Η ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΜΕΝΗ ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΚΑΙ ΤΟ ΕΝΩΣΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

Α. Εισαγωγή

Βασικό σύστημα το οποίο διέπει την σύγχρονη παγκόσμια οικονομία είναι αυτό της ελεύθερης αγοράς, το οποίο είναι ένα σύστημα της οικονομίας της αγοράς, στο οποίο κατ’ αρχήν οι τιμές των αγαθών και των υπηρεσιών καθορίζονται ελεύθερα μεταξύ των προμηθευτών και των καταναλωτών και στο οποίο οι νόμοι και οι δυνάμεις της προσφοράς και της ζήτησης είναι απαλλαγμένες από οποιαδήποτε παρέμβαση από την εκτελεστική εξουσία ή και άλλη αρχή, αλλά ταυτόχρονα δεν λαμβάνει χώρα ούτε και μονοπωλιακός καθορισμός των τιμών.

Αυτό το χαρακτηριστικό διαφοροποιεί την ελεύθερη αγορά από την ρυθμιζόμενη αγορά, στην οποία συνήθως η εκτελεστική εξουσία παρεμβαίνει ενεργά στην προσφορά και τη ζήτηση μέσω διαφόρων μεθόδων που δεν υπακούν στους νόμους της αγοράς, όπως η θέσπιση νόμων για τη δημιουργία φραγμών εισόδου στην αγορά ή για τον καθορισμό των τιμών.

Αντίθετα στην οικονομία της ελεύθερης αγοράς, οι τιμές των αγαθών και υπηρεσιών καθορίζονται ελεύθερα από τις δυνάμεις της προσφοράς και της ζήτησης στις οποίες επιτρέπεται να φτάσουν σε σημείο ισορροπίας χωρίς καμία παρέμβαση από την κυβερνητική πολιτική, και αυτό συνήθως συνεπάγεται στήριξη άκρως σε ανταγωνιστικές αγορές και την ιδιωτική ιδιοκτησία των παραγωγικών επιχειρήσεων.

Καθοριστικό ρόλο για την επίτευξη αυτής της ισορροπίας ασκεί ο ελεύθερος και ανόθευτος ανταγωνισμός, που ιδιαίτερα στα πλαίσια του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, έχει λάβει θα μπορούσαμε να πούμε, στα πλαίσια της Ιδρυτικής Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, θέση βασικής «Συνταγματικής Αρχής», υπό το πρίσμα της οποίας διερευνώνται πλείστες όσες οικονομικές ενέργειες, επιχειρήσεων αλλά και Κρατών ή Κρατικών Φορέων, οι οποίες προσβάλλουν είτε εν δυνάμει δύνανται να προσβάλλουν τον ελεύθερο και ανόθευτο ανταγωνισμό, ο οποίος έτσι αναγορεύεται σε μέσο εκπλήρωσης της αποστολής της Ένωσης, αφού συνδέεται κυρίαρχα με την εγκαθίδρυση της ενιαίας ελεύθερης και δυναμικής εσωτερικής αγοράς, ως μέσου για την προώθηση της γενικότερης οικονομικής ευημερίας.

Στα πλαίσια αυτά οι αντιμονοπωλιακοί κανόνες του ελεύθερου ανταγωνισμού της ΕΕ, απαγορεύουν στις επιχειρήσεις να συνάπτουν συμπράξεις που περιορίζουν τον ανταγωνισμό. Η απαγόρευση αυτή διατυπώνεται κυρίως στο άρθρο

101 της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης [ΣΛΕΕ]. Σκοπός της παρούσας έρευνας είναι η μελέτη της τρίτης μορφής απαγορευμένης σύμπραξης που προβλέπει η παρ. 1 του ως άνω άρθρου, αυτό της εναρμονισμένης πρακτικής, μορφή σύμπραξης η οποία έχει ιδιαίτερη δυσχέρεια σαφούς εννοιολογικής οριοθέτησης, όταν αυτή εντάσσεται ιδίως σε αγορές ολιγοπωλιακής δομής, αλλά και όταν πρέπει να διακριθεί από συναφείς έννοιες της αγοράς όπως αυτός της παράλληλης συμπεριφοράς, ενσυνείδητης και μη, όπως αυτές οι έννοιες οριοθετήθηκαν από την νομολογία των δικαστηρίων της ΕΕ, με την αποτελεσματική βοήθεια των οικείων θεωριών της οικονομικής επιστήμης, αλλά και διακρίβωσης της σε περίπτωση που υφίστανται υπόνοιες ύπαρξης της.

Η σχετική διεθνής εμπειρία αποδεικνύει το ιδιαίτερα δυσχερές της ανακάλυψης και θεμελίωσης της εναρμονισμένης πρακτικής, ως μορφή καρτελικής συμπεριφοράς, που προσβάλει τον ελεύθερο ανταγωνισμό.

Στα πλαίσια διερεύνησης της συμπεριφοράς αυτής των επιχειρήσεων, θα γίνει αποτύπωση του φαινομένου της εναρμονισμένης πρακτικής, δηλαδή αυτής της μορφής συντονισμού μεταξύ των επιχειρήσεων, που χωρίς να έχει εξιχθεί μέχρι την πραγματοποίηση μιας κατά κυριολεξία συμφωνίας, υποκαθιστά συνειδητά στην πράξη μία μορφή συνεργασίας μεταξύ των επιχειρήσεων σε βάρος του ανταγωνισμού.

Η σημασία του διερευνώμενου θέματος, είναι κεφαλαιώδης για το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, την προστασία του ενδοκοινοτικού εμπορίου, την προστασία της ελεύθερης οικονομίας, της κοινωνικής ευημερίας και ιδιαίτερα της προστασίας του καταναλωτή, αλλά και της προστασίας των παραγωγών εκείνων που δεν συμμετέχουν σε καρτελικές συμπράξεις,  αφού οι μορφές της καρτελικής σύμπραξης διαρκώς εξελίσσονται, γεγονός που καθιστά εξαιρετικά  δύσκολη την ανίχνευση της, αφού ειδικότερα στην περίπτωση της εναρμονισμένης πρακτικής ελλείπουν συνήθως τα αποδεικτικά στοιχεία, οπότε στις περιπτώσεις αυτές μόνο με την  οικονομική ανάλυση μπορεί συμπερασματικά να καταδειχθεί ότι δεν υπάρχει άλλη λογική εξήγηση για το παρατηρούμενο φαινόμενο, παρά αυτό της εναρμονισμένης πρακτικής-σιωπηρής οριζόντιας σύμπραξης των επιχειρήσεων.

Στα πλαίσια της ως άνω έρευνας του καρτελικού φαινομένου της εναρμονισμένης πρακτικής θα αξιοποιηθεί και θα αξιολογηθεί η πρακτική της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, η Ενωσιακή Νομολογία, οι αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Ανταγωνισμού προς διερεύνηση του εννοιολογικού περιεχομένου της εναρμονισμένης πρακτικής, την αξιολόγηση της συμπεριφοράς των επιχειρήσεων μέσω νομολογιακής έρευνας αποφάσεων των Δικαστηρίων της ΕΕ, με σκοπό να προσδιορισθεί και να ανιχνευθεί  ενδελεχώς το ιδιαίτερα επαχθές αυτό φαινόμενο για την επίτευξη της κοινωνικής ευημερίας.  

Η μέθοδος συλλογής δεδομένων είναι μέσω έρευνας βιβλιογραφίας ελληνικής και διεθνούς, αρθρογραφίας, ελληνικής και διεθνούς σε περιοδικά και ηλεκτρονικές  βάσεις δεδομένων στο διαδίκτυο, έρευνα δημοσιευμένων εκθέσεων και συλλογή και ερμηνεία Νομολογίας των Δικαστηρίων της Ευρωπαϊκής Ένωσης  καθώς και των αντίστοιχων προτάσεων του Γενικού Εισαγγελέα του ΔΕΚ/ΔΕΕ, αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Ανταγωνισμού καθώς και Νομολογίας Εθνικών και άλλων Δικαστηρίων της μελών της Ευρωπαϊκής ένωσης που έχουν ασχοληθεί με το σχετικό ζήτημα.

Η γενική μεθοδολογία διερεύνησης του οικείου προβλήματος θα ακολουθεί τον συνδυασμό αρχικά θέσης του προβλήματος, της θεωρητικής του ανάλυσης και της νομολογιακής του αντιμετώπισης από τα Δικαστήρια της ΕΕ.

Στα πλαίσια της προσέγγισης αυτής αρχικά θα γίνει ανάλυση της έννοιας του Ελεύθερου Ανταγωνισμού και θα οριοθετηθεί αυτή ιστορικά, θεωρητικά, νομοθετικά και νομολογιακά.

Στην συνέχεια θα αναλυθούν τα κυρίαρχα στοιχεία του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, με πρώτο αυτό της έννοιας της «επιχείρησης» και των «ενώσεων επιχειρήσεων», που αποτελούν τα υποκείμενα απαγόρευσης της συγκεκριμένης καρτελικής συμπεριφοράς, ενώ θα προσδιορισθούν και θα οριοθετηθούν οι έννοιες της σχετικής και γεωγραφικής αγοράς, εντός των οποίων οι επιχειρήσεις αναπτύσσουν την αντιανταγωνιστική συμπεριφορά τους.

Ακολούθως θα γίνει θεωρητική και πρακτική οριοθέτηση της έννοιας της εναρμονισμένης πρακτικής και θα επιχειρηθεί διάκριση αυτής από την λεγόμενη παράλληλη συμπεριφορά των επιχειρήσεων, ενσυνείδητη και μη, μέσω αναφοράς νομολογιακών παραδειγμάτων, από όπου και θα καταφανεί το μέγεθος του προβλήματος, η δυσκολία δηλαδή εντοπισμού των εναρμονισμένων πρακτικών των επιχειρήσεων.

Ιδιαίτερη σημασία θα δοθεί στην διερεύνηση του φαινομένου της εναρμονισμένης πρακτικής όταν αυτή εντάσσεται σε ολιγοπωλιακές δομές αγοράς και στα πλαίσια αυτής της διερεύνησης, θα γίνει ανάλυση στις οικείες οικονομικές θεωρίες, οι οποίες υποβοηθούν στην οριοθέτηση των ολιγοπωλιακών αγορών.

Η ύπαρξη πιθανών αντιανταγωνιστικών αποτελεσμάτων στην αγορά,σε σύνδεση με τον κανόνα deminimis, η οριοθέτηση των αποτελεσμάτων αυτών σε σχέση με έτερους δευτερεύοντες περιορισμούς ακολουθεί στην σχετική αναφορά. Στα σχετικά πλαίσια θα εξηγηθεί γιατί στα πλαίσια της ενωσιακής νομολογίας, δεν τυγχάνει εφαρμογής, ο αμερικανικής προελεύσεως κανόνας της λογικής Rule of Reason.

Το σημαντικό ζήτημα του επηρεασμού του ενδοκοινοτικού εμπορίου από την ύπαρξη εναρμονισμένης πρακτικής θα αποτελέσει στην συνέχεια ιδιαίτερο

αντικείμενο ανάλυσης, στα πλαίσια του οποίου θα εξειδικευθούν θεωρητικά και νομολογιακά οι έννοια του εμπορίου και το κριτήριο του επηρεασμού του.

Σε σύνδεση με το ανωτέρω ζήτημα θα αναφερθούν και θα αναλυθούν οι κατ’ ιδίαν περιπτώσεις των απαγορευμένων συμπράξεων που προβλέπονται από τη διάταξη του άρθρου 101 παρ.1 ΣΛΕΕ και θα επεξηγηθεί η συνέπεια της απαγόρευσης τους.

Σημαντικό ζήτημα στην σχετική κανονιστική εμβέλεια της σχετικής διάταξης του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, είναι οι θεσπιζόμενες με την παράγραφο 3 του άρθρου αυτού εξαιρέσεις, από την σχετική απαγόρευση της παραγράφου 1 του ιδίου άρθρου. Στα πλαίσια αυτά θα γίνει αναλυτική επεξεργασία των κατ’ ιδία κριτηρίων εξαιρέσεως, με ιδιαίτερη αναφορά στο κριτήριο της βελτίωσης της αποτελεσματικότητας, που προέρχεται από την οικονομική θεωρία και το οποίο τυγχάνει εφαρμογής από τα ενωσιακά δικαστήρια.

Η προσπάθεια θεμελίωσης της εναρμονισμένης πρακτικής, μέσω διαφόρων διευκολυντικών πρακτικών των επιχειρήσεων, μέσω ανταλλαγής πληροφοριών, μέσω συναντήσεων ανταγωνιστών και πως αυτές οι πρακτικές περιορίζουν τον ανταγωνισμό κατ’ αντικείμενο ή κατ’ αποτέλεσμα ερευνάται διεξοδικώς με αναφορές σε συγκεκριμένα νομολογιακά παραδείγματα.

Στα πλαίσια αυτά θα αναδειχθεί η σημασία των εγγράφων για την θεμελίωση της σχετικής παράβασης του δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού .

Η διερεύνηση του οικείου θέματος θα ολοκληρωθεί αφενός με αναφορά στον σημαντικότατο Κανονισμό 1/2003 με τον οποίο θεμελιώνεται η δημόσια επιβολή των κανόνων του δικαίου του ανταγωνισμού, αφετέρου με την Οδηγία 2014/104/ΕΕ με την οποία θεμελιώνεται η ιδιωτική επιβολή των κανόνων του ανταγωνισμού, αμφότερες θα αναλυθούν σε σχέση με τα γενικότερα ζητήματα τα οποία εισάγουν και θα γίνει θεωρητική και νομολογιακή επεξεργασία τους ως προς το σημαντικό ζήτημα του βάρους απόδειξης στις σχετικές διαφορές που δημιουργούνται από τις αντιανταγωνιστικές συμπράξεις, όπως η εναρμονισμένη πρακτική.

Α.1 Introduction

The basic system governing the modern world economy is that of the free market, which is a market economy system in which, in principle, the prices of goods and services are freely established between suppliers and consumers and in which the laws and the forces of supply and demand are free from any interference by the executive or other authority, but at the same time no monopoly pricing occurs.

This feature differentiates the free market from the regulated market, in which the executive usually intervenes actively in supply and demand through various methods that do not comply with market laws such as the adoption of laws to create barriers to entry to the market or setting prices.

In contrast to the free market economy, the prices of goods and services are freely determined by supply and demand forces, which are balanced and allowed to reach equilibrium without any intervention by government policy, and this usually involves support in highly competitive markets and the private property of productive undertakings.

A decisive role for this balance is played by the free and undistorted competition, which, in particular within the context of European Union law, has been achieved in the context of the Constitutional Treaty of the European Union, and is a key constitutional principle in the light of which most economic activities, businesses, but also States or State Agencies are being scrutinised, which either infringe or are potentially capable of infringing free and undistorted competition, which is thus proclaimed a means of fulfilling the Union’s mission, since it is predominantly linked to the establishment of the single market.

Against this background, the antitrust rules of EU free competition prohibit companies from entering into anti-competitive agreements. This prohibition is mainly laid down in Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union [TFEU]. The purpose of this thesis is the study of the third form of prohibited partnership provided for in paragraph 1 of the above Article, that of a concerted practice, a form of partnership which has a particular difficulty in establishing a clear conceptual delimitation, especially when it is in particular an oligopolistic structure, and when it has to be distinguished from relevant market concepts such as parallel behaviour, conscious and unconscious, as these concepts have been delineated by the jurisprudence (case law) of EU courts, with the effective assistance of relevant theories of economics, as well as its verification in case there is a suspicion of existence.

The relevant international experience proves the particularly difficult discovery and foundation of concerted practice, as a form of cardinal behaviour that affects free competition.

In the context of investigating the conduct of these undertakings, there will be a depiction of the phenomenon of concerted practice, that is to say, this kind of coordination between undertakings, which, without having been inferred until a genuine agreement has taken place, deliberately replaces in practice a form of cooperation between undertakings at the expense of competition.

The importance of the matter being investigated is fundamental to the rule of free competition, the protection of intra-Community trade, the protection of the free economy, social well-being, and in particular consumer protection, but also the protection of producers who are not involved in cartels, since the forms of the cardinal partnership are constantly evolving, making it extremely difficult to detect it, especially since in the case of concerted practice, evidence is usually missing, so that only in the economic analysis can it be conclusive evidence that there is no other reasonable explanation for the phenomenon observed than that of the concerted practice of implied horizontal business undertakings.

In the context of the above-mentioned study of the cardinal phenomenon of the concerted practice, there will be utilised and evaluated the practice of the European Commission, the European Jurisprudence, the decisions of the European Commission for Competition to explore the conceptual content of the concerted practice, the assessment of the conduct of the undertakings through the case law study of EU Court of Justice rulings with the aim of identifying and detecting thoroughly this particularly burdensome phenomenon in order to achieve social prosperity.

Β. Κύριο Μέρος

Β.1 Ελεύθερος ανταγωνισμός-Έννοια-Θεωρίες

Με τις Sherman Act 1980 και Clayton Act 1914, γεννήθηκε στις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής το δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού. Αυτό ήταν απόρροια της αναγκαιότητας που δημιουργήθηκε από το γεγονός ότι η ελεύθερη λειτουργία της αγοράς και των βασικών αρχών της, όπως είναι η προσφορά και η ζήτηση και συνεπώς η ποσότητα και η τιμή, δεν βρίσκονται πάντοτε σε δίκαιη ισορροπία με βάση τις αυτορρυθμιστικές δυνάμεις της αγοράς, οι οποίες εν πολλοίς τείνουν να θεραπεύουν τις όποιες ατέλειες της, αφού αυτό προϋποθέτει ότι οι παράγοντες της αγοράς, δηλαδή προσφέροντες και ζητούντες, δρουν με ιδανικό τρόπο, γεγονός που δεν συμβαίνει συνήθως, με αποτέλεσμα οι όποιες στρεβλώσεις να απαιτούν παρεμβάσεις οι οποίες αποκαθιστούν αυτή την δίκαιη οικονομική ισορροπία.

Αλλά τι ορίζεται ως ελεύθερος ανταγωνισμός; Γενικά γίνεται αποδεκτό ότι «Ο οικονομικός ανταγωνισμός συνίσταται στη συμπεριφορά δύο ή περισσοτέρων επαγγελματιών που δρουν σε μία σχετική αγορά, οι οποίοι έχοντας τον ίδιο οικονομικό στόχο, δηλαδή τη σύναψη συναλλακτικών σχέσεων με τρίτους, ανταγωνίζονται μεταξύ τους στην καλύτερη ποιότητα και στις χαμηλότερες τιμές για τα προϊόντα και τις υπηρεσίες που παρέχουν».

Η πρώτη παρατήρηση από την ανάλυση του ορισμού αυτού είναι ότι αναφέρεται στον οικονομικό ανταγωνισμό, που ο εννοιολογικός του προσδιορισμός συνίσταται στην επιδίωξη του ιδίου οικονομικού σκοπού από δύο ή περισσότερες ανεξάρτητες επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στη σχετική αγορά, μέσω της σύναψης συναλλακτικών σχέσεων με τρίτα πρόσωπα, όπως είναι οι πελάτες, οι προμηθευτές, οι διανομείς κλπ.

Η δεύτερη παρατήρηση είναι ότι η επίδραση του οικονομικού ανταγωνισμού δημιουργεί ταυτόχρονα οριζόντιες σχέσεις, δηλαδή σχέσεις μεταξύ των ανταγωνιστών, αλλά και κάθετες σχέσεις, δηλαδή σχέσεις των ανταγωνιστών με τους τρίτους, αγοραστές, προμηθευτές. Έτσι δομικά στοιχεία ανάλυσης του ελεύθερου ανταγωνισμού είναι αφενός η ύπαρξη πλειονότητας ανεξάρτητων ανταγωνιστών, οι οποίοι εξ αντικειμένου έχουν ως σκοπό να συνάψουν συμβάσεις με τρίτα πρόσωπα στην οικεία αγορά, αφετέρου η πραγματοποίηση αυτού του σκοπού τους να λαμβάνει χώρα εντός του καθεστώτος της ελευθερίας του ανταγωνισμού, χωρίς δηλαδή την χρήση παράνομων μεθόδων, που συνίσταται είτε στην έλλειψη προσυνεννόησης της επιχειρηματικής τους συμπεριφοράς στην οικεία αγορά και εντός συγκεκριμένων γεωγραφικών ορίων, είτε στην παράλειψη επιβολής της οικονομικής τους δύναμης, είτε τέλος σε συμπεριφορά που αντιτίθεται στον νόμο ή στα χρηστά ήθη.

Στόχος του ελεύθερου ανταγωνισμού είναι αυτός να είναι αποτελεσματικός, υπό την έννοια σε ένα σύστημα ελεύθερης αγοράς καθένας να δύναται να συμμετέχει ελεύθερα σε αυτήν.

Ιστορικά όμως ο εννοιολογικός προσδιορισμός της έννοιας του ελεύθερου ανταγωνισμού ανάμεσα στις ΗΠΑ, όπου και δημιουργήθηκε ως νομικός και οικονομικός όρος και στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ακολουθεί διαφορετική προσέγγιση.

Στις ΗΠΑ, αρχικά εμφανίσθηκε η λεγόμενη σχολή του Σικάγο, η οποία εκκινεί από την αρχή ότι ο ανταγωνισμός των επιχειρήσεων στα πλαίσια της προσφοράς των αγαθών ή των υπηρεσιών τους, ακόμα και αν αυτή η προσφορά γίνεται με εξοντωτικούς όρους δύναται να είναι αποτελεσματικός, αφού αποφέρει εν τέλει κοινωνική ευημερία του καταναλωτή, ο οποίος απολαμβάνει φτηνά και ποιοτικά προϊόντα, αλλά και του κοινωνικού συνόλου στο σύνολο του, κοινωνικοοικονομικά.

Παρατηρούμαι δηλαδή ότι κατά την σχολή αυτή σκοπός του ελεύθερου ανταγωνισμού αποτελεί η μεγιστοποίηση της κοινωνικής ευημερίας των καταναλωτών, αποκλειομένων ετέρων στόχων. Βασικό κριτήριο για την επίτευξη αυτού του στόχου είναι η επίτευξη της έννοιας της οικονομικής αποτελεσματικότητας, η οποία συνίσταται αφενός στην τέλεια κατανομή αγαθών μεταξύ των διαφόρων

οικονομικών φορέων, αφετέρου και την εύλογη χρήση των συντελεστών παραγωγής.

Ποιο είναι όμως κατά τη σχολή αυτή το κριτήριο της επίτευξης της οικονομικής αποτελεσματικότητας; Αναμφίβολά η θεωρία των τιμών, παραμερίζοντας οποιαδήποτε άλλα κριτήρια, όπως τη δομή της αγοράς, η την συμπεριφορά της επιχείρησης, ως ελλιπή .

Βασική διακήρυξη της σχολής αυτής είναι η όσον το δυνατό ολιγότερη κρατική παρέμβαση στην λειτουργία της αγοράς. Βασικό συστατικό στοιχείο της έλλειψης παρέμβασης αποτελεί η απελευθέρωση της αγοράς από το Κράτος, αλλά και η αποδοχή των μονοπωλίων, υπό την έννοια ότι αυτά θα εξαφανιστούν από την αγορά εφόσον δεν είναι αποτελεσματικά.

Η σχολή αυτή δηλαδή «αποθεώνει» την αυτορρύθμιση της αγοράς και αποδέχεται μόνο την απαγόρευση των οριζόντιων συμπράξεων όταν αυτές έχουν σκοπό τον καθορισμό των τιμών, αποδέχεται τις κάθετες συγκεντρώσεις, αλλά και τις οριζόντιες συγκεντρώσεις εκτός αν παίρνουν μονοπωλιακή μορφή.

Θα παρατηρήσουμε ότι οι θέσεις της ως άνω σχολής, λειτουργούν σε έναν ιδεατό οικονομικό χώρο, σε συνθήκες τέλειας αγοράς, με την λειτουργία πολλών επιχειρήσεων, οι οποίες και δεν αντιμετωπίζουν εμπόδια στην είσοδο τους στην οικεία αγορά.

Αυτή η αμφισβήτηση της τέλειας αγοράς και ταυτόχρονα η σχετικοποίηση της απόλυτης αξίας του κριτηρίου της οικονομικής αποτελεσματικότητας, οδήγησε στην εμφάνιση της Post-Chicago προσέγγισης, η οποία δεν πιστεύει στην αυτοθεραπεία των αγορών, από τα δομικά τους προβλήματα, αποδεχόμενη ότι οι επιχειρήσεις εκμεταλλεύονται δυναμικά τα κενά και τις αδυναμίες της αγοράς, προκειμένου να υπονομεύσουν για ίδιο οικονομικό όφελος την αποτελεσματικότητα της αγοράς, ακόμα και όταν αυτή είναι φαινομενικά ανταγωνιστική.

Η προσέγγιση αυτή αποβλέπει πλέον όχι στην αυτορρύθμιση της αγοράς, αλλά στην παρέμβαση των ρυθμιστικών αρχών για την διαπίστωση αντιανταγωνιστικών συμπεριφορών, με σημαίνοντα ρόλο αποδίδουν στην τάση των μονοπωλίων να αυξάνουν το κόστος εισόδου ή παραμονής των ανταγωνιστών στην σχετική αγορά.

Η προσέγγιση αυτή, αναλύει τις συνθήκες του ατελούς ανταγωνισμού, καθώς και τις συνθήκες ολιγοπωλίου, ενώ τέλος μετατοπίζεται από την αυτορρύθμιση της αγοράς στην ανάγκη κρατικής παρέμβασης.

Η απάντηση στην σχολή του Σικάγο διαμορφώθηκε από την σχολή του Harvard, η οποία ανέδειξε τον ρόλο της οικονομικής πραγματικότητας, ως εργαλείο ανάλυσης.

Με τις θέσεις της η σχολή αυτή αποδίδει στην ανάγκη παρέμβασης στην αγορά ειδικό βάρος, υπό την έννοια ότι απαιτείται να υφίσταται μία συγκεκριμένη πολιτική ανταγωνισμού, η οποία θα εφαρμόζεται ως ειδικό μέσο άσκησης οικονομικής πολιτικής, με σκοπό την διατήρηση μιας δομημένης ανταγωνιστικά αγοράς, με κατάργηση των φυσικών ή νομικών εμποδίων για την είσοδο στην αγορά μεγάλου αριθμού μικρών επιχειρήσεων.

Οι συγκεντρώσεις καθώς και οι κάθετες και οριζόντιες συμπράξεις αποτελούν αντικείμενο έντονης κριτικής της σχολής αυτής, η οποία αναγορεύει σε στόχο της άσκησης της πολιτικής ανταγωνισμού τη διατήρηση της ανταγωνιστικά δομημένης αγοράς και την προσαρμογή των επιχειρήσεων σε αυτό το σκοπό.

Μόνο έτσι κατά τη σχολή αυτή επιτυγχάνεται ο οικονομικός σκοπός της πολιτικής ανταγωνισμού, που είναι η άριστη κατανομή του εισοδήματος, η ικανότητα προσαρμογής στα νέα δεδομένα της αγοράς και η τεχνολογική πρόοδος, με απώτερο σκοπό την αποκέντρωση της οικονομικής ισχύος.

Στην Ευρώπη αντίστοιχα σημαίνοντα ρόλο διαδραμάτισε η λεγόμενη σχολή του Freiburg, η οποία εκκινώντας από τις ιδέες της για ένα σύστημα που συνδέει την τάξη με την ελευθερία, οδήγησε στην Γερμανική Νομοθεσία περί Ανταγωνισμού του 1956, ενώ η Ελλάδα, απέκτησε νομοθεσία μόλις το έτος 1977, με τον Ν.703/77, ο οποίος αντικαταστάθηκε με τον σήμερα ισχύοντα 3959/2011.

Όμως αν και όπως αναλύθηκε η έννοια του ελεύθερου ανταγωνισμού είναι αμερικάνικης προέλευσης,το σχετικό δίκαιο αναπτύχθηκε τόσο συστηματικά στην Ευρώπη, ώστε σήμερα να δυνάμεθα να μιλήσουμε για Ευρωπαϊκό Δίκαιο Ανταγωνισμού ως ένα ξεχωριστό οικονομικό κλάδο, ο οποίος «αλληλοεπιδρά αλλά και διαφοροποιείται από το δίκαιο των κρατών μελών, καθώς και από το διεθνές οικονομικό δίκαιο».

Η αρχική μάλιστα συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Κοινότητα αναγόρευσε τον ανταγωνισμό σε μέσο εκπλήρωσης της αποστολής της Κοινότητας, αφού τον συνέδεσε με την εγκαθίδρυση αυτής καθ’ αυτής της κοινής αγοράς.

Σημαντική στιγμή ήταν οι διατάξεις της Συνθήκης του Μάαστριχτ το 1993, με την οποία συνδέθηκε η δημιουργία του κοινού ευρωπαϊκού νομίσματος με την αρχή της ανοικτής οικονομίας της αγοράς, όπου ο ανταγωνισμός είναι ελεύθερος.

Μάλιστα σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1 εδ β της ισχύουσας Συνθήκης Λειτουργίας της ΕΕ, η Ένωση έχει αποκλειστική αρμοδιότητα για τη θέσπιση κανόνων ανταγωνισμού που είναι αναγκαίοι για τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, ενώ οι σχέσεις της τελευταίας με τον ανταγωνισμό καθορίζονται από το 27ο Πρωτόκολλο, κατά το οποίο «η εσωτερική αγορά, όπως ορίζεται στο άρθρο 3 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, περιλαμβάνει σύστημα που εξασφαλίζει ότι δεν στρεβλώνεται ο ανταγωνισμός .Για το σκοπό αυτό, η Ένωση λαμβάνει μέτρα βάσει των διατάξεων των Συνθηκών εφόσον συντρέχει περίπτωση, συμπεριλαμβανομένου του άρθρου 352 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης».

Είναι δε ιδιαίτερα χαρακτηριστικό ότι η Οικονομική και Νομισματική Πολιτική της ΕΕ, συνδέεται με την αρχή της οικονομίας της ανοικτής αγοράς με ελεύθερο ανταγωνισμό. Στην ιστορική πορεία τους οι θεσπισθέντες κανόνες για τον ελεύθερο ανταγωνισμό της ΕΕ, αρχικά απέβλεπαν στην ολοκλήρωση της κοινής αγοράς, πρόσφορο δε μέσο για την επίτευξη του σκοπού αυτού ήταν ή άρση κάθε μορφής εμποδίων, τα οποία μετά την άρση των δασμών και των ποσοτικών περιορισμών, οι επιχειρήσεις θα μπορούσαν να θέσουν. Σε αντίθεση όμως με τις ΗΠΑ, στην ΕΕ, οι θεσπισθέντες κανόνες δεν είχαν ως αποκλειστικό σκοπό μόνο την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού, αλλά αποτελούσαν μέσο εκπλήρωσης ευρύτερου σκοπού, με κυρίαρχο αυτό της ολοκλήρωσης της κοινής αγοράς.

Η συνολική αντίληψη όμως της έννοιας του ελεύθερου ανταγωνισμού επέβαλε μία «μετριοπαθή σύλληψη» αυτής, όπως έχει χαρακτηρισθείυπό την έννοια ότι θεωρήθηκε ότι η θεσμική υποχρέωση των αρμοδίων οργάνων της ΕΕ, κυρίαρχα δε της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, έφθανε μέχρι του σημείου επιβολής του λεγόμενου εφικτού ανταγωνισμού, ο οποίος σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να ήταν αποτελεσματικός, υπό την έννοια ότι απαιτείτο η τήρηση της «αναγκαίας δόσης» ανταγωνισμού, ώστε οι θεμελιώδεις απαιτήσεις και στόχοι της Συνθήκης, όπως είναι ο σχηματισμός της ενιαίας αγοράς να εκπληρωθούν. Το ΔΕΕ προς το σκοπό αυτό έκρινεότι «η φύση και η ένταση του ανταγωνισμού μπορούν να ποικίλουν, ανάλογα με τα επίμαχα προϊόντα ή τις υπηρεσίες και της οικονομικής δομής των υπό ανάλυση τομεακών αγορών».

Η θέσπιση των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ και η ρητή αναφορά των διατάξεων αυτών στους καταναλωτές, οδήγησε το Πρωτοδικείο της ΕΕ, να θεωρήσει ότι

αντιανταγωνιστικές είναι μόνο οι συμφωνίες που στερούν πλεονεκτήματα από καταναλωτές.

Όμως στην συνέχεια το ΔΕΕ ανέτρεψε μία τέτοια ερμηνεία, υπογραμμίζοντας ότι οι σχετικές διατάξεις δεν προστατεύουν μόνο τα συμφέροντα των καταναλωτών ή των ανταγωνιστών αλλά κυρίαρχα την ίδια την δομή της αγοράς και μέσω αυτής τον ίδιο τον ανταγωνισμό. Ακολούθησαν στα πλαίσια του λεγόμενου «πακέτου εκσυγχρονισμού» του Ευρωπαϊκού Δικαίου Ανταγωνισμού, η υιοθέτηση μίας σειράς κανόνων παραγώγου δικαίου κυρίαρχα Κανονισμών, με την παράλληλη έκδοση από την Επιτροπή ερμηνευτικών και εκτελεστικών Οδηγιών, για την εφαρμογή των ως άνω πρωτογενών κανόνων 101 και 102 ΣΛΕΕ.

Κορυφαία δε στιγμή στην πορεία αυτή ήταν η θέσπιση του Κανονισμού 1/2003, ο οποίος επέφερε πρωτοποριακές αλλαγές στον τρόπο εφαρμογής των ως άνω κανόνων, με εμφανή αντίκτυπο σε όλο το Ευρωπαϊκό Δίκαιο. Ο Κανονισμός αυτός με σκοπό την αύξηση της αποτελεσματικότητας των οικείων κανόνων, προέβλεψε την αποκέντρωση και διάχυση της εφαρμογής του Ευρωπαϊκού Δικαίου, τόσο από την Επιτροπή όσο και από τα Κράτη Μέλη, με ευρύτερο σκοπό την βελτίωση του ρόλου του ευρωπαϊκού δικαίου ανταγωνισμού στη διαδικασία της ευρωπαϊκής ενοποίησης.

Στα πλαίσια αυτά οι εθνικές αρχές ανέλαβαν ρητώς την αρμοδιότητα για την εφαρμογή του ευρωπαϊκού δικαίου ανταγωνισμού, με την Επιτροπή να ασκεί συντονιστικό ρόλο για τη διατήρηση της συνεκτικότητας και της ομοιομορφίας του συστήματος, χωρίς πάντως οι εθνικές αρχές να απωλέσουν την ανεξαρτησία τους και την διακριτική τους ευχέρεια κατά την διερεύνηση των σχετικών υποθέσεων.

Βέβαια δεν πρέπει να παραγνωρίζεται ότι η επανεκχώρηση αυτών των αρμοδιοτήτων σε εθνικό επίπεδο, ενέχει τον κίνδυνο κατακερματισμού στη εφαρμογή και ερμηνεία του Ευρωπαϊκού Δικαίου Ανταγωνισμού, με κίνδυνο υπονόμευσης της αποτελεσματικότητας του, αφού δεν αποκλείονται εθνικές αρχές ανταγωνισμού να θελήσουν να προστατεύσουν τις αγορές και τις επιχειρήσεις τους. Ανάχωμα βέβαια σε τέτοιες συμπεριφορές θα είναι πάντοτε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή και τα Δικαστήρια της ΕΕ. Έτσι στα πλαίσια αυτά τόσο η Επιτροπή, όσο και οι Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού, καλούνται να αντιμετωπίσουν τους κινδύνους του ανταγωνισμού, εξασφαλίζοντας συνθήκες ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού, που αφορούν όχι μόνο τις επιχειρήσεις, αλλά και μέτρα κρατικής προέλευσης που ευνοούν ορισμένες επιχειρήσεις σε βάρος άλλων.

Στα πλαίσια αυτά δημιουργήθηκαν οι σημαντικότεροι τομείς της πολιτικής ανταγωνισμού και συγκεκριμένα: α] ο έλεγχος των περιοριστικών πρακτικών,

των καταχρήσεων δεσπόζουσας θέσης και των συμπράξεων β] ο έλεγχος των συγκεντρώσεων γ] η απελευθέρωση των αγορών και δ] οι κρατικές ενισχύσεις. Η πολιτική ανταγωνισμού της ΕΕ όμως, έχουσα ως κυρίαρχο σκοπό την ενοποίηση της ΕΕ, αποτέλεσε για την Ευρωπαϊκή Επιτροπή συμπληρωματικό μέσο και της βιομηχανικής πολιτικής, στην εξελικτική πορεία της ΕΕ προς μία τεχνολογική κοινότητα, ενώ η Ευρωπαϊκή Επιτροπή μέσω της Ανακοίνωσης της «Ευρώπη 2020» τον Μάρτιο του 2010, δηλώνει την βούληση της όπως η ενιαία αγορά θα παραμείνει μια ανοικτή αγορά που θα παρέχει ίσες ευκαιρίες στις επιχειρήσεις και θα καταπολεμά τον εθνικό προστατευτισμό, ενώ η πολιτική ανταγωνισμού θα εξασφαλίζει στις επιχειρήσεις το κατάλληλο περιβάλλον για καινοτομία, χωρίς κατάχρηση διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας και πνευματικών δικαιωμάτων, ενώ θα εστιάζει κυρίως στην πρόληψη καταχρηστικών συμπεριφορών και αντιανταγωνιστικών συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων, η καταπολέμηση των οποίων θα ευνοεί την δημιουργία καινοτομίας στο χώρο της ΕΕ.

Ιδιαίτερα σημαντικό είναι το γεγονός ότι το άρθρο 101 ΣΛΕΕ δεν προστατεύει μόνο τον υφιστάμενο ανταγωνισμό αλλά και τον μελλοντικό δυνητικά ανταγωνισμό, με αποτέλεσμα ο κανονιστικός σκοπός του άρθρου αυτού να λειτουργεί εκ των πραγμάτων και ως φραγμός στην ενδεχόμενη καταχρηστική συμπεριφορά των ήδη υφισταμένων επιχειρήσεων σε σχέση με την οικονομική τους δύναμη.

Παρόλα αυτά οι σύγχρονες οικονομικές εξελίξεις σηματοδοτούν δραστικές αλλαγές ως προς το εύρος του ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων, ιδιαίτερα μετά την δημιουργία νέων καινοτομικών προϊόντων, ιδιαίτερης ποιότητας, από εταιρείες οικονομικούς γίγαντες, οι οποίες δημιουργούν κλειστά και ελεγχόμενα δίκτυα, με αποτέλεσμα οι όποιοι ανταγωνιστές τους είτε να αποβάλλονται από την οικεία αγορά, είτε με σκοπό να επιβιώσουν οικονομικά να καλούνται να προσφέρουν προϊόντα απολύτως συμβατά με τα προϊόντα του ελεγχόμενου δικτύου με αποτέλεσμα την όλο και μεγαλύτερη γιγάντωση του τελευταίου, με προφανή δυσμενή αποτελέσματα για τον ανταγωνισμό.

Σε κάθε περίπτωση όμως η πολιτική ανταγωνισμού, δεν έχει ως σκοπό να επιβάλλει άκαμπτες και χωρίς όραμα πολιτικές, οι οποίες θα περιορίσουν την καινοτόμες δράσεις και δημιουργίες των επιχειρήσεων. Αντιθέτως μέσω της πολιτικής αυτής επιδιώκεται να βοηθηθούν οι αγορές στην εύρυθμη λειτουργία τους,

με σκοπό την ανάπτυξη των επιχειρήσεων, με σκοπό την επίτευξη κοινωνικής ευημερίας, τόσο των καταναλωτών, όσο και των παραγωγών.

O καθορισμός των τιμών μέσω ελεύθερου ανταγωνισμού είναι ο κυρίαρχος παράγοντας που βρίσκεται σε συνάρτηση με την ευημερία του καταναλωτή, ενώ το κέρδος αποτελεί συνάρτηση της ευημερίας των παραγωγών.

Αυτό που αποτελεί κοινό κίνδυνο, καταναλωτών και παραγωγών, είναι η εμφάνιση του καρτελικού φαινομένου, που θίγει αμφότερες τις εκφάνσεις της κοινωνικής ευημερίας και αποτελεί την επιτομή της αντιανταγωνιστικής συμπεριφοράς.

Β.2 Κανονιστικό πλαίσιο αντιανταγωνιστικών συμπράξεων

Κανονιστικό ρυθμιστικό πεδίο του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου το οποίο απαγορεύει την αντιανταγωνιστική σύμπραξη αποτελεί το άρθρο 101 ΣΛΕΕ [ πρώην 81 ΣυνθΕΚ ], του οποίου το περιεχόμενο είναι το εξής:

1.«Είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά και απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες μεταξύ των επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρμονισμένη πρακτική, που δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό, ή τη νόθευση του ανταγωνισμού και ιδίως εκείνες οι οποίες συνίστανται: α[ στον άμεσο ή έμμεσο καθορισμό των τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, β] στον περιορισμό ή στον έλεγχο της παραγωγής, της διαθέσεως, της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων, γ]στην κατανομή των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού, δ] στην εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδυνάμων παροχών έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, ε] στην εξάρτηση της σύναψης συμβάσεων από την αποδοχή εκ μέρους των συναλλασσομένων παροχών, που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες, δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.

2. Οι απαγορευμένες δυνάμει του παρόντος άρθρου συμφωνίες και αποφάσεις είναι αυτοδικαίως άκυρες.

3. Οι διατάξεις της παρ.1 δύνανται να κηρυχθούν ανεφάρμοστες :

Α. Σε κάθε συμφωνία ή κατηγορία συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων

Β. Σε κάθε απόφαση ή κατηγορία αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων

Γ. Σε κάθε εναρμονισμένη πρακτική ή κατηγορία εναρμονισμένων πρακτικών η οποία συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, εξασφαλίζοντας συγχρόνως στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει, και η οποία:

Α] δεν επιβάλλει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις περιορισμούς μη απαραίτητους για την επίτευξη των στόχων αυτών και

Β] δεν παρέχει στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων.»

Σκοπός της ως άνω κανονιστικής διάταξης του πρωτογενούς Ενωσιακού Δικαίου, είναι η προστασία της εσωτερικής αγοράς της ΕΕ, η αποτελεσματική κατανομή των πόρων και εν τέλει η ευημερία του καταναλωτή, ενώ την σχετική παραβίαση του σχετικού κανόνα δικαίου της ΕΕ, μπορούν να επικαλεστούν τόσο επιχειρήσεις όσο και ιδιώτες, ενώ σε περίπτωση παραβίασης, τόσο η Επιτροπή όσο και οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού μπορούν να επιβάλουν την διοικητική κύρωση του προστίμου ή της χρηματικής ποινής, συνυπολογίζοντας το μέγεθος της βλάβης του ανταγωνισμού σε κάθε περίπτωση.

Παρατηρείται από μία πρώτη ανάλυση του ως άνω άρθρου, ότι ο άμεσος ή έμμεσος καθορισμός των τιμών αποτελεί την κυριότερη περίπτωση εξ αντικειμένου περιορισμού του ανταγωνισμού, με κύριο αντικείμενο τον καθορισμό συγκεκριμένων τιμών, ενώ για την εφαρμογή του άρθρου αυτού στις συμφωνίες οριζόντιας συνεργασίας, απαραίτητη προϋπόθεση για την ύπαρξη οριζόντιας ή κάθετης σύμπραξης είναι η συμφωνία ή η εναρμονισμένη πρακτική να έχει συντελεστεί μεταξύ πραγματικών ή δυνητικών ανταγωνιστών, οι οποίοι όμως δραστηριοποιούνται στην ίδια αγορά προϊόντος, αλλά σε διαφορετικές γεωγραφικές αγορές, χωρίς να είναι δυνητικοί ανταγωνιστές.

Με την ως άνω διάταξη επιδιώκεται η καταπολέμηση του φαινομένου των καρτελικών συμπράξεων. Η έννοια του «καρτέλ», προσδιορίστηκε νομοθετικά πρώτη φορά σε ενωσιακό νομοθετικό κείμενο, με την Οδηγία 2014/104/ΕΕ με την οποία προβλέπονται οι αγωγές αποζημίωσης από παραβάσεις της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού.

Σύμφωνα με τον δοθέντα ορισμό «οι συμπράξεις καρτελικής φύσης είναι συμφωνίες ή και εναρμονισμένες πρακτικές μεταξύ δύο ή περισσοτέρων ανταγωνιστών που αποσκοπούν στον συντονισμό της ανταγωνιστικής τους συμπεριφοράς στην

αγορά ή και στον επηρεασμό των σχετικών παραμέτρων ανταγωνισμού μέσω πρακτικών όπως ο καθορισμός των τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων όρων συναλλαγής, οι ποσοστώσεις παραγωγής ή πωλήσεων, η κατανομή των αγορών, περιλαμβανομένης της νόθευσης διαγωνισμών, ο περιορισμός των εισαγωγών ή εξαγωγών».

Η αξιολόγηση εξάλλου των αντιανταγωνιστικών πρακτικών υπό το πρίσμα της 101 παρ. 1 της ΣΛΕΕ περιλαμβάνει δύο στάδια: Αρχικά αξιολογείται αν η συμφωνία ή η εναρμονισμένη πρακτική έχει αντιανταγωνιστικό αντικείμενο ή πραγματικά ή και δυνητικά αντιανταγωνιστικά αποτελέσματα, και σε καταφατική περίπτωση προσδιορίζεται σε επίπεδο αποτελεσματικότητας, η οποία απορρέει από την συμφωνία ή την εναρμονισμένη πρακτική αν τα οφέλη από αυτήν αντισταθμίζουν τα αντιανταγωνιστικά αποτελέσματα της.

Επιπλέον ιδιαίτερα σημαντικό είναι ότι το ρυθμιστικό πεδίο του σχετικού απαγορευτικού κανόνα αφορά δραστηριότητες επιχειρήσεων που θίγουν τον ανταγωνισμό, οι οποίες προέρχονται αποκλειστικά και μόνο από την δική τους επιχειρηματική δράση και πρωτοβουλία και όχι όταν η συμπεριφορά επιβάλλεται από την εθνική νομοθεσία, μέσω ρυθμίσεων που αποκλείουν κάθε δυνατότητα ανταγωνιστικής συμπεριφοράς. Τότε το άρθρο 101 ΣΛΕΕ δεν τυγχάνει εφαρμογής.

Ως προς τα αποτελέσματα της αντιανταγωνιστικής συμπεριφοράς, αυτή έχει ως αυτόθροη συνέπεια, από την συνδυαστική ερμηνεία του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και του άρθρου 1 του Κανονισμού 1/2003 την αυτοδίκαιη και άμεση ακυρότητα της απαγορευμένης σύμπραξης, δηλαδή χωρίς να απαιτείται να παρεμβαίνει στην σχετική περί ακυρότητας κρίση, οποιαδήποτε δικαστική απόφαση ή άλλης μορφής διαπιστωτική πράξη.

Όμως η ακυρότητα αυτή αφορά μόνο το αντιανταγωνιστικό μέρος της σύμπραξης αυτής, σε περίπτωση δε μερικής ακυρότητας, εφαρμοστέο δίκαιο για την κρίση αν η μερική ακυρότητα, άγει σε ολική ακυρότητα της σύμπραξης, για τα μέρη εκείνα τα οποία δεν προσκρούουν στον σχετικό απαγορευτικό κανόνα, τυγχάνει το εθνικό δίκαιο.

Τελικά προκύπτει ότι βασική αποστολή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, είναι η κυρίως η προστασία του λεγόμενου αποτελεσματικού ή εφικτού ανταγωνισμού, η

προστασία της οικονομικής ελευθερίας των τρίτων, η προστασία του δημοσίου συμφέροντος και η ολοκλήρωση της ευρωπαϊκής αγοράς.

Στην συνέχεια θα εξετασθούν τα ειδικότερα στοιχεία τα οποία συγκροτούν το πεδίο εφαρμογής της παρούσας διάταξης ειδικότερα σε σχέση με την αντιανταγωνιστική συμπεριφορά των επιχειρήσεων που συνιστούν την λεγόμενη εναρμονισμένη πρακτική, που είναι το αντικείμενο του παρόντος βιβλίου.

Θα προηγηθεί συνεπώς, η διεξοδική θεωρητική και νομολογιακή ανάλυση των στοιχείων αυτών, αφού η σχετική απαγόρευση της αντιανταγωνιστικής συμπεριφοράς της εναρμονισμένης πρακτικής, βρίσκει έδαφος εφαρμογής μόνο εάν συντρέχουν ή δεν συντρέχουν κατά περίπτωση και τα στοιχεία αυτά.

Τούτο προεχόντως σχετίζεται με το αντικείμενο του βάρους απόδειξης κατά τη διαδικασία διαπίστωσης της απαγόρευσης της παράβασης, αφού η αρχή η οποία επικαλείται την παράβαση πρέπει να αποδείξει την συνδρομή όλων των προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 101 παρ 1 ΣΛΕΕ, ειδικότερα δε α] το ότι η εμπλεκόμενες οντότητες είναι επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων β] την ύπαρξη σύμπραξης, δηλαδή συμφωνίας μεταξύ των επιχειρήσεων, απόφασης ένωσης επιχειρήσεων ή εναρμονισμένης πρακτικής γ] το ότι η σύμπραξη έχει ως αντικείμενο ή αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού δ] την δυνατότητα της σύμπραξης να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και ε] το ότι ο περιορισμός του ανταγωνισμού όσο και ο επηρεασμός του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών είναι αισθητός.

Β.3 Η έννοια της επιχείρησης

Βασική έννοια στα πλαίσια του απαγορευτικού κανόνα του άρθρου 101ΣΛΕΕ αποτελεί αυτή της επιχείρησης, αφού η «επιχείρηση» και οι «ενώσεις επιχειρήσεων», αποτελούν τα υποκείμενα του σχετικού αυτού κανόνα και συνεπώς ο εννοιολογικός προσδιορισμός της επιχείρησης, αποτελεί συστατικό στοιχείο προκειμένου να προσδιοριστεί κατά νομική αναγκαιότητα το πεδίο εφαρμογής του.

Εννοιολογικά η Συνθήκη δεν προσδιορίζει ειδικότερα το ακριβές περιεχόμενο της έννοιας της επιχείρησης. Αυτή προσδιορίσθηκε νομολογιακά από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το πρώτον στην Υπόθεση Hofner.

Σύμφωνα με τον ορισμό του Δικαστηρίου «η έννοια της επιχείρησης καλύπτει κάθε οντότητα που ασκεί οικονομική δραστηριότητα ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος που τη διέπει και του τρόπου χρηματοδότησης της». Ο δοθείς αυτός ορισμός από το Δικαστήριο ακολουθήθηκε με συνέπεια από το Δικαστήριο και σε μετέπειτα αποφάσεις του.

Η έννοια δε της επιχείρησης είναι ενιαία για την εφαρμογή του συνόλου των ευρωπαϊκών κανόνων του ανταγωνισμού, ενώ το περιεχόμενο της δεν διαφοροποιείται κατά την εφαρμογή των άρθρων 101,102 και 106 ΣΛΕΕ.

Προέχει εμφανώς η ύπαρξη οικονομικής δραστηριότητας, η οποία προσδιορίζεται ευρύτατα εννοιολογικά ώστε εν τοις πράγμασι να καλύπτεται κάθε μορφής προσφορά αγαθών ή παροχή υπηρεσιών σε συγκεκριμένη αγορά, ενώ με βάση την νομολογία του Δικαστηρίου αποδεσμεύθηκε από την έννοια της επιχείρησης η ύπαρξη αυτοτελούς νομικής προσωπικότητας, ώστε να υπάγονται στην έννοια της επιχείρησης και οντότητες, οι οποίες από νομική άποψη αποτελούνται από περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, ώστε για τον χαρακτηρισμό ως επιχείρησης βαρύνουσα θέση να έχει η άσκηση οικονομικής δραστηριότητας και όχι το νομικό ένδυμα, η νομική μορφή αυτού που την ασκεί, αλλά ούτε και το νομικό καθεστώς από την οποία αυτή η οντότητα διέπεται.

Μια πρώτη παρατήρηση από τους ως άνω εννοιολογικούς προσδιορισμούς της έννοιας της επιχείρησης από το Δικαστήριο, αποτελεί ότι το κριτήριο για τον προσδιορισμό και την οριοθέτηση της επιχείρησης είναι ουσιαστικά λειτουργικό αφού αποσυνδέεται σε σχέση με την δογματική της θεμελίωση από την έννοια της νομικής προσωπικότητας και κατ’ ουσία προσδιορίζεται σε σχέση με τα συνοδεύοντα αυτήν οικονομικά στοιχεία, δηλαδή αναζητεί περισσότερο τη φύση της δραστηριότητας του φορέα και λιγότερο στη φύση αυτού το ίδιου του φορέα.

Η ως άνω λειτουργική προσέγγιση συνεπάγεται την σε κάθε περίπτωση εξέταση της συγκεκριμένης οικονομικής δραστηριότητας του φορέα προκειμένου να εξακριβωθεί εάν αυτή εμπίπτει στις απαγορευτικές διατάξεις του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ. Υπό αυτές τις παραδοχές επιχείρηση κατά την έννοια του του άρθρου αυτού δύναται να αποτελέσει κάθε φυσικό πρόσωπο ή οικονομική οντότητα που ασκεί εμπορική ή άλλη δραστηριότητα.

Συνεπώς σε αυτήν δύνανται να περιλαμβάνονται πολλά και διαφορετικά πρόσωπα, τα οποία δύνανται να υπαχθούν στην σχετική έννοια, όπως τα φυσικά πρόσωπα, οι εταιρείες αστικού και εμπορικού χαρακτήρα, οι οντότητες, που δεν έχουν την μορφή εταιρείας, όπως είναι οι όμιλοι οικονομικού ενδιαφέροντος, τα ιδρύματα, οι ενώσεις και τα δημόσια ιδρύματα. Μάλιστα η επιχείρηση δεν απαιτείται να έχει δικαιοπρακτική ικανότητα, σε αντίθεση με τον φορέα αυτής, τα πρόσωπα δηλαδή που μετέχουν σ’ αυτήν.

Δομικό στοιχείο συνεπώς για να προσεγγίσουμε εννοιολογικά την έννοια της επιχειρήσεως, είναι ο προσδιορισμός της έννοιας της «οικονομικής δραστηριότητας».

Το Δικαστήριο της ΕΕ έκρινε σχετικά ότι στην έννοια της οικονομικής δραστηριότητας, υπάγεται κάθε μορφής δραστηριότητας που έχει ως αντικείμενο την προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών σε συγκεκριμένη σχετική αγορά και όχι οι πράξεις αγορών καθαυτές.

Οι παραδοχές αυτές οδηγούν στην κρίση ότι αποκλειστικά ο οικονομικός χαρακτήρας και όχι η μεταγενέστερη χρήση ενός αγορασθέντος προϊόντος, καθορίζει την πράξη αγοράς, με συνέπεια όταν ένας φορέας προμηθεύεται προϊόντα για να τα χρησιμοποιήσει σε σκοπό διάφορο από αυτό της παροχής αγαθών ή υπηρεσιών στα πλαίσια οικονομικής δραστηριότητας, τότε αυτός δεν ενεργεί ως επιχείρηση.

Η ιδιότητα συνεπώς του αγοραστή, όταν δεν συνδέεται με άσκηση δραστηριότητας οικονομικής φύσεως, αποσυνδέεται από την έννοια της επιχειρήσεως και δεν εμπίπτει στο πραγματικό του απαγορευτικού κανόνα του άρθρου 101ΣΛΕΕ.

Επίσης είναι αδιάφορο για την υπαγωγή στην έννοια της επιχείρησης αν η οικονομική δραστηριότητα επιδιώκει ή όχι το κέρδος, με συνέπεια και μη κερδοσκοπικές οικονομικές δραστηριότητες να περιλαμβάνονται σε αυτές τις οικονομικές συναλλαγές, αρκεί να υφίσταται αντάλλαγμα για την προσφορά των αγαθών και υπηρεσιών στην οικεία αγορά.

Τα δημοσίου δικαίου πρόσωπα με αποστολή γενικού συμφέροντος, υπάγονται στους κανόνες ανταγωνισμού όταν ασκούν οικονομική δραστηριότητα η οποία συνδέεται με τιμές και όρους παροχής μίας υπηρεσίας από αυτά προς τους χρήστες.

Υπό αυτή την έννοια και αυτά υπάγονται στην έννοια της επιχείρησης και δεν εξαιρούνται από τις σχετικές απαγορευτικές διατάξεις του άρθρου 101ΣΛΕΕ, ως εκ μόνου του γεγονότος ότι είναι πρόσωπα δημοσίου δικαίου.

Αντίθετα όταν οι δραστηριότητες αυτών συνιστούν, λόγω της φύσεως, του αντικειμένου και των κανόνων που τις διέπουν άσκηση δημόσιας εξουσίας, αμιγούς διοικητικής δραστηριότητας ή αποβλέπουν στην εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος, χωρίς να συντρέχει το στοιχείο της οικονομικής δραστηριότητας, όπως είναι π.χ. οι υπηρεσίες ελέγχου και αστυνόμευσης, ελέγχου εναέριας κυκλοφορίας και ρύπανσης, η σχετική κανονιστική δραστηριότητα γίνεται αποδεκτή και δεν υπάγεται στις σχετικές διατάξεις της προστασίας του Ελεύθερου Ανταγωνισμού.

Επίσης στα πλαίσια αυτά δραστηριότητες οι οποίες έχουν σχέση με κοινωνικές λειτουργίες με βάση την αρχή της εθνικής και κοινωνικής αλληλεγγύης και είναι ταυτόχρονα στο σύνολο τους μη κερδοσκοπικές, όπως πχ οι οργανισμοί κοινωνικής ασφάλισης, οι οποίοι έχουν εγκαθιδρυθεί με νόμο και οι οποίοι έχουν έντονο διανεμητικό χαρακτήρα, κρίθηκε ότι δεν αποτελούν επιχείρηση, ενώ αντίθετα η διαχείριση προαιρετικών συστημάτων ασφάλισης από τέτοιες οντότητες, δηλαδή, δημόσιες υπηρεσίες η οργανισμούς, τα οποία λειτουργούν ανταγωνιστικά προς τις εταιρείες ασφάλειας ζωής και τα οποία στην βάση της λεγόμενης αρχής της κεφαλαιοποίησης χορηγούν παροχές έναντι εισφορών, κρίθηκε ότι υπάγεται στην έννοια της επιχείρησης, ακόμα και στην περίπτωση που απουσιάζει ο κερδοσκοπικός σκοπός.