• Εξετάσεις ΕΣΔΙ 2020

    Να έχεις μια δυνατή ομάδα από έμπειρους διδάσκοντες
    για να προετοιμαστείς τέλεια

    Εδώ είναι το θέμα

    Εξετάσεις ΕΣΔΙ 2020

Η νέα ηλεκτρονική εφημερίδα ΥΠΟΨΗΦΙΟΣ δικαστής & εισαγγελέας σχεδιάστηκε από τη ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ-ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗ ειδικά για όλους όσοι προετοιμάζονται για τις Εξετάσεις ΕΣΔΙ. Στη σελίδα αυτή, ο υποψήφιος που θέλει να γίνει δικαστής ή εισαγγελέας θα βρίσκει απαντήσεις σε λεπτομέρειες που αφορούν στην ύλη όλων των εξεταζόμενων μαθημάτων και των δυο κατευθύνσεων (Πολιτική – Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς, Διοικητική Δικαιοσύνη), που, ενδεχομένως, του διαφεύγουν κατά τη μελέτη. Είναι γνωστό ότι στις απαιτητικές εξετάσεις της ΕΣΔΙ σημασία έχει η λεπτομέρεια, η οποία καθορίζει, στην τελική αξιολόγηση μεταξύ ισοδύναμων υποψηφίων, ποιος θα περάσει και ποιος όχι. Τα θέματα που αναρτώνται εδώ είναι πολύ χρήσιμα και για τις προφορικές εξετάσεις των υποψηφίων.

Συνέπειες της Πτώχευσης

(Πτωχευτική απαλλοτρίωση-αναστολή ατομικών διώξεων-όφειλέτες εις ολόκληρον-παύση τοκογονίας)

Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

1.- Περιουσιακή συνέπεια της κήρυξης σε πτώχευση, ως προς τον οφειλέτη, είναι η πτωχευτική απαλλοτρίωση (αρ. 17παρ1 ΠτΚ) δηλ. η δέσμευση της περιουσίας του οφειλέτη όπως αυτή υφίσταται κατά τη κήρυξη της πτώχευσης (πτωχευτική περιουσία αρ. 16παρ1) και η ανάθεση αυτοδικαίως της διοίκησης αυτής στον διαχειριστή αφερεγγυότητας. Δικονομική συνέπεια της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης είναι ότι ο οφειλέτης κατά κανόνα δεν νομιμοποιείται ενεργητικά/παθητικά στις δίκες που αφορούν την πτωχευτική περιουσία αρ.17παρ4 ΠτΚ.  Παρίσταται για τον οφειλέτη o διαχειριστής αφερεγγυότητας  ως μη δικαιούχος, μη υπόχρεος διάδικος, σύμφωνα με αρ. 62 ΚΠολΔ. Ο οφειλέτης δικαιούται σε πρόσθετη παρέμβαση. Βάρος απόδειξης της κατάστασης πτώχευσης και των συνεπειών της και αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο.

2.- Αναστολή των ατομικών διώξεων των πιστωτών. Σύμφωνα με αρ. 25παρ1 ΠτΚ  η νομική κατάσταση της πτώχευσης έχει ως συνέπεια –μεταξύ άλλων–, ως προς τους πιστωτές, την αυτοδίκαιη αναστολή των ατομικών διώξεων των πτωχευτικών δανειστών του οφειλέτη (πτωχού) που δεν έχουν ειδικό προνόμιο και αφορούν την πτωχευτική περιουσία. Ιδίως απαγορεύεται η έναρξη ή συνέχιση της αναγκαστικής εκτέλεσης, η άσκηση αναγνωριστικών ή καταψηφιστικών αγωγών, η συνέχιση των δικών επ' αυτών, η άσκηση ή εκδίκαση ένδικων μέσων, η έκδοση πράξεων διοικητικής ή φορολογικής φύσεως, ή η εκτέλεσή τους σε στοιχεία της πτωχευτικής περιουσίας.  Το γεγονός της πτώχευσης και οι συνέπειές της λαμβάνονται και αυτεπάγγελτα υπόψη από το Δικαστήριο.  Σύμφωνα με αρ. 25παρ2 ΠτΚ είναι απόλυτα άκυρες οι δικονομικές πράξεις όπως, η κατάθεση, επίδοση καταψηφιστικής ή αναγνωριστικής αγωγής καθώς και απαράδεκτη η συζήτηση αυτών (θεωρείται ότι η αγωγή δεν ασκήθηκε ή κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτηση αυτής  ΕφΘεσ 2419/2010 ΕπισκΕΔ 2010.237, ΕφΑθ 3575/2010 ΔΕΕ 2010.1307, ΕιρΑθ 1154/2015 ΝΟΜΟΣ). Σύμφωνα με αρ. 89 επ ΠτΚ ο πιστωτής  θα πρέπει να  ακολουθήσει την πτωχευτική διαδικασία της εξέλεγξης των πιστώσεων  που αρχίζει με την κατάθεση εμπρόθεσμα αναγγελίας της απαίτησής του που αφορά κεφάλαιο και τόκους μέχρι την κήρυξη της πτώχευσης. Σύμφωνα με αρ. 94, 95 ΠτΚ, κατά τη διαδικασία των επαληθεύσεων που έπεται της αναγγελίας, η αναγγελία του πιστωτή μπορεί να αμφισβητηθεί  από τον οφειλέτη (αντιρρήσεις κατ’ αρ. 95 ΠτΚ) . Οι αντιρρήσεις του οφειλέτη κατά την πτωχευτική διαδικασία των επαληθεύσεων θα εισαχθούν να δικαστούν οριστικά  από το πτωχευτικό δικαστήριο αρ. 95παρ2 ΠτΚ (Πολ Πρωτ. εκουσία δικαιοδοσία).

3.- Οφειλέτες εις ολόκληρον. Σύμφωνα με αρ. 27 ΠτΚ προβλέπεται ότι  (27παρ1) επί οφειλής εις ολόκληρον ο πιστωτής  έχει δικαίωμα, εάν κηρυχθεί σε πτώχευση τουλάχιστον ένας από τους συνοφειλέτες, να απαιτήσει από κάθε συνοφειλέτη  την πλήρη ικανοποίηση της απαίτησής του, εάν αυτή  κατέστη απαιτητή κατά την πραγματική λήξη της. Η πτώχευση δηλ. δεν επηρεάζει την ευθύνη των εις ολόκληρον συνοφειλετών και των εγγυητών. Σε περίπτωση υπερκάλυψης της απαίτησης, ο πιστωτής αποδίδει το επιπλέον σε εκείνον τον συνοφειλέτη που θα είχε δικαίωμα αναγωγής κατά των άλλων. Επίσης, συνοφειλέτης εις ολόκληρον  και εγγυητής δεν μπορούν να συμμετάσχουν στην πτώχευση συνοφειλέτη ή πρωτοφειλέτη αντίστοιχα, με βάση απαίτηση που θα αποκτούσαν στο μέλλον λόγω ικανοποίησης από αυτούς του πιστωτή, εκτός αν ο πιστωτής αυτός δεν έχει αναγγείλει την απαίτησή του (αρ. 27παρ2).

4.- Παύση τοκογονίας (τοκοφορίας). Σύμφωνα με αρ. 24 ΠτΚ προβλέπεται ότι (αρ. 24παρ1),  από την κήρυξη της πτώχευσης οι απαιτήσεις των πιστωτών που δεν είναι εξασφαλισμένες με ειδικό προνόμιο ή εμπράγματο δικαίωμα παύουν να παράγουν νόμιμους ή συμβατικούς τόκους. Η παύση της τοκογονίας δεν ισχύει για τους συνοφειλέτες και τους εγγυητές (αρ. 24παρ2). Το κατά τα άρθρα 107 επ. σχέδιο αναδιοργάνωσης μπορεί να έχει ως περιεχόμενο και την καταβολή, ολική ή μερική, των τόκων που έπαυσαν να παράγονται λόγω κήρυξης της πτώχευσης.

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
26 Μαΐ 2020

Η ελαφρυντική περίσταση του 84 παρ.2 εδ ε ΠΚ

(καλή συμπεριφορά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του υπαίτιου, ακόμα και κατά την κράτησή του)

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

    Σύμφωνα με το άρθρο 84 παρ. 1 ΠΚ η ποινή μειώνεται επίσης κατά το μέτρο που  προβλέπει το προηγούμενο άρθρο και στις περιπτώσεις που συντρέχουν ελαφρυντικές  περιστάσεις. Μεταξύ των ελαφρυντικών περιστάσεων στην παρ. 2 εδαφ. ε προβλέπεται και το ότι ο υπαίτιος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα  μετά την πράξη του, ακόμα και κατά την κράτησή του.

    Με την 1818/2019 του ΣΤ τμήματος του Αρείου Πάγου ερμηνεύεται η νέα διάταξη του 84 παρ.2 εδ.ε ΠΚ ως ακολούθως :

    Χρόνος της καλής συμπεριφοράς. «Για να αναγνωρισθεί δε η ελαφρυντική περίσταση της καλής συμπεριφοράς μετά την πράξη, είχε ως προϋπόθεση, κατά την κρατούσα νομολογία, ότι έπρεπε η συμπεριφορά αυτή να εκτείνεται σε μεγάλο διάστημα και μάλιστα υπό καθεστώς ελευθερίας του υπαιτίου, γιατί τότε μόνο η επιλογή του αντανακλά στη γνήσια ψυχική του στάση και παρέχει αυθεντική μαρτυρία για την ποιότητα του ήθους του και της κοινωνικής προδιαθέσεώς του, σε αντίθεση με τον ευρισκόμενο στη φυλακή, ο οποίος υπόκειται σε ιδιαίτερο καθεστώς, δηλαδή, στερήσεως της προσωπικής του ελευθερίας και υπακοής σε συγκεκριμένους κανόνες συμπεριφοράς επί πειθαρχική ποινή, και συνεπώς η συμπεριφορά του δεν είναι η ελεύθερη στην κοινωνία, στην οποία απέβλεψε ο νομοθέτης.  

    Η νομοθετική πρόβλεψη της καλής συμπεριφοράς και στη φυλακή. «Όμως, δεν μπορούσε να αποκλεισθεί η συνδρομή της ελαφρυντικής αυτής περιστάσεως στον ευρισκόμενο στη φυλακή κρατούμενο, από μόνο το γεγονός ότι αυτός κρατείται και ότι εξ αυτής της καταστάσεώς του, λόγω του πειθαναγκασμού του στους κανόνες λειτουργίας των σωφρονιστικών καταστημάτων, δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη η τυχόν βελτίωση της συμπεριφοράς του, η οποία (βελτίωση), κατά το διάστημα της κρατήσεώς του, προδήλως εκδηλώνεται μόνο με θετική συμπεριφορά. Τούτο γιατί, σε διαφορετική περίπτωση και, πέραν των όποιων προνομίων που προβλέπει ο σωφρονιστικός Κώδικας και είναι ενδεχόμενο να τύχει ο κρατούμενος κατά τη διάρκεια του εγκλεισμού του, θα οδηγούσε όχι μόνο στην εξάλειψη, αλλά ενδεχομένως και στον περιορισμό της πιθανότητας βελτιώσεως του χαρακτήρα και της προσωπικότητας του καταδικασθέντος και ήδη κρατουμένου. Η παραδοχή δε της συνδρομής της ελαφρυντικής αυτής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ. 2ε του ΠΚ, αναμφιβόλως τελούσε υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι η συμπεριφορά του εντός του σωφρονιστικού καταστήματος είναι προδήλως διακριτή της συνήθους συμπεριφοράς του κρατούμενου και η οποία συνέχεται με την εξαιρετική και οπωσδήποτε βελτίωση της συμπεριφοράς του.»

    Πώς νοείται η καλή συμπεριφορά. «Η καλή, δηλαδή, συμπεριφορά δεν εννοείται ως παθητικά καλή διαγωγή ή ως μη κακή ή μόνον ως απουσία παραβατικότητας. Περιλαμβάνει και τη θετική δραστηριότητα του υπαιτίου, η οποία εκδηλώνεται αυτοβούλως και όχι ως αποτέλεσμα φόβου ή καταναγκασμού και οπωσδήποτε να υπάρχει βελτίωση της συμπεριφοράς του. Συνεπώς, για το ορισμένο του άνω ισχυρισμού του δράστη είτε κρατουμένου είτε διαβιούντος υπό καθεστώς ελευθερίας δεν αρκούσε η επίκληση καλής και συνήθους συμπεριφοράς και δη εργασίας και ομαλής οικογενειακής ζωής και μόνον, αλλά έπρεπε να επικαλεσθεί ο κατηγορούμενος πραγματικά περιστατικά θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβιώσεώς του επί μακρό χρόνο μετά την τέλεση της πράξεως (ΑΠ 622/2019,571/2018,1815/2017). Περαιτέρω, κατά το άρθρο2 παρ.1 του ισχύοντος ΠΚ (Ν.4619/2019), αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου.

    Ευμενέστερη η νέα διάταξη. «Επίσης, από τον συνδυασμό των άρθρων 511 εδάφιο τελευταίο και 514 εδάφιο τελευταίο του ισχύοντος ΚΠΔ (Ν.4620/2019), ο Άρειος Πάγος επί παραδεκτής αιτήσεως αναιρέσεως, σε κάθε περίπτωση, αυτεπαγγέλτως εφαρμόζει τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευση της προσβαλλομένης αποφάσεως. Σύμφωνα δε με το άρθρο 84 παρ 2 ε'του ισχύοντος από 1-7-2019 ΠΚ, ως ελαφρυντική περίσταση θεωρείται πλέον ότι ο υπαίτιος "συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του ακόμα και κατά την κράτησή του". Η εν λόγω διάταξη σαφώς διαφοροποιείται ιδιαίτερα ως προς τον κρατούμενο δράστη και είναι προφανώς επιεικέστερη της προϊσχύσασας. 'Όπως δε χαρακτηριστικά αναγράφεται στην αιτιολογική έκθεση (σελ. 6 και 22) του ισχύοντος ΠΚ "Η καλή συμπεριφορά του υπαιτίου για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του κρίνεται κατά και μετά την κράτησή του, ως δείγμα της αντικειμενικά αξιολογούμενης υποχρέωσής του να συμπεριφέρεται "καλά", δηλαδή νόμιμα ... Η καλή συμπεριφορά του καταδικασθέντος για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του αξιολογείται ελαφρυντικά "ακόμα και κατά την κράτησή του". Τούτο, κατ' αρχάς, επιβάλλεται από τον ειδικό προληπτικό σκοπό της ποινής κατά της ελευθερίας, αφού η καλή διαγωγή του κρατουμένου αποτελεί θετική ένδικη για την κοινωνική επανένταξή του και η επιεικέστερη μεταχείρισή του προωθεί τον σκοπό αυτό. Η σκέψη ότι ο κρατούμενος δεν είχε αντικειμενικά τις ευκαιρίες ή τα κίνητρα που παρέχει η ελεύθερη διαβίωση να συμπεριφερθεί διαφορετικά, παραβλέπει το γεγονός ότι οι συνθήκες διαβίωσης μέσα στη φυλακή είναι πολύ πιο δύσκολες από ό,τι έξω από αυτήν".»

    Απόδειξη της καλής συμπεριφοράς. «Στην προκείμενη περίπτωση η προσβαλλόμενη απόφαση απέρριψε τον προβληθέντα από την αναιρεσείουσα αυτοτελή ισχυρισμό για αναγνώριση στο πρόσωπό της της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84§2 ε' του ΠΚ με το ακόλουθο σκεπτικό: "Ο αυτοτελής αυτός ισχυρισμός πρέπει ν' απορριφθεί καθόσον δεν αποδείχθηκαν πραγματικά περιστατικά, θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβίωσης της κατηγορουμένης, μετά την εγκληματική της δράση (τέλεση των πράξεων της ηθικής αυτουργίας στην κατάρτιση πλαστού εγγράφου με σκοπό τον πορισμό οφέλους άνω των 73.000 ευρώ κατ' εξακολούθηση και χρήση πλαστού εγγράφου, απόπειρας απάτης στο Δικαστήριο με σκοπό τον πορισμό οφέλους άνω των 73.000 ευρώ και ηθικής αυτουργίας σε ψευδή βεβαίωση σε βαθμό κακουργήματος) μέχρι την εκδίκαση της υπόθεσης στον πρώτο βαθμό στις 19-12-2011, κατά το οποίο διατελούσε σε καθεστώς ελευθερίας και το οποίο ήταν το μεγαλύτερο μετά την τέλεση των πράξεών της, από τα οποία (περιστατικά) να προκύπτει σαφής μεταστροφή του χαρακτήρα της και όχι μόνο το σύνηθες συμβαίνον για κάθε μέσο κοινωνικό άνθρωπο. Για δε το χρονικό διάστημα της φυλάκισής της από τις 19-12-2011 και εντεύθεν, ωσαύτως δεν αποδείχθηκαν περιστατικά που καταδεικνύουν εξαιρετική - βελτίωση της συμπεριφοράς της κατηγορουμένης, με την έννοια της θετικής δραστηριότητας αυτής, η οποία εκδηλώνεται αυτοβούλως και όχι ως αποτέλεσμα υπακοής σε συγκεκριμένους κανόνες συμπεριφοράς επί πειθαρχική ποινή ή φόβου ή καταναγκασμού.". Η αιτιολογία αυτή θεωρουμένη υπό το πρίσμα του εφαρμοστέου επιεικέστερου νόμου (ΠΚ 2), στερείται ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, ενόψει μάλιστα και των επικαλουμένων από την αναιρεσείουσα εγγράφων περί καλής διαγωγής της στο Κατάστημα Κράτησης ….., δηλαδή των από 4-2-2014 δύο υπηρεσιακών βεβαιώσεων της διεύθυνσης του ανωτέρω Καταστήματος (στις οποίες εκτίθενται ειδικότερα τα σχετικά περιστατικά) που περιέχονται στα πρακτικά της πρωτόδικης δίκης και ανεγνώσθησαν από την προσβαλλόμενη απόφαση. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός λόγος αναίρεσης και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς την απορριπτική διάταξή της για αναγνώριση της πιο πάνω ελαφρυντικής περίστασης, αναγκαίως δε και ως προς τη διάταξή της περί επιβολής ποινών και συνολικής ποινής.»

Ενημερωθείτε για το  Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα  Διά Ζώσης ή  Εξ  Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
20 Μαΐ 2020

ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΗ ΑΓΩΓΗ (άρθρ. 71 ΚΠολΔ)

Κώστας Kουτσουλέλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

 

    Γενικά: Κατά το δικονομικό δίκαιο αγωγή είναι η επιτευκτική διαδικαστική πράξη εκείνη (ως γενικό ένδικο βοήθημα) με την οποία ζητείται η παροχή έννομης προστασίας ενώπιον παντός δικαιοδοσίας δικαστηρίου (άρθρ. 215 επ. ΚΠολΔ, άρθρ. 71 επ. ΚΔΔ και άρθρ. 63 επ. ΚΠΔ), με την άσκηση της οποίας αρχίζει η δίκη και επέρχονται τόσο τα ουσιαστικά (άρθρ. 261, 346, 1096, 1097 κλπ ΑΚ), όσο και τα δικονομικά (άρθρ. 221 επ. ΚΠολΔ) αποτελέσματά της. Η αγωγή διακρίνεται, ανάλογα με το αίτημά της, σε καταψηφιστική, διαπλαστική, αναγνωριστική και σε πλαγιαστική (άρθρ. 70-72 ΚΠολΔ).

    Διαπλαστική αγωγή: Είναι εκείνη που έχει αίτημα τη διάπλαση μιας έννομης σχέσης, δηλαδή τη σύσταση, αλλοίωση ή κατάργησή της (άρθρ. 71, ΚΠολΔ) (Ν.Νίκας σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα Ερμηνεία ΚΠολΔ, 160), π.χ. αγωγή διαζυγίου (άρθρ. 1438, ΑΚ), αγωγή ακύρωσης γάμου (άρθρ. 1376, ΑΚ), αγωγή διάρρηξης δικαιοπραξίας (άρθρ. 939 ΑΚ), αγωγή ακύρωσης δικαιοπραξίας (άρθρ. 155, ΑΚ) ή απόφασης ΓΕ Σωματείου (ΕφΠειρ 52/1997 ΕλλΔνη 1997, 1676) ή ανώνυμης εταιρίας (ΠΠρΑθ 8848/1997 ΕΕμπΔ 1998, 78). Ακόμα και η ανακοπή τρίτου στη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης (άρθρ. 936 ΚΠολΔ) αποτελεί διαπλαστική αρνητική αγωγή γιατί σκοπός της είναι η ακύρωση της κατάσχεσης (ΕφΑθ 6735/1996 ΕλλΔνη 1997, 667), κλπ.

    Διαπλαστικά δικαιώματα: Η διαπλαστική αγωγή δεν έχει σχέση με τα διαπλαστικά δικαιώματα, δηλαδή, εκείνα με τα οποία ο δικαιούχος τους με μονομερή πράξη του ή συντρεχόντων και άλλων όρων, συστήνει, αλλοιώνει δικό του ή ξένο δικαίωμα ή έννομη σχέση. Τα δικαιώματα αυτά δεν αποτελούν αξίωση, ώστε να μην απαιτείται από άλλον πράξη ή παράλειψη, αλλά επιτυγχάνουν τη διαμόρφωση νομικής κατάστασης. Για τον λόγο αυτόν, η άσκηση της διαπλαστικής αγωγής διαφέρει από την άσκηση διαπλαστικού δικαιώματος, δεδομένου ότι στα διαπλαστικά δικαιώματα η διάπλαση της έννομης σχέσης επέρχεται αυτοδίκαια με μονομερή ενέργεια του δικαιούχου, ενώ, αντίθετα, στις διαπλαστικές αγωγές η διάπλαση επέρχεται μόνον με (τελεσίδικη ή αμετάκλητη) δικαστική απόφαση. Επομένως σε περίπτωση που ο εκμισθωτής καταγγείλει τη σύμβαση μίσθωσης επειδή ο μισθωτής καθυστερεί το μίσθωμα, ολικά ή μερικά (άρθρ. 597 ΑΚ), παύει να υπάρχει η σύμβαση μίσθωσης από τον χρόνο που έγινε γνωστή η δήλωση αυτή του εκμισθωτή στον μισθωτή, δηλαδή, με την επίδοση της σχετικής αγωγής, στην οποία περιέχεται η δήλωσή του αυτή, ενώ, αν ο ένας των συζύγων εγκατέλειψε τον άλλον, δεν επέρχεται αυτοδίκαια η λύση της έγγαμης συμβίωσης του ακόμα και όταν η διάστασή τους διαρκεί δύο χρόνια συνέχεια (άρθρ. 1439, ΑΚ), αλλά απαιτείται η έκδοση αμετάκλητης δικαστικής απόφασης (άρθρ. 1438, ΑΚ και 602, ΚΠολΔ).

    Προϋποθέσεις: Λόγω του είδους και της φύσης της διαπλαστικής αγωγής: α) νομιμοποιούνται ως διάδικοι μόνον τα πρόσωπα που ορίζονται από τον νόμο και για τον λόγο αυτόν, δεν απαιτείται η επίκληση ιδιαίτερου εννόμου συμφέροντος (Ν.Νίκας σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα Ερμηνεία ΚΠολΔ, 464) και β) η άσκησή της πρέπει να γίνει εντός της προβλεπομένης προθεσμίας.
Σημειώνεται ότι και στην περίπτωση της διαπλαστικής αγωγής το δικαστήριο πρέπει προηγουμένως να αναγνωρίσει την ύπαρξη του δικαιώματος του ενάγοντος και μετά να προχωρήσει στην καταδίκη του εναγομένου ή στην διάπλαση, αντίστοιχα, της επίδικης έννομης σχέσεως (άρθρ. 282 και 330, ΚΠολΔ).

    Δεδικασμένο-Εκτελεστότητα: Οι διαπλαστικές αποφάσεις παράγουν δεδικασμένο κατά τα άρθρα 321, 322, 324-329 ΚΠολΔ, ως προς τα υποκειμενικά όριά τους, με εξαίρεση εκείνες που αφορούν γαμικές διαφορές και τις σχέσεις γονέων και τέκνων (άρθρ. 602 ΚΠολΔ) γιατί στις περιπτώσεις αυτές, το δεδικασμένο ενεργεί έναντι όλων (erga omnes), ενώ δεν μπορούν να κηρυχθούν προσωρινά εκτελεστές (άρθρ. 909 περ. 3 ΚΠολΔ), αλλ’ ούτε και όταν τελεσιδικήσουν αποτελούν, κατά το άρθρο 904 παρ. 2 α’ ΚΠολΔ, τίτλους εκτελεστούς (Ε.Μπαλογιάννη σε Κ.Κουτσουλέλο Αναγκαστική Εκτέλεση, 29).

    Δικαστικό ένσημο: Η διαπλαστική αγωγή δεν υπόκειται σε τέλος δικαστικού ενσήμου κατά τον Ν. ΓΠΟΗ (ΕφΑθ 3217/1994 ΝοΒ 1995, 264).

Βιβλία διεκδικήσεων: Τέλος, η διαπλαστική αγωγή δεν εγγράφεται ακόμα και αν αφορά ακίνητο, εκτός αν πρόκειται για μικτή αγωγή (Ν.Νίκας σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα Ερμηνεία ΚΠολΔ, 464).

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
15 Μαΐ 2020

Οι υπάλληλοι των πρώην ΔΕΚΟ και το άρθρο 259 ΠΚ

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

    Σύμφωνα με το άρθρο 259 Π.Κ., «υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλον, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη» σκοπός του οποίου είναι η τιμώρηση παραβατικής συμπεριφοράς υπαλλήλων που διαταράσσει το δημόσιο συμφέρον είτε αποκομίζοντας ίδιον όφελος είτε ζημιώνοντας το δημόσιο είτε βλάπτοντας κάποιον τρίτο.

    Η έννοια του υπαλλήλου ορίζεται στο άρθρο 13 περ. α κατά το οποίο «υπάλληλος είναι εκείνος στον οποίο νόμιμα έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου προσώπου δημόσιου δικαίου». Ο Άρειος Πάγος έχει σαφώς οριοθετήσει την έννοια του υπαλλήλου κατ’ άρθρο 13 περ. α σε σχέση με τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ («Αξιόποινη είναι η ελεγχόμενη πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) του υπαλλήλου μόνον αν συνιστά (θετικά ή αποθετικά) έκφραση πολιτειακής βούλησης και άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στο κύκλο των δημοσίων υποθέσεων στην περίπτωση του δημόσιου υπαλλήλου και όχι απλώς η παράβαση υποχρεώσεων, που ανάγονται και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κ.λπ.» ΑΠ 2597/2008). Όπως σαφώς ορίζεται στον νόμο πλέον, ως υπάλληλος κατά το άρθρο 13 α ΠΚ νοείται κάθε πρόσωπο, στο οποίο έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημοσίου δικαίου. (βλ. σχ. ΑΠ 122/2015, ΑΠ 351/2014, ΑΠ 553/2013, ΑΠ 137/2012., ΑΠ 1364/2014, ΑΠ 1099/2014, ΑΠ 1289/2009, 1687/2009, ΑΠ 613/1983 ΑΠ 1817/1982). ΑΠ 757/2016

    Η διάταξη του άρθρου 263Α του προϊσχύσαντος ΠΚ, η οποία καταργήθηκε με τον νέο ΠΚ (Ν. 4637/2019) όριζε ότι: «Για την εφαρμογή των άρθρων ... 259, 261, ... υπάλληλοι θεωρούνται και όσοι υπηρετούν μόνιμα ή πρόσκαιρα και με οποιαδήποτε ιδιότητα ή σχέση: α) σε επιχειρήσεις ή οργανισμούς που ανήκουν στο Κράτος, σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή σε νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου και που εξυπηρετούν με αποκλειστική ή προνομιακή εκμετάλλευση την προμήθεια ή την παροχή στο κοινό νερού, φωτισμού, θερμότητας, κινητήριας δύναμης ή μέσων συγκοινωνίας ή επικοινωνίας ή μαζικής ενημέρωσης, ... ». Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του Ν 4619/2019 ο νομοθέτης συνειδητά περιορίζει τον ορισμό της υπαλληλικής έννοιας με σκοπό να απομακρυνθεί από τα δεδομένα της «...κρατικά ελεγχόμενης οικονομίας...» και του «... διευρυμένου τότε δημόσιού τομέα ...» στα οποία βασιζόταν η προϊσχύουσα διάταξη και προκειμένου να ευθυγραμμιστεί ο ΠΚ με τις «... σημερινές συνθήκες, που χαρακτηρίζονται από τον ουσιώδη περιορισμό του δημόσιού τομέα και την πλήρη απελευθέρωση πρώην μονοπωλιακών τομέων της αγοράς (τηλεπικοινωνίες, τραπεζικές υπηρεσίες κ.λπ.) ...». (βλ. Αιτιολ. Έκθεση νέου ΠΚ αναφορικά με την κατάργηση του 263Α. Το ισχύον άρθρο 263Α καταργείται. Το άρθρο αυτό προσετέθη στον ΠΚ µε το Ν.Δ. 1234/1972 υπό το τότε δικτατορικό καθεστώς τής κρατικά ελεγχόμενης οικονομίας. Ακολούθως, διευρύνθηκε µε τον Ν 1738/1987 για να συμπεριλάβει τον διευρυμένο τότε «δημόσιο» τομέα. Υπό τις σημερινές συνθήκες, που χαρακτηρίζονται από τον ουσιώδη περιορισµό του δημόσιου τομέα και την πλήρη απελευθέρωση πρώην μονοπωλιακών τομέων της αγοράς (τηλεπικοινωνίες, τραπεζικές υπηρεσίες κ.λπ.), η διάταξη αυτή στερείται δικαιολογίας και, επιπλέον, παρεμποδίζει την εύρυθμη λειτουργία ζωτικών τομέων της οικονομίας. Άλλωστε, η ποινικοποίηση της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα καλύπτει διαχρονικώς σε ικανό βαθμό το τιμωρητικό «κενό» που επιδίωξε να καλύψει το ισχύον άρθρο 263Α.)

    Οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας, πρώην ΔΕΚΟ (ΔΕΗ, ΟΤΕ, ΕΥΔΑΠ), αποτελούν ανώνυμες εταιρίες οι οποίες δεν ανήκουν στον στενό δημόσιο τομέα. Από τη νομολογία του άρθρου 13 περ.α ΠΚ, το οποίο παρέμεινε αναλλοίωτο και στον νέο ΠΚ, ουδέποτε είχε κριθεί υπάλληλος κατά το 13 περ. α υπάλληλος της ΕΥΔΑΠ. Αντίστοιχα κρίθηκαν «υπάλληλοι» της ΔΕΗ (ΑΠ 1698/2002 ΠοινΧρ 2003/640), και ΟΤΕ (ΑΠ 543/2006 ΠοινΧρ 2002/811) πάντα με τη συνδρομή και συνεφαρμογή του ήδη καταργηθέντος άρθρου 263 Α του προϊσχύσαντος ΠΚ

    Εξάλλου, όπου ο νομοθέτης θέλησε να διευρύνει την έννοια του υπαλλήλου, το πρόβλεψε ρητά όπως στην περίπτωση του άρθρου 237 Β ΠΚ, που προστέθηκε με το άρθρο 3 παρ. 21 του ν.4637/2019) «Για την εφαρμογή των άρθρων 235 και 236, υπάλληλοι θεωρούνται και όσοι υπηρετούν μόνιμα ή μη και με οποιαδήποτε ιδιότητα ή σχέση σε οργανισμούς ή επιχειρήσεις οποιασδήποτε νομικής μορφής που ανήκουν εξ ολοκλήρου ή κατά την πλειοψηφία των μετοχών τους στο Κράτος, σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή σε νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή των οποίων τη διοίκηση διορίζει εξ ολοκλήρου ή κατά πλειοψηφία το Κράτος ή οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης ή τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου.»

    Κατόπιν τούτων με την ισχύ του νέου ΠΚ οι εργαζόμενοι στις πρώην ΔΕΚΟ (ΔΕΗ,ΟΤΕ, ΕΥΔΑΠ) δεν υπάγονται στην έννοια του «υπαλλήλου», όπως ορίζεται στο άρθρο 13 περ.α ΠΚ, δεδομένης της συσταλτικής οριοθέτησης της έννοιας του υπαλλήλου.

    Συνεπώς, εφόσον δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του άρθρου 259 του ΠΚ, όσοι υπάλληλοι των πρώην ΔΕΚΟ έχουν εκκρεμείς κατηγορίες για παράβαση καθήκοντος πρέπει να κηρύσσονται αθώοι κατ’ εφαρμογή του άρθρου 2 ΠΚ.

 

Ενημερωθείτε για το  Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα  Διά Ζώσης ή  Εξ  Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
19 Μαρ 2020

Καταστροφή πράγματος υπό οικονομική έννοια - Η νομολογία για τα αυτοκίνητα

Επιμέλεια: Κίμων Σαϊτάκης, Δικηγόρος Δ.Ν., Μεταδιδακτορικός Ερευνητής ΕΚΠΑ

Η λεγόμενη καταστροφή υπό οικονομική έννοια ενός πράγματος δεν συνιστά κατά κυριολεξία καταστροφή, δηλαδή σωματικής εκμηδένισης του πράγματος κατά τρόπο ώστε να μην είναι πλέον τεχνικώς δυνατή η αποκατάσταση των βλαβών. Αντίθετα, η επισκευή είναι μεν δυνατή, αλλά θα απαιτήσει χρόνο και, κυρίως, δαπάνες, το ύψος των οποίων -με συνυπολογισμό και της ενδεχόμενης μειώσεως της εμπορικής αξίας του πράγματος λόγω της προσβολής- υπερβαίνει το κόστος για την αντικατάσταση του βλαβέντος με την προμήθεια ενός άλλου ισάξιου πράγματος. Η αποκατάσταση των βλαβών είναι δηλαδή (τεχνικά) δυνατή, αλλά παρίσταται ως οικονομικά ασύμφορη.

Η έννοια της οικονομικής καταστροφής έχει διαπλασθεί από τη νομολογία κυρίως στο πεδίο των αυτοκινητικών ατυχημάτων. Σε περιπτώσεις προκλήσεως εκτεταμένων ή σοβαρών ζημιών σε αυτοκίνητο, η επιλογή του ιδιοκτήτη να το επισκευάσει περικλείει και ορισμένο κίνδυνο, ο οποίος συνίσταται στο να υπερβεί η δαπάνη αποκατάστασης των ζημιών την προ του ατυχήματος εμπορική αξία του αυτοκινήτου. Κατά πάγια νομολογία, ο ζημιωθείς μπορεί να αξιώσει τα έξοδα επισκευής του αυτοκινήτου του, μόνο στο μέτρο που αυτά δεν υπερβαίνουν την πριν από τη σύγκρουση αξία του αυτοκινήτου1. Όριο δηλαδή της αποζημίωσης είναι η προ του ζημιογόνου γεγονότος αξία του προσβληθέντος πράγματος (χωρίς βέβαια να αποκλείεται η επιδίκαση του τυχόν διαφυγόντος κέρδους και άλλων πρόσθετων αξιώσεων). Εάν ο ζημιωθείς έχει ήδη προβεί σε αποκατάσταση των βλαβών, πληρώνοντας εξ ιδίων ορισμένο χρηματικό ποσό σε συνεργείο αυτοκινήτων για τη διενέργεια των αναγκαίων εργασιών επισκευής και την προμήθεια των απαραίτητων ανταλλακτικών, οι σχετικές δαπάνες θα εμφανίζονται στην αγωγή του ως γενόμενες και θα ζητείται πιθανότατα η καταδίκη του ζημιώσαντος σε καταβολή ανάλογου χρηματικού ποσού. Σε περίπτωση που το επιλαμβανόμενο μιας τέτοιας αγωγής δικαστήριο διαπιστώσει ότι η δαπάνη επισκευής υπερβαίνει την προ του ατυχήματος εμπορική αξία του αυτοκινήτου (συνυπολογίζοντας ενδεχομένως και τη μείωση της εμπορικής του αξίας συνεπεία του ατυχήματος), δέχεται ολική καταστροφή υπό οικονομική έννοια και περιορίζει την αιτούμενη αποζημίωση στην αξία που είχε το αυτοκίνητο κατά τον χρόνο του ατυχήματος.

Προς αποφυγή του κινδύνου να επιβαρυνθεί ο ζημιωθείς με μέρος της τυχόν δαπάνης που έκανε για την επισκευή του οχήματός του θα πρέπει, προτού σπεύσει να επισκευάσει τούτο, να προβεί σε μια μικρή έρευνα, προκειμένου να επιλέξει τον οικονομικότερο τρόπο αποκατάστασης της ζημίας του. Ο ζημιωθείς που δεν μερίμνησε να διαπιστώσει το κόστος επισκευής θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι παραβαίνει το καθήκον2 για περιορισμό της ζημίας που επιρρίπτει η ΑΚ 300 στους ώμους του.

Με βάση τις παραπάνω σκέψεις τα δικαστήριά μας, εάν αποδειχθεί ότι η αποκατάσταση των ζημιών του αυτοκινήτου του ζημιωθέντος δεν ήταν οικονομικά συμφέρουσα επειδή υπερέβαινε την ίδια την αξία του, περιορίζουν το ποσό της αποζημίωσης στην αξία που είχε το αυτοκίνητο πριν από τη σύγκρουση, χωρίς ωστόσο να ερευνούν τους λόγους που ώθησαν τον ζημιωθέντα να επιλέξει την οδό της επισκευής. Πολλές αποφάσεις μάλιστα επικαλούνται ευθέως την ΑΚ 300 για να δικαιολογήσουν τον παραπάνω περιορισμό της αποκαταστατέας ζημίας3.

Εφόσον το αίτημα του ενάγοντος κατευθύνεται στην αποκατάσταση του κόστους επισκευής4 και διαπιστώνεται υπέρβαση της αξίας του αυτοκινήτου από το κόστος αυτό, ο δικαστής αυτεπάγγελτα -χωρίς να απαιτείται σχετικός ισχυρισμός του εναγόμενου- περιορίζει την αιτούμενη αποζημίωση στην προ του ατυχήματος αξία του αυτοκινήτου5. Η σχέση του κόστους επισκευής προς την αξία του πράγματος θα προκύπτει από τις αποδείξεις και θα αποτελεί αντικείμενο έρευνας του δικαστηρίου κατά το στάδιο του υπολογισμού της ζημίας. Συνήθως βέβαια το δικαστήριο θα λαμβάνει αφορμή προς τούτο από τους ισχυρισμούς του εναγομένου, οι οποίοι όμως δεν έχουν κατά δικονομική ακριβολογία τον χαρακτήρα ένστασης6.

Στην αντίστροφη περίπτωση, όταν δηλαδή η αποκατάσταση των ζημιών του πράγματος είναι τεχνικώς δυνατή και η συνολική δαπάνη επισκευής -συνυπολογιζομένης και της μειώσεως της εμπορικής αξίας- είναι σαφώς μικρότερη από την αξία του πράγματος κατά τον χρόνο του ατυχήματος, τούτο δεν μπορεί βεβαίως να θεωρηθεί ως ολικώς κατεστραμμένο υπό οικονομική έννοια και τυχόν αίτημα του ζημιωθέντος για επιδίκαση αποζημίωσης ίσης με την προ του ατυχήματος αγοραία αξία του πράγματος (με ταυτόχρονη παράδοση των υπολειμμάτων στον ζημιώσαντα) θα είναι απορριπτέο ως μη-νόμιμο7. Όπως όμως έχει -ορθώς- κριθεί, πρέπει στην περίπτωση αυτή να θεωρηθεί ότι περιέχεται σιωπηρώς στην αγωγή επικουρικό αίτημα αποζημιώσεως για επισκευάσιμη ζημία, χωρίς να μεταβάλλεται εκ τούτου η ιστορική βάση της αγωγής, δοθέντος ότι η μικρότερη βλάβη επισκευής δεν αποτελεί κάτι το διαφορετικό, αλλά απλώς κάτι το έλασσον σε σχέση με την ήδη αιτηθείσα μεγαλύτερη αποζημίωση για ολική καταστροφή του πράγματος8.

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

1 Βλ. π.χ. ΕφΑθ 1115/2009 ΕλλΔνη 50, 1449· ΕφΛαμ 141/2008 Επιδικία 2008, 273· ΕφΛαμ 77/2007 ΕΣυγκΔ 2007, 454· ΕφΘεσ 1197/2006 ΕΣυγκΔ 2006, 344· ΕφΑθ 5897/2005 ΕΣυγκΔ 2006, 158· ΕφΘεσ 2935/2005 Αρμ 60, 705· ΕφΠατρ 348/2004 ΑχΝομ 2005, 609· ΕφΠατρ 205/2004 ΑχΝομ 2005, 601· ΕφΑθ 5675/2004 ΕΣυγκΔ 2005, 368· ΕφΑθ 2395/2003 ΑρχΝ 54, 729· ΕφΠειρ 80/2002 ΠειρΝομ 2002, 65· ΕφΠατρ 237/2001 ΑχΝομ 2002, 466.

2 Κατά νομική ακριβολογία πρόκειται για βάρος, δηλαδή για συμπεριφορά που επιβάλλεται μεν από το νόμο αλλά δεν μπορεί να αξιωθεί δικαστικά.

3 Βλ. ΕφΑθ 1115/2009 ΕλλΔνη 50, 1449· ΕφΛαμ 141/2008 Επιδικία 2008, 273· ΕφΠειρ 80/2002 ΠειρΝομ 2002, 65· ΜΠρΑθ 1509/2004 Επιδικία 2006, 261· ΕιρΔράμ 87/2002 Αρμ 57, 358. Η ΕφΠειρ 430/2000 (ΠειρΝομ 2000, 330) επικαλείται επίσης τη συναλλακτική καλή πίστη.

4 Στο αίτημα της αγωγής θα περιλαμβάνεται ειδικότερα ένα κονδύλιο για την προμήθεια καινούργιων ή μεταχειρισμένων ανταλλακτικών (προς αντικατάσταση των βλαβέντων μερών του οχήματος), ένα κονδύλιο για τη δαπάνη των εργασιών επισκευής στο συνεργείο και ένα κονδύλιο για τη μείωση της εμπορικής αξίας του οχήματος.

5 Έτσι ΕφΑθ 2395/2003, ό.π.: «Αν υπάρχει τέτοια δυσαναλογία, υπέρβαση της αξίας του αυτοκινήτου από τη δαπάνη της επισκευής, ο δικαστής αυτεπάγγελτα και χωρίς σχετικό ισχυρισμό του εναγόμενου περιορίζει την αιτούμενη αποζημίωση στην πριν το ατύχημα αξία του αυτοκινήτου».

6 Βλ. όμως ΕφΑθ 1115/2009, ό.π.· ΕφΛαμ 141/2008, ό.π.· ΕφΠειρ 80/2002, ό.π.· ΜΠρΑθ 1509/2004, ό.π.· ΕιρΔράμ 87/2002 Αρμ 57, 358, οι οποίες κάνουν λόγο για ένσταση συντρέχοντος πταίσματος του ζημιωθέντος. Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι οι αποφάσεις αυτές δεν ακολουθούν κατ’ ουσίαν διαφορετική γραμμή από εκείνες που προβαίνουν σε αυτεπάγγελτο περιορισμό της αιτούμενης αποζημίωσης στο ύψος της αξίας του πράγματος. Αντίθεση θα είχαμε αν υπήρχαν αποφάσεις της πρώτης κατηγορίας, οι οποίες δεν προέβησαν στον εν λόγω περιορισμό λόγω μη προβολής σχετικής ενστάσεως εκ μέρους του εναγομένου.

7 Ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι είναι δυνατή η διενέργεια επισκευών για την αποκατάσταση των ζημιών αποτελεί αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής αποζημίωσης που στηρίζεται στην καθολική καταστροφή (βλ. ΠΠρΤρικ 35/1973 ΝοΒ 21, 687· ΜΠρΑθ 447/2007 ΤΝΠ Νόμος).

8 ΑΠ 1459/1996 ΑρχΝ 48, 495· ΑΠ 994/1991 ΕλλΔνη 33, 810· ΕφΑΘ 2367/1994 ΕλλΔνη 36, 885· ΜΠρΑθ 3442/2009 Επιδικία 2010, 159. Άλλωστε, αν ο ενάγων αμφιβάλλει για το αν μπορεί να ζητήσει αποζημίωση για καθολική καταστροφή του πράγματος, μπορεί να περιλάβει ο ίδιος στην αγωγή του επικουρικό αίτημα αποζημίωσης για επισκευάσιμη ζημία (και κονδύλιο εμπορικής υπαξίας).

Υποψήφιος Δικαστής
17 Φεβ 2020

Διαδικαστικά ζητήματα του παριστάμενου για υπεράσπισης της κατηγορίας με τον νέο ΚΠΔ

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

Στα πλαίσια της ερμηνείας των νέων διατάξεων του ΚΠΔ σχετικά με τον διάδικο που παρίσταται για την υποστήριξη της κατηγορίας, μεταξύ άλλων, δημιουργούνται και τα ακόλουθα ερωτήματα:

Α) αν πρέπει να παρίσταται με δικηγόρο και

Β) αν μπορεί να δηλώσει την παράστασή του για πρώτη φορά μετά την αναβολή κατ’ άρθρο 352 παρ. 3 για «κρείσσονες» αποδείξεις.

Α. Παράσταση με δικηγόρο. Από τη διατύπωση του άρθρου 83 παρ.1 για τις διατυπώσεις της δήλωσης για την υποστήριξη της κατηγορίας προκύπτει ότι τη δήλωση μπορεί να την κάνει εκείνος που νομιμοποιείται «είτε αυτοπροσώπως είτε από πληρεξούσιο που έχει έγγραφη πληρεξουσιότητα ειδική η γενική κατά το 42 παρ.2 εδ. β και γ». Συνεπώς αφού ο εγκαλών ή ο μηνυτής μπορεί να υποβάλει αυτοπροσώπως στις αρχές τόσο έγκληση όσο και μήνυση μπορεί επίσης να υποβάλει τη δήλωση για την υποστήριξη της κατηγορίας αυτοπροσώπως χωρίς δικηγόρο. Εξάλλου σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 36 ν. 4194/2013 Κ.π.Δικηγόρων ορίζεται ότι :  «1. Αποκλειστικό έργο του δικηγόρου είναι να αντιπροσωπεύει και να υπερασπίζεται τον εντολέα του σε κάθε δικαστήριο ή αρχή της Ελληνικής Δημοκρατίας ή οποιασδήποτε άλλης χώρας, στα δικαστήρια, τις υπηρεσίες και τα όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στα διεθνή δικαστήρια, στα πειθαρχικά και υπηρεσιακά συμβούλια, καθώς και η κατάθεση σημάτων και διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας. Επίσης η παροχή νομικών συμβουλών προς οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, καθώς και η σύνταξη γνωμοδοτήσεων προς οποιοδήποτε νομικό ή φυσικό πρόσωπο και Αρχή. Στο έργο αυτού περιλαμβάνεται και η διαμεσολάβηση για την αναζήτηση συμβιβαστικής λύσης στο πλαίσιο νόμου ή κοινά αποδεκτής διαδικασίας. Η παράσταση ενώπιον των δικαστηρίων με ή διά δικηγόρου είναι υποχρεωτική για όλες τις υποθέσεις και σε όλες τις διαδικασίες, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά από τον νόμο.»

Ήδη ο νέος ΚΠΔ, μετά την τροποποίηση με το άρθρο 7 αρ. 9 στοιχ.γ του ν. 4637/2019, η παρ. 2 του άρθρου 83 ΚΠΔ προβλέπει: «Στο ακροατήριο η σχετική δήλωση που γίνεται από συνήγορο που έχει διοριστεί σύμφωνα με τον κώδικα από τον παριστάμενο για την υποστήριξη της κατηγορίας καταχωρίζεται στα πρακτικά» Η διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με το προαναφερθέν άρθρο 36 παρ.1 του Κώδικα περί Δικηγόρων, δεν αφήνει, πλέον, περιθώρια παρερμηνείας για το ότι η υποστήριξη της κατηγορίας στο ακροατήριο απαιτεί την παράσταση δικηγόρου.

Τέλος, επισημαίνεται ότι με τον προϊσχύσαντα ΚΠΔ είχε κριθεί ότι, αν ο «πολιτικώς ενάγων» παρασταθεί χωρίς δικηγόρο, δεν συνιστά απόλυτη ακυρότητα. (Επειδή, ναι μεν από τις διατάξεις των άρ. 63, 64, 68 παρ. 1 και 2 και     82 περ. 1 και 2 ΚΠΔ προκύπτει ότι με την άσκηση της πολιτικής αγωγής ο παθών αποκτά την ιδιότητα του υποκειμένου της ποινικής δίκης και δεν παύει να είναι δικαιούχος κατά τον Αστικό Κώδικα, με συνέπεια την ανάλογη εφαρμογή στην ποινική δίκη του άρ. 94 ΚΠολΔ, που επιβάλλει ως διαδικαστική προϋπόθεση την παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος το  ποινικό δικαστήριο με πληρεξούσιο δικηγόρο και, εξάλλου, κατά το άρ. 171 παρ. 2 ΚΠΔ, απόλυτη ακυρότητα δημιουργική λόγου αναιρέσεως, κατά το   άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Α` του ίδιου Κώδικα, επιφέρει η παράνομη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στη διαδικασία του ακροατηρίου, πλην όμως, κατά την αληθή  έννοια της τελευταίας αυτής διατάξεως σε  συνδυασμό με εκείνες των άρ. 63, 64 και 68 του ίδιου Κώδικα, είναι παράνομη η παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στο ακροατήριο, όταν υπάρχει έλλειψη ως προς τον χρόνο και τον τρόπο ασκήσεώς της ενώπιον  του ποινικού δικαστηρίου ή ως προς την ενεργητική ή παθητική νομιμοποίηση του δικαιούχου. Κάθε άλλη έλλειψη ή πλημμέλεια, που αφορά την παράσταση ή την εκπροσώπηση του πολιτικώς ενάγοντος, δεν επιφέρει απόλυτη ακυρότητα, εφόσον οι πλημμέλειες αυτές θίγουν απλώς το συμφέρον του δικαιούχου και όχι του κατηγορουμένου ούτε και πλήττουν τη δημοσία τάξη. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από τη διάταξη του άρ. 502 παρ. 1 εδ. τελευταίο ΚΠΔ, κατά την οποία, σε περίπτωση ασκήσεως εφέσεως από τον κατηγορούμενο ή τον εισαγγελέα, το κεφάλαιο της αποφάσεως για τις πολιτικές απαιτήσεις εξετάζεται από το εφετείο και αν ακόμη δεν είναι  παρών ο πολιτικώς ενάγων. ΑΠ 206/1998)

Β. Δήλωση για πρώτη φορά του παριστάμενου για υποστήριξη της κατηγορίας, μετά από αναβολή για «κρείσσονες αποδείξεις» κατ΄ άρθρο 352 παρ.3 ΚΠΔ

Το ζήτημα αυτό ήταν από τα διφορούμενα στην επιστήμη, ενώ, κατά την κρατούσα άποψη στη νομολογία του Αρείου Πάγου, μπορούσε ο «πολιτικώς ενάγων» να παραστεί για πρώτη φορά στην μετ’ αναβολή για «κρείσσονες αποδείξεις» συζήτηση της υπόθεσης (ΑΠ 423/2008, ΑΠ 1149/99,ΑΠ  536/89. Αντίθετα, εάν δηλωθεί παράσταση πολιτικής αγωγής και στη συνέχεια η δίκη αναβληθεί για κρείσσονες αποδείξεις, στη δε μετ’ αναβολή συζήτηση δεν δηλωθεί και πάλι, τότε θεωρείται ότι δεν υπάρχει δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής (ΑΠ 423/08 ) ΑΠ 1096/2015).

Σύμφωνα με τη διάταξη της παρ.1 του άρθρου 67, αναφορικά με την άσκηση και διατύπωση της παράστασης για υποστήριξη της κατηγορίας ορίζεται ότι: «Η παράσταση για την υποστήριξη της κατηγορίας στο ποινικό δικαστήριο επιτρέπεται χωρίς έγγραφη προδικασία, το αργότερο ώσπου να αρχίσει για πρώτη φορά η αποδεικτική διαδικασία στο ακροατήριο.» Υπό το πρίσμα της νέας διατύπωσης δύσκολα θα γίνει δεκτό ότι μπορεί, πλέον, ο παριστάμενος για την υποστήριξη της κατηγορίας να παραστεί για πρώτη φορά στη συζήτηση, μετά από αναβολή κατά το άρθρο 352 παρ.3 (Αν το δικαστήριο κρίνει ότι χρειάζονται νέες αποδείξεις, μπορεί να αναβάλει τη συζήτηση της υπόθεσης, εφαρμόζοντας ανάλογα τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου αυτού). Και τούτο διότι, για να εφαρμοστεί η διάταξη της 352 παρ. 3 σημαίνει ότι έχει ήδη αρχίσει η αποδεικτική διαδικασία και το δικαστήριο κρίνει ότι τα αποδεικτικά μέσα που έχει συγκεντρώσει δεν είναι επαρκή και χρειάζεται νέες αποδείξεις για τη διαμόρφωση της δικανικής του κρίσης. Επομένως, δεν μπορεί στην αναβολή αυτή να γίνει δήλωση παράστασης για πρώτη φορά για υποστήριξη της κατηγορίας.

 

Ενημερωθείτε για το  Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα  Διά Ζώσης ή  Εξ  Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
5 Φεβ 2020

Εγκλήματα διά του τύπου

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

Νομοθετικό πλαίσιο: ΑΝ 1092/1938: ΠΕΡΙ ΤΥΠΟΥ (ΤΥΠΟΣ-ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΕΚΔΟΤΩΝ) Ο παρών α.ν., πλην των άρθρων 1,2,4 και 5 ΚΑΤΑΡΓΗΘΗΚΕ με το άρθρο 32  Ν.4441/2016,ΦΕΚ Α 227/6.12.2016.

`Αρθρον 1.  Τύπος και έντυπον επί των οποίων εφαρμόζονται αι διατάξεις του νόμου  τούτου, είναι παν ό,τι εκ τυπογραφίας ή οιουδήποτε άλλου μηχανικού ή χημικού μέσου, παράγεται εις όμοια αντίτυπα και χρησιμεύει εις πολλαπλασιασμόν ή διάδοσιν χειρογράφων, εικόνων, παραστάσεων μετά ή άνευ σημειώσεων, ή μουσικών έργων μετά κειμένου ή επεξηγήσεων, ή  φωνογραφικών πλακών. Τα του κινηματογράφου διέπονται υπό ειδικού νόμου.
`Αρθρον 2.  1. Ως δημοσίευσις εντύπου θεωρείται η διανομή, πώλησις, καθώς και η   εις δημόσιον μέρος ή εν δημοσία συναθροίσει ή εις μέρος προσιτόν εις το  κοινόν τοιχοκόλλησις ή έκθεσις παντός εντύπου.    2. Αδίκημα Τύπου υπάρχει όταν λάβη χώραν η κατά την προηγουμένην παράγραφον δημοσίευσις.
Αρθρον 4
.  Εφημερίς κατά την έννοιαν του παρόντος νόμου είναι παν έντυπον καθ` εκάστην ή και κατά τα μεγαλύτερα "αλλά κατά πάντως" χρονικά  διαστήματα μέχρις ενός, κατ` ανώτατον όριον, μηνός εκδιδόμενον, και περιέχον ύλην γενικού πολιτικού και κοινωνικού ενδιαφέροντος, ήτοι ειδήσεις, κρίσεις επί ζητημάτων απασχολούντων την δημοσίαν γνώμην,  αναγγελίας και διαφημήσεις.
`Αρθρον 5. 1. Περιοδικόν κατά την έννοιαν του παρόντος νόμου είναι παν έντυπον,    όπερ εκδίδεται άπαξ τουλάχιστον κατά τριμηνίαν εις τακτικάς εκδόσεις, και του οποίου το εν γένει περιεχόμενον δεν δύναται να προσδώση αυτώ  την κατά το άρθρ. 4 του παρόντος έννοιαν της εφημερίδος.  2. Επί πάσης αμφισβητήσεως επί του διαχωρισμού της εννοίας των άρθρ.  4 και 5 αποφαίνεται ο Υφυπουργός Τύπου και Τουρισμού (μετ` εισήγησιν  επιτροπής αποτελουμένης εξ ενός των ιατελεσάντων προέδρων του Συνδέσμου Διευθυντών Αθηναϊκού Τύπου, ενός των ιδιοκτητών περιοδικών  και δύο υπαλλήλων του Υφυπουργείου Τύπου και Τουρισμού, οριζομένων υπό  του Υφυπουργού Τύπου και Τουρισμού, ως και των αναπληρωτών αυτών).   3. "Προς πάσαν μεταβολήν της χρονικής περιόδου καθ` ήν εκδίδονται οι    εφημερίδας και τα περιοδικά, ως και προς πάσαν μεταφοράν της έδρας  αυτών απαιτείται ειδική άδεια του Υφυπουργού Τύπου και Τουρισμού".
Αρθρο  47.  "Τα αδικήματα που πράττονται διά του τύπου παραγράφονται μετά 18    μήνες από την τέλεση της πράξης. Η προθεσμία της παραγραφής αναστέλλεται για όσο χρόνο σύμφωνα με  διάταξη νόμου δεν μπορεί να αρχίσει ή να εξακολουθήσει η ποινική δίωξη και για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η κύρια διαδικασία ώσπου να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση. Σε κάθε περίπτωση ο χρόνος της  αναστολής δεν μπορεί να υπερβεί τα δύο έτη.

Ν 2243/1994: (Περί καταργήσεως ειδικών ποινικών διατάξεων περί Τύπου )
Άρθρο μόνο παρ. 1. «1.Καταργούνται οι ποινικές διατάξεις, ουσιαστικές και δικονομικές,  του ν. 5060/1931 "Περί τύπου, προσβολών της τιμής εν γένει και άλλων σχετικών αδικημάτων και του α.ν. 1092/1938 "Περί Τύπου" καθώς και κάθε  άλλη ουσιαστική και δικονομική ποινική διάταξη ειδικού νόμου σχετικά με τον Τύπο, εκτός των άρθρων 29 και 30 του ν. 5060/1931, όπως αυτά  ισχύουν σήμερα, του άρθρου 47 του α.ν. 1092/1938 όπως αντικαταστάθηκε  με το άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 1738/1987 και της παραγράφου 3 του άρθρου  μόνου του ν. 1178/1981.  Η κατάργηση του άρθρου 46 του α.ν. 1092/1938 δεν θίγει το εδάφιο 6  της παραγράφου 3 του άρθρου μόνου του ν.1178/1981.»
Αρθρο μόνο  παρ.3   « 3. Στα εγκλήματα που διαπράττονται διά του τύπου, οι προβλεπόμενες  στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με ποινή ακυρότητας ή απαραδέκτου  προθεσμίες που υπερβαίνουν τις πέντε (5) ημέρες, συντέμνονται στο ήμισυ. Το κλάσμα που τυχόν προκύπτει συμπληρώνεται ως την επόμενη ακέραιη     μονάδα. Οι σχετικές υποθέσεις προσδιορίζονται κατά προτίμηση και  γράφονται στο κατά το άρθρο 374 παρ. 2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας πρώτο μέρος του εκθέματος, με ευθύνη του εισαγγελέα.»

ΠΡΟΣΟΧΗ Με το Άρθρο 32 ν. 4441/2016 (ΦΕΚ Α 27 6.12.2016) ορίζεται ότι: «Καταργητικές διατάξεις.  Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου καταργούνται: α…β…ιβ. ο Α.ν. 1092/1938 (Α` 68), πλην των άρθρων 1, 2, 4 και 5.» Επομένως, πλέον, και στα διά του Τύπου πλημμελήματα η παραγραφή είναι πενταετής. Ειδικότερα με βάση το άρθρο 2 ΠΚ:
- Για τις πράξεις που τελούνται από την 6-12-2016 και μετά: ισχύει η 5ετής παραγραφή.
- Για τις πράξεις που έχουν τελεστεί πριν την 6-12-2016: ισχύει η 18μηνη παραγραφή, ο δε χρόνος της αναστολής, στις περιπτώσεις του άρθρ. 113 ΠΚ, είναι 2 έτη και συνεπώς ο απώτατος χρόνος παραγραφής των εν λόγων αδικημάτων είναι 42 (24+18) μήνες.

ΠΡΟΣΟΧΗ: Η διάταξη του άρθρου Μόνου του  Ν 2243/1994 της παρ. 3 της σύντμησης των δικονομικών προθεσμιών στα εγκλήματα διά του τύπου  ΚΑΤΑΡΓΕΙΤΑΙ από 1.7.2019 με το άρθρο 586  (σε συνδυασμό με το άρθρο 585) Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ο οποίος  κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο Ν.4620/2019,(ΦΕΚ Α 96/11.6.2019).

Ενδεικτική νομολογία. Εγκλήματα διά του τύπου. Οι διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 2 παρ. 1 και 2 του α.ν. 1098/1938 "περί Τύπου", οι οποίες επανήλθαν σε ισχύ με το άρθρο 2 του Ν. 10/1975 και οι οποίες δεν καταργήθηκαν από την παρ. 1 του άρθρου μόνου του Ν. 2253/1994, γιατί αυτές δεν εμπίπτουν στην έννοια της ουσιαστικής ποινικής δικονομικής διατάξεως, αλλ' απλώς και μόνον προσδιορίζουν την έννοια του τύπου, του εντύπου, του δημοσιεύματος και της δημοσιεύσεως, ορίζουν ότι "Τύπος και έντυπον, επί των οποίων εφαρμόζονται οι διατάξεις του νόμου τούτου, είναι παν ότι εκ τυπογραφίας ή οιουδήποτε άλλου μηχανικού ή χημικού μέσου παράγεται εις όμοια αντίτυπα και χρησιμεύει εις πολλαπλασιασμόν ή διάδοση χειρογράφων, εικόνων, παραστάσεων, μετά ή άνευ σημειώσεων ή μουσικών έργων μετά κειμένου ή επεξηγήσεων ή φωνογραφικών πλακών". "Ως δημοσίευση ενώπιον θεωρείται η διανομή, πώλησις καθώς και η εις δημόσιον μέρος ή εν δημοσία συναθροίσει ή εις μέρος προσιτόν εις το κοινόν τοιχοκόλλησις ή έκθεσις παντός εντύπου". Και "Αδίκημα του τύπου υπάρχει όταν λάβει χώραν η κατά την προηγουμένην παράγραφον δημοσίευσις". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων που τελούνται διά του τύπου, δηλαδή των εγκλημάτων του κοινού δικαίου που προβλέπονται από τον Ποινικό Κώδικα ή από τους ειδικούς ή ποινικούς νόμους και τελούνται με κατάχρηση του τύπου ως μέσου για την εκδήλωσή τους (Ολ. ΑΠ 759/88, δε αρκεί να συντρέχει το στοιχείο του εντύπου, όπως εννοιολογικώς προσδιορίζεται από το ως άνω άρθρο 1 του α.ν. 1092/1938, αλλά προσαπαιτείται και η δημοσίευσή του, η οποία σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του ίδιου νόμου θεωρείται ότι υπάρχει όταν συντελεσθεί η διανομή, πώληση του εντύπου, καθώς και η τοιχοκόλληση ή έκθεση αυτού σε δημόσιο μέρος ή σε δημόσια συνάθροιση ή σε μέρος προσιτό στο κοινό. (ΑΠ 445/2010)

Για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων που τελούνται διά του Τύπου, δηλαδή των εγκλημάτων του κοινού δικαίου που προβλέπονται από τον Ποινικό Κώδικα ή από τους ειδικούς ποινικούς νόμους και τελούνται με κατάχρηση του Τύπου ως μέσου για την εκδήλωσή τους (ΟλΑΠ 759/1988) δεν αρκεί να συντρέχει το στοιχείο του εντύπου, όπως εννοιολογικώς προσδιορίζεται από το ως άνω άρθρο 1 του Α.Ν. 1092/1938, αλλά προαπαιτείται και η δημοσίευσή του, η οποία σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.1 του ιδίου νόμου θεωρείται ότι υπάρχει όταν συντελεσθεί η διανομή πώληση του εντύπου, καθώς και η τοιχοκόλληση ή έκθεση αυτού σε δημόσιο μέρος ή σε δημόσια συνάθροιση ή σε μέρος προσιτό στο κοινό(ΑΠ 46/2013)

Τα εγκλήματα διά του τύπου δεν δικάζονται με τη διαδικασία του αυτοφώρου, αλλά με την τακτική διαδικασία. (κατάργηση με τον νέο ΚΠΔ της διάταξης του 417 εδ. β του προϊσχύσαντος ΚΠΔ)

Σύντμηση δικονομικών προθεσμιών.(πριν την εφαρμογή του νέου ΚΠΔ)  Κατά το άρθρο μόνο παρ. 3 του Ν. 2243/1994, στα εγκλήματα που διαπράττονται διά του τύπου, οι προβλεπόμενες στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με ποινή ακυρότητας ή απαραδέκτου προθεσμίες που υπερβαίνουν τις πέντε ημέρες συντέμνονται στο ήμισυ. Το κλάσμα που τυχόν προκύπτει συμπληρώνεται ως την επόμενη ακέραιη μονάδα. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι επί αναιρέσεως κατά καταδικαστικής αποφάσεως για εγκλήματα που διαπράττονται διά του τύπου, η προς τούτο χορηγούμενη από το άρθρο 473 παρ. 1και 2 του ΚΠοινΔ προθεσμία των δέκα ημερών για αναίρεση από εκείνον που καταδικάστηκε ή των είκοσι ημερών, αν η αναίρεση ασκείται με δήλωση που επιδίδεται στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, συντέμνεται στο ήμισυ, δηλαδή σε πέντε ή δέκα, αντιστοίχως, ημέρες και αρχίζει από τότε που η τελεσίδικη απόφαση θα καταχωριστεί καθαρογραμμένη στο ειδικό βιβλίο που τηρείται από τη γραμματεία του ποινικού δικαστηρίου. Κατά την αληθή έννοια της διατάξεως αυτής, η κατά τα άνω σύντμηση της προθεσμίας στο ήμισυ εφαρμόζεται επί πράξεων τελουμένων διά του τύπου όταν αυτές διώκονται αυτοτελώς. 'Όταν, όμως, η διά του τύπου τελούμενη παράβαση συρρέει με άλλη αξιόποινη πράξη ή συρρέει ως μερικότερη πράξη εξακολουθούντος εγκλήματος που δεν υπάγεται στις περί τύπου διατάξεις, και τα οποία εγκλήματα συνεκδικάσθηκαν και εκδόθηκε κοινή για όλα καταδικαστική απόφαση, τότε ως προς την προθεσμία ασκήσεως αναιρέσεως κατά της αποφάσεως αυτής κατισχύει η γενική ρύθμιση του άρθρου 473 παρ.1 και 2 του ΚΠοινΔ. Αντίθετη εκδοχή, ότι δηλαδή για καθένα από τα συρρέοντα εγκλήματα η προθεσμία αναιρέσεως κατά της καταδικαστικής αποφάσεως λαμβάνεται υπόψη αυτοτελώς, θα κατέληγε σε άτοπα και θα οδηγούσε σε φαλκίδευση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου ο οποίος είτε θα έπρεπε να ασκήσει αυτοτελείς αιτήσεις αναιρέσεως τηρώντας τη νόμιμη προθεσμία για καθένα από τα εγκλήματα που συνεκδικάσθηκαν, είτε για τα συρρέοντα και μη υπαγόμενα στις περί τύπου διατάξεις εγκλήματα θα έπρεπε να υποχρεωθεί να ασκήσει την αίτηση αναιρέσεως εντός της βραχύτερης προθεσμίας των πέντε ημερών. (ΑΠ 1396/2012)

Το διαδίκτυο δεν θεωρείται «τύπος»  εξ’ επόψεως ορισμού, την έννοιαν του Τύπου, του εντύπου του δημοσιεύματος και της δημοσιεύσεως. Ειδικότερα αμφότερες οι προαναφερόμενες διατάξεις καθορίζουν αντιστοίχως ότι " Τύπος και έντυπον, επί των οποίων εφαρμόζονται οι διατάξεις του νόμου τούτου είναι παν ότι εκ τυπογραφίας ή οιουδήποτε άλλου μηχανικού ή χημικού μέσου παράγεται εις όμοια αντίτυπα και χρησιμεύει εις πολλαπλασιασμόν ή διάδοσιν χειρογράφων, εικόνων, παραστάσεων, μετά ή άνευ σημειώσεων ή μουσικών έργων, μετά κειμένου ή επεξηγήσεων ή φωνογραφικών πλακών" και ότι "Ως δημοσίευσις εντύπου θεωρείται η διανομή, πώλησις, καθώς και η εις δημόσιον μέρος ή εν δημοσία συναθροίσει ή εις μέρος προσιτόν εις το κοινόν τοιχοκόλλησις ή έκθεσις παντός εντύπου...Αδίκημα του Τύπου υπάρχει όταν λάβει χώρα ή κατά την προηγούμενην παράγραφον δημοσίευσις". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων, τα οποία τελούνται διά του Τύπου, ήτοι των εγκλημάτων του κοινού δικαίου, τα οποία προβλέπονται από τον Ποινικό Κώδικα ή από τους ειδικούς ποινικούς νόμους, όταν τελούνται με κατάχρηση του Τύπου, ως μέσου για την εκδήλωση τους (Ολ Α.Π. 759/1988) δεν αρκεί να συντρέχει το στοιχείο του εντύπου, όπως εννοιολογικώς προσδιορίζεται από το άρθρο 1 του αν.ν. 1092/1938, αλλά προσαπαιτείται και η δημοσίευσή του, η οποία θεωρείται ότι υπάρχει, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.1 του ίδιου νόμου, όταν συντελεσθεί η διανομή ή πώληση του εντύπου, καθώς και η τοιχοκόλληση ή έκθεση αυτού σε δημόσιο μέρος ή σε δημόσια συνάθροιση ή σε μέρος προσιτό στο κοινό. Κατά συνέπεια, καταχώριση στο διαδίκτυο (ίντερνετ) κειμένου με δυσφημιστικά γεγονότα και ανακοίνωση από τηλεοράσεως δυσφημιστικών γεγονότων, αφού το διαδίκτυο και η τηλεόραση δεν αποτελούν τυπογραφία, ούτε θεωρούνται μηχανικά μέσα πολλαπλασιασμού χειρογράφων και δεν θεωρούνται "τύπος" ή "έντυπο" δεν στοιχειοθετούν αδίκημα τελούμενο διά του τύπου (ΑΠ 726/2010, ΑΠ 1030/2009, ΝΟΜΟΣ, 345/2002 ΝΟΒ 2002 1522, ΑΠ 136/2000 Ποιν.Χρ.2000 412). ……………………..

Με την κρίση του αυτή στην προσβαλλόμενη απόφαση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Ροδόπης υπέπεσε στην πλημμέλεια, 1) του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Ε του ΚΠΔ,θεωρώντας εσφαλμένα, ότι ο κατηγορούμενος δεν διέπραξε το αδίκημα της συκοφαντικής δυσφήμησης κατά τις διατάξεις του κοινού ποινικού δικαίου, αλλά εκείνο της συκοφαντικής δυσφήμησης διά του τύπου, δεχόμενο, ότι στις σχετικές περί τύπου διατάξεις υπάγονται εκτός των εφημερίδων και των περιοδικών και οι ιστοσελίδες και τα μπλογκς (blogs), καθόσον αυτά περιέχουν κείμενα και οπτικοακουστικό υλικό που παράγονται με τον συνδυασμό μηχανικής και ηλεκτρονικής διαδικασίας και προορίζονται για τη διάδοση μέσω του διαδικτύου, κάθε δε ανάκληση του υλικού αυτού από τον χρήστη συνιστά αντίτυπο, 2) του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Η, με το να προβεί στη συνέχεια στην οριστική παύση της ποινικής διώξεως σε βάρος του (κατηγορουμένου), λόγω συμπληρώσεως του χρόνου της βραχυπρόθεσμης παραγραφής του αδικήματος. Εν όψει όλων αυτών, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε και Η του ΚΠΔ προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων (άρθρα 362,363 ΠΚ σε συνδ. με αρθ.1 παρ.1, και 2 παρ. 1,2 του ΑΝ 1098 1938 "περί τύπου", όπως ισχύουν) και της θετικής υπερβάσεως εξουσίας, (ΑΠ 192/2017)

Δεν είναι έγκλημα διά του τύπου όσα μεταδίδονται από τηλεοράσεως. Η συκοφαντική δυσφήμηση γίνεται διά του τύπου όταν έχει γίνει με δημοσίευση εντύπου και ως τοιούτο δεν θεωρούνται το ραδιόφωνο ή η τηλεόραση. (ΑΠ 726/2010)

Δεν είναι εγκλήματα διά του τύπου τα άσεμνα δημοσιεύματα. Ως αδικήματα που τελούνται διά του Τύπου νοούνται τα αδικήματα του κοινού δικαίου δηλαδή εκείνα που προβλέπονται και τιμωρούνται από τον Ποινικό Κώδικα ή από ειδικούς ποινικούς νόμους, όταν τελούνται διά καταχρήσεως του Τύπου ως μέσου για την εκδήλωσή τους. Τέτοια όμως δεν είναι τα από τα άρθρα 29 παρ. 1 και 30 του ν. 5060/1931 "περί Τύπου, προσβολών της τιμής εν γένει και άλλων σχετικών διατάξεων" που κι αυτά διατηρήθηκαν σε ισχύ με το άρθρο μόνο παρ. 1 του Ν. 2243/1994, προβλεπόμενα και τιμωρούμενα περί ασέμνων δημοσιευμάτων, δηλαδή η προς τον σκοπό εμπορίας ή διανομής ή δημόσιας εκθέσεως, παρασκευή, απόκτηση, κατοχή, μεταφορά, εισαγωγή στο Κράτος ή εξαγωγή ή με οποιοδήποτε τρόπο θέση σε κυκλοφορία εγγράφων, εντύπων, συγγραμμάτων, σχεδίων, εικόνων, φωτογραφιών και λοιπών αναφερομένων άλλων αντικειμένων ασέμνων οποιουδήποτε είδους, γιατί όλοι οι τρόποι τελέσεως του ειδικού αυτού αδικήματος αποτελούν στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως της εν λόγω παραβάσεως περί ασέμνων και όχι μέσο εκτελέσεώς της, η δε θέση σε κυκλοφορία ασέμνων εντύπων ως αυτοτελής υλική πράξη παράνομη και ποινικά κολάσιμη είναι άσχετη προς τη χρησιμοποίηση του τύπου ως οργάνου. (ΑΠ 10/2011)

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα  Διά Ζώσης ή  Εξ  Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
31 Ιαν 2020

Συρροή αξιώσεων από ακάλυπτη επιταγή

Επιμέλεια: Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

Ο κομιστής ακάλυπτης επιταγής έχει -ανάλογα με την περίπτωση- πολλές επιλογές για την είσπραξη του ποσού της επιταγής και των επιπλέον  επιβαρύνσεων (έμμεση εκτέλεση χρηματικών απαιτήσεων σύμφωνα με τον ΚΠολΔ). Ειδικότερα έχει, την αναγωγή σύμφωνα με τα άρθρα 40-47 Ν 5960/1933 (δικαιοπρακτική ευθύνη του εκδότη ακάλυπτης επιταγής), την αγωγή αποζημίωσης σύμφωνα με το δίκαιο των αδικοπραξιών (αρ. 298,299,914,932 ΑΚ, συνδ. αρ. 79 Ν 5960/1933 αδικοπρακτική ευθύνη του εκδότη ακάλυπτης επιταγής για υλική ζημία και ηθική βλάβη), την αγωγή από την υποκείμενη σχέση, την αγωγή από  αδικαιολόγητο πλουτισμό (αρ. 60 Ν 5960/1933), καθώς και αίτημα προσωπικής κράτησης κατά του εκδότη ακάλυπτης επιταγής σύμφωνα με τους ειδικότερους όρους αρ. 1047 ΚΠολΔ (αναπληρωματική εκτέλεση για ζημία και βλάβη από αδικοπραξία όχι κατώτερη των 30.000 ευρώ).

Ι. Συρροή αξιώσεων

Στη νομολογία, σχετικά με δικαιοπρακτική και αδικοπρακτική ευθύνη, κρατεί η άποψη ότι ο κομιστής ακάλυπτης επιταγής έχει δύο χρηματικές αξιώσεις, αυτοτελείς και ανεξάρτητες η μία από την άλλη, καθεμία από τις οποίες υπόκειται σε ιδιαίτερους νομικούς κανόνες της (θεωρία της πραγματικής συρροής των αξιώσεων). Η μια γεννιέται από την αθέτηση της ενοχικής υποχρέωσης από έγκυρη επιταγή (ακάλυπτη) και η άλλη από αδικοπραξία. Οι δύο αυτές αξιώσεις έχουν ακριβώς το ίδιο περιεχόμενο και σκοπό δηλ. να ικανοποιηθεί ο κομιστής. Μπορούν να ασκηθούν δικαστικώς ξεχωριστά και παράλληλα και να οδηγήσουν η καθεμία ξεχωριστά στην απόκτηση εκτελεστού τίτλου. Εάν όμως ικανοποιηθεί η μία από τις αξιώσεις αυτές θα αποσβεσθεί η άλλη  κατά το μέρος που καλύπτεται από την πρώτη που ικανοποιήθηκε.

ΙΙ.  Συρροή νομίμων βάσεων

Στη θεωρία έχει υποστηριχθεί για το ίδιο θέμα η θεωρία της συρροής νομίμων βάσεων (μη κρατούσα). Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, επί συνδρομής συμβατικής και αδικοπρακτικής ευθύνης, δεν πρόκειται για συρροή δύο αξιώσεων αλλά για συρροή πολλών νομίμων βάσεων μίας μόνο  αξίωσης. Εφόσον ο δανειστής μπορεί να ζητήσει την αποκατάσταση της ζημίας, μία  μόνο αξίωση υπάρχει και είναι αδιάφορο το γεγονός ότι η αξίωση αυτή μπορεί να στηριχθεί σε περισσότερες νομικές διατάξεις (βάσεις). Οι περισσότερες διατάξεις δεν θεμελιώνουν ιδιαίτερες και αυτοτελείς αξιώσεις αλλά αποτελούν θεμέλια της μίας και μοναδικής αξίωσης. Ειδικότερα δεν είναι οι αξιώσεις που συντρέχουν αλλά οι στηρίζουσες τη μοναδική αξίωση νομικές διατάξεις, καθεμία από τις οποίες αποτελεί νομική βάση της μοναδικής αξίωσης.

ΙΙΙ. Συμπέρασμα

 Η αποδοχή της μιας ή άλλης άποψης οδηγεί σε διαφορετικά έννομα αποτελέσματα. Χαρακτηριστικά παραδείγματα από την εφαρμογή της κρατούσας άποψης είναι, η  παραγραφή, η επίκληση της αιτίας έκδοσης επιταγής  στην αγωγή από αδικοπραξία  καθώς και δικονομικά ζητήματα όπως η εκκρεμοδικία, το δεδικασμένο. Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη (συρρέουσες αξιώσεις), ο κομιστής ακάλυπτης επιταγής  επιλέγοντας την αξίωση από αδικοπραξία ευνοείται καθώς ο χρόνος παραγραφής αυτής είναι η πενταετία            ( αρ. 937 ΑΚ) ενώ ο χρόνος παραγραφής της αξίωσης από επιταγή είναι έξι μήνες (αρ. 52 ν. 5960/1933). Επίσης, στις συρρέουσες αξιώσεις, επειδή είναι αυτοτελείς και ανεξάρτητες, ο εναγόμενος εκδότης ακάλυπτης επιταγής (αδικοπραξία) μπορεί να προβάλει στην αγωγή από αδικοπραξία κατά του κομιστή την έλλειψη υπαιτιότητας, νόμιμης ζημίας  π.χ. λόγω του παράνομου της αιτίας έκδοσης της επιταγής  (πλαστογραφία, τοκογλυφία, απάτη, εκβίαση) ή καταλυτικές ενστάσεις σύμφωνα με αρ. 174,288,294,300,281ΑΚ ενώ δεν θα είχε τη δυνατότητα αυτή κατά του καλόπιστου κομιστή στις συρρέουσες νόμιμες βάσεις (αρ. 22 ν. 5960/1933 «αρχή του απροβλήτου των ενστάσεων»).

ΙV. Νομολογία

ΑΠ 963/2019, ΑΠ 495/2010, ΕφΠειρ.142/2019,  ΕφΠειρ.420/2018, ΤρΕφΛαρ 101/2016, ΕφΠειρ 39/2015, ΕφΑθ 2292/2006 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ΕφΘεσ.2182/2000 (ΔΕΕ 2001.187).

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
29 Ιαν 2020

Αγωγή αναγνώρισης ακυρότητας διαθήκης λόγω προσβολής της νόμιμης μοίρας και αναγνώρισης του κληρονομικού δικαιώματος στη νόμιμη μοίρα

Επιμέλεια: Κίμων Σαϊτάκης, Δικηγόρος Δ.Ν., Μεταδιδακτορικός Ερευνητής ΕΚΠΑ

Ο Αστικός Κώδικας ορίζει ότι ο μεριδούχος συντρέχει κατά το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του ως κληρονόμος (ΑΚ 1825 § 2), δηλαδή αποκτά αμέσως και αυτοδικαίως (με την επιφύλαξη της ΑΚ 1198) από την επαγωγή το κληρονομικό μερίδιο που αντιστοιχεί στη νόμιμη μοίρα του. Οποιασδήποτε μορφής περιορισμοί του δικαιώματός του αυτού με τη διαθήκη είναι αυτοδικαίως άκυροι (βλ. ΑΚ 1827, 1829 και 1835 εξ αντιδιαστολής).

Μία από τις κύριες συνέπειες της ιδιότητας του μεριδούχου ως κληρονόμου είναι ο εξοπλισμός του με την προστασία που παρέχεται σε κάθε κληρονόμο (από διαθήκη ή εξ αδιαθέτου). Ειδικότερα, ο μεριδούχος έχει στη διάθεσή του για την προστασία του δικαιώματος της νόμιμης μοίρας τόσο την αγωγή περί κλήρου όσο και τις κοινές αγωγές του εμπραγμάτου δικαίου (διεκδικητική αγωγή, αγωγές νομής κ.λπ.), τις οποίες είχε και ο κληρονομούμενος. Επιπροσθέτως, εφόσον ο μεριδούχος έχει έννομο συμφέρον να αναγνωριστεί η ύπαρξη ή ανυπαρξία ορισμένης έννομης σχέσης, όπως λ.χ. η ακυρότητα της διαθήκης κατά το μέρος που προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα του, μπορεί να εγείρει και σχετική αναγνωριστική αγωγή για το κληρονομικό δικαίωμά του στη νόμιμη μοίρα (ΚΠολΔ 70).

Η διαθήκη, εφόσον -και στο μέτρο που[1]- προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα θεωρείται αυτοδικαίως άκυρη και συνεπώς δεν παράγει κανένα έννομο αποτέλεσμα, ούτε χρειάζεται να κηρυχθεί άκυρη με δικαστική απόφαση (όπως, αντίθετα, η ακυρώσιμη διαθήκη). Ωστόσο, σε περίπτωση αμφισβήτησης ως προς την ακυρότητα ή μη της διαθήκης μπορεί να εγερθεί αναγνωριστική αγωγή (ΚΠολΔ 70), η οποία μπορεί να συνοδεύεται και από αίτημα αναγνώρισης του δικαιώματος του μεριδούχου στη νόμιμη μοίρα. Δυνατή είναι επίσης η αντικειμενική σώρευση της αναγνωριστικής αγωγής του μεριδούχου με την αγωγή μέμψης άστοργης δωρεάς[2].

Εναγόμενοι με την αναγνωριστική της ακυρότητας της διαθήκης (ή της αποκληρωτικής διάταξης σε διαθήκη) αγωγή μπορεί να είναι οι τιμώμενοι σε αυτήν (εκ διαθήκης κληρονόμοι, κληροδόχοι, καταπιστευματοδόχοι κ.λπ.). Στην περίπτωση της αναγνωριστικής του κληρονομικού δικαιώματος αγωγής εναγόμενος είναι εκείνος που αμφισβητεί το κληρονομικό δικαίωμα του ενάγοντος μεριδούχου στη νόμιμη μοίρα. Στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν απαιτείται για τη θεμελίωση της παθητικής νομιμοποίησης η επίκληση του ισχυρισμού ότι ο εναγόμενος νέμεται τα κληρονομιαία pro herede, αλλά αρκεί αυτός να αμφισβητεί το κληρονομικό δικαίωμα του ενάγοντος[3]. Συνεπώς, είναι δυνατή η έγερση της αναγνωριστικής του κληρονομικού δικαιώματος αγωγής και κατά εκείνου που νέμεται αυθαιρέτως, χωρίς τίτλο ή με ειδικό τίτλο (π.χ. κτήση από πώληση, δωρεά, γονική παροχή, κληροδοσία)[4], ενώ δεν είναι δυνατή η έγερση κατ’ αυτού της αγωγής περί κλήρου (βλ. ΑΚ 1871).

Επικρατεί εδώ και δεκαετίες στη νομολογία η άποψη ότι είναι δυνατή η έκδοση αντίθετων αποφάσεων έναντι καθενός από τους εναγομένους που ενάγονται με την αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας διαθήκης ή/και αναγνώρισης του κληρονομικού δικαιώματος, άρα ανάμεσά τους υφίσταται δεσμός απλής και όχι αναγκαστικής ομοδικίας[5]. Ωστόσο, αμφίβολο είναι κατά πόσο το ζήτημα της ακυρότητας της διαθήκης λόγω προσβολής της νόμιμης μοίρας (ή της αποκληρωτικής διάταξης στη διαθήκη) επιδέχεται πράγματι μη ενιαίας ρύθμισης[6].

Τα ειδικότερα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η αγωγή περί αναγνωρίσεως του δικαιώματος νόμιμης μοίρας του μεριδούχου, για να κριθεί ορισμένη, είναι: α) ο θάνατος του κληρονομουμένου· β) η συγγενική ή συζυγική σχέση του ενάγοντος προς αυτόν, στην οποία στηρίζεται το δικαίωμα νόμιμης μοίρας του· γ) η νομή (ή απλή κατοχή) του κληρονομουμένου κατά τον χρόνο θανάτου του στα επίδικα αντικείμενα, επί των οποίων διεκδικεί νόμιμη μοίρα ο ενάγων, η οποία (νομή ή κατοχή) περιέρχεται αυτοδικαίως στους κληρονόμους του (ΑΚ 983)· και δ) η αδικαιολόγητη κατοχή του πράγματος από τον εναγόμενο ή η αμφισβήτηση του δικαιώματος νόμιμης μοίρας του ενάγοντος[7]. Ο τρόπος με τον οποίο είχε αποκτήσει (πρωτοτύπως ή παραγώγως) τη νομή των επίδικων αντικειμένων ο κληρονομούμενος δεν αποτελεί στοιχείο της ανωτέρω αγωγής[8].

Επίσης, δεν απαιτείται η αναγραφή στο δικόγραφο της αναγνωριστικής αγωγής του ποσοστού της νόμιμης μοίρας, κατά το οποίο ο ενάγων συντρέχει ως κληρονόμος, όταν στον ενάγοντα μεριδούχο ουδέν κατέλειπε ο διαθέτης, διότι τούτο προκύπτει από τη συγκεκριμένη σχέση του μεριδούχου με τον κληρονομούμενο και την τυχόν ύπαρξη άλλων μεριδούχων. Ούτε αναφορά των στοιχείων της κληρονομίας και της αξίας αυτών απαιτείται στην περίπτωση αυτή, καθώς αρκεί ο ποσοστιαίος προσδιορισμός της νόμιμης μοίρας του ενάγοντος[9]. Τέλος, δεν αποτελεί στοιχείο της αγωγής αυτής η ύπαρξη δωρεάς αιτία θανάτου ή άλλης εν ζωή χαριστικής παροχής, καταλογιστέας στη νόμιμη μοίρα του ενάγοντος.

Αντίθετα, σε περίπτωση που ο ενάγων ασκεί αγωγή αναγνώρισης του δικαιώματός του για συμπλήρωση της νόμιμης μοίρας του (ΑΚ 1827), πρέπει στο δικόγραφο της αγωγής του να εκθέτει την αξία που έχουν τα καταλειφθέντα αντικείμενα και την αξία της όλης κληρονομίας, ώστε να μπορεί να διαπιστωθεί αν θίγεται το δικαίωμα της νόμιμης μοίρας του και σε ποιά έκταση[10].

Κατά τόπον αρμόδιο για την εκδίκαση της αναγνωριστικής του κληρονομικού δικαιώματος αγωγής είναι το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου ο κληρονομούμενος είχε όσο ζούσε την τελευταία κατοικία ή διαμονή του (βλ. ΚΠολΔ 30 § 1: «Διαφορές που αφορούν την αναγνώριση του κληρονομικού δικαιώματος...»). Η υλική αρμοδιότητα του δικαστηρίου κρίνεται κατά τις γενικές διατάξεις ανάλογα με την αξία του αντικειμένου της διαφοράς.

Η αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας διαθήκης λόγω προσβολής της νόμιμης μοίρας, όπως και η αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας αποκληρωτικής διάταξης της διαθήκης είναι μη αποτιμητές σε χρήμα και συνεπώς ασκούνται ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου (ΚΠολΔ 18) της περιφέρειας της τελευταίας κατοικίας του κληρονομουμένου.

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

 


[1] Πρέπει να σημειωθεί ότι η ακυρότητα διαθήκης λόγω προσβολής της νόμιμης μοίρας δεν είναι καθολική (όπως π.χ. εκείνη που επέρχεται λόγω ανικανότητας για σύνταξη διαθήκης ή παραβίασης των διατυπώσεων περί τύπου των διαθηκών) αλλά μερική. Άκυρη είναι η προσβάλλουσα τη νόμιμη μοίρα διαθήκη μόνο κατά το ποσοστό της νόμιμης μοίρας του θιγόμενου (ΟλΑΠ 568/1986 ΝοΒ 35, 202· ΕφΘεσ 1565/2005 ΝοΒ 54, 700).

[2] Βλ. ΑΠ 789/2006 Νόμος.

[3] Βλ. ΑΠ 400/2009 ΧρΙΔ 10, 127· ΑΠ 180/1973 ΝοΒ 21, 926· ΕφΑθ 7540/2004 ΕλλΔνη 47, 197.

[4] Βλ. ΑΠ 400/2009, ό.π.· ΕφΑθ 9445/2005 ΕλλΔνη 48, 1483· ΕφΑθ 7540/2004, ό.π.

[5] Βλ. ΟλΑΠ 902/1982 ΑρχΝ 33, 1947· ΑΠ 39/2008 Νόμος· ΑΠ 717/1986 ΝοΒ 35, 732· ΑΠ 710/1978 ΕΕΝ 45, 751.

[6] Βλ. αντί πολλών Γέσιου-Φαλτσή, Η Πολιτική Δικονομια από τη θεωρία στην πράξη, 1993, σ. 161 επ., όπου και περαιτέρω παραπομπές σε θεωρία και νομολογία και Σαϊτάκη, Σχόλιο σε ΠΠρΚέρκ 1376/2013, ΧρΙΔ 14, 26.

[7] Βλ. ΑΠ 729/2011, ό.π.· ΑΠ 400/2009, ό.π.· ΑΠ 355/2007 ΧρΙΔ 7, 712· ΕφΑθ 7540/2004 ΕλλΔνη 47, 197.

[8] Βλ. ΑΠ 788/1996 ΕλλΔνη 38, 560, στην οποία αναφέρεται, περαιτέρω, ότι μόνον επί επιλήψιμης νομής του κληρονομουμένου παρέχεται (κατά την ΑΚ 988) δικαίωμα στον εναγόμενο να προτείνει το ελάττωμα κατά της αγωγής αυτής ως ένσταση ελλείψεως εννόμου συμφέροντος, κατ` άρθρο 68 του ΚΠολΔ. Ο δε ισχυρισμός του εναγομένου, ότι δεν κατέχει το επίδικο πράγμα, δεν αποτελεί ένσταση, αλλ’ άρνηση της αγωγής.

[9] Βλ. ΟλΑΠ 769/1970 ΝοΒ 19, 334· ΑΠ 633/2001 Νόμος.

[10] Πρβλ. ΑΠ 865/2006 Νόμος· ΑΠ 1292/2002 ΕλλΔνη 44, 478· ΕφΙωαν 187/2007 ΝοΒ 55, 2372· ΕφΑθ 4778/2005 ΕλλΔνη 48, 212.

Υποψήφιος Δικαστής
24 Ιαν 2020

Η αρμοδιότητα των διοικητικών δικαστηρίων

Εύη Γαλάνη, Δικηγόρος, ΜΔΕ

Σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ.1 και 2 Συντ. ρυθμίζεται η δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων διαχωρίζοντάς την από τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, διακρίνοντας τις διαφορές σε διοικητικές και ιδιωτικές. Ο διαχωρισμός αυτός καθίσταται ιδιαιτέρως καθοριστικός για την υπαγωγή των διαφορών σε μία από τις δύο δικαιοδοσίες1.

Ως διοικητική διαφορά νοείται η διατάραξη μίας έννομης σχέσης ή κατάστασης που προκαλείται από πράξη (νομική ή υλική) ή παράλειψη ή συμπεριφορά που καταλογίζεται σε όργανο του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου και γεννά ανάγκη δικαστικής προστασίας.

Ειδικότερα στο άρθρο 95 παρ. 1 εδ. α΄ Συντ. κατοχυρώνεται η γενική ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας για όλες τις διοικητικές διαφορές. Μπορούν όμως όπως συνάγεται από τη συνταγματική διάταξη να μεταφερθούν ακυρωτικές διαφορές στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια σύμφωνα και με το άρθρο 95 παρ. 3 Συντ. αλλά και όλες οι διαφορές για τις οποίες με ρητή συνταγματική ή ειδική διάταξη νόμου έχει προβλεφθεί η υπαγωγή τους στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια με την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων ουσίας. Τεκμαίρεται εκ του Συντάγματος δηλαδή ότι ο ακυρωτικός έλεγχος ασκείται κατά κανόνα από το Συμβούλιο της Επικρατείας και κατ’ εξαίρεση από τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια.

Σύμφωνα και με τη ΣτΕ Ολ 3919/2010 σχετικά με την αίτηση ακυρώσεως κατά των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών, είναι καίρια στο σύστημα του Κράτους Δικαίου που καθιερώνει το Σύνταγμα, η δε γενική ακυρωτική δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν αφήνεται από τον συντακτικό νομοθέτη στην απόλυτη διάθεση του κοινού νομοθέτη και, συνεπώς, ο περιορισμός της διά της μεταφοράς κατηγοριών υποθέσεων προς εκδίκαση στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο από την άποψη της τηρήσεως των συνταγματικών ορίων. Στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια ανατίθεται, εκτός από τις διοικητικές διαφορές ουσίας που το ίδιο το Σύνταγμα αναθέτει σε άλλα δικαστήρια, γενική αρμοδιότητα επί των διοικητικών διαφορών που πηγάζουν είτε από διοικητικές συμβάσεις είτε από ενέργειες διοικητικών οργάνων που δεν συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις και εφόσον, στην τελευταία αυτή περίπτωση, ο νόμος οργανώνει κατά τέτοιο τρόπο τη δικονομική προστασία του πολίτη, ώστε το αίτημά του ενώπιον του δικαστηρίου να είναι η καταψήφιση σε παροχή ή η αναγνώριση δικαιώματος ή έννομης σχέσης που διέπεται από το δημόσιο δίκαιο. Από την άλλη πλευρά, λόγω της γενικής ακυρωτικής αρμοδιότητας του Συμβουλίου της Επικρατείας επί των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών, ο νόμος, κατά την έννοια των ανωτέρω άρθρων 94 παρ. 1, 95 παρ. 1 περ. α΄ και 95 παρ. 3 του Συντάγματος, που πρέπει να ερμηνευθούν συνδυασμένα, μπορεί να ανατεθεί στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, όταν η διαφορά γεννάται από εκτελεστή διοικητική πράξη, μόνον ειδική αρμοδιότητα, για συγκεκριμένες κατηγορίες υποθέσεων, η φύση και η σπουδαιότητα των οποίων δεν επιβάλλει, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, την εκδίκασή τους από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Η κατά τα ανωτέρω ανατιθέμενη στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια αρμοδιότητα μπορεί να οργανωθεί από τον νόμο είτε ως ακυρωτική, όταν το αίτημα ενώπιον του δικαστηρίου δεν μπορεί, σύμφωνα με τον νόμο να έχει ως περιεχόμενο την τροποποίηση αλλά μόνο την εν όλω ή εν μέρει ακύρωση εκτελεστής διοικητικής πράξεως ή την ακύρωση παραλείψεως προς έκδοση εκτελεστής διοικητικής πράξεως, είτε ως αρμοδιότητα που εκτείνεται σε άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας, όταν το αίτημα ενώπιον του δικαστηρίου μπορεί, σύμφωνα με τον νόμο, να είναι, εκτός από την ακύρωση, και η μεταρρύθμιση εκτελεστής διοικητικής πράξεως και το δικαστήριο έχει, κατ΄ αρχήν, την εξουσία να διαμορφώσει το ουσιαστικό περιεχόμενο της πράξεως ή του δικαιώματος, της υποχρεώσεως ή της καταστάσεως που απορρέει από αυτή, μετά από διάγνωση των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως. Δεν επιτρέπεται να οργανώνεται η αρμοδιότητα των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων ως εκτεινόμενη σε άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας για την εκδίκαση των κατηγοριών υποθέσεων που, κατ΄ εκτίμηση της φύσεως και της σπουδαιότητάς τους, επιτρεπτώς μεταφέρονται σε αυτά, αφαιρούμενα από την ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, εφόσον η άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας στις συγκεκριμένες κατηγορίες υποθέσεων συνεπάγεται την υπεισέλευση της δικαστικής λειτουργίας στην εκτελεστική επί θεμάτων για τα οποία είναι αυτή αποκλειστικώς αρμόδια: Α) Λόγω ρητής συνταγματικής προβλέψεως, όπως στην περίπτωση της προσβολής κανονιστικών διοικητικών πράξεων, δεδομένου ότι με αυτές αναγνωρίζονται δικαιώματα ή επιβάλλονται υποχρεώσεις ή ρυθμίζονται καταστάσεις απροσώπως και, συνεπώς, η μεταρρύθμισή τους από το δικαστή, συνεπαγόμενη τη διαμόρφωση των ρυθμιζόμενων δικαιωμάτων, υποχρεώσεων ή καταστάσεων από το δικαστή, η οποία μόνον απροσώπως θα ήταν δυνατή, θα συνιστούσε θέσπιση νέας κανονιστικής διοικητικής πράξεως, για την οποία όμως αρμόδια είναι μόνο τα προβλεπόμενα από το άρθρο 43 του Συντάγματος όργανα της εκτελεστικής εξουσίας. Τούτου έπεται ότι η μετατροπή των διαφορών αυτών σε ουσιαστικές θα προσέκρουε στις συνταγματικές αυτές διατάξεις διότι θα είχε ως αποτέλεσμα την άσκηση της κανονιστικής αρμοδιότητας των ανωτέρω διοικητικών οργάνων από τα διοικητικά δικαστήρια. Ο έλεγχος, συνεπώς, των διοικητικών πράξεων, όταν προσβάλλονται ευθέως, είναι δυνατός μόνον ακυρωτικώς, κατ΄ αυτόν δε εξετάζεται α) αν η εξουσιοδοτική διάταξη είναι σύμφωνη προς συνταγματικές ή υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις, β) αν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από την εξουσιοδοτική διάταξη διαδικασία εκδόσεως της κανονιστικής πράξεως, γ) αν το περιεχόμενο της κανονιστικής ρυθμίσεως ευρίσκεται εντός των ορίων της εξουσιοδοτικής διατάξεως και δ) αν η κανονιστική ρύθμιση είναι σύμφωνη προς συνταγματικές ή υπερνοθετικής ισχύος διατάξεις. Και Β) Όταν εν όψει του κατά τον νόμο αντικειμένου της προσβαλλομένης ατομικής διοικητικής πράξεως, των προϋποθέσεων που απαιτούνται για την έκδοσή της και του χαρακτήρα της έρευνας βάσει της οποίας μπορεί να διαπιστωθεί η συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών και των συνεπειών, τις οποίες θα επέφερε η μεταρρύθμιση της πράξεως, η άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας, όπως διαγράφεται στη σκέψη 4, θα παραβίαζε τα όρια της ανατιθέμενης αποκλειστικώς στα όργανα της Διοικητικής κρατικής εξουσίας βάσει της αρχής της διακρίσεως των λειτουργιών.

1Βλ. σχετικά Χ. Χρυσανθάκη, Εισηγήσεις Διοικητικού Δικονομικού Δικαίου, 2η έκδοση Νομική Βιβλιοθήκη.

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Διοικητική Δικαιοσύνη με δυνατότητα
Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Σχετική πρόσφατη νομολογία:

Η απονεμόμενη στο Συμβούλιο της Επικρατείας από το Σύνταγμα (άρθρο 95 παρ. 1 εδ. α΄) και το νόμο (άρθρο 45 παρ. 1 του ΠΔ 18/1989) εξουσία ελέγχου της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων με το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως ικανοποιεί την αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, που κατοχυρώνεται από τα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Ε.Σ.Δ.Α.), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ΝΔ 53/1974 (Α΄ 256). Και τούτο διότι, με το ένδικο αυτό βοήθημα, το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει την εξουσία να εξετάσει, αφ’ ενός μεν το σύνολο των προβαλλόμενων αιτιάσεων, αφ’ ετέρου δε το σύνολο των νομικών και πραγματικών ζητημάτων που ανακύπτουν, περαιτέρω δε έχει τη δυνατότητα να ελέγξει την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, καθώς και τον τρόπο άσκησης της διακριτικής εξουσίας της Διοίκησης, και, τέλος, μπορεί να ακυρώσει εν όλω ή εν μέρει την πράξη αυτή για διάφορους λόγους, μεταξύ των οποίων η πλάνη περί τα πράγματα ή η μη νόμιμη και ανεπαρκής αιτιολογία, χωρίς να ασκεί επιρροή το γεγονός ότι δεν έχει εξουσία να προβεί σε μεταρρύθμιση της διοικητικής πράξης [βλ. ΣτΕ 2572/2015, 2310/2014 7μ., 1522/2014, 1361/2013 7μ., 212/2013 7μ., απόφαση Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Δ.Δ.Α.) Sigma Radio Television Ltd κατά Κύπρου, της 21.7.2011]. Κατόπιν αυτών, πρέπει να απορριφθούν οι λόγοι ακυρώσεως, με τους οποίους η αιτούσα προβάλλει ότι, κατά παράβαση του κατοχυρωμένου στα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. δικαιώματος αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, η ίδια δεν έχει τη δυνατότητα να προβάλει ουσιαστικές πλημμέλειες κατά της προσβαλλόμενης πράξης του Ε.Σ.Ρ. και ότι ο ακυρωτικός έλεγχος που ασκεί το Συμβούλιο της Επικρατείας επί των πράξεων του Ε.Σ.Ρ. δεν είναι επαρκής. Περαιτέρω, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ Ολ. 693, 616 - 617/2013, 3919/2010, 3193/2000), κατά την έννοια των άρθρων 94 παρ. 1, 95 παρ. 1 περ. α΄ και 95 παρ. 3 του Συντάγματος, λόγω της γενικής ακυρωτικής αρμοδιότητας του Συμβουλίου της Επικρατείας επί των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών, ο νόμος μπορεί να αναθέτει στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, όταν η διαφορά γεννάται από εκτελεστή διοικητική πράξη, μόνον ειδική αρμοδιότητα, για συγκεκριμένες κατηγορίες υποθέσεων, η φύση και η σπουδαιότητα των οποίων δεν επιβάλλει, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, την εκδίκασή τους από το Συμβούλιο της Επικρατείας, η δε σχετική κρίση του νομοθέτη υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο από την άποψη της τήρησης των συνταγματικών ορίων. Υπό τα δεδομένα αυτά, είναι απορριπτέος ο λόγος ακυρώσεως, καθ’ ερμηνεία του οποίου προβάλλεται ότι η πρόβλεψη στο άρθρο 5 παρ. 8 του Ν 2863/2000 της άσκησης αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά των πράξεων του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης αντίκειται στις κατοχυρωμένες στα άρθρα 4 παρ. 1 και 25 του Συντάγματος αρχές της ισότητας και της αναλογικότητας, έναντι άλλων κατηγοριών διαφορών που υπόκεινται σε προσφυγή ουσίας ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων (πρβλ. ΣτΕ 3079/2011) και ότι εισάγεται, χωρίς αποχρώντα λόγο, δυσμενής μεταχείριση εις βάρος των ραδιοτηλεοπτικών σταθμών, ως διαδίκων στις σχετικές δίκες. Και τούτο διότι, πέραν του ότι ζήτημα αντίθεσης προς τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις μπορεί να ανακύψει μόνον από τη μεταβίβαση κατηγορίας υποθέσεων από το Συμβούλιο της Επικρατείας στα διοικητικά δικαστήρια και όχι από την παράλειψη μεταφοράς αρμοδιοτήτων, πάντως, δεν δημιουργεί ανεπίτρεπτη ανισότητα, έναντι άλλων κατηγοριών διαφορών που μεταφέρθηκαν στην αρμοδιότητα των διοικητικών δικαστηρίων, η εκτίμηση του νομοθέτη ότι οι διαφορές που γεννώνται από πράξεις ανεξάρτητης αρχής με αρμοδιότητα σε όλη την επικράτεια (Ε.Σ.Ρ.) και αφορούν την -ιδιαιτέρως σημαντική για την πολιτική και κοινωνική ζωή του τόπου και την προστασία των δικαιωμάτων των τηλεθεατών/ακροατών- δραστηριότητα των ραδιοτηλεοπτικών σταθμών επιβάλλεται να παραμείνουν στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία είναι, κατά τα προεκτεθέντα, πλήρως συμβατή με τις απαιτήσεις παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας (ΣτΕ 2572/2015 κ.ά.). ΣτΕ 1038/2019

Με τις ως άνω διατάξεις του άρθρου 67 του Ν 3431/2006 προβλέπεται η μετατροπή των διαφορών που ανακύπτουν από οποιαδήποτε απόφαση, κανονιστική ή ατομική της Ε.Ε.Τ.Τ. σε διαφορές πλήρους δικαιοδοσίας, προκειμένου δε περί διαφορών που ανακύπτουν από ατομικές διοικητικές πράξεις, η συνταγματικότητα ή μη της ρυθμίσεως αυτής, δηλαδή η κρίση του ζητήματος αν η άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας θα παραβίαζε τα όρια της ανατιθέμενης αποκλειστικώς στα όργανα της Διοίκησης κρατικής εξουσίας, βάσει της αρχής της διακρίσεως των λειτουργιών, είναι εξεταστέα για κάθε κατηγορία υποθέσεων. (ΣτΕ 3919/2010 Ολ., 616 - 9/2013 Ολ., 979/2012 7μ.). Περαιτέρω, οι διαφορές που γεννώνται από την προσβολή των ατομικών διοικητικών πράξεων της Ε.Ε.Τ.Τ., που έχουν αντικείμενο τη χορήγηση, τροποποίηση ή ανάκληση άδειας εγκατάστασης κεραίας κινητής τηλεφωνίας, δεν είναι δεκτικές ουσιαστικού ελέγχου, δεδομένου ότι η ρυθμιστική αρχή χορηγεί την άδεια βάσει εκτιμήσεων που συνδέονται με τον έλεγχο τηλεπικοινωνιακής σκοπιμότητας, η εκτίμηση της οποίας ανήκει στο πεδίο δράσης της ενεργού Διοίκησης, μη δυναμένη να ανατεθεί στα όργανα της δικαστικής εξουσίας, δεδομένου ότι και η άσκηση της αρμοδιότητας αυτής συναρτάται ευθέως με ειδικές επιστημονικές γνώσεις και τεχνικές κρίσεις, η εξέταση της ορθότητας των οποίων, στο πλαίσιο άσκησης πλήρους δικαιοδοσίας, δεν διευρύνει τη λυσιτέλεια και αποτελεσματικότητα του δικαστικού ελέγχου και ως εκ τούτου για τις υποθέσεις αυτές, η αίτηση ακυρώσεως αποτελεί αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα. Συνεπώς, η επίμαχη διάταξη του άρθρου 67 του ν. 3431/2006, είναι αντισυνταγματική, κατά το μέρος που μετατρέπει τις διαφορές αυτές σε διαφορές πλήρους δικαιοδοσίας. Περαιτέρω, όμως, οι εν λόγω διαφορές, οι οποίες ως ακυρωτικές ανήκουν καταρχήν στη δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ενόψει του τεκμηρίου ακυρωτικής αρμοδιότητας του δικαστηρίου αυτού, επιτρεπτώς, ενόψει της φύσεως και της σπουδαιότητάς τους, υπάγονται με τις διατάξεις του άρθρου 67 του ν. 3431/2006 στην ακυρωτική αρμοδιότητα του διοικητικού εφετείου (ΣτΕ 979/2012, 7μ.). Ενόψει δε τούτων, στις διαφορές αυτές ισχύει η γενική 60θήμερη προθεσμία ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως (ΣτΕ 1056/2012 7μελής). Τέλος, στις ως άνω ατομικές εκτελεστές διοικητικές που εκδίδει η Ε.Ε.Τ.Τ. και οι οποίες προσβάλλονται με αίτηση ακυρώσεως ανήκουν και οι εκδιδόμενες, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 και 3 της κ.υ.α. 53571/3839/2000. Τούτο δε διότι με τις εν λόγω αποφάσεις επιβάλλεται στον κάτοχο της κεραίας, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, και δη για την προστασία της δημόσιας υγείας από την ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία, το προσωρινό μέτρο της διακοπής λειτουργίας της έως την αποκατάσταση του λόγου δυσλειτουργίας της κεραίας ή την διόρθωση των πλημμελειών της μελέτης ραδιοεκπομπών. Οι πράξεις αυτές, παρά την διατύπωση του άρθρου 31 παρ. 4 του ν. 3431/2006, δεν αποτελούν κυρώσεις που επιβάλλονται εις βάρος του κατόχου της κεραίας, ούτε προϋποθέτουν υπαιτιότητα αυτού, αλλά συνιστούν προσωρινό μέτρο αποτροπής κινδύνων για την δημόσια υγεία, που επιβάλλεται εφόσον συντρέχουν οι αντικειμενικές προϋποθέσεις που τάσσουν οι ως άνω διατάξεις. Ειδικότερα, το μέτρο της διακοπής λειτουργίας του σταθμού βάσης κινητής τηλεφωνίας, ως εν προκειμένω, επιβάλλεται όταν διαπιστωθεί από την αρμόδια Ελληνική Επιτροπή Ατομικής Ενέργειας, είτε υπέρβαση των ορίων ασφαλούς έκθεσης του κοινού σε ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία, είτε πλημμέλεια, ανεπάρκεια ή σφάλμα της υποβληθείσας και προβλεπόμενης στο άρθρο 6 της ίδιας κ.υ.α. μελέτης ηλεκτρομαγνητικών ακτινοβολιών της κεραίας. ΣτΕ 1015/2018

Υποψήφιος Δικαστής
8 Ιαν 2020

Η ανάκληση διορισμού λόγω πλαστών δικαιολογητικών σύμφωνα με την πρόσφατη νομολογία

Εύη Γαλάνη, Δικηγόρος, ΜΔΕ

Η υποχρέωση της διοίκησης να προβεί στον καταλογισμό των αποδοχών λόγω της αναδρομικής, μετά την ανάκληση της πράξης διορισμού, απώλειας της δημοσιοϋπαλληλικής ιδιότητας, συνιστά διοικητικό μέτρο που, κατ’ αρχήν, δύναται να συναχθεί με σαφήνεια και χωρίς αμφιβολία από τον νόμο και τη νομολογία του Δικαστηρίου τούτου, ιδίως δε, στην περίπτωση που ο παρανόμως διορισθείς υπάλληλος προκάλεσε ή υποβοήθησε τον παράνομο διορισμό του, συνακόλουθα συντέλεσε υπαίτια στη μη νόμιμη πληρωμή των οικείων αποδοχών. Τούτο δε, στο βαθμό που η ανάκληση χωρεί είτε εντός της διετούς προθεσμίας του άρθρου 20 παρ. 2 εδ. α΄ του Υπαλληλικού Κώδικα, είτε και μετά την παρέλευση της προθεσμίας αυτής, στην περίπτωση που ο παρανόμως διορισθείς υπάλληλος προκάλεσε ή υποβοήθησε τον διορισμό του, όπως με τη χρήση πλαστού τίτλου σπουδών. Εξ άλλου, κατά την εξέταση της τήρησης της κατ’ άρθρο 25 παρ. 1 δ΄ του Συντάγματος αρχής της αναλογικότητας, το μέτρο αυτό εντάσσεται στον κύκλο των αποκαταστατικών της νομιμότητας συνεπειών της ανάκλησης. Δοθέντος δε ότι η ανάκληση καθ’ εαυτή αποβλέπει, ως προεκτέθη, στην αποκατάσταση των αρχών της αξιοκρατίας και της ισότητας στην πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις, με την άμεση απομάκρυνση του μη πληρούντος τα τυπικά προσόντα υπαλλήλου, σκοπεί θεμιτώς όχι στην τιμωρία του παρανόμως διορισθέντος υπαλλήλου, οι μισθολογικές συνέπειες της ανάκλησης, αφού ως συνέπειες κατ’ αρχήν επέρχονται ανεξαρτήτως της υποκειμενικής συμπεριφοράς του υπαλλήλου (πρβλ. Ε.Σ. 1566, 332/2017), σκοπούν αφενός στην αποκατάσταση των ανωτέρω συνταγματικών αρχών διά της άρσης του status του δημοσίου υπαλλήλου και των μισθολογικών ωφελειών που απορρέουν από αυτό και αφετέρου στην προστασία και ανόρθωση των συναφών οικονομικών συμφερόντων του Δημοσίου.

Ο παρανόμως διορισθείς υπάλληλος δεν έχει κατ’ αρχήν νόμιμη αξίωση απόληψης αποδοχών από το Δημόσιο, σε κάθε δε περίπτωση οι αποδοχές που έλαβε, προϋποθέτοντας υπάλληλο άξιο της κοινής εμπιστοσύνης (άρθρο 27 Υ.Κ.) και με συγκεκριμένα τυπικά προσόντα, επί των οποίων και καθορίστηκε το ύψος αυτών σε συνάρτηση με την υπηρεσιακή του εξέλιξη, δεν ανταποκρίνονται, κατ’ αρχήν, στην εργασία που πράγματι παρασχέθηκε. Συνεπώς, το μέτρο αυτό, ως απόρροια της ανάκλησης του παράνομου διορισμού, είναι πρόσφορο, κατάλληλο και αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, δοθέντος ότι κατ’ αρχήν δεν υφίσταται εναλλακτικό μέτρο δυνάμενο να εξυπηρετήσει εξίσου αποτελεσματικά την αποκατάσταση των ως άνω συνταγματικών αρχών και των οικονομικών συμφερόντων του Δημοσίου.

Η κατ’ αρχήν, όμως, συμβατότητα του καταλογισμού του συνόλου των αποδοχών, ως διοικητικού μέτρου, προς τις ανωτέρω συνταγματικές αρχές της ασφάλειας δικαίου, της σαφήνειας και της προβλεψιμότητας, καθώς και προς την αρχή της αναλογικότητας, κατά τα προεκτεθέντα, τελεί υπό την επιφύλαξη του χρονικού σημείου στο οποίο συντελείται η ανάκληση σε σχέση με τον διορισμό, ενόψει και των επιπτώσεων που επιφέρουν στην προσωπική και οικονομική κατάσταση του υπαλλήλου που απώλεσε την δημοσιοϋπαλληλική ιδιότητα, ώστε να διασφαλίζεται μία δίκαιη ισορροπία μεταξύ αφενός του αποκαταστατικού σκοπού αυτής και αφετέρου των συνταγματικώς προστατευόμενων ατομικών δικαιωμάτων του υπαλλήλου.

Στην περίπτωση που η ανάκληση της πράξης διορισμού, ακόμη και επί υπαίτιας συμπεριφοράς του παρανόμως διορισθέντος υπαλλήλου, χωρεί μετά πάροδο μακρότατου χρόνου από τον διορισμό, το δε Δημόσιο έχει καθ’ όλο αυτό το χρονικό διάστημα επωφεληθεί των υπηρεσιών του, χωρίς να έχει ασκήσει τη νόμιμη ευχέρειά του να προβεί σε έλεγχο της γνησιότητας των δικαιολογητικών διορισμού, προς διασφάλιση των αρχών της αξιοκρατίας και της ισότητας κατά την πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις, ο καταλογισμός του συνόλου των αποδοχών που του καταβλήθηκαν κατά τη διάρκεια του διανυθέντος εργασιακού βίου και που αντιστοιχούν στην de facto παρασχεθείσα αυτή υπηρεσία, παρ’ ότι αυτή δεν ανταποκρίνεται στα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα της θέσης, αντίκειται προς τις ανωτέρω συνταγματικές αρχές της ασφάλειας δικαίου, της σαφήνειας και της προβλεψιμότητας, θίγοντας τον πυρήνα ατομικών δικαιωμάτων[1]. Ειδικότερα, η λήψη του μέτρου του καταλογισμού μετά την πάροδο μακρότατου χρόνου από το διορισμό του υπαλλήλου, αναιρεί τη σαφή και προβλέψιμη εφαρμογή των σχετικών διατάξεων που απαιτείται και επί υπαίτιων συμπεριφορών των διοικουμένων, αφού καθίσταται διαρκώς και επ’ αόριστον μετέωρη η υπηρεσιακή κατάσταση του υπαλλήλου, τελούσα υπό τη διαρκή διαλυτική αίρεση του ελέγχου της νομιμότητας της αρχικής του πρόσληψης από τη Διοίκηση, επιφέροντας επαχθέστατες και ανυπολόγιστες επιπτώσεις στην προσωπική του κατάσταση, θίγοντας τον πυρήνα της ανθρώπινης αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 2 του Συντάγματος.

Άλλωστε η ως άνω ερμηνευτική προσέγγιση περί άρσης της σαφήνειας και προβλεψιμότητας του οικείου νομοθετικού πλαισίου ενισχύεται ως προς τη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης, ήτοι την ευχέρεια αυτής να επιβάλλει το διοικητικό μέτρο της ανάκλησης του παράνομου διορισμού, με αναδρομικά αποτελέσματα και με ελάσσονες διαδικαστικές εγγυήσεις (προηγούμενη ακρόαση και ειδική αιτιολογία της ανάκλησης ως προς την δόλια συμπεριφορά του υπαλλήλου), είτε να προχωρήσει στη δίωξη του πειθαρχικού παραπτώματος της χρήσης δόλου προς επίτευξη του διορισμού, κατά περίπτωση της αναξιοπρεπούς εκτός της υπηρεσίας συμπεριφοράς, δίωξη η οποία, όμως, δεν θα επέφερε τα ανωτέρω αναδρομικά αποτελέσματα, θα υπέκειτο στις μείζονες εγγυήσεις της πειθαρχικής διαδικασίας και σε κατ’ αρχήν πενταετή παραγραφή (με την επιφύλαξη της συρροής ποινικού αδικήματος και των ειδικών περί διακοπής και αναστολής της διατάξεων), θα μπορούσε δε να οδηγήσει και σε ηπιότερη της οριστικής παύσης ποινή, αφού παρέχεται η δυνατότητα στο πειθαρχικό όργανο, στο πλαίσιο της επιμέτρησης ποινής, να εκτιμήσει τις ιδιαίτερες περιστάσεις κάθε περίπτωσης. Συνεπώς, ανεξαρτήτως του εάν, ενόψει των ως άνω συνταγματικών αρχών, θα απαιτείτο η νομοθετική θέσπιση σαφούς χρονικού ορίου εντός του οποίου θα μπορούσε να χωρήσει η ανάκληση του παράνομου διορισμού με αναδρομικές έννομες συνέπειες, ώστε να είναι σε θέση ακόμη και ο παρανόμως διορισθείς, με δική του δόλια ενέργεια, υπάλληλος να αμυνθεί αποτελεσματικώς και να εκτιμηθούν τόσο από τη Διοίκηση όσο και από τα οικεία δικαστήρια επίκαιρα και αξιόπιστα αποδεικτικά στοιχεία η λήψη των αντανακλαστικών της ανάκλησης οικονομικών μέτρων υπό τις ανωτέρω περιστάσεις, είναι σε κάθε περίπτωση αντίθετη προς τις αρχές αυτές. [ΕλΣυν 39/2019 παρατ. Ε. Κουλουμπίνη, ΘΠΔΔ 10/2019,947 επ.]



[1]   Βλ. σχετικά και ΑΠ 3/2019 (Ποινικές) σύμφωνα με την οποία κρίθηκε ότι: “Όπως γίνεται δεκτό, δεν υπάρχει βλάβη όταν η ζημία που επήλθε από την απατηλή συμπεριφορά του εξαπατώντος  ισοσταθμίζεται από μία ισάξια αντιπαροχή, η οποία περιήλθε στον εξαπατηθέντα από την πράξη, την οποία αυτός παραπείστηκε να διαπράξει. Έτσι, στην περίπτωση, που κάποιος, προσκομίζοντας πλαστό πτυχίο επιτύχει να προσληφθεί σε δημόσια θέση, καίτοι δεν έχει τα νόμιμα προσόντα να καταλάβει τη θέση αυτή, η ζημιά του Δημοσίου από την καταβολή σε αυτόν αποδοχών της θέσης που παράνομα κατέλαβε, ισοσταθμίζεται από την παροχή της εργασίας του, με συνέπεια να μην υφίσταται βλάβη, εκτός εάν το Δημόσιο ή το ΝΓΤΔΔ απέβλεψε στις ιδιαίτερες ικανότητες, γνώσεις και προσόντα του προσλαμβανόμενου, όπως αυτές τεκμηριώνονταν με βάση το τυπικό προσόν, που έθεσε, ως τυπική προϋπόθεση, και το πλαστό πτυχίο παραπέμπει σε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα και η παροχή εργασίας, ενόψει της φύσης της, απαιτεί κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, διότι στην περίπτωση αυτή δεν μπορεί να γίνει λόγος για «ισάξια αντιπαροχή». Αντίθετη άποψη, ότι προϋπόθεση για να ισοβαθμισθεί η παροχή εργασίας του εξαπατήσαντος με τις παροχές (μισθός) που έλαβε αυτός, αποτελεί, απαραιτήτως, η νομιμότητα της αντιπαροχής, ήτοι η νομιμότητα της εργασίας, δεν μπορεί να γίνει δεκτή ενόψει και του άρθρου 904 ΑΚ, που παρέχεται δυνατότητα στον εργαζόμενο αναζήτησης μη καταβληθέντων (μισθών) για παρασχεθείσα εργασία και επί άκυρης σύμβασης εργασίας και συνακόλουθα και μη νόμιμης εργασίας, με τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.”

 

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Διοικητική Δικαιοσύνη με δυνατότητα

Διά Ζώσης ή Εξ Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
11 Δεκ 2019

Σύντμηση προθεσμίας κλήτευσης του κατηγορούμενου στο ακροατήριο

Επιμέλεια: Δημήτριος Βαρελάς, Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, MSc

Ο κατηγορούμενος κλητεύεται με δύο τρόπους στο ακροατήριο, με   κλητήριο θέσπισμα και με κλήση.

Με κλητήριο θέσπισμα κλητεύεται ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο μόνο αν η υπόθεση εισάγεται κατευθείαν στο ακροατήριο, χω­ρίς να περάσει από την ενδιάμεση διαδικασία των δικαστικών συμβουλίων.

Με κλήση κλητεύεται ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο όταν η υπόθεση έχει περάσει από την ενδιάμεση διαδικασία των δικαστικών συμ­βουλίων κι έχει εκδοθεί παραπεμπτικό βούλευμα (το οποίο επιδόθηκε στον κατηγορούμενο).

Κατά το άρθρο δε 166 παρ. 1 ΚΠΔ αν ο κατηγορούμενος διαμένει στην ημεδαπή και είναι γνωστής διαμονής, η προθεσμία κλήτευσής του στο ακροατήριο ορίζεται σε δεκαπέντε ημέρες, ενώ από τις διατάξεις του άρθρου 155 παρ. 1 και 2 ΚΠΔ προκύπτει ότι επί επίδοσης που γίνεται με θυροκόλληση, επειδή τα πρόσωπα που αναφέρονται στην παρ. 1 εδ. β` αρνήθηκαν να παραλάβουν το έγγραφο ή απουσίαζαν ή δεν υπήρχαν, επιδίδεται αντίγραφο του εγγράφου στον τυχόν διορισμένο αντίκλητο του κατηγορουμένου, οπότε, στην περίπτωση αυτή, τα αποτελέσματα αρχίζουν από την επίδοση στον αντίκλητο. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 168 παρ. 1 ΚΠΔ «1. Οι προθεσμίες που ορίζονται στον Κώδικα υπολογίζονται σύμφωνα με το καθιερωμένο ημερολόγιο. Όταν η προθεσμία ορίζεται σε ημέρες, δεν υπολογίζεται η ημέρα με την οποία συμπίπτει το χρονικό σημείο ή το γεγονός από το οποίο αρχίζει να τρέχει η προθεσμία. Αν η τελευταία ημέρα της προθεσμίας είναι εξαιρετέα, η προθεσμία παρεκτείνεται έως και την επόμενη μη εξαιρετέα ημέρα .....». Επομένως, αν η τελευταία ημέρα συμπλήρωσης της προθεσμίας είναι Σάββατο ή Κυριακή ή και άλλη εξαιρετέα κατά Νόμο ημέρα η συμπλήρωσή της μετατίθεται για την επόμενη εργάσιμη ημέρα. Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 169 παρ. 1 ΚΠΔ «Ο εισαγγελέας που διατάσσει την επίδοση της κλήσης μπορεί, αν συντρέχουν κατά την κρίση του κίνδυνος παραγραφής ή άλλοι εξαιρετικοί λόγοι που μνημονεύονται στην παραγγελία προς επίδοση, να συντομεύσει την προθεσμία εμφάνισης των κατηγορουμένων, των μαρτύρων και των πραγματογνωμόνων στο ακροατήριο σε οκτώ κατ’ ανώτατο όριο ημέρες, εφόσον πρόκειται για πρόσωπα γνωστής διαμονής στην ημεδαπή».

Κατά το άρθρο 171 παρ. 1δ ΚΠΔ, ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το Δικαστήριο, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, επιφέρει η μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο Νόμος. Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 169 παρ. 1 του ΚΠΔ, η σύντμηση της 15νθημέρου προθεσμίας εμφανίσεως του γνωστής διαμονής στην ημεδαπή κατηγορουμένου στο ακροατήριο, σε οκτώ κατ’ ανώτατο όριο ημέρες, προϋποθέτει τη συνδρομή κατά την κρίση του εισαγγελέως κινδύνου παραγραφής ή άλλων εξαιρετικών λόγων, που επιτάσσουν τη σύντμηση αυτή, περί των οποίων λόγων όμως, γίνεται ειδική μνεία στην παραγγελία προς επίδοση.

Η έλλειψη της παραπάνω μνείας του κινδύνου παραγραφής ή άλλου εξαιρετικού λόγου για τη σύντμηση, στη σχετική παραγγελία επιδόσεως, την οποία οφείλει να ελέγξει το Δικαστήριο αυτεπαγγέλτως στην περίπτωση μη εμφανίσεως του κατηγορουμένου ή στην περίπτωση εμφανίσεως αυτού, αν προβληθεί αντίρρηση στην πρόοδο της διαδικασίας, καθιστά ανίσχυρη τη σύντμηση της προθεσμίας εμφανίσεως του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Αν το δικαστήριο προχώρησε στην κατ’ ουσία έρευνα της υπόθεσης αντί να κηρύξει απαράδεκτη τη συζήτηση και να διατάξει την εκ νέου κλήτευση του κατηγορουμένου έσφαλε και η απόφαση είναι αναιρετέα για υπέρβαση εξουσίας, κατά  το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Θ` του ΚΠΔ (ΑΠ 998/2018).

Ενημερωθείτε για το Νέο Τμήμα Προετοιμασίας Εθνικής Σχολής Δικαστών Κατεύθυνση Πολιτική- Ποινική Δικαιοσύνη & Εισαγγελείς με δυνατότητα  Διά Ζώσης ή  Εξ  Αποστάσεως Παρακολούθηση

Υποψήφιος Δικαστής
4 Δεκ 2019
Σελίδα:
  1. 1
  2. 2
  3. 3
  4. 4
  5. 5
  6. 6
Κλείσιμο
Ρυθμίσεις απορρήτου

Χρησιμοποιούμε δεδομένα μέσω cookies για την σωστή λειτουργία του website , καθώς και πληροφορίες που μας βοηθάνε να παρέχουμε το μέγιστο των υπηρεσιών μας, εσείς όμως θα αποφασίσετε για τα δεδομένα αυτά.

30%
Γιατί αυτά τα δεδομένα είναι σημαντικά;

Έτσι μας βοηθάτε να βελτιώνουμε την εμπειρία σας & να σας παρέχουμε ακόμη καλύτερη εξυπηρέτηση για τα προϊόντα και τις υπηρεσίες μας.

Όροι Χρήσης
">