπου και Τουρισμού (μετ` εισήγησιν  επιτροπής αποτελουμένης εξ ενός των ιατελεσάντων προέδρων του Συνδέσμου Διευθυντών Αθηναϊκού Τύπου, ενός των ιδιοκτητών περιοδικών  και δύο υπαλλήλων του Υφυπουργείου Τύπου και Τουρισμού, οριζομένων υπό  του Υφυπουργού Τύπου και Τουρισμού, ως και των αναπληρωτών αυτών).   3. "Προς πάσαν μεταβολήν της χρονικής περιόδου καθ` ήν εκδίδονται οι    εφημερίδας και τα περιοδικά, ως και προς πάσαν μεταφοράν της έδρας  αυτών απαιτείται ειδική άδεια του Υφυπουργού Τύπου και Τουρισμού".
Αρθρο  47.  "Τα αδικήματα που πράττονται διά του τύπου παραγράφονται μετά 18    μήνες από την τέλεση της πράξης. Η προθεσμία της παραγραφής αναστέλλεται για όσο χρόνο σύμφωνα με  διάταξη νόμου δεν μπορεί να αρχίσει ή να εξακολουθήσει η ποινική δίωξη και για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η κύρια διαδικασία ώσπου να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση. Σε κάθε περίπτωση ο χρόνος της  αναστολής δεν μπορεί να υπερβεί τα δύο έτη.

Ν 2243/1994: (Περί καταργήσεως ειδικών ποινικών διατάξεων περί Τύπου )
Άρθρο μόνο παρ. 1. «1.Καταργούνται οι ποινικές διατάξεις, ουσιαστικές και δικονομικές,  του ν. 5060/1931 "Περί τύπου, προσβολών της τιμής εν γένει και άλλων σχετικών αδικημάτων και του α.ν. 1092/1938 "Περί Τύπου" καθώς και κάθε  άλλη ουσιαστική και δικονομική ποινική διάταξη ειδικού νόμου σχετικά με τον Τύπο, εκτός των άρθρων 29 και 30 του ν. 5060/1931, όπως αυτά  ισχύουν σήμερα, του άρθρου 47 του α.ν. 1092/1938 όπως αντικαταστάθηκε  με το άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 1738/1987 και της παραγράφου 3 του άρθρου  μόνου του ν. 1178/1981.  Η κατάργηση του άρθρου 46 του α.ν. 1092/1938 δεν θίγει το εδάφιο 6  της παραγράφου 3 του άρθρου μόνου του ν.1178/1981.»
Αρθρο μόνο  παρ.3   « 3. Στα εγκλήματα που διαπράττονται διά του τύπου, οι προβλεπόμενες  στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με ποινή ακυρότητας ή απαραδέκτου  προθεσμίες που υπερβαίνουν τις πέντε (5) ημέρες, συντέμνονται στο ήμισυ. Το κλάσμα που τυχόν προκύπτει συμπληρώνεται ως την επόμενη ακέραιη     μονάδα. Οι σχετικές υποθέσεις προσδιορίζονται κατά προτίμηση και  γράφονται στο κατά το άρθρο 374 παρ. 2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας πρώτο μέρος του εκθέματος, με ευθύνη του εισαγγελέα.»

ΠΡΟΣΟΧΗ Με το Άρθρο 32 ν. 4441/2016 (ΦΕΚ Α 27 6.12.2016) ορίζεται ότι: «Καταργητικές διατάξεις.  Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου καταργούνται: α…β…ιβ. ο Α.ν. 1092/1938 (Α` 68), πλην των άρθρων 1, 2, 4 και 5.» Επομένως, πλέον, και στα διά του Τύπου πλημμελήματα η παραγραφή είναι πενταετής. Ειδικότερα με βάση το άρθρο 2 ΠΚ:
- Για τις πράξεις που τελούνται από την 6-12-2016 και μετά: ισχύει η 5ετής παραγραφή.
- Για τις πράξεις που έχουν τελεστεί πριν την 6-12-2016: ισχύει η 18μηνη παραγραφή, ο δε χρόνος της αναστολής, στις περιπτώσεις του άρθρ. 113 ΠΚ, είναι 2 έτη και συνεπώς ο απώτατος χρόνος παραγραφής των εν λόγων αδικημάτων είναι 42 (24+18) μήνες.

ΠΡΟΣΟΧΗ: Η διάταξη του άρθρου Μόνου του  Ν 2243/1994 της παρ. 3 της σύντμησης των δικονομικών προθεσμιών στα εγκλήματα διά του τύπου  ΚΑΤΑΡΓΕΙΤΑΙ από 1.7.2019 με το άρθρο 586  (σε συνδυασμό με το άρθρο 585) Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ο οποίος  κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο Ν.4620/2019,(ΦΕΚ Α 96/11.6.2019).

Ενδεικτική νομολογία. Εγκλήματα διά του τύπου. Οι διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 2 παρ. 1 και 2 του α.ν. 1098/1938 "περί Τύπου", οι οποίες επανήλθαν σε ισχύ με το άρθρο 2 του Ν. 10/1975 και οι οποίες δεν καταργήθηκαν από την παρ. 1 του άρθρου μόνου του Ν. 2253/1994, γιατί αυτές δεν εμπίπτουν στην έννοια της ουσιαστικής ποινικής δικονομικής διατάξεως, αλλ' απλώς και μόνον προσδιορίζουν την έννοια του τύπου, του εντύπου, του δημοσιεύματος και της δημοσιεύσεως, ορίζουν ότι "Τύπος και έντυπον, επί των οποίων εφαρμόζονται οι διατάξεις του νόμου τούτου, είναι παν ότι εκ τυπογραφίας ή οιουδήποτε άλλου μηχανικού ή χημικού μέσου παράγεται εις όμοια αντίτυπα και χρησιμεύει εις πολλαπλασιασμόν ή διάδοση χειρογράφων, εικόνων, παραστάσεων, μετά ή άνευ σημειώσεων ή μουσικών έργων μετά κειμένου ή επεξηγήσεων ή φωνογραφικών πλακών". "Ως δημοσίευση ενώπιον θεωρείται η διανομή, πώλησις καθώς και η εις δημόσιον μέρος ή εν δημοσία συναθροίσει ή εις μέρος προσιτόν εις το κοινόν τοιχοκόλλησις ή έκθεσις παντός εντύπου". Και "Αδίκημα του τύπου υπάρχει όταν λάβει χώραν η κατά την προηγουμένην παράγραφον δημοσίευσις". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων που τελούνται διά του τύπου, δηλαδή των εγκλημάτων του κοινού δικαίου που προβλέπονται από τον Ποινικό Κώδικα ή από τους ειδικούς ή ποινικούς νόμους και τελούνται με κατάχρηση του τύπου ως μέσου για την εκδήλωσή τους (Ολ. ΑΠ 759/88, δε αρκεί να συντρέχει το στοιχείο του εντύπου, όπως εννοιολογικώς προσδιορίζεται από το ως άνω άρθρο 1 του α.ν. 1092/1938, αλλά προσαπαιτείται και η δημοσίευσή του, η οποία σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του ίδιου νόμου θεωρείται ότι υπάρχει όταν συντελεσθεί η διανομή, πώληση του εντύπου, καθώς και η τοιχοκόλληση ή έκθεση αυτού σε δημόσιο μέρος ή σε δημόσια συνάθροιση ή σε μέρος προσιτό στο κοινό. (ΑΠ 445/2010)

Για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων που τελούνται διά του Τύπου, δηλαδή των εγκλημάτων του κοινού δικαίου που προβλέπονται από τον Ποινικό Κώδικα ή από τους ειδικούς ποινικούς νόμους και τελούνται με κατάχρηση του Τύπου ως μέσου για την εκδήλωσή τους (ΟλΑΠ 759/1988) δεν αρκεί να συντρέχει το στοιχείο του εντύπου, όπως εννοιολογικώς προσδιορίζεται από το ως άνω άρθρο 1 του Α.Ν. 1092/1938, αλλά προαπαιτείται και η δημοσίευσή του, η οποία σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.1 του ιδίου νόμου θεωρείται ότι υπάρχει όταν συντελεσθεί η διανομή πώληση του εντύπου, καθώς και η τοιχοκόλληση ή έκθεση αυτού σε δημόσιο μέρος ή σε δημόσια συνάθροιση ή σε μέρος προσιτό στο κοινό(ΑΠ 46/2013)

Τα εγκλήματα διά του τύπου δεν δικάζονται με τη διαδικασία του αυτοφώρου, αλλά με την τακτική διαδικασία. (κατάργηση με τον νέο ΚΠΔ της διάταξης του 417 εδ. β του προϊσχύσαντος ΚΠΔ)

Σύντμηση δικονομικών προθεσμιών.(πριν την εφαρμογή του νέου ΚΠΔ)  Κατά το άρθρο μόνο παρ. 3 του Ν. 2243/1994, στα εγκλήματα που διαπράττονται διά του τύπου, οι προβλεπόμενες στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με ποινή ακυρότητας ή απαραδέκτου προθεσμίες που υπερβαίνουν τις πέντε ημέρες συντέμνονται στο ήμισυ. Το κλάσμα που τυχόν προκύπτει συμπληρώνεται ως την επόμενη ακέραιη μονάδα. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι επί αναιρέσεως κατά καταδικαστικής αποφάσεως για εγκλήματα που διαπράττονται διά του τύπου, η προς τούτο χορηγούμενη από το άρθρο 473 παρ. 1και 2 του ΚΠοινΔ προθεσμία των δέκα ημερών για αναίρεση από εκείνον που καταδικάστηκε ή των είκοσι ημερών, αν η αναίρεση ασκείται με δήλωση που επιδίδεται στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, συντέμνεται στο ήμισυ, δηλαδή σε πέντε ή δέκα, αντιστοίχως, ημέρες και αρχίζει από τότε που η τελεσίδικη απόφαση θα καταχωριστεί καθαρογραμμένη στο ειδικό βιβλίο που τηρείται από τη γραμματεία του ποινικού δικαστηρίου. Κατά την αληθή έννοια της διατάξεως αυτής, η κατά τα άνω σύντμηση της προθεσμίας στο ήμισυ εφαρμόζεται επί πράξεων τελουμένων διά του τύπου όταν αυτές διώκονται αυτοτελώς. 'Όταν, όμως, η διά του τύπου τελούμενη παράβαση συρρέει με άλλη αξιόποινη πράξη ή συρρέει ως μερικότερη πράξη εξακολουθούντος εγκλήματος που δεν υπάγεται στις περί τύπου διατάξεις, και τα οποία εγκλήματα συνεκδικάσθηκαν και εκδόθηκε κοινή για όλα καταδικαστική απόφαση, τότε ως προς την προθεσμία ασκήσεως αναιρέσεως κατά της αποφάσεως αυτής κατισχύει η γενική ρύθμιση του άρθρου 473 παρ.1 και 2 του ΚΠοινΔ. Αντίθετη εκδοχή, ότι δηλαδή για καθένα από τα συρρέοντα εγκλήματα η προθεσμία αναιρέσεως κατά της καταδικαστικής αποφάσεως λαμβάνεται υπόψη αυτοτελώς, θα κατέληγε σε άτοπα και θα οδηγούσε σε φαλκίδευση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου ο οποίος είτε θα έπρεπε να ασκήσει αυτοτελείς αιτήσεις αναιρέσεως τηρώντας τη νόμιμη προθεσμία για καθένα από τα εγκλήματα που συνεκδικάσθηκαν, είτε για τα συρρέοντα και μη υπαγόμενα στις περί τύπου διατάξεις εγκλήματα θα έπρεπε να υποχρεωθεί να ασκήσει την αίτηση αναιρέσεως εντός της βραχύτερης προθεσμίας των πέντε ημερών. (ΑΠ 1396/2012)

Το διαδίκτυο δεν θεωρείται «τύπος»  εξ’ επόψεως ορισμού, την έννοιαν του Τύπου, του εντύπου του δημοσιεύματος και της δημοσιεύσεως. Ειδικότερα αμφότερες οι προαναφερόμενες διατάξεις καθορίζουν αντιστοίχως ότι " Τύπος και έντυπον, επί των οποίων εφαρμόζονται οι διατάξεις του νόμου τούτου είναι παν ότι εκ τυπογραφίας ή οιουδήποτε άλλου μηχανικού ή χημικού μέσου παράγεται εις όμοια αντίτυπα και χρησιμεύει εις πολλαπλασιασμόν ή διάδοσιν χειρογράφων, εικόνων, παραστάσεων, μετά ή άνευ σημειώσεων ή μουσικών έργων, μετά κειμένου ή επεξηγήσεων ή φωνογραφικών πλακών" και ότι "Ως δημοσίευσις εντύπου θεωρείται η διανομή, πώλησις, καθώς και η εις δημόσιον μέρος ή εν δημοσία συναθροίσει ή εις μέρος προσιτόν εις το κοινόν τοιχοκόλλησις ή έκθεσις παντός εντύπου...Αδίκημα του Τύπου υπάρχει όταν λάβει χώρα ή κατά την προηγούμενην παράγραφον δημοσίευσις". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων, τα οποία τελούνται διά του Τύπου, ήτοι των εγκλημάτων του κοινού δικαίου, τα οποία προβλέπονται από τον Ποινικό Κώδικα ή από τους ειδικούς ποινικούς νόμους, όταν τελούνται με κατάχρηση του Τύπου, ως μέσου για την εκδήλωση τους (Ολ Α.Π. 759/1988) δεν αρκεί να συντρέχει το στοιχείο του εντύπου, όπως εννοιολογικώς προσδιορίζεται από το άρθρο 1 του αν.ν. 1092/1938, αλλά προσαπαιτείται και η δημοσίευσή του, η οποία θεωρείται ότι υπάρχει, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.1 του ίδιου νόμου, όταν συντελεσθεί η διανομή ή πώληση του εντύπου, καθώς και η τοιχοκόλληση ή έκθεση αυτού σε δημόσιο μέρος ή σε δημόσια συνάθροιση ή σε μέρος προσιτό στο κοινό. Κατά συνέπεια, καταχώριση στο διαδίκτυο (ίντερνετ) κειμένου με δυσφημιστικά γεγονότα και ανακοίνωση από τηλεοράσεως δυσφημιστικών γεγονότων, αφού το διαδίκτυο και η τηλεόραση δεν αποτελούν τυπογραφία, ούτε θεωρούνται μηχανικά μέσα πολλαπλασιασμού χειρογράφων και δεν θεωρούνται "τύπος" ή "έντυπο" δεν στοιχειοθετούν αδίκημα τελούμενο διά του τύπου (ΑΠ 726/2010, ΑΠ 1030/2009, ΝΟΜΟΣ, 345/2002 ΝΟΒ 2002 1522, ΑΠ 136/2000 Ποιν.Χρ.2000 412). ……………………..

Με την κρίση του αυτή στην προσβαλλόμενη απόφαση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Ροδόπης υπέπεσε στην πλημμέλεια, 1) του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Ε του ΚΠΔ,θεωρώντας εσφαλμένα, ότι ο κατηγορούμενος δεν διέπραξε το αδίκημα της συκοφαντικής δυσφήμησης κατά τις διατάξεις του κοινού ποινικού δικαίου, αλλά εκείνο της συκοφαντικής δυσφήμησης διά του τύπου, δεχόμενο, ότι στις σχετικές περί τύπου διατάξεις υπάγονται εκτός των εφημερίδων και των περιοδικών και οι ιστοσελίδες και τα μπλογκς (blogs), καθόσον αυτά περιέχουν κείμενα και οπτικοακουστικό υλικό που παράγονται με τον συνδυασμό μηχανικής και ηλεκτρονικής διαδικασίας και προορίζονται για τη διάδοση μέσω του διαδικτύου, κάθε δε ανάκληση του υλικού αυτού από τον χρήστη συνιστά αντίτυπο, 2) του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Η, με το να προβεί στη συνέχεια στην οριστική παύση της ποινικής διώξεως σε βάρος του (κατηγορουμένου), λόγω συμπληρώσεως του χρόνου της βραχυπρόθεσμης παραγραφής του αδικήματος. Εν όψει όλων αυτών, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε και Η του ΚΠΔ προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων (άρθρα 362,363 ΠΚ σε συνδ. με αρθ.1 παρ.1, και 2 παρ. 1,2 του ΑΝ 1098 1938 "περί τύπου", όπως ισχύουν) και της θετικής υπερβάσεως εξουσίας, (ΑΠ 192/2017)

Δεν είναι έγκλημα διά του τύπου όσα μεταδίδονται από τηλεοράσεως. Η συκοφαντική δυσφήμηση γίνεται διά του τύπου όταν έχει γίνει με δημοσίευση εντύπου και ως τοιούτο δεν θεωρούνται το ραδιόφωνο ή η τηλεόραση. (ΑΠ 726/2010)

Δεν είναι εγκλήματα διά του τύπου τα άσεμνα δημοσιεύματα. Ως αδικήματα που τελούνται διά του Τύπου νοούνται τα αδικήματα του κοινού δικαίου δηλαδή εκείνα που προβλέπονται και τιμωρούνται από τον Ποινικό Κώδικα ή από ειδικούς ποινικούς νόμους, όταν τελούνται διά καταχρήσεως του Τύπου ως μέσου για την εκδήλωσή τους. Τέτοια όμως δεν είναι τα από τα άρθρα 29 παρ. 1 και 30 του ν. 5060/1931 "περί Τύπου, προσβολών της τιμής εν γένει και άλλων σχετικών διατάξεων" που κι αυτά διατηρήθηκαν σε ισχύ με το άρθρο μόνο παρ. 1 του Ν. 2243/1994, προβλεπόμενα και τιμωρούμενα περί ασέμνων δημοσιευμάτων, δηλαδή η προς τον σκοπό εμπορίας ή διανομής ή δημόσιας εκθέσεως, παρασκευή, απόκτηση, κατοχή, μεταφορά, εισαγωγή στο Κράτος ή εξαγωγή ή με οποιοδήποτε τρόπο θέση σε κυκλοφορία εγγράφων, εντύπων, συγγραμμάτων, σχεδίων, εικόνων, φωτογραφιών και λοιπών αναφερομένων άλλων αντικειμένων ασέμνων οποιουδήποτε είδους, γιατί όλοι οι τρόποι τελέσεως του ειδικού αυτού αδικήματος αποτελούν στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως της εν λόγω παραβάσεως περί ασέμνων και όχι μέσο εκτελέσεώς της, η δε θέση σε κυκλοφορία ασέμνων εντύπων ως αυτοτελής υλική πράξη παράνομη και ποινικά κολάσιμη είναι άσχετη προς τη χρησιμοποίηση του τύπου ως οργάνου. (ΑΠ 10/2011)

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα  Διά Ζώσης ή  Εξ  Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
31 Ιαν 2020

Συρροή αξιώσεων από ακάλυπτη επιταγή

Επιμέλεια: Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

Ο κομιστής ακάλυπτης επιταγής έχει -ανάλογα με την περίπτωση- πολλές επιλογές για την είσπραξη του ποσού της επιταγής και των επιπλέον  επιβαρύνσεων (έμμεση εκτέλεση χρηματικών απαιτήσεων σύμφωνα με τον ΚΠολΔ). Ειδικότερα έχει, την αναγωγή σύμφωνα με τα άρθρα 40-47 Ν 5960/1933 (δικαιοπρακτική ευθύνη του εκδότη ακάλυπτης επιταγής), την αγωγή αποζημίωσης σύμφωνα με το δίκαιο των αδικοπραξιών (αρ. 298,299,914,932 ΑΚ, συνδ. αρ. 79 Ν 5960/1933 αδικοπρακτική ευθύνη του εκδότη ακάλυπτης επιταγής για υλική ζημία και ηθική βλάβη), την αγωγή από την υποκείμενη σχέση, την αγωγή από  αδικαιολόγητο πλουτισμό (αρ. 60 Ν 5960/1933), καθώς και αίτημα προσωπικής κράτησης κατά του εκδότη ακάλυπτης επιταγής σύμφωνα με τους ειδικότερους όρους αρ. 1047 ΚΠολΔ (αναπληρωματική εκτέλεση για ζημία και βλάβη από αδικοπραξία όχι κατώτερη των 30.000 ευρώ).

Ι. Συρροή αξιώσεων

Στη νομολογία, σχετικά με δικαιοπρακτική και αδικοπρακτική ευθύνη, κρατεί η άποψη ότι ο κομιστής ακάλυπτης επιταγής έχει δύο χρηματικές αξιώσεις, αυτοτελείς και ανεξάρτητες η μία από την άλλη, καθεμία από τις οποίες υπόκειται σε ιδιαίτερους νομικούς κανόνες της (θεωρία της πραγματικής συρροής των αξιώσεων). Η μια γεννιέται από την αθέτηση της ενοχικής υποχρέωσης από έγκυρη επιταγή (ακάλυπτη) και η άλλη από αδικοπραξία. Οι δύο αυτές αξιώσεις έχουν ακριβώς το ίδιο περιεχόμενο και σκοπό δηλ. να ικανοποιηθεί ο κομιστής. Μπορούν να ασκηθούν δικαστικώς ξεχωριστά και παράλληλα και να οδηγήσουν η καθεμία ξεχωριστά στην απόκτηση εκτελεστού τίτλου. Εάν όμως ικανοποιηθεί η μία από τις αξιώσεις αυτές θα αποσβεσθεί η άλλη  κατά το μέρος που καλύπτεται από την πρώτη που ικανοποιήθηκε.

ΙΙ.  Συρροή νομίμων βάσεων

Στη θεωρία έχει υποστηριχθεί για το ίδιο θέμα η θεωρία της συρροής νομίμων βάσεων (μη κρατούσα). Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, επί συνδρομής συμβατικής και αδικοπρακτικής ευθύνης, δεν πρόκειται για συρροή δύο αξιώσεων αλλά για συρροή πολλών νομίμων βάσεων μίας μόνο  αξίωσης. Εφόσον ο δανειστής μπορεί να ζητήσει την αποκατάσταση της ζημίας, μία  μόνο αξίωση υπάρχει και είναι αδιάφορο το γεγονός ότι η αξίωση αυτή μπορεί να στηριχθεί σε περισσότερες νομικές διατάξεις (βάσεις). Οι περισσότερες διατάξεις δεν θεμελιώνουν ιδιαίτερες και αυτοτελείς αξιώσεις αλλά αποτελούν θεμέλια της μίας και μοναδικής αξίωσης. Ειδικότερα δεν είναι οι αξιώσεις που συντρέχουν αλλά οι στηρίζουσες τη μοναδική αξίωση νομικές διατάξεις, καθεμία από τις οποίες αποτελεί νομική βάση της μοναδικής αξίωσης.

ΙΙΙ. Συμπέρασμα

 Η αποδοχή της μιας ή άλλης άποψης οδηγεί σε διαφορετικά έννομα αποτελέσματα. Χαρακτηριστικά παραδείγματα από την εφαρμογή της κρατούσας άποψης είναι, η  παραγραφή, η επίκληση της αιτίας έκδοσης επιταγής  στην αγωγή από αδικοπραξία  καθώς και δικονομικά ζητήματα όπως η εκκρεμοδικία, το δεδικασμένο. Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη (συρρέουσες αξιώσεις), ο κομιστής ακάλυπτης επιταγής  επιλέγοντας την αξίωση από αδικοπραξία ευνοείται καθώς ο χρόνος παραγραφής αυτής είναι η πενταετία            ( αρ. 937 ΑΚ) ενώ ο χρόνος παραγραφής της αξίωσης από επιταγή είναι έξι μήνες (αρ. 52 ν. 5960/1933). Επίσης, στις συρρέουσες αξιώσεις, επειδή είναι αυτοτελείς και ανεξάρτητες, ο εναγόμενος εκδότης ακάλυπτης επιταγής (αδικοπραξία) μπορεί να προβάλει στην αγωγή από αδικοπραξία κατά του κομιστή την έλλειψη υπαιτιότητας, νόμιμης ζημίας  π.χ. λόγω του παράνομου της αιτίας έκδοσης της επιταγής  (πλαστογραφία, τοκογλυφία, απάτη, εκβίαση) ή καταλυτικές ενστάσεις σύμφωνα με αρ. 174,288,294,300,281ΑΚ ενώ δεν θα είχε τη δυνατότητα αυτή κατά του καλόπιστου κομιστή στις συρρέουσες νόμιμες βάσεις (αρ. 22 ν. 5960/1933 «αρχή του απροβλήτου των ενστάσεων»).

ΙV. Νομολογία

ΑΠ 963/2019, ΑΠ 495/2010, ΕφΠειρ.142/2019,  ΕφΠειρ.420/2018, ΤρΕφΛαρ 101/2016, ΕφΠειρ 39/2015, ΕφΑθ 2292/2006 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ΕφΘεσ.2182/2000 (ΔΕΕ 2001.187).

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
29 Ιαν 2020

Αγωγή αναγνώρισης ακυρότητας διαθήκης λόγω προσβολής της νόμιμης μοίρας και αναγνώρισης του κληρονομικού δικαιώματος στη νόμιμη μοίρα

Επιμέλεια: Κίμων Σαϊτάκης, Δικηγόρος Δ.Ν., Μεταδιδακτορικός Ερευνητής ΕΚΠΑ

Ο Αστικός Κώδικας ορίζει ότι ο μεριδούχος συντρέχει κατά το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του ως κληρονόμος (ΑΚ 1825 § 2), δηλαδή αποκτά αμέσως και αυτοδικαίως (με την επιφύλαξη της ΑΚ 1198) από την επαγωγή το κληρονομικό μερίδιο που αντιστοιχεί στη νόμιμη μοίρα του. Οποιασδήποτε μορφής περιορισμοί του δικαιώματός του αυτού με τη διαθήκη είναι αυτοδικαίως άκυροι (βλ. ΑΚ 1827, 1829 και 1835 εξ αντιδιαστολής).

Μία από τις κύριες συνέπειες της ιδιότητας του μεριδούχου ως κληρονόμου είναι ο εξοπλισμός του με την προστασία που παρέχεται σε κάθε κληρονόμο (από διαθήκη ή εξ αδιαθέτου). Ειδικότερα, ο μεριδούχος έχει στη διάθεσή του για την προστασία του δικαιώματος της νόμιμης μοίρας τόσο την αγωγή περί κλήρου όσο και τις κοινές αγωγές του εμπραγμάτου δικαίου (διεκδικητική αγωγή, αγωγές νομής κ.λπ.), τις οποίες είχε και ο κληρονομούμενος. Επιπροσθέτως, εφόσον ο μεριδούχος έχει έννομο συμφέρον να αναγνωριστεί η ύπαρξη ή ανυπαρξία ορισμένης έννομης σχέσης, όπως λ.χ. η ακυρότητα της διαθήκης κατά το μέρος που προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα του, μπορεί να εγείρει και σχετική αναγνωριστική αγωγή για το κληρονομικό δικαίωμά του στη νόμιμη μοίρα (ΚΠολΔ 70).

Η διαθήκη, εφόσον -και στο μέτρο που[1]- προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα θεωρείται αυτοδικαίως άκυρη και συνεπώς δεν παράγει κανένα έννομο αποτέλεσμα, ούτε χρειάζεται να κηρυχθεί άκυρη με δικαστική απόφαση (όπως, αντίθετα, η ακυρώσιμη διαθήκη). Ωστόσο, σε περίπτωση αμφισβήτησης ως προς την ακυρότητα ή μη της διαθήκης μπορεί να εγερθεί αναγνωριστική αγωγή (ΚΠολΔ 70), η οποία μπορεί να συνοδεύεται και από αίτημα αναγνώρισης του δικαιώματος του μεριδούχου στη νόμιμη μοίρα. Δυνατή είναι επίσης η αντικειμενική σώρευση της αναγνωριστικής αγωγής του μεριδούχου με την αγωγή μέμψης άστοργης δωρεάς[2].

Εναγόμενοι με την αναγνωριστική της ακυρότητας της διαθήκης (ή της αποκληρωτικής διάταξης σε διαθήκη) αγωγή μπορεί να είναι οι τιμώμενοι σε αυτήν (εκ διαθήκης κληρονόμοι, κληροδόχοι, καταπιστευματοδόχοι κ.λπ.). Στην περίπτωση της αναγνωριστικής του κληρονομικού δικαιώματος αγωγής εναγόμενος είναι εκείνος που αμφισβητεί το κληρονομικό δικαίωμα του ενάγοντος μεριδούχου στη νόμιμη μοίρα. Στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν απαιτείται για τη θεμελίωση της παθητικής νομιμοποίησης η επίκληση του ισχυρισμού ότι ο εναγόμενος νέμεται τα κληρονομιαία pro herede, αλλά αρκεί αυτός να αμφισβητεί το κληρονομικό δικαίωμα του ενάγοντος[3]. Συνεπώς, είναι δυνατή η έγερση της αναγνωριστικής του κληρονομικού δικαιώματος αγωγής και κατά εκείνου που νέμεται αυθαιρέτως, χωρίς τίτλο ή με ειδικό τίτλο (π.χ. κτήση από πώληση, δωρεά, γονική παροχή, κληροδοσία)[4], ενώ δεν είναι δυνατή η έγερση κατ’ αυτού της αγωγής περί κλήρου (βλ. ΑΚ 1871).

Επικρατεί εδώ και δεκαετίες στη νομολογία η άποψη ότι είναι δυνατή η έκδοση αντίθετων αποφάσεων έναντι καθενός από τους εναγομένους που ενάγονται με την αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας διαθήκης ή/και αναγνώρισης του κληρονομικού δικαιώματος, άρα ανάμεσά τους υφίσταται δεσμός απλής και όχι αναγκαστικής ομοδικίας[5]. Ωστόσο, αμφίβολο είναι κατά πόσο το ζήτημα της ακυρότητας της διαθήκης λόγω προσβολής της νόμιμης μοίρας (ή της αποκληρωτικής διάταξης στη διαθήκη) επιδέχεται πράγματι μη ενιαίας ρύθμισης[6].

Τα ειδικότερα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η αγωγή περί αναγνωρίσεως του δικαιώματος νόμιμης μοίρας του μεριδούχου, για να κριθεί ορισμένη, είναι: α) ο θάνατος του κληρονομουμένου· β) η συγγενική ή συζυγική σχέση του ενάγοντος προς αυτόν, στην οποία στηρίζεται το δικαίωμα νόμιμης μοίρας του· γ) η νομή (ή απλή κατοχή) του κληρονομουμένου κατά τον χρόνο θανάτου του στα επίδικα αντικείμενα, επί των οποίων διεκδικεί νόμιμη μοίρα ο ενάγων, η οποία (νομή ή κατοχή) περιέρχεται αυτοδικαίως στους κληρονόμους του (ΑΚ 983)· και δ) η αδικαιολόγητη κατοχή του πράγματος από τον εναγόμενο ή η αμφισβήτηση του δικαιώματος νόμιμης μοίρας του ενάγοντος[7]. Ο τρόπος με τον οποίο είχε αποκτήσει (πρωτοτύπως ή παραγώγως) τη νομή των επίδικων αντικειμένων ο κληρονομούμενος δεν αποτελεί στοιχείο της ανωτέρω αγωγής[8].

Επίσης, δεν απαιτείται η αναγραφή στο δικόγραφο της αναγνωριστικής αγωγής του ποσοστού της νόμιμης μοίρας, κατά το οποίο ο ενάγων συντρέχει ως κληρονόμος, όταν στον ενάγοντα μεριδούχο ουδέν κατέλειπε ο διαθέτης, διότι τούτο προκύπτει από τη συγκεκριμένη σχέση του μεριδούχου με τον κληρονομούμενο και την τυχόν ύπαρξη άλλων μεριδούχων. Ούτε αναφορά των στοιχείων της κληρονομίας και της αξίας αυτών απαιτείται στην περίπτωση αυτή, καθώς αρκεί ο ποσοστιαίος προσδιορισμός της νόμιμης μοίρας του ενάγοντος[9]. Τέλος, δεν αποτελεί στοιχείο της αγωγής αυτής η ύπαρξη δωρεάς αιτία θανάτου ή άλλης εν ζωή χαριστικής παροχής, καταλογιστέας στη νόμιμη μοίρα του ενάγοντος.

Αντίθετα, σε περίπτωση που ο ενάγων ασκεί αγωγή αναγνώρισης του δικαιώματός του για συμπλήρωση της νόμιμης μοίρας του (ΑΚ 1827), πρέπει στο δικόγραφο της αγωγής του να εκθέτει την αξία που έχουν τα καταλειφθέντα αντικείμενα και την αξία της όλης κληρονομίας, ώστε να μπορεί να διαπιστωθεί αν θίγεται το δικαίωμα της νόμιμης μοίρας του και σε ποιά έκταση[10].

Κατά τόπον αρμόδιο για την εκδίκαση της αναγνωριστικής του κληρονομικού δικαιώματος αγωγής είναι το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου ο κληρονομούμενος είχε όσο ζούσε την τελευταία κατοικία ή διαμονή του (βλ. ΚΠολΔ 30 § 1: «Διαφορές που αφορούν την αναγνώριση του κληρονομικού δικαιώματος...»). Η υλική αρμοδιότητα του δικαστηρίου κρίνεται κατά τις γενικές διατάξεις ανάλογα με την αξία του αντικειμένου της διαφοράς.

Η αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας διαθήκης λόγω προσβολής της νόμιμης μοίρας, όπως και η αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας αποκληρωτικής διάταξης της διαθήκης είναι μη αποτιμητές σε χρήμα και συνεπώς ασκούνται ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου (ΚΠολΔ 18) της περιφέρειας της τελευταίας κατοικίας του κληρονομουμένου.

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

 


[1] Πρέπει να σημειωθεί ότι η ακυρότητα διαθήκης λόγω προσβολής της νόμιμης μοίρας δεν είναι καθολική (όπως π.χ. εκείνη που επέρχεται λόγω ανικανότητας για σύνταξη διαθήκης ή παραβίασης των διατυπώσεων περί τύπου των διαθηκών) αλλά μερική. Άκυρη είναι η προσβάλλουσα τη νόμιμη μοίρα διαθήκη μόνο κατά το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του θιγόμενου (ΟλΑΠ 568/1986 ΝοΒ 35, 202· ΕφΘεσ 1565/2005 ΝοΒ 54, 700).

[2] Βλ. ΑΠ 789/2006 Νόμος.

[3] Βλ. ΑΠ 400/2009 ΧρΙΔ 10, 127· ΑΠ 180/1973 ΝοΒ 21, 926· ΕφΑθ 7540/2004 ΕλλΔνη 47, 197.

[4] Βλ. ΑΠ 400/2009, ό.π.· ΕφΑθ 9445/2005 ΕλλΔνη 48, 1483· ΕφΑθ 7540/2004, ό.π.

[5] Βλ. ΟλΑΠ 902/1982 ΑρχΝ 33, 1947· ΑΠ 39/2008 Νόμος· ΑΠ 717/1986 ΝοΒ 35, 732· ΑΠ 710/1978 ΕΕΝ 45, 751.

[6] Βλ. αντί πολλών Γέσιου-Φαλτσή, Η Πολιτική Δικονομια από τη θεωρία στην πράξη, 1993, σ. 161 επ., όπου και περαιτέρω παραπομπές σε θεωρία και νομολογία και Σαϊτάκη, Σχόλιο σε ΠΠρΚέρκ 1376/2013, ΧρΙΔ 14, 26.

[7] Βλ. ΑΠ 729/2011, ό.π.· ΑΠ 400/2009, ό.π.· ΑΠ 355/2007 ΧρΙΔ 7, 712· ΕφΑθ 7540/2004 ΕλλΔνη 47, 197.

[8] Βλ. ΑΠ 788/1996 ΕλλΔνη 38, 560, στην οποία αναφέρεται, περαιτέρω, ότι μόνον επί επιλήψιμης νομής του κληρονομουμένου παρέχεται (κατά την ΑΚ 988) δικαίωμα στον εναγόμενο να προτείνει το ελάττωμα κατά της αγωγής αυτής ως ένσταση ελλείψεως εννόμου συμφέροντος, κατ` άρθρο 68 του ΚΠολΔ. Ο δε ισχυρισμός του εναγομένου, ότι δεν κατέχει το επίδικο πράγμα, δεν αποτελεί ένσταση, αλλ’ άρνηση της αγωγής.

[9] Βλ. ΟλΑΠ 769/1970 ΝοΒ 19, 334· ΑΠ 633/2001 Νόμος.

[10] Πρβλ. ΑΠ 865/2006 Νόμος· ΑΠ 1292/2002 ΕλλΔνη 44, 478· ΕφΙωαν 187/2007 ΝοΒ 55, 2372· ΕφΑθ 4778/2005 ΕλλΔνη 48, 212.

Υποψήφιος Δικαστής
24 Ιαν 2020

Η αρμοδιότητα των διοικητικών δικαστηρίων

Εύη Γαλάνη, Δικηγόρος, ΜΔΕ

Σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ.1 και 2 Συντ. ρυθμίζεται η δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων διαχωρίζοντάς την από τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, διακρίνοντας τις διαφορές σε διοικητικές και ιδιωτικές. Ο διαχωρισμός αυτός καθίσταται ιδιαιτέρως καθοριστικός για την υπαγωγή των διαφορών σε μία από τις δύο δικαιοδοσίες1.

Ως διοικητική διαφορά νοείται η διατάραξη μίας έννομης σχέσης ή κατάστασης που προκαλείται από πράξη (νομική ή υλική) ή παράλειψη ή συμπεριφορά που καταλογίζεται σε όργανο του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου και γεννά ανάγκη δικαστικής προστασίας.

Ειδικότερα στο άρθρο 95 παρ. 1 εδ. α΄ Συντ. κατοχυρώνεται η γενική ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας για όλες τις διοικητικές διαφορές. Μπορούν όμως όπως συνάγεται από τη συνταγματική διάταξη να μεταφερθούν ακυρωτικές διαφορές στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια σύμφωνα και με το άρθρο 95 παρ. 3 Συντ. αλλά και όλες οι διαφορές για τις οποίες με ρητή συνταγματική ή ειδική διάταξη νόμου έχει προβλεφθεί η υπαγωγή τους στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια με την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων ουσίας. Τεκμαίρεται εκ του Συντάγματος δηλαδή ότι ο ακυρωτικός έλεγχος ασκείται κατά κανόνα από το Συμβούλιο της Επικρατείας και κατ’ εξαίρεση από τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια.

Σύμφωνα και με τη ΣτΕ Ολ 3919/2010 σχετικά με την αίτηση ακυρώσεως κατά των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών, είναι καίρια στο σύστημα του Κράτους Δικαίου που καθιερώνει το Σύνταγμα, η δε γενική ακυρωτική δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν αφήνεται από τον συντακτικό νομοθέτη στην απόλυτη διάθεση του κοινού νομοθέτη και, συνεπώς, ο περιορισμός της διά της μεταφοράς κατηγοριών υποθέσεων προς εκδίκαση στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο από την άποψη της τηρήσεως των συνταγματικών ορίων. Στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια ανατίθεται, εκτός από τις διοικητικές διαφορές ουσίας που το ίδιο το Σύνταγμα αναθέτει σε άλλα δικαστήρια, γενική αρμοδιότητα επί των διοικητικών διαφορών που πηγάζουν είτε από διοικητικές συμβάσεις είτε από ενέργειες διοικητικών οργάνων που δεν συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις και εφόσον, στην τελευταία αυτή περίπτωση, ο νόμος οργανώνει κατά τέτοιο τρόπο τη δικονομική προστασία του πολίτη, ώστε το αίτημά του ενώπιον του δικαστηρίου να είναι η καταψήφιση σε παροχή ή η αναγνώριση δικαιώματος ή έννομης σχέσης που διέπεται από το δημόσιο δίκαιο. Από την άλλη πλευρά, λόγω της γενικής ακυρωτικής αρμοδιότητας του Συμβουλίου της Επικρατείας επί των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών, ο νόμος, κατά την έννοια των ανωτέρω άρθρων 94 παρ. 1, 95 παρ. 1 περ. α΄ και 95 παρ. 3 του Συντάγματος, που πρέπει να ερμηνευθούν συνδυασμένα, μπορεί να ανατεθεί στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, όταν η διαφορά γεννάται από εκτελεστή διοικητική πράξη, μόνον ειδική αρμοδιότητα, για συγκεκριμένες κατηγορίες υποθέσεων, η φύση και η σπουδαιότητα των οποίων δεν επιβάλλει, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, την εκδίκασή τους από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Η κατά τα ανωτέρω ανατιθέμενη στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια αρμοδιότητα μπορεί να οργανωθεί από τον νόμο είτε ως ακυρωτική, όταν το αίτημα ενώπιον του δικαστηρίου δεν μπορεί, σύμφωνα με τον νόμο να έχει ως περιεχόμενο την τροποποίηση αλλά μόνο την εν όλω ή εν μέρει ακύρωση εκτελεστής διοικητικής πράξεως ή την ακύρωση παραλείψεως προς έκδοση εκτελεστής διοικητικής πράξεως, είτε ως αρμοδιότητα που εκτείνεται σε άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας, όταν το αίτημα ενώπιον του δικαστηρίου μπορεί, σύμφωνα με τον νόμο, να είναι, εκτός από την ακύρωση, και η μεταρρύθμιση εκτελεστής διοικητικής πράξεως και το δικαστήριο έχει, κατ΄ αρχήν, την εξουσία να διαμορφώσει το ουσιαστικό περιεχόμενο της πράξεως ή του δικαιώματος, της υποχρεώσεως ή της καταστάσεως που απορρέει από αυτή, μετά από διάγνωση των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως. Δεν επιτρέπεται να οργανώνεται η αρμοδιότητα των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων ως εκτεινόμενη σε άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας για την εκδίκαση των κατηγοριών υποθέσεων που, κατ΄ εκτίμηση της φύσεως και της σπουδαιότητάς τους, επιτρεπτώς μεταφέρονται σε αυτά, αφαιρούμενα από την ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, εφόσον η άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας στις συγκεκριμένες κατηγορίες υποθέσεων συνεπάγεται την υπεισέλευση της δικαστικής λειτουργίας στην εκτελεστική επί θεμάτων για τα οποία είναι αυτή αποκλειστικώς αρμόδια: Α) Λόγω ρητής συνταγματικής προβλέψεως, όπως στην περίπτωση της προσβολής κανονιστικών διοικητικών πράξεων, δεδομένου ότι με αυτές αναγνωρίζονται δικαιώματα ή επιβάλλονται υποχρεώσεις ή ρυθμίζονται καταστάσεις απροσώπως και, συνεπώς, η μεταρρύθμισή τους από το δικαστή, συνεπαγόμενη τη διαμόρφωση των ρυθμιζόμενων δικαιωμάτων, υποχρεώσεων ή καταστάσεων από το δικαστή, η οποία μόνον απροσώπως θα ήταν δυνατή, θα συνιστούσε θέσπιση νέας κανονιστικής διοικητικής πράξεως, για την οποία όμως αρμόδια είναι μόνο τα προβλεπόμενα από το άρθρο 43 του Συντάγματος όργανα της εκτελεστικής εξουσίας. Τούτου έπεται ότι η μετατροπή των διαφορών αυτών σε ουσιαστικές θα προσέκρουε στις συνταγματικές αυτές διατάξεις διότι θα είχε ως αποτέλεσμα την άσκηση της κανονιστικής αρμοδιότητας των ανωτέρω διοικητικών οργάνων από τα διοικητικά δικαστήρια. Ο έλεγχος, συνεπώς, των διοικητικών πράξεων, όταν προσβάλλονται ευθέως, είναι δυνατός μόνον ακυρωτικώς, κατ΄ αυτόν δε εξετάζεται α) αν η εξουσιοδοτική διάταξη είναι σύμφωνη προς συνταγματικές ή υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις, β) αν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από την εξουσιοδοτική διάταξη διαδικασία εκδόσεως της κανονιστικής πράξεως, γ) αν το περιεχόμενο της κανονιστικής ρυθμίσεως ευρίσκεται εντός των ορίων της εξουσιοδοτικής διατάξεως και δ) αν η κανονιστική ρύθμιση είναι σύμφωνη προς συνταγματικές ή υπερνοθετικής ισχύος διατάξεις. Και Β) Όταν εν όψει του κατά τον νόμο αντικειμένου της προσβαλλομένης ατομικής διοικητικής πράξεως, των προϋποθέσεων που απαιτούνται για την έκδοσή της και του χαρακτήρα της έρευνας βάσει της οποίας μπορεί να διαπιστωθεί η συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών και των συνεπειών, τις οποίες θα επέφερε η μεταρρύθμιση της πράξεως, η άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας, όπως διαγράφεται στη σκέψη 4, θα παραβίαζε τα όρια της ανατιθέμενης αποκλειστικώς στα όργανα της Διοικητικής κρατικής εξουσίας βάσει της αρχής της διακρίσεως των λειτουργιών.

1Βλ. σχετικά Χ. Χρυσανθάκη, Εισηγήσεις Διοικητικού Δικονομικού Δικαίου, 2η έκδοση Νομική Βιβλιοθήκη.

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Διοικητική Δικαιοσύνη με δυνατότητα
Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Σχετική πρόσφατη νομολογία:

Η απονεμόμενη στο Συμβούλιο της Επικρατείας από το Σύνταγμα (άρθρο 95 παρ. 1 εδ. α΄) και το νόμο (άρθρο 45 παρ. 1 του ΠΔ 18/1989) εξουσία ελέγχου της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων με το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως ικανοποιεί την αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, που κατοχυρώνεται από τα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Ε.Σ.Δ.Α.), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ΝΔ 53/1974 (Α΄ 256). Και τούτο διότι, με το ένδικο αυτό βοήθημα, το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει την εξουσία να εξετάσει, αφ’ ενός μεν το σύνολο των προβαλλόμενων αιτιάσεων, αφ’ ετέρου δε το σύνολο των νομικών και πραγματικών ζητημάτων που ανακύπτουν, περαιτέρω δε έχει τη δυνατότητα να ελέγξει την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, καθώς και τον τρόπο άσκησης της διακριτικής εξουσίας της Διοίκησης, και, τέλος, μπορεί να ακυρώσει εν όλω ή εν μέρει την πράξη αυτή για διάφορους λόγους, μεταξύ των οποίων η πλάνη περί τα πράγματα ή η μη νόμιμη και ανεπαρκής αιτιολογία, χωρίς να ασκεί επιρροή το γεγονός ότι δεν έχει εξουσία να προβεί σε μεταρρύθμιση της διοικητικής πράξης [βλ. ΣτΕ 2572/2015, 2310/2014 7μ., 1522/2014, 1361/2013 7μ., 212/2013 7μ., απόφαση Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Δ.Δ.Α.) Sigma Radio Television Ltd κατά Κύπρου, της 21.7.2011]. Κατόπιν αυτών, πρέπει να απορριφθούν οι λόγοι ακυρώσεως, με τους οποίους η αιτούσα προβάλλει ότι, κατά παράβαση του κατοχυρωμένου στα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. δικαιώματος αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, η ίδια δεν έχει τη δυνατότητα να προβάλει ουσιαστικές πλημμέλειες κατά της προσβαλλόμενης πράξης του Ε.Σ.Ρ. και ότι ο ακυρωτικός έλεγχος που ασκεί το Συμβούλιο της Επικρατείας επί των πράξεων του Ε.Σ.Ρ. δεν είναι επαρκής. Περαιτέρω, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ Ολ. 693, 616 - 617/2013, 3919/2010, 3193/2000), κατά την έννοια των άρθρων 94 παρ. 1, 95 παρ. 1 περ. α΄ και 95 παρ. 3 του Συντάγματος, λόγω της γενικής ακυρωτικής αρμοδιότητας του Συμβουλίου της Επικρατείας επί των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών, ο νόμος μπορεί να αναθέτει στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, όταν η διαφορά γεννάται από εκτελεστή διοικητική πράξη, μόνον ειδική αρμοδιότητα, για συγκεκριμένες κατηγορίες υποθέσεων, η φύση και η σπουδαιότητα των οποίων δεν επιβάλλει, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, την εκδίκασή τους από το Συμβούλιο της Επικρατείας, η δε σχετική κρίση του νομοθέτη υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο από την άποψη της τήρησης των συνταγματικών ορίων. Υπό τα δεδομένα αυτά, είναι απορριπτέος ο λόγος ακυρώσεως, καθ’ ερμηνεία του οποίου προβάλλεται ότι η πρόβλεψη στο άρθρο 5 παρ. 8 του Ν 2863/2000 της άσκησης αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά των πράξεων του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης αντίκειται στις κατοχυρωμένες στα άρθρα 4 παρ. 1 και 25 του Συντάγματος αρχές της ισότητας και της αναλογικότητας, έναντι άλλων κατηγοριών διαφορών που υπόκεινται σε προσφυγή ουσίας ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων (πρβλ. ΣτΕ 3079/2011) και ότι εισάγεται, χωρίς αποχρώντα λόγο, δυσμενής μεταχείριση εις βάρος των ραδιοτηλεοπτικών σταθμών, ως διαδίκων στις σχετικές δίκες. Και τούτο διότι, πέραν του ότι ζήτημα αντίθεσης προς τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις μπορεί να ανακύψει μόνον από τη μεταβίβαση κατηγορίας υποθέσεων από το Συμβούλιο της Επικρατείας στα διοικητικά δικαστήρια και όχι από την παράλειψη μεταφοράς αρμοδιοτήτων, πάντως, δεν δημιουργεί ανεπίτρεπτη ανισότητα, έναντι άλλων κατηγοριών διαφορών που μεταφέρθηκαν στην αρμοδιότητα των διοικητικών δικαστηρίων, η εκτίμηση του νομοθέτη ότι οι διαφορές που γεννώνται από πράξεις ανεξάρτητης αρχής με αρμοδιότητα σε όλη την επικράτεια (Ε.Σ.Ρ.) και αφορούν την -ιδιαιτέρως σημαντική για την πολιτική και κοινωνική ζωή του τόπου και την προστασία των δικαιωμάτων των τηλεθεατών/ακροατών- δραστηριότητα των ραδιοτηλεοπτικών σταθμών επιβάλλεται να παραμείνουν στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία είναι, κατά τα προεκτεθέντα, πλήρως συμβατή με τις απαιτήσεις παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας (ΣτΕ 2572/2015 κ.ά.). ΣτΕ 1038/2019

Με τις ως άνω διατάξεις του άρθρου 67 του Ν 3431/2006 προβλέπεται η μετατροπή των διαφορών που ανακύπτουν από οποιαδήποτε απόφαση, κανονιστική ή ατομική της Ε.Ε.Τ.Τ. σε διαφορές πλήρους δικαιοδοσίας, προκειμένου δε περί διαφορών που ανακύπτουν από ατομικές διοικητικές πράξεις, η συνταγματικότητα ή μη της ρυθμίσεως αυτής, δηλαδή η κρίση του ζητήματος αν η άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας θα παραβίαζε τα όρια της ανατιθέμενης αποκλειστικώς στα όργανα της Διοίκησης κρατικής εξουσίας, βάσει της αρχής της διακρίσεως των λειτουργιών, είναι εξεταστέα για κάθε κατηγορία υποθέσεων. (ΣτΕ 3919/2010 Ολ., 616 - 9/2013 Ολ., 979/2012 7μ.). Περαιτέρω, οι διαφορές που γεννώνται από την προσβολή των ατομικών διοικητικών πράξεων της Ε.Ε.Τ.Τ., που έχουν αντικείμενο τη χορήγηση, τροποποίηση ή ανάκληση άδειας εγκατάστασης κεραίας κινητής τηλεφωνίας, δεν είναι δεκτικές ουσιαστικού ελέγχου, δεδομένου ότι η ρυθμιστική αρχή χορηγεί την άδεια βάσει εκτιμήσεων που συνδέονται με τον έλεγχο τηλεπικοινωνιακής σκοπιμότητας, η εκτίμηση της οποίας ανήκει στο πεδίο δράσης της ενεργού Διοίκησης, μη δυναμένη να ανατεθεί στα όργανα της δικαστικής εξουσίας, δεδομένου ότι και η άσκηση της αρμοδιότητας αυτής συναρτάται ευθέως με ειδικές επιστημονικές γνώσεις και τεχνικές κρίσεις, η εξέταση της ορθότητας των οποίων, στο πλαίσιο άσκησης πλήρους δικαιοδοσίας, δεν διευρύνει τη λυσιτέλεια και αποτελεσματικότητα του δικαστικού ελέγχου και ως εκ τούτου για τις υποθέσεις αυτές, η αίτηση ακυρώσεως αποτελεί αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα. Συνεπώς, η επίμαχη διάταξη του άρθρου 67 του ν. 3431/2006, είναι αντισυνταγματική, κατά το μέρος που μετατρέπει τις διαφορές αυτές σε διαφορές πλήρους δικαιοδοσίας. Περαιτέρω, όμως, οι εν λόγω διαφορές, οι οποίες ως ακυρωτικές ανήκουν καταρχήν στη δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ενόψει του τεκμηρίου ακυρωτικής αρμοδιότητας του δικαστηρίου αυτού, επιτρεπτώς, ενόψει της φύσεως και της σπουδαιότητάς τους, υπάγονται με τις διατάξεις του άρθρου 67 του ν. 3431/2006 στην ακυρωτική αρμοδιότητα του διοικητικού εφετείου (ΣτΕ 979/2012, 7μ.). Ενόψει δε τούτων, στις διαφορές αυτές ισχύει η γενική 60θήμερη προθεσμία ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως (ΣτΕ 1056/2012 7μελής). Τέλος, στις ως άνω ατομικές εκτελεστές διοικητικές που εκδίδει η Ε.Ε.Τ.Τ. και οι οποίες προσβάλλονται με αίτηση ακυρώσεως ανήκουν και οι εκδιδόμενες, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 και 3 της κ.υ.α. 53571/3839/2000. Τούτο δε διότι με τις εν λόγω αποφάσεις επιβάλλεται στον κάτοχο της κεραίας, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, και δη για την προστασία της δημόσιας υγείας από την ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία, το προσωρινό μέτρο της διακοπής λειτουργίας της έως την αποκατάσταση του λόγου δυσλειτουργίας της κεραίας ή την διόρθωση των πλημμελειών της μελέτης ραδιοεκπομπών. Οι πράξεις αυτές, παρά την διατύπωση του άρθρου 31 παρ. 4 του ν. 3431/2006, δεν αποτελούν κυρώσεις που επιβάλλονται εις βάρος του κατόχου της κεραίας, ούτε προϋποθέτουν υπαιτιότητα αυτού, αλλά συνιστούν προσωρινό μέτρο αποτροπής κινδύνων για την δημόσια υγεία, που επιβάλλεται εφόσον συντρέχουν οι αντικειμενικές προϋποθέσεις που τάσσουν οι ως άνω διατάξεις. Ειδικότερα, το μέτρο της διακοπής λειτουργίας του σταθμού βάσης κινητής τηλεφωνίας, ως εν προκειμένω, επιβάλλεται όταν διαπιστωθεί από την αρμόδια Ελληνική Επιτροπή Ατομικής Ενέργειας, είτε υπέρβαση των ορίων ασφαλούς έκθεσης του κοινού σε ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία, είτε πλημμέλεια, ανεπάρκεια ή σφάλμα της υποβληθείσας και προβλεπόμενης στο άρθρο 6 της ίδιας κ.υ.α. μελέτης ηλεκτρομαγνητικών ακτινοβολιών της κεραίας. ΣτΕ 1015/2018

Υποψήφιος Δικαστής
8 Ιαν 2020

Η ανάκληση διορισμού λόγω πλαστών δικαιολογητικών σύμφωνα με την πρόσφατη νομολογία

Εύη Γαλάνη, Δικηγόρος, ΜΔΕ

Η υποχρέωση της διοίκησης να προβεί στον καταλογισμό των αποδοχών λόγω της αναδρομικής, μετά την ανάκληση της πράξης διορισμού, απώλειας της δημοσιοϋπαλληλικής ιδιότητας, συνιστά διοικητικό μέτρο που, κατ’ αρχήν, δύναται να συναχθεί με σαφήνεια και χωρίς αμφιβολία από τον νόμο και τη νομολογία του Δικαστηρίου τούτου, ιδίως δε, στην περίπτωση που ο παρανόμως διορισθείς υπάλληλος προκάλεσε ή υποβοήθησε τον παράνομο διορισμό του, συνακόλουθα συντέλεσε υπαίτια στη μη νόμιμη πληρωμή των οικείων αποδοχών. Τούτο δε, στο βαθμό που η ανάκληση χωρεί είτε εντός της διετούς προθεσμίας του άρθρου 20 παρ. 2 εδ. α΄ του Υπαλληλικού Κώδικα, είτε και μετά την παρέλευση της προθεσμίας αυτής, στην περίπτωση που ο παρανόμως διορισθείς υπάλληλος προκάλεσε ή υποβοήθησε τον διορισμό του, όπως με τη χρήση πλαστού τίτλου σπουδών. Εξ άλλου, κατά την εξέταση της τήρησης της κατ’ άρθρο 25 παρ. 1 δ΄ του Συντάγματος αρχής της αναλογικότητας, το μέτρο αυτό εντάσσεται στον κύκλο των αποκαταστατικών της νομιμότητας συνεπειών της ανάκλησης. Δοθέντος δε ότι η ανάκληση καθ’ εαυτή αποβλέπει, ως προεκτέθη, στην αποκατάσταση των αρχών της αξιοκρατίας και της ισότητας στην πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις, με την άμεση απομάκρυνση του μη πληρούντος τα τυπικά προσόντα υπαλλήλου, σκοπεί θεμιτώς όχι στην τιμωρία του παρανόμως διορισθέντος υπαλλήλου, οι μισθολογικές συνέπειες της ανάκλησης, αφού ως συνέπειες κατ’ αρχήν επέρχονται ανεξαρτήτως της υποκειμενικής συμπεριφοράς του υπαλλήλου (πρβλ. Ε.Σ. 1566, 332/2017), σκοπούν αφενός στην αποκατάσταση των ανωτέρω συνταγματικών αρχών διά της άρσης του status του δημοσίου υπαλλήλου και των μισθολογικών ωφελειών που απορρέουν από αυτό και αφετέρου στην προστασία και ανόρθωση των συναφών οικονομικών συμφερόντων του Δημοσίου.

Ο παρανόμως διορισθείς υπάλληλος δεν έχει κατ’ αρχήν νόμιμη αξίωση απόληψης αποδοχών από το Δημόσιο, σε κάθε δε περίπτωση οι αποδοχές που έλαβε, προϋποθέτοντας υπάλληλο άξιο της κοινής εμπιστοσύνης (άρθρο 27 Υ.Κ.) και με συγκεκριμένα τυπικά προσόντα, επί των οποίων και καθορίστηκε το ύψος αυτών σε συνάρτηση με την υπηρεσιακή του εξέλιξη, δεν ανταποκρίνονται, κατ’ αρχήν, στην εργασία που πράγματι παρασχέθηκε. Συνεπώς, το μέτρο αυτό, ως απόρροια της ανάκλησης του παράνομου διορισμού, είναι πρόσφορο, κατάλληλο και αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, δοθέντος ότι κατ’ αρχήν δεν υφίσταται εναλλακτικό μέτρο δυνάμενο να εξυπηρετήσει εξίσου αποτελεσματικά την αποκατάσταση των ως άνω συνταγματικών αρχών και των οικονομικών συμφερόντων του Δημοσίου.

Η κατ’ αρχήν, όμως, συμβατότητα του καταλογισμού του συνόλου των αποδοχών, ως διοικητικού μέτρου, προς τις ανωτέρω συνταγματικές αρχές της ασφάλειας δικαίου, της σαφήνειας και της προβλεψιμότητας, καθώς και προς την αρχή της αναλογικότητας, κατά τα προεκτεθέντα, τελεί υπό την επιφύλαξη του χρονικού σημείου στο οποίο συντελείται η ανάκληση σε σχέση με τον διορισμό, ενόψει και των επιπτώσεων που επιφέρουν στην προσωπική και οικονομική κατάσταση του υπαλλήλου που απώλεσε την δημοσιοϋπαλληλική ιδιότητα, ώστε να διασφαλίζεται μία δίκαιη ισορροπία μεταξύ αφενός του αποκαταστατικού σκοπού αυτής και αφετέρου των συνταγματικώς προστατευόμενων ατομικών δικαιωμάτων του υπαλλήλου.

Στην περίπτωση που η ανάκληση της πράξης διορισμού, ακόμη και επί υπαίτιας συμπεριφοράς του παρανόμως διορισθέντος υπαλλήλου, χωρεί μετά πάροδο μακρότατου χρόνου από τον διορισμό, το δε Δημόσιο έχει καθ’ όλο αυτό το χρονικό διάστημα επωφεληθεί των υπηρεσιών του, χωρίς να έχει ασκήσει τη νόμιμη ευχέρειά του να προβεί σε έλεγχο της γνησιότητας των δικαιολογητικών διορισμού, προς διασφάλιση των αρχών της αξιοκρατίας και της ισότητας κατά την πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις, ο καταλογισμός του συνόλου των αποδοχών που του καταβλήθηκαν κατά τη διάρκεια του διανυθέντος εργασιακού βίου και που αντιστοιχούν στην de facto παρασχεθείσα αυτή υπηρεσία, παρ’ ότι αυτή δεν ανταποκρίνεται στα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα της θέσης, αντίκειται προς τις ανωτέρω συνταγματικές αρχές της ασφάλειας δικαίου, της σαφήνειας και της προβλεψιμότητας, θίγοντας τον πυρήνα ατομικών δικαιωμάτων[1]. Ειδικότερα, η λήψη του μέτρου του καταλογισμού μετά την πάροδο μακρότατου χρόνου από το διορισμό του υπαλλήλου, αναιρεί τη σαφή και προβλέψιμη εφαρμογή των σχετικών διατάξεων που απαιτείται και επί υπαίτιων συμπεριφορών των διοικουμένων, αφού καθίσταται διαρκώς και επ’ αόριστον μετέωρη η υπηρεσιακή κατάσταση του υπαλλήλου, τελούσα υπό τη διαρκή διαλυτική αίρεση του ελέγχου της νομιμότητας της αρχικής του πρόσληψης από τη Διοίκηση, επιφέροντας επαχθέστατες και ανυπολόγιστες επιπτώσεις στην προσωπική του κατάσταση, θίγοντας τον πυρήνα της ανθρώπινης αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 2 του Συντάγματος.

Άλλωστε η ως άνω ερμηνευτική προσέγγιση περί άρσης της σαφήνειας και προβλεψιμότητας του οικείου νομοθετικού πλαισίου ενισχύεται ως προς τη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης, ήτοι την ευχέρεια αυτής να επιβάλλει το διοικητικό μέτρο της ανάκλησης του παράνομου διορισμού, με αναδρομικά αποτελέσματα και με ελάσσονες διαδικαστικές εγγυήσεις (προηγούμενη ακρόαση και ειδική αιτιολογία της ανάκλησης ως προς την δόλια συμπεριφορά του υπαλλήλου), είτε να προχωρήσει στη δίωξη του πειθαρχικού παραπτώματος της χρήσης δόλου προς επίτευξη του διορισμού, κατά περίπτωση της αναξιοπρεπούς εκτός της υπηρεσίας συμπεριφοράς, δίωξη η οποία, όμως, δεν θα επέφερε τα ανωτέρω αναδρομικά αποτελέσματα, θα υπέκειτο στις μείζονες εγγυήσεις της πειθαρχικής διαδικασίας και σε κατ’ αρχήν πενταετή παραγραφή (με την επιφύλαξη της συρροής ποινικού αδικήματος και των ειδικών περί διακοπής και αναστολής της διατάξεων), θα μπορούσε δε να οδηγήσει και σε ηπιότερη της οριστικής παύσης ποινή, αφού παρέχεται η δυνατότητα στο πειθαρχικό όργανο, στο πλαίσιο της επιμέτρησης ποινής, να εκτιμήσει τις ιδιαίτερες περιστάσεις κάθε περίπτωσης. Συνεπώς, ανεξαρτήτως του εάν, ενόψει των ως άνω συνταγματικών αρχών, θα απαιτείτο η νομοθετική θέσπιση σαφούς χρονικού ορίου εντός του οποίου θα μπορούσε να χωρήσει η ανάκληση του παράνομου διορισμού με αναδρομικές έννομες συνέπειες, ώστε να είναι σε θέση ακόμη και ο παρανόμως διορισθείς, με δική του δόλια ενέργεια, υπάλληλος να αμυνθεί αποτελεσματικώς και να εκτιμηθούν τόσο από τη Διοίκηση όσο και από τα οικεία δικαστήρια επίκαιρα και αξιόπιστα αποδεικτικά στοιχεία η λήψη των αντανακλαστικών της ανάκλησης οικονομικών μέτρων υπό τις ανωτέρω περιστάσεις, είναι σε κάθε περίπτωση αντίθετη προς τις αρχές αυτές. [ΕλΣυν 39/2019 παρατ. Ε. Κουλουμπίνη, ΘΠΔΔ 10/2019,947 επ.]



[1]   Βλ. σχετικά και ΑΠ 3/2019 (Ποινικές) σύμφωνα με την οποία κρίθηκε ότι: “Όπως γίνεται δεκτό, δεν υπάρχει βλάβη όταν η ζημία που επήλθε από την απατηλή συμπεριφορά του εξαπατώντος  ισοσταθμίζεται από μία ισάξια αντιπαροχή, η οποία περιήλθε στον εξαπατηθέντα από την πράξη, την οποία αυτός παραπείστηκε να διαπράξει. Έτσι, στην περίπτωση, που κάποιος, προσκομίζοντας πλαστό πτυχίο επιτύχει να προσληφθεί σε δημόσια θέση, καίτοι δεν έχει τα νόμιμα προσόντα να καταλάβει τη θέση αυτή, η ζημιά του Δημοσίου από την καταβολή σε αυτόν αποδοχών της θέσης που παράνομα κατέλαβε, ισοσταθμίζεται από την παροχή της εργασίας του, με συνέπεια να μην υφίσταται βλάβη, εκτός εάν το Δημόσιο ή το ΝΓΤΔΔ απέβλεψε στις ιδιαίτερες ικανότητες, γνώσεις και προσόντα του προσλαμβανόμενου, όπως αυτές τεκμηριώνονταν με βάση το τυπικό προσόν, που έθεσε, ως τυπική προϋπόθεση, και το πλαστό πτυχίο παραπέμπει σε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα και η παροχή εργασίας, ενόψει της φύσης της, απαιτεί κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, διότι στην περίπτωση αυτή δεν μπορεί να γίνει λόγος για «ισάξια αντιπαροχή». Αντίθετη άποψη, ότι προϋπόθεση για να ισοβαθμισθεί η παροχή εργασίας του εξαπατήσαντος με τις παροχές (μισθός) που έλαβε αυτός, αποτελεί, απαραιτήτως, η νομιμότητα της αντιπαροχής, ήτοι η νομιμότητα της εργασίας, δεν μπορεί να γίνει δεκτή ενόψει και του άρθρου 904 ΑΚ, που παρέχεται δυνατότητα στον εργαζόμενο αναζήτησης μη καταβληθέντων (μισθών) για παρασχεθείσα εργασία και επί άκυρης σύμβασης εργασίας και συνακόλουθα και μη νόμιμης εργασίας, με τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.”

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Διοικητική Δικαιοσύνη με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
11 Δεκ 2019

Σύντμηση προθεσμίας κλήτευσης του κατηγορούμενου στο ακροατήριο

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

Ο κατηγορούμενος κλητεύεται με δύο τρόπους στο ακροατήριο, με   κλητήριο θέσπισμα και με κλήση.

Με κλητήριο θέσπισμα κλητεύεται ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο μόνο αν η υπόθεση εισάγεται κατευθείαν στο ακροατήριο, χω­ρίς να περάσει από την ενδιάμεση διαδικασία των δικαστικών συμβουλίων.

Με κλήση κλητεύεται ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο όταν η υπόθεση έχει περάσει από την ενδιάμεση διαδικασία των δικαστικών συμ­βουλίων κι έχει εκδοθεί παραπεμπτικό βούλευμα (το οποίο επιδόθηκε στον κατηγορούμενο).

Κατά το άρθρο δε 166 παρ. 1 ΚΠΔ αν ο κατηγορούμενος διαμένει στην ημεδαπή και είναι γνωστής διαμονής, η προθεσμία κλήτευσής του στο ακροατήριο ορίζεται σε δεκαπέντε ημέρες, ενώ από τις διατάξεις του άρθρου 155 παρ. 1 και 2 ΚΠΔ προκύπτει ότι επί επίδοσης που γίνεται με θυροκόλληση, επειδή τα πρόσωπα που αναφέρονται στην παρ. 1 εδ. β` αρνήθηκαν να παραλάβουν το έγγραφο ή απουσίαζαν ή δεν υπήρχαν, επιδίδεται αντίγραφο του εγγράφου στον τυχόν διορισμένο αντίκλητο του κατηγορουμένου, οπότε, στην περίπτωση αυτή, τα αποτελέσματα αρχίζουν από την επίδοση στον αντίκλητο. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 168 παρ. 1 ΚΠΔ «1. Οι προθεσμίες που ορίζονται στον Κώδικα υπολογίζονται σύμφωνα με το καθιερωμένο ημερολόγιο. Όταν η προθεσμία ορίζεται σε ημέρες, δεν υπολογίζεται η ημέρα με την οποία συμπίπτει το χρονικό σημείο ή το γεγονός από το οποίο αρχίζει να τρέχει η προθεσμία. Αν η τελευταία ημέρα της προθεσμίας είναι εξαιρετέα, η προθεσμία παρεκτείνεται έως και την επόμενη μη εξαιρετέα ημέρα .....». Επομένως, αν η τελευταία ημέρα συμπλήρωσης της προθεσμίας είναι Σάββατο ή Κυριακή ή και άλλη εξαιρετέα κατά Νόμο ημέρα η συμπλήρωσή της μετατίθεται για την επόμενη εργάσιμη ημέρα. Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 169 παρ. 1 ΚΠΔ «Ο εισαγγελέας που διατάσσει την επίδοση της κλήσης μπορεί, αν συντρέχουν κατά την κρίση του κίνδυνος παραγραφής ή άλλοι εξαιρετικοί λόγοι που μνημονεύονται στην παραγγελία προς επίδοση, να συντομεύσει την προθεσμία εμφάνισης των κατηγορουμένων, των μαρτύρων και των πραγματογνωμόνων στο ακροατήριο σε οκτώ κατ’ ανώτατο όριο ημέρες, εφόσον πρόκειται για πρόσωπα γνωστής διαμονής στην ημεδαπή».

Κατά το άρθρο 171 παρ. 1δ ΚΠΔ, ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το Δικαστήριο, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, επιφέρει η μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο Νόμος. Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 169 παρ. 1 του ΚΠΔ, η σύντμηση της 15νθημέρου προθεσμίας εμφανίσεως του γνωστής διαμονής στην ημεδαπή κατηγορουμένου στο ακροατήριο, σε οκτώ κατ’ ανώτατο όριο ημέρες, προϋποθέτει τη συνδρομή κατά την κρίση του εισαγγελέως κινδύνου παραγραφής ή άλλων εξαιρετικών λόγων, που επιτάσσουν τη σύντμηση αυτή, περί των οποίων λόγων όμως, γίνεται ειδική μνεία στην παραγγελία προς επίδοση.

Η έλλειψη της παραπάνω μνείας του κινδύνου παραγραφής ή άλλου εξαιρετικού λόγου για τη σύντμηση, στη σχετική παραγγελία επιδόσεως, την οποία οφείλει να ελέγξει το Δικαστήριο αυτεπαγγέλτως στην περίπτωση μη εμφανίσεως του κατηγορουμένου ή στην περίπτωση εμφανίσεως αυτού, αν προβληθεί αντίρρηση στην πρόοδο της διαδικασίας, καθιστά ανίσχυρη τη σύντμηση της προθεσμίας εμφανίσεως του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Αν το δικαστήριο προχώρησε στην κατ’ ουσία έρευνα της υπόθεσης αντί να κηρύξει απαράδεκτη τη συζήτηση και να διατάξει την εκ νέου κλήτευση του κατηγορουμένου έσφαλε και η απόφαση είναι αναιρετέα για υπέρβαση εξουσίας, κατά  το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Θ` του ΚΠΔ (ΑΠ 998/2018).

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα  Διά Ζώσης ή  Εξ  Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
4 Δεκ 2019

ΔΙΔΑΓΜΑΤΑ ΚΟΙΝΗΣ ΠΕΙΡΑΣ ΩΣ ΛΟΓΟΣ ΑΝΑΙΡΕΣΗΣ (άρθρ. 559 περ. 1 ΚΠολΔ)

Κώστας Kουτσουλέλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

 

Γενικά: Tα διδάγματα της κοινής πείρας είναι οι γενικές αρχές και αντιλήψεις που αποκτά κάθε άνθρωπος από τη ζωή του είτε με την παρατήρηση και εμπειρία του, είτε με την ενασχόλησή του (επιστημονική, επαγγελματική κ.λπ.) και δεν αποτελούν αντικείμενο απόδειξης (άρθρ. 336 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ.), αλλά το Δικαστήριο λαμβάνει αυτά αυτεπάγγελτα υπόψη του χωρίς να διατάξει αποδείξεις.-

            Η από το δικαστήριο χρήση των διδαγμάτων της κοινής πείρας επιτρέπεται μόνο:

            α) στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή σε αυτούς των πραγματικών περιστατικών,

            β) στην εκτίμηση των προσαγόμενων αποδεικτικών μέσων, όσον αφορά την αποδεικτική δύναμή τους και

            γ) στην εφαρμογή των δικαστικών τεκμηρίων, όταν διεξάγεται έμμεση απόδειξη (άρθρ. 336 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.) (Γ.Νικολόπουλος Το δίκαιο της αποδείξεως 55).

            Σημειώνεται ότι κατά τις παραδοχές της νομολογίας και της νομικής επιστήμης (ίδετε και Κ.Μπέης Πολιτική Δικονομία τομ. Γ', σελ. 2153 επ.) με τα διδάγματα της κοινής πείρας εξομοιώνονται, στο πλαίσιο του αναιρετικού ελέγχου, οι κανόνες της τυπικής λογικής και τα νομικά αξιώματα που έχει καθιερώσει η νομική επιστήμη ή η νομολογία, εφόσον στηρίζονται άμεσα ή έμμεσα στους κανόνες δικαίου, η παράβαση των οποίων δεν ελέγχεται μεν αναιρετικά στην έμμεση απόδειξη, ελέγχεται όμως ως προς την εκτίμηση του δικαστή όταν εφαρμόζει τη διάταξη του άρθρ. 340 Κ.Πολ.Δ.-

            Τα διδάγματα της κοινής πείρας διαφέρουν από τα πασίδηλα (άρθρ. 336 παρ. 1 ΚΠολΔ) γιατί τα τελευταία είναι ιστορικά γεγονότα του καθημερινού βίου, ενώ τα διδάγματα της κοινής πείρας είναι γενικές αρχές και αντιλήψεις. Σε αμφότερες όμως τις περιπτώσεις το δικαστήριο δεν διατάζει αποδείξεις αλλά λαμβάνει αυτά αυτεπάγγελτα υπόψη του.

            Λόγος αναίρεσης: Η παράβαση των διδαγμάτων αποτελεί λόγο αναίρεσης (άρθρ. 559 περ. 1 και 560 περ. 1 ΚΠολΔ) μόνο όταν ο δικαστής είτε παρέλειψε να κάνει χρήση, είτε έκανε εσφαλμένη χρήση τους για την ερμηνεία κάποιου κανόνα δικαίου ή την υπαγωγή σε αυτόν πραγματικών γεγονότων, επειδή η παράβασή τους αυτή οδηγεί στην παράβαση σχετικού κανόνα δικαίου (ΑΠ 33/1992, ΕλΔνη 34.78 – ΑΠ 47/1984, ΝοΒ 33.232 – ΑΠ 819/1986, ΝοΒ 35.1192) και όχι κατά την εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 24/2005 ΕλΔνη 2005, 745 - ΑΠ 1373/2002 ΝοΒ 2003, 459 – ΑΠ 161/2002 ΝοΒ 2002, 1845).-

            Σημειώνεται ότι για το ορισμένο του αναιρετικού αυτού λόγου πρέπει στο δικόγραφο της αίτησης να αναφέρεται ποια διδάγματα της κοινής πείρας όφειλε να λάβει υπόψη του το δικαστήριο που παραβιάστηκαν, ποιος κανόνας δικαίου παραβιάστηκε, την ερμηνεία του οποίου αφορούν (Ι.Ψωμάς Δ 2002, 549 επ.), αλλά και σε ποιο συμπέρασμα θα κατέληγε αν τα εφάρμοζε ή αν δεν τα παραβίαζε.

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
28 Νοε 2019

Σειρά προτίμησης επί αποποιήσεως συγκληρονόμου στην εξ αδιαθέτου διαδοχή

Επιμέλεια: Κίμων Σαϊτάκης, Δικηγόρος Δ.Ν., Μεταδιδακτορικός Ερευνητής ΕΚΠΑ

 

Σε περίπτωση αποποίησης ή για οποιονδήποτε άλλον λόγο έκπτωσης κάποιου συγγενούς μετά την επαγωγή σε αυτόν της κληρονομίας, χωρεί είτε διαδοχή κατά ρίζες είτε προσαύξηση είτε διαδοχή τάξεων. Ειδικότερα, η τύχη της μερίδας του εκπεσόντος καθορίζεται με βάση την παρακάτω σειρά προτεραιότητας:

α) Εάν ο εκπεσών συγγενής έχει δικούς του κατιόντες, οι οποίοι περιλαμβάνονται στον κύκλο των in abstracto εξ αδιαθέτου κληρονόμων της οικείας τάξης, τότε χωρεί διαδοχή κατά ρίζες και η μερίδα του θα περιέλθει στους κατιόντες του (κατ’ ισομοιρία). Εάν δεν έχει κατιόντες, ερευνάται το ενδεχόμενο της προσαύξησης.

β) Η προσαύξηση λαμβάνει κατά προτίμηση χώρα στην οικεία ρίζα, εφόσον έχουμε διαδοχή κατά ρίζες. Με άλλα λόγια, αν ο κληρονόμος που εξέπεσε ανήκει σε ρίζα (ή υπορρίζα) και δεν χωρεί διαδοχή κατά ρίζες (δεν έχει δηλαδή δικούς του κατιόντες ή οι κατιόντες του δεν έχουν εξ αδιαθέτου κληρονομικό δικαίωμα), η μερίδα του περιέρχεται στους ομόρριζους. Αλλά και μεταξύ των ομόρριζων τηρείται προτεραιότητα. Ειδικότερα, αν ζουν ομόβαθμοι ομόρριζοι, κληρονομούν αυτοί μόνο την κατά προσαύξηση μερίδα και μάλιστα κατ’ ίσα μέρη. Αν οι ομόβαθμοι έχουν εκπέσει, η κατά προσαύξηση μερίδα περιέρχεται στους κατιόντες τους κατά ρίζες.

γ) Αν δεν χωρεί προσαύξηση στους ομόρριζους (κατά τα ανωτέρω υπό β΄), και εφόσον βρισκόμαστε στην τρίτη τάξη της εξ αδιαθέτου διαδοχής, η προσαύξηση λαμβάνει κατά προτίμηση χώρα μέσα στην οικεία γραμμή (ΑΚ 1816 § 2 εδ. γ’). Με άλλα λόγια, αν ο κληρονόμος που εξέπεσε ανήκει στην πατρική ή τη μητρική γραμμή και δεν χωρεί διαδοχή κατά ρίζες ή προσαύξηση στους ομόρριζους, η μερίδα του περιέρχεται στους ομόγραμμους και όχι σε όλους τους συγκληρονόμους. Αυτό ισχύει όμως μόνον στην τρίτη τάξη της εξ αδιαθέτου διαδοχής, όπου έχουμε γραμμές (οι συγγενείς τρίτης τάξης χωρίζονται σε δύο γραμμές, πατρική και μητρική γραμμή).

δ) Αν δεν συντρέχει περίπτωση διαδοχής κατά ρίζες, προσαύξησης στους ομόρριζους ή προσαύξησης στους ομόγραμμους, η μερίδα του εκπεσόντος περιέρχεται στους λοιπούς συγκληρονόμους της ίδιας τάξης (προσαύξηση στους συγκληρονόμους).

ε) Αν δεν υπάρχουν συγκληρονόμοι της ίδιας τάξης, τότε χωρεί διαδοχή τάξεων (ΑΚ 1819) και η κληρονομία επάγεται στους συγγενείς της αμέσως επόμενης τάξης.

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα  Διά Ζώσης ή  Εξ  Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
22 Νοε 2019

Νόμιμη μοίρα του επιζώντος συζύγου

Επιμέλεια: Κίμων Σαϊτάκης, Δικηγόρος Δ.Ν., Μεταδιδακτορικός Ερευνητής Νομικής Αθηνών

1. Προϋποθέσεις

α) Ύπαρξη γάμου κατά τον χρόνο θανάτου του κληρονομουμένου 

β) Αρνητική προϋπόθεση: Η μη έγερση αγωγής διαζυγίου από τον κληρονομούμενο κατά του συζύγου του, επί της οποίας δεν πρόλαβε να εκδοθεί αμετάκλητη δικαστική απόφαση λόγω του θανάτου του ενάγοντος (ΑΚ 1822). 

γ) Προσβολή της νόμιμης μοίρας του επιζώντος συζύγου 

- Προϋποθέτει πράξη του κληρονομουμένου: σύνταξη διαθήκης ή/και οι εν ζωή ή αιτία θανάτου χαριστικές παροχές του κληρονομουμένου προς τρίτα πρόσωπα ή και άλλους μεριδούχους. 

- Αν ο κληρονομούμενος δεν έχει συντάξει διαθήκη ούτε έχει προβεί σε εν ζωή χαριστικές επιδόσεις, δεν τίθεται θέμα προσβολής της νόμιμης μοίρας του επιζώντος συζύγου, αφού χωρεί η εξ αδιαθέτου διαδοχή.

 

2. Ποσοστό – Υπολογισμός

-ΑΚ 1825 § 1 εδ. Β: Νόμιμη μοίρα = το μισό της εξ αδιαθέτου μερίδας (της μερίδας που θα κληρονομούσε ο αναγκαίος κληρονόμος με βάση την εξ αδιαθέτου διαδοχή, αν δεν υπήρχε διαθήκη). 

- Διαδικασία υπολογισμού που προβλέπουν οι ΑΚ 1831 επ.: 

  1. Υπολογισμός αξίας πραγματικής κληρονομίας (η αξία που έχει σε χρήμα το ακαθάριστο ενεργητικό της κληρονομίας). 
  2. Αφαίρεση ορισμένων κονδυλίων (χρέη, έξοδα κηδείας κ.λπ.). 
  3. Προσθήκη (λογιστικά) της αξίας των χαριστικών εν ζωή παροχών του κληρονομουμένου σε μεριδούχους ή τρίτους που έγιναν κατά την τελευταία δεκαετία πριν από τον θάνατο του και δεν επιβάλλονταν από λόγους ευπρέπειας ή από ιδιαίτερο ηθικό καθήκον. - Πλασματική κληρονομία
  4. Υπολογισμός αξίας νόμιμης μοίρας που δικαιούται ο επιζών σύζυγος - το μισό της εξ αδιαθέτου μερίδας.
  5. Υπολογισμός αξίας μερίδας που τυχόν καταλείφθηκε στον επιζώντα σύζυγο (χωρίς τους άκυρους περιορισμούς: ΑΚ 1829) με τη διαθήκη του κληρονομουμένου ή με χαριστικές εν ζωή παροχές του προς αυτόν (αυτές καταλογίζονται, κατ’ ΑΚ 1833, στη νόμιμη μοίρα με την αξία που είχαν όταν έγιναν). 
  6. Σύγκριση αξίας της τυχόν καταλειφθείσας μερίδας με την αξία της νόμιμης μοίρας που κατά τον νόμο δικαιούται ο επιζών σύζυγος. 

- Αν η αξία της πρώτης είναι ίση ή μεγαλύτερη από την αξία της δεύτερης, η νόμιμη μοίρα δεν θίγεται. Αν είναι μικρότερη, υπάρχει προσβολή της νόμιμης μοίρας. Συγκεκριμένα, η νόμιμη μοίρα προσβάλλεται κατά την αξία που υπολείπεται από αυτήν η καταλειφθείσα μερίδα.

- Εφόσον υπάρχει προσβολή της νόμιμης μοίρας, ανακύπτει ανάγκη συμπλήρωσής της (βλ. ΑΚ 1827). Πώς; 

- Με αυτούσια συμμετοχή του μεριδούχου σε όλα τα αντικείμενα της πραγματικής κληρονομίας κατά το ελλείπον ποσοστό της νόμιμης μοίρας του. 

- Δεν συμμετέχει κατ’ εξαίρεση στα αντικείμενα που έχουν καταλειφθεί ήδη σε αυτόν ή σε άλλους μεριδούχους, μέχρι όμως το ποσοστό της νόμιμης μοίρας τους. 

- Εάν (και μόνον τότε) τα στοιχεία της πραγματικής κληρονομίας δεν επαρκούν για να καλύψουν τη νόμιμη μοίρα του, είναι δυνατή η ικανοποίησή του από τις εν ζωή χαριστικές επιδόσεις του κληρονομουμένου, μέσω του θεσμού της μέμψης άστοργης δωρεάς (ΑΚ 1835 επ.).

 

3. Αποκλήρωση

- Κατ’ ΑΚ 1842 ο διαθέτης μπορεί να αποκληρώσει τον σύζυγό του, αν κατά τον χρόνο θανάτου του είχε δικαίωμα να ασκήσει αγωγή διαζυγίου για βάσιμο λόγο αναγόμενο σε υπαιτιότητα του συζύγου του

Προϋποθέσεις

α) Βάσιμος λόγος διαζυγίου: Ως λόγοι διαζυγίου νοούνται οι αναφερόμενοι στις ΑΚ 1439 επ. 

β) Υπαιτιότητα του αποκληρούμενου συζύγου: 

- Διαζύγιο: Αποσυνδεδεμένο πλέον από υπαιτιότητα – ΟΜΩΣ για να έχει ο διαθέτης δικαίωμα αποκλήρωσης του συζύγου του πρέπει κατ’ ΑΚ 1842 ο βάσιμος λόγος διαζυγίου να ανάγεται σε υπαιτιότητα του συζύγου του. 

- Το πταίσμα του αποκληρούμενου συζύγου δεν απαιτείται να είναι αποκλειστικό. Η αποκλήρωση πάντως αποκλείεται, αν ο κλονισμός της έγγαμης σχέσης οφείλεται κατά κύριο λόγο στον διαθέτη.

γ) Εξακολούθηση του ισχυρού κλονισμού μέχρι τον χρόνο θανάτου του διαθέτη: 

- Πρέπει ο διαθέτης να είχε δικαίωμα να ασκήσει αγωγή διαζυγίου για βάσιμο λόγο αναγόμενο σε υπαιτιότητα του συζύγου του όχι μόνο κατά τον χρόνο σύνταξης της διαθήκης (βλ. ΑΚ 1843 § 1) αλλά και κατά τον χρόνο θανάτου του. 

- Δεν απαιτείται ο διαθέτης να είχε ήδη ασκήσει τη σχετική αγωγή πριν από τον θάνατό του, αλλά αρκεί να είχε το σχετικό δικαίωμα. 

- Αν είχε εγερθεί η αγωγή διαζυγίου τότε - αποκλεισμός επιζώντος συζύγου κατ’ ΑΚ 1822 (ανεξαρτήτως υπαιτιότητας).

 

4. Παράλειψη μεριδούχου

- Σε περίπτωση ολικής παραλείψεως του επιζώντος συζύγου από τη διαθήκη του κληρονομουμένου, αυτός μπορεί να ζητήσει την ακύρωση της διαθήκης, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ΑΚ 1786, προκειμένου να λάβει ολόκληρη την εξ αδιαθέτου μερίδα του

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα  Διά Ζώσης ή  Εξ  Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
8 Νοε 2019

Μετασχηματισμοί εταιριών. Συγχώνευση-διάσπαση-μετατροπή Ν 4601/2019

Επιμέλεια: Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

  Ι.  Σύμφωνα με την οικονομική επιστήμη,  μετασχηματισμός επιχείρησης είναι «κάθε ουσιώδης μεταβολή στα δομικά στοιχεία του επιχειρησιακού συστήματος, ήτοι στις εισροές, στις διαδικασίες, στις  εκροές, στην οικονομική δραστηριότητα, στον φορέα και στον  έλεγχο της επιχείρησης» ή σύμφωνα  με τη νομική επιστήμη «μετασχηματισμός είναι θεσμός του εταιρικού δικαίου με τον οποίο επιτυγχάνεται η συγχώνευση, η διάσπαση και η μετατροπή καθορισμένων εταιρικών μορφών χωρίς περιορισμούς». Μορφές γνησίων μετασχηματισμών είναι η συγχώνευση, η διάσπαση και η μετατροπή (αρ.1παρ1 ν. 4601/2019). Καταχρηστικοί  μετασχηματισμοί είναι οι «πρακτικοί» μετασχηματισμοί κατά τους γενικούς εταιρικούς κανόνες (λύση- εκκαθάριση- διανομή- εισφορά- σύσταση νέας εταιρίας)  χωρίς  την εφαρμογή των ειδικών διατάξεων  Ν  4601/2019 (ΑΠ 968/2015 ΝΟΜΟΣ).

 

  ΙΙ. Συγχώνευση. Είναι η μορφή μετασχηματισμού με την οποία επιτυγχάνεται καθολική διαδοχή με συμβατική ανταλλακτική πράξη μεταβίβασης του συνόλου του ενεργητικού και παθητικού μιας τουλάχιστον εξαφανιζόμενης εταιρίας (απορροφώμενης) από υφιστάμενη εταιρία (απορροφώσα - συγχώνευση με απορρόφηση) ή  δύο τουλάχιστον συγχωνευόμενες-εξαφανιζόμενες εταιρίες ιδρύουν μία  νέα εταιρία, σε κάθε περίπτωση  ύστερα από  λύση αλλά χωρίς  εκκαθάριση των εξαφανιζόμενων εταιριών (οιονεί καθολική διαδοχή αρ. 6 ν. 4601/2019). Επιτρέπεται στις μορφές εταιριών που προβλέπονται στον νόμο ( αρ. 2παρ1 ν. 4601/2019). Από την ολοκλήρωση της δημοσιότητας (καταχώριση ΓΕΜΗ) η υφιστάμενη απορροφώσα  ή νέα εταιρία υπεισέρχεται αυτοδικαίως από τον νόμο (ουσιαστικό και δικονομικό δίκαιο) στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των εξαφανιζόμενων εταιριών και συνεχίζει τις εκκρεμείς δίκες αυτών αρ.18 ν. 4601/2019.

  Τρόποι συγχώνευσης: α) Με απορρόφηση μιας τουλάχιστον εταιρίας (απορροφώμενης) από μία άλλη υφιστάμενη εταιρία (απορροφώσα) αρ. 6 επ , β) με σύσταση μιας  νέας εταιρίας από δύο τουλάχιστον εταιρίες (συγχωνευόμενες-εξαφανιζόμενες), γ)  μεεξαγορά ( μόνο για ΑΕ αρ. 37).

  ΙΙΙ. Διάσπαση. Είναι η μορφή μετασχηματισμού με την οποία επιτυγχάνεται καθολική διαδοχή με ανταλλακτική πράξη μεταβίβασης του συνόλου του ενεργητικού και παθητικού μιας εταιρίας (διασπώμενης), ύστερα από λύση αλλά χωρίς εκκαθάριση (οιονεί καθολική διαδοχή αρ. 54-57 ν. 4601/2019), είτε σε άλλες υφιστάμενες εταιρίες (επωφελούμενες-διάσπαση με απορρόφηση) είτε σε άλλες που  ιδρύονται ταυτόχρονα (επωφελούμενες-διάσπαση με σύσταση νέων εταιριών) είτε  σε συνδυασμό των ανωτέρω  (διάσπαση εν μέρει με απορρόφηση και εν μέρει με σύσταση νέων εταιριών). Επιτρέπεται στις μορφές εταιριών που προβλέπονται στον νόμο ( αρ. 2παρ1 ν. 4601/2019). Από την ολοκλήρωση της δημοσιότητας (καταχώριση ΓΕΜΗ) οι επωφελούμενες εταιρίες υπεισέρχονται αυτοδικαίως από τον νόμο (ουσιαστικό και δικονομικό δίκαιο) στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της διασπώμενης εταιρίας και συνεχίζουν  τις εκκρεμείς δίκες αυτών αρ.70 ν. 4601/2019.
  Διακρίσεις διάσπασης (αρ.54): Κοινή διάσπαση (αρ.55). Μερική διάσπαση κλάδου δραστηριότητας (αρ.56). Απόσχιση κλάδου δραστηριότητας (αρ.57).
  Κλάδος δραστηριότητας είναι το σύνολο των στοιχείων ενεργητικού και παθητικού, τα οποία συνιστούν από οργανωτική άποψη, αυτόνομη εκμετάλλευση, δηλ. σύνολο ικανό να λειτουργήσει αυτοδύναμα (αρ.54παρ3 ν. 4601/2019). Ο καθοριζόμενος συμβατικά κλάδος δραστηριότητας της διασπώμενης εταιρίας  μπορεί να διασπαστεί (μεταβιβαστεί) καθώς και να αποσχιστεί (μεταβιβαστεί) σε επωφελούμενες εταιρίες με καθολική διαδοχή ενώ διατηρείται  η νομική αυτοτέλεια της διασπώμενης εταιρίας (δεν εξαφανίζεται). Η διαφορά είναι ότι στην απόσχιση κλάδου  το αντάλλαγμα διατίθεται στη διασπώμενη εταιρία όχι στους εταίρους ή μετόχους όπως αντίθετα συμβαίνει στην μερική διάσπαση (αρ.57 ν. 4601/2019).

 

  ΙV. Μετατροπή. Είναι η μορφή μετασχηματισμού με την οποία επιτυγχάνεται η μεταβολή της νομικής μορφής της εταιρίαςσε άλλης μορφής  εταιρία χωρίς λύση και εκκαθάριση καθώς και χωρίς ειδική ή καθολική διαδοχή (αλλαγή του «νομικού ενδύματος» της εταιρίας διατηρώντας τη νομική της προσωπικότητα - μετασχηματισμός, αρ. 104 ν. 4601/2019,  ΓνωμΝΣΚ 312/2012 ΔΕΕ 2013.287). Επιτρέπεται στις μορφές εταιριών που προβλέπονται στον νόμο ( αρ. 2παρ1 ν. 4601/2019). Από την ολοκλήρωση της δημοσιότητας (καταχώριση ΓΕΜΗ) η νέας μορφής εταιρία υπεισέρχεται αυτοδικαίως από τον νόμο (ουσιαστικό και δικονομικό δίκαιο) στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της μετατραπείσας και συνεχίζει τις εκκρεμείς δίκες αυτής  (αρ. 113παρ3,4 ν. 4601/2019).

 

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
6 Νοε 2019
Σελίδα:
  1. 1
  2. 2
  3. 3
  4. 4
  5. 5
Κλείσιμο
Ρυθμίσεις απορρήτου

Χρησιμοποιούμε δεδομένα μέσω cookies για την σωστή λειτουργία του website , καθώς και πληροφορίες που μας βοηθάνε να παρέχουμε το μέγιστο των υπηρεσιών μας, εσείς όμως θα αποφασίσετε για τα δεδομένα αυτά.

30%
Γιατί αυτά τα δεδομένα είναι σημαντικά;

Έτσι μας βοηθάτε να βελτιώνουμε την εμπειρία σας & να σας παρέχουμε ακόμη καλύτερη εξυπηρέτηση για τα προϊόντα και τις υπηρεσίες μας.

Όροι Χρήσης
">