Η ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΤΑΙΡΟΥ ΣΤΗΝ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗ
- Έκδοση: 2020
- Σχήμα: 17x24
- Βιβλιοδεσία: Εύκαμπτη
- Σελίδες: 392
- ISBN: 978-960-654-051-6
- Black friday εκδόσεις: 10%
Περιεχόμενα | |
Πρόλογος | Σελ. VII |
Συντομογραφίες | Σελ. XV |
Εισαγωγικά | |
1. Θέση του προβλήματος | Σελ. 1 |
2. Πορεία της ανάλυσης | Σελ. 10 |
Α. Η ΕΤΑΙΡΙΑ ΚΑΙ ΟΙ ΕΤΑΙΡΟΙ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΗΣ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗΣ | |
Ι. Το περιεχόμενο του εταιρικού συμφέροντος | |
1. Το εταιρικό συμφέρον στη φυσιολογική λειτουργία της επιχείρησης | Σελ. 13 |
1.1. Συστηματική θέση | Σελ. 13 |
1.1.1. Το raison d’être της έννοιας στο σύστημα του εταιρικού δικαίου | Σελ. 13 |
1.1.2. Λειτουργία στο ισχύον εταιρικό δίκαιο | Σελ. 17 |
1.2. Εννοιολογικές εκδοχές | Σελ. 22 |
1.2.1. Το συμφέρον των εταίρων | Σελ. 22 |
1.2.2. Το συμφέρον της επιχείρησης | Σελ. 30 |
1.2.3. Το συμφέρον της εταιρίας καθεαυτήν | Σελ. 37 |
1.2.4. Εταιρικό συμφέρον και αντίληψη του νομικού προσώπου | Σελ. 40 |
1.3. Συμπέρασμα | Σελ. 44 |
2. Το εταιρικό συμφέρον στην παθολογική λειτουργία της επιχείρησης | Σελ. 45 |
2.1. Η «ώρα της κρίσης» | Σελ. 45 |
2.2. Εταιρικό συμφέρον και συλλογικές διαδικασίες | Σελ. 49 |
2.3. Το εταιρικό συμφέρον στο προπτωχευτικό στάδιο | Σελ. 53 |
2.3.1. Θέση του προβλήματος | Σελ. 53 |
2.3.2. Λειτουργία στο ισχύον δίκαιο του προπτωχευτικού σταδίου | Σελ. 56 |
2.3.3. Εννοιολογικές εκδοχές: το προπτωχευτικό στάδιο | |
και η αντίληψη περί συμφέροντος των εταίρων | Σελ. 62 |
2.3.4. Εννοιολογικές εκδοχές: το προπτωχευτικό στάδιο | |
από την οπτική του συμφέροντος της επιχείρησης | Σελ. 71 |
2.3.5. Εννοιολογικές εκδοχές: το αμήχανο θετικό περιεχόμενο | |
του συμφέροντος της εταιρίας καθεαυτήν | |
στο προπτωχευτικό στάδιο | Σελ. 75 |
2.3.6. Το εταιρικό συμφέρον ως κανόνας μεγιστοποίησης | |
της εταιρικής περιουσίας | Σελ. 75 |
2.3.7. Συμπέρασμα και σύνδεση με τα επόμενα | Σελ. 80 |
ΙI. Η διαδικαστική θέση των εταίρων στην εξυγίανση | |
1. Εισαγωγικά για την εξυγίανση στον ΠτωχΚ: προπτωχευτική | |
διαδικασία εξυγίανσης και σχέδιο αναδιοργάνωσης | Σελ. 82 |
2. Οι εταίροι στη διαδικασία του σχεδίου αναδιοργάνωσης | Σελ. 85 |
2.1. Οι εταίροι και η αίτηση πτώχευσης: αρμοδιότητα | Σελ. 85 |
2.1.1. Πτώχευση λόγω παύσης πληρωμών | Σελ. 85 |
2.1.2. Πτώχευση λόγω επαπειλούμενης αδυναμίας πληρωμών | |
ή πιθανότητας αφερεγγυότητας | Σελ. 88 |
2.2. Οι εταίροι και η αίτηση πτώχευσης: συμμετοχή στη δίκη; | Σελ. 100 |
2.3. Το κατάλληλο «πεδίο της μάχης»: ενδοεταιρικές σχέσεις | |
ή αξιολόγηση της αίτησης προς κήρυξη πτώχευσης | Σελ. 105 |
2.4. Αρμοδιότητα ως προς την πρόταση σχεδίου αναδιοργάνωσης | |
και τη συναίνεση σε αυτό | Σελ. 110 |
3. Οι εταίροι στην προπτωχευτική διαδικασία εξυγίανσης | Σελ. 113 |
3.1. Αρμοδιότητα για τη σύναψη της συμφωνίας εξυγίανσης | Σελ. 113 |
3.2. Οι εταίροι και η επικύρωση της συμφωνίας: συμμετοχή στη δίκη; | Σελ. 116 |
4. Η συμμετοχή των εταίρων στις δίκες του άρ. 101 ΠτωχΚ | Σελ. 118 |
4.1. Εισαγωγικά - αντικείμενα δίκης | Σελ. 118 |
4.2. Περιπτωσιολογία | Σελ. 120 |
5. Η έναρξη της άτυπης εξυγίανσης | Σελ. 124 |
6. Εξυγίανση και ανάθεση στον οφειλέτη της διαχείρισης | |
και διάθεσης της περιουσίας | Σελ. 125 |
B. Η ΕΠΙΒΟΛΗ ΤΩΝ ΕΞΥΓΙΑΝΤΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ | |
Ι. Η επιβολή των μέτρων μεταξύ εταιρικού δικαίου και δικαίου | |
της εξυγίανσης | |
1. Η μέθοδος επιβολής εταιρικών μέτρων στον ΠτωχΚ | Σελ. 129 |
1.1. Ο διορισμός ειδικού εντολοδόχου ως ειδική μέθοδος | |
δικαστικής παρέμβασης | Σελ. 129 |
1.2. Η σημασία της υποθετικής θέσης των εταίρων στην ένωση | |
των πιστωτών | Σελ. 132 |
1.2.1. Το πραγματικό του άρ. 101 παρ. 2-3 | Σελ. 132 |
1.2.2. Ειδικώς ο προσανατολισμός στην αξία της συμμετοχής | Σελ. 135 |
1.2.3. Προστασία της αξίας της συμμετοχής ή προστασία | |
της συμμετοχής, αν έχει θετική αξία; | Σελ. 137 |
1.2.4. Η μέθοδος επέμβασης στις εταιρικές συμμετοχές | |
και η νομική φύση τους | Σελ. 145 |
1.3. Η έννομη συνέπεια του άρ. 101 παρ. 2-3 | Σελ. 148 |
1.3.1. Η διαδικασία επιβολής των μέτρων | Σελ. 148 |
1.3.2. Η εκ των υστέρων αξίωση αποζημίωσης των εταίρων | Σελ. 155 |
1.3.2.1. Όροι και περιεχόμενο της αξίωσης | Σελ. 155 |
1.3.2.2. Η θέση της αξίωσης στο σύστημα του άρ. 101 ΠτωχΚ | Σελ. 160 |
1.4. Πρόσθετοι όροι για τον διορισμό ειδικού εντολοδόχου; | Σελ. 162 |
1.4.1. Απλή πλειοψηφία των εταίρων; | Σελ. 162 |
1.4.2. Αναγκαιότητα των εταιρικών μέτρων για την εξυγίανση; | Σελ. 165 |
2. Συστηματική θέση και αξιολογική βάση της επιβολής | |
εταιρικών μέτρων | Σελ. 171 |
2.1. Εισαγωγικά | Σελ. 171 |
2.2. Η επιβολή μέτρων στους εταίρους ως ειδική εκδήλωση | |
της υποχρέωσης πίστης | Σελ. 173 |
2.2.1. Το βασικό περιεχόμενο και οι φορείς της υποχρέωσης πίστης | Σελ. 173 |
2.2.2. Η κατεύθυνση της υποχρέωσης πίστης | Σελ. 181 |
2.2.3. Η δυσχερής επιβολή της υποχρέωσης πίστης, εν γένει | |
και στο (προ)πτωχευτικό στάδιο | Σελ. 188 |
2.2.4. Ο διορισμός ειδικού εντολοδόχου ως ειδική μέθοδος | |
εφαρμογής της υποχρέωσης πίστης | |
στο (προ)πτωχευτικό στάδιο | Σελ. 193 |
2.3. Η επιβολή μέτρων στους εταίρους ως εκδήλωση | |
της βασικής μεθόδου των συλλογικών διαδικασιών; | Σελ. 196 |
2.3.1. Η εξυγίανση μεταξύ αναγκαστικής εκτέλεσης | |
και επιχειρηματικών επιλογών | Σελ. 196 |
2.3.2. Η ρύθμιση της διανομής στις εξυγιαντικές συμφωνίες | Σελ. 203 |
2.3.3. Εφαρμογή στους εταίρους; | Σελ. 205 |
2.3.3.1. Προς μια ενιαία σύλληψη της νομικής θέσης | |
πιστωτών και εταίρων; | Σελ. 205 |
2.3.3.2. Οι δυσχέρειες της ενιαίας σύλληψης | Σελ. 210 |
2.3.3.3. Η θέση του ελληνικού δικαίου | Σελ. 213 |
2.4. Η σύνθεση των δύο ερμηνευτικών κατευθύνσεων για την επιβολή | |
εταιρικών μέτρων στους εταίρους: ο αναπροσανατολισμός | |
του εταιρικού συμφέροντος εντός της συλλογικής διαδικασίας | Σελ. 216 |
2.5. Η αξία των εισφερόμενων απαιτήσεων στο debt-equity swap | Σελ. 219 |
3. Η επιβολή μέτρων στους εταίρους υπό το πρίσμα των σχετικών | |
υπερνομοθετικών κανόνων | Σελ. 222 |
3.1. Η επιβολή μέτρων στους εταίρους από την άποψη | |
του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ | Σελ. 222 |
3.2. Η επιβολή μέτρων στους εταίρους από την άποψη | |
του ενωσιακού δικαίου | Σελ. 231 |
4. Η σημερινή διαμόρφωση της υποχρέωσης των εταίρων | |
να συμπράττουν στην άτυπη εξυγίανση | Σελ. 235 |
4.1. Η επιβολή εταιρικών μέτρων κατά τον ΠτωχΚ ως ειδική, | |
αλλά όχι αποκλειστική εκδήλωση της υποχρέωσης πίστης | |
στην εξυγίανση | Σελ. 236 |
4.2. Η διαφοροποίηση μεταξύ εταίρων και πιστωτών | |
στην άτυπη εξυγίανση | Σελ. 242 |
4.3. Η σημασία των στοιχείων του πραγματικού του άρ. 101 ΠτωχΚ | Σελ. 246 |
4.4. Η εναρμόνιση του άρ. 101 ΠτωχΚ και της γενικής | |
υποχρέωσης πίστης | Σελ. 251 |
4.5. Μία παράλληλη σκέψη σχετικά με τη χρηματοδότηση | |
της εξυγίανσης και την πτωχευτική ανάκληση | Σελ. 253 |
5. Η νομική θέση του εταίρου εντός και εκτός εξυγίανσης | Σελ. 255 |
5.1. Θέση του ζητήματος | Σελ. 255 |
5.2. Ο αποκλεισμός του εταίρου | Σελ. 256 |
5.3. Η προστασία της μετοχής στον Ν 4548/2018 | Σελ. 260 |
5.3.1. Η αναγκαστική απώλεια της εταιρικής συμμετοχής | |
ή μείωση του ποσοστού συμμετοχής | Σελ. 260 |
5.3.2. Πτυχές των έννομων συνεπειών των ελαττωματικών | |
αποφάσεων | Σελ. 262 |
5.4. Η εταιρική συμμετοχή στον Ν 4601/2019 | Σελ. 264 |
5.5. Συμπέρασμα ως προς τη μεταχείριση της εταιρικής | |
συμμετοχής στο εταιρικό δίκαιο | Σελ. 266 |
6. Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο της αλλοίωσης της εταιρικής | |
συμμετοχής με την εξυγιαντική συμφωνία | Σελ. 270 |
6.1. Θέση του ζητήματος | Σελ. 270 |
6.2. Αρμοδιότητα των δικαστηρίων του COMI και εφαρμογή | |
της lex concursus | Σελ. 273 |
6.3. Η εφαρμογή των γενικών κανόνων στην άτυπη εξυγίανση | Σελ. 277 |
ΙΙ. Η επιβολή των μέτρων και οι παραλλαγές των κανόνων διανομής στην εξυγίανση | |
1. Εισαγωγικά: κανόνες διανομής και εταίροι | Σελ. 279 |
2. Ο κανόνας διανομής της αξίας εκκαθάρισης: το «συμφέρον | |
των πιστωτών» και η αντίστοιχη προστασία των εταίρων | Σελ. 288 |
3. Ο κανόνας διανομής της υπεραξίας της αναδιάρθρωσης: γενικά | Σελ. 292 |
3.1. Η συγκρότηση ομάδων ως βάση της λειτουργίας του κανόνα | Σελ. 292 |
3.2. Η έγκριση του σχεδίου αναδιάρθρωσης: τρόπος λήψης | |
της απόφασης | Σελ. 294 |
3.3. Η έγκριση του σχεδίου αναδιάρθρωσης: ο ουσιαστικός κανόνας | |
διανομής μεταξύ απόλυτης και σχετικής προτεραιότητας | Σελ. 304 |
4. Ο κανόνας διανομής της υπεραξίας της αναδιάρθρωσης: | |
η θέση των εταίρων | Σελ. 311 |
4.1. Η θέση των εταίρων με υπαγωγή τους στα άρ. 9-11 της Οδηγίας | Σελ. 312 |
4.1.1. Εισαγωγικά | Σελ. 312 |
4.1.2. Υπό τον κανόνα σχετικής προτεραιότητας | Σελ. 313 |
4.1.3. Υπό τον κανόνα απόλυτης προτεραιότητας | Σελ. 319 |
4.2. Η θέση των εταίρων χωρίς υπαγωγή τους στα άρ. 9-11 | |
της Οδηγίας | Σελ. 328 |
4.2.1. Η συστηματική θέση της εξαίρεσης των εταίρων | |
από τα άρ. 9-11 | Σελ. 328 |
4.2.2. Σκέψεις για την έννοια της αδικαιολόγητης παρεμπόδισης | |
του σχεδίου στην Οδηγία | Σελ. 332 |
5. Σκέψεις για το άρ. 101 ΠτωχΚ υπό το πρίσμα της Οδηγίας | Σελ. 334 |
Συμπερασματικές παρατηρήσεις | Σελ. 337 |
Βιβλιογραφία | Σελ. 343 |
Αλφαβητικό ευρετήριο | Σελ. 369 |
Σελ. 1
Εισαγωγικά
1. Θέση του προβλήματος
Το εν ευρεία εννοία πτωχευτικό δίκαιο παρέχει την αναγκαία διαφυγή από ένα σύστημα ατομικής καταρχήν αναγκαστικής εκτέλεσης επί των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, σε περίπτωση που αυτό το σύστημα δεν μπορεί να λειτουργήσει. Όταν ο οφειλέτης είναι έμπορος, τότε στις περισσότερες και σημαντικότερες περιπτώσεις είναι (εμπορική) εταιρία. Έτσι τίθεται το ερώτημα αν αυτή η απόκλιση από το κοινό (το εκτός συλλογικών διαδικασιών) δίκαιο επηρεάζει μόνον τις εξωτερικές σχέσεις της εταιρίας, αυτές με τους πιστωτές της, ή επεκτείνεται και στις σχέσεις της με τους εταίρους της. Το ερώτημα είναι δυσχερές, επειδή βρίσκεται, κατά εύστοχη διατύπωση που έχει χρησιμοποιηθεί για τη γενικότερη σχέση μεταξύ πτωχευτικού και εταιρικού δικαίου, στο «πεδίο έντασης μεταξύ διαδικασίας και οργάνωσης» (ενν. πτωχευτικής διαδικασίας και εταιρικής οργάνωσης).
Αφετηρία αυτής της συζήτησης ήταν (εύλογα, ενόψει των διατάξεων που ίσχυαν μέχρι πριν από λίγα χρόνια στην Ελλάδα και σε άλλες έννομες τάξεις με ακτινοβολία στο ελληνικό δίκαιο) η «εταιρική ουδετερότητα» του πτωχευτικού δικαίου, που σήμαινε ότι η λειτουργία της εταιρίας καθεαυτήν και η έννομη θέση των εταίρων εντός αυτής δεν θίγονταν από την πτωχευτική διαδικασία. Ωστόσο, η θέση αυτή δεν ισχύει πλέον ενόψει του (σημερινού, μετά τον Ν 4446/2016) άρ. 101 ΠτωχΚ, όπως αντίστοιχα έπαψε να ισχύει στο γερμανικό δίκαιο (στο οποίο είχε αναπτυχθεί μεγάλη σχετική συζήτηση) με τον νόμο ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) του 2011 που συμπερι-
Σελ. 2
λαμβάνει πλέον τους εταίρους στην πτωχευτική διαδικασία. Ενδιαφέρον είναι, μάλιστα, ότι αυτή η δυνατότητα επέμβασης στις εταιρικές συμμετοχές χαρακτηρίζεται πρόσφατα, στο πλαίσιο της αξιολόγησης του ESUG, «ιστορία επιτυχίας».
Εκείνο βέβαια που κατεξοχήν ενδιαφέρει είναι τα κεφαλαιακά μέτρα, και δη η δυνατότητα επιβολής τους στους διαφωνούντες εταίρους που θα μπορούσαν κατά το γενικό εταιρικό δίκαιο να τα εμποδίσουν. Έτσι, στο επίκεντρο της παρούσας ανάλυσης δεν βρίσκεται τόσο η παραγωγική αναδιοργάνωση της επιχείρησης (π.χ. αναπροσανατολισμός των δραστηριοτήτων, μείωση του λειτουργικού κόστους), η οποία επιτυγχάνεται καθεαυτήν με διαχειριστικά μέτρα, αλλά κατεξοχήν οι αλλαγές στο παθητικό του ισολογισμού της εταιρίας, με σκοπό τη μείωση των ξένων κεφαλαίων, πράγμα που συνεπάγεται συχνά αναπροσαρμογές και στα ίδια κεφάλαια.
Η αντίστροφη όψη αυτής της παρατήρησης είναι ότι, αν η κεφαλαιακή δομή, και γενικότερα το μοντέλο χρηματοδότησης της εταιρίας μπορούσε εξαρχής να είναι ιδανικό ενόψει των αναγκών της επιχείρησής της, τότε τα μέτρα που εξετάζονται εδώ θα ήταν περιττά. Θα μπορούσε να φανταστεί κανείς να στηρίζεται η χρηματοδότηση της εταιρίας σε υποχρεωτικώς μετατρέψιμες ομολογίες (με αιτία μετατροπής την, εξειδικευόμενη στους όρους των ομολογιών, επιδείνωση της περιουσιακής θέσης της εταιρίας), με τις οποίες κεφαλαιοποιείται «αυτόματα» το χρέος όταν η επιχείρηση βρεθεί σε κρίση, χωρίς να απαιτείται νέα απόφαση (περί debt-equity swap, για το οποίο γίνεται λόγος αμέσως κατωτέρω) σε αυτόν τον μεταγενέστερο χρόνο. Ή οι πιστωτές θα μπορούσαν να προστατεύονται με πολύ τακτικές καταβολές δόσεων, που τους επιτρέπουν να διαγνώσουν έγκαιρα την κρίση ρευστότητας της επιχείρησης, σε συνδυασμό και με covenants που τους παρέχουν αυξημένη επιρροή στις αποφάσεις της, συνδεόμενη ενδεχομένως και πάλι με ενδείξεις κρίσης. Αλλά όλες αυτές οι δυνατότητες, χωρίς να είναι βέβαια αδιάφορες, έχουν κόστος καθεαυτές, δεν αφορούν ομοιόμορφα όλους τους πιστωτές (καθώς είναι προσανατολισμένες στους χρηματοδοτικούς και όχι στους εμπορικούς πιστωτές, πολλώ δε μάλλον δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν από τους εργαζομένους ή τους πιστωτές εξ αδικοπραξίας) και εν
Σελ. 3
πάση περιπτώσει συνδέονται με έξοδα συναλλαγής που απομακρύνουν τη διαμόρφωση του παθητικού της επιχείρησης από αυτό που θα μπορούσε να ισχύει υπό ιδανικές συνθήκες. Γι’ αυτό και δεν μπορεί να επιτευχθεί μια τέτοια «ιδιωτικοποίηση» του δικαίου της εξυγίανσης.
Κλασικό παράδειγμα κεφαλαιακών μέτρων με σκοπό την εξυγίανση είναι το coup d’accordéon: ονομαστική μείωση κεφαλαίου προς απορρόφηση των ζημιών από τους παλαιούς εταίρους σε συνδυασμό με πραγματική αύξηση κεφαλαίου, με την οποία υλοποιείται η νέα επένδυση στην εταιρία. Σε αυτή την πραγματική αύξηση δεν αποκλείονται να συμμετέχουν οι πιστωτές της εταιρίας, και δη να συμψηφίζονται οι απαιτήσεις της προς καταβολή της εισφοράς με τις δικές τους απαιτήσεις κατ’ αυτής, με αποτέλεσμα την κεφαλαιοποίηση των χρεών της (στην οποία άλλωστε αναφέρεται ρητώς, ως πιθανό περιεχόμενο συμφωνίας εξυγίανσης, το άρ. 103 παρ. 1 περ. β΄ ΠτωχΚ), οπότε και γίνεται λόγος για debt-equity swap. Αν πρόκειται για τέτοια κεφαλαιοποίηση χρεών, οι νέες εισφορές προφανώς προέρχονται από τους πιστωτές, οι οποίοι αποκτούν πιθανότατα και τον έλεγχο της εταιρίας. Αλλά και αν καταβάλλεται άλλη νέα εισφορά, είναι πολύ πιθανό ότι και αυτή (δεν προέρχεται από τους παλαιούς εταίρους ή πάντως) διαμορφώνεται κατά τρόπο που απομακρύνεται από την προηγούμενη αναλογία συμμετοχών, ιδίως επειδή ο νέος επενδυτής θέλει να διατηρεί ο ίδιος μεγάλο ποσοστό συμμετοχής και να μην έχει απέναντί του ισχυρή μειοψηφία. Σε τέτοια περίπτωση, τίθεται ζήτημα αποκλεισμού του δικαιώματος προτίμησης, για τον οποίο μάλιστα είναι γνωστό ότι χρήζει ουσιαστικής δικαιολόγησης, αν και αυτή θα είναι άνευ άλλου τινός δεδομένη στο πλαίσιο επικυρούμενης εξυγιαντικής
Σελ. 4
συμφωνίας. Το σημαντικότερο όμως, που αφορά και την παρούσα ανάλυση, είναι ότι γίνεται ένα βήμα ακόμη και σε ό,τι αφορά τους τυπικούς όρους λήψης της απόφασης, καθώς εξετάζεται αν, υπό τις ιδιαίτερες συνθήκες που γεννά η κρίση της επιχείρησης και η ανάγκη εξυγίανσής της, μπορεί ο αποκλεισμός αυτός να μην μπορεί απλώς να αποφασιστεί από την κατάλληλη πλειοψηφία, αλλά να επιβάλλεται, έστω και αν δεν συγκεντρώνεται αυτή η πλειοψηφία.
Για όλα αυτά τα εταιρικά μέτρα ισχύει λοιπόν ότι, εάν η συλλογική διαδικασία είναι «εταιρικώς ουδέτερη» (όπως ήταν παλαιότερα), τότε η εξυγιαντική συμφωνία μπορεί να τεθεί υπό την αναβλητική αίρεση της υιοθέτησής τους (πράγμα που ρυθμίζεται άλλωστε ειδικότερα στα άρ. 101 παρ. 1, άρ. 123 ΠτωχΚ). Αυτό όμως δεν αρκεί, ώστε να διασφαλιστεί χάριν των μερών της συμφωνίας ότι πράγματι τα μέτρα θα υιοθετηθούν.
Βέβαια, έχει επανειλημμένα παρατηρηθεί ότι η εξυγίανση της επιχείρησης μπορεί να επιτευχθεί χωρίς εξυγίανση της εταιρίας ως φορέα της επιχείρησης. Το ενεργητικό της επιχείρησης μπορεί να μεταφερθεί σε άλλον φορέα, ενώ οι πιστωτές ικανοποιούνται από το αντάλλαγμα που καταβάλλεται για τη μεταβίβασή του, οπότε γίνεται λόγος για μεταβιβαστική εξυγίανση, ή «εξυγιαντική εκκαθάριση», που είναι το ίδιο πράγμα (übertragende Sanierung / sanierende Liquidation). Παραλλαγή αυτής της μεθόδου είναι και το reverse debt-equity swap, που μάλιστα κίνησε το ενδιαφέρον του Έλληνα νομοθέτη αρκετά, ώστε να το αναφέρει ειδικώς
Σελ. 5
ως περίπτωση μεταβίβασης της επιχείρησης του οφειλέτη με συμφωνία εξυγίανσης στο άρ. 106δ παρ. 3 ΠτωχΚ. Σε αυτό η περιουσία (περιλαμβανομένων και υποχρεώσεων εδώ) μεταφέρεται σε άλλη εταιρία (εν γένει συνιστώμενη το πρώτον με αυτή την αφορμή, δηλαδή μία “Newco”), αλλά και οι πιστωτές έχουν εισφέρει τις απαιτήσεις τους σε αυτή την αποκτώσα εταιρία (οπότε αυτές αποσβέννυνται λόγω σύγχυσης, καθώς η εκδοχέας γίνεται και οφειλέτης) και αποκτούν συμμετοχή σε αυτήν, με την προοπτική να εισπράττουν σταδιακά μερίσματα από την αξιοποίηση αυτού του ενεργητικού, έχοντας απαλλαγεί από τους εταίρους του αρχικού οφειλέτη.
Χαρακτηριστικό αυτών των μεθόδων είναι ότι καταρχήν δεν απαιτούν συναίνεση των εταίρων του οφειλέτη, αλλά ούτε και του ίδιου του οφειλέτη (αν έχει επέλθει παύση πληρωμών), παρά μπορούν να εφαρμοστούν στο πλαίσιο της πτωχευτικής διαδικασίας (τότε μάλιστα είτε ως περιεχόμενο σχεδίου αναδιοργάνωσης είτε και βάσει της δυνατότητας που παρέχει τα άρ. 135 επ. ΠτωχΚ να εκποιηθεί η επιχείρηση ως σύνολο και στο πλαίσιο της ένωσης των πιστωτών) ή της προπτωχευτικής διαδικασίας εξυγίανσης. Δεν απαιτείται δε η λήψη κεφαλαιακών μέτρων, καθώς είτε (στη μεταβιβαστική εξυγίανση) οι πιστωτές εισπράττουν διά της πτωχευτικής διαδικασίας της μεταβιβάσασας εταιρίας το αντάλλαγμα της μεταβίβασης και η εταιρία περατώνεται είτε (στο reverse debt-equity swap) η εταιρία μένει άδειο κέλυφος και τελικά επίσης περατώνεται.
Ότι η εξυγίανση της επιχείρησης (όχι του φορέα της) φαίνεται καταρχήν δυνατή και χωρίς τη λήψη εταιρικών μέτρων, θα μπορούσε να οδηγήσει σε δύο διαφορετικές σκέψεις. Η πρώτη είναι ότι δεν θα έπρεπε επομένως να τίθεται ζήτημα επιβολής τέτοιων μέτρων στους εταίρους, καθώς υπάρχει άλλη διαθέσιμη
Σελ. 6
μέθοδος. Η δεύτερη, αντίστροφη της πρώτης, είναι ότι η ύπαρξη άλλης μεθόδου καταδεικνύει πως η επιρροή των εταίρων, χάρη στην αρμοδιότητά τους για κεφαλαιακά ή άλλα εταιρικά μέτρα, είναι τεχνητή και έτσι αδικαιολόγητη, ενώ άλλωστε δεν τους παρέχει τελικά προστασία, αφού το ίδιο αποτέλεσμα μπορεί να επιτευχθεί διαφορετικά.
Στην πραγματικότητα όμως δεν χρειάζεται να υιοθετηθεί καμία από αυτές τις δύο ακραίες θέσεις. Διότι η πρακτική ισοδυναμία μεταξύ εξυγίανσης της επιχείρησης χωρίς τον φορέα της και εξυγίανσης του φορέα της επιχείρησης δεν ισχύει με τέτοιο σαφή τρόπο, παρά πρέπει αντίθετα να προάγεται από τον νόμο, χωρίς όμως και πάλι να μπορεί να επιτευχθεί πλήρως. Δεν ισχύει δε άνευ άλλου τινός αυτή η ισοδυναμία, διότι η μεταβίβαση της επιχείρησης, απαλλαγμένης από τα χρέη της, προσκρούει σε δυσχέρειες, και επειδή μπορεί να συνδέεται με έξοδα και φόρους, αλλά επίσης επειδή η επιχείρηση περιέχει και επιμέρους δυναμικά στοιχεία, κατεξοχήν δε συμβάσεις και διοικητικές άδειες. Όμως, οι συμβάσεις δεν μεταφέρονται χωρίς τη συναίνεση του αντισυμβαλλομένου, παρά μόνον με τους όρους του άρ. 33 παρ. 2 ΠτωχΚ. Αλλά και αυτή η διάταξη, όσο ενδιαφέρουσα και αν είναι, δεν πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει μεγάλη εμβέλεια, αφενός διότι η σύμβαση μπορεί, ανεμπόδιστα από το άρ. 33, να έχει λυθεί, αν η πτώχευση προβλέπεται στον νόμο ως λόγος λύσης ή στον νόμο ή την ίδια τη σύμβαση ως λόγος καταγγελίας, αφετέρου και κυρίως διότι μια σύμβαση που συνεχίζεται καταρχάς αναγκαστικά για το ένα μέρος ύστερα από μια δομική αλλαγή στο πρόσωπο του άλλου είναι πιθανό να γίνεται δυσλειτουργική λόγω της αντίδρασης
Σελ. 7
του πρώτου. Σε άλλες έννομες τάξεις επισημαίνεται ακόμη ότι και οι διοικητικές άδειες συνδέονται με το πρόσωπο του αδειούχου, αν και το άρ. 106δ παρ. 1 εδ. γ΄ σε συνδ. με το άρ. 141 παρ. 3 ΠτωχΚ φαίνεται να λύνει αυτό το ζήτημα.
Περαιτέρω, ακόμη και στο μέτρο που αυτές οι δυσχέρειες μπορούν να επιλυθούν, δεν αποκλείεται το ενεργητικό της επιχείρησης να μπορεί μεν να πωληθεί χωρίς τέτοιες δυσχέρειες, αλλά η πώλησή του να μην είναι η αποτελεσματικότερη μέθοδος αξιοποίησής του. Αυτό μπορεί να συμβεί ιδίως όταν είναι δυσχερής η αποτίμηση, πράγμα που συμβαίνει κατεξοχήν (αλλά όχι αποκλειστικά) όταν άυλα στοιχεία (συχνά συνδεόμενα και με την προσωπική συμβολή των εταίρων) έχουν αυξημένη σημασία για τη λειτουργία της επιχείρησης. Τούτο προκαλεί αβεβαιότητα για τους υποψήφιους αγοραστές και τελικά τους οδηγεί να συμπιέσουν την προσφερόμενη τιμή, πολλώ δε μάλλον όταν πρέπει από τη φύση του πράγματος να προβούν (ή να μην προβούν) στην αγορά υπό πίεση χρόνου. Η συνέχιση της λειτουργίας της επιχείρησης υπό τον ίδιο φορέα μπορεί έτσι να συμβάλει στην επίλυση του προβλήματος που προκύπτει, όταν εκείνοι που αναγνωρίζουν την αξία της επιχείρησης (ιδίως οι εταίροι, αλλά και οι πιστωτές που συνάπτουν εξυγιαντική συμφωνία, προφανώς επειδή διαπιστώνουν την προοπτική της επιχείρησης) δεν επιθυμούν ή δεν είναι σε θέση να διαθέσουν αμέσως το αναγκαίο κεφάλαιο για τη διατήρηση ή αγορά του ενεργητικού της, ενώ εκείνοι (οι πιο απομακρυσμένοι τρίτοι) που θα ήταν σε θέση να το διαθέσουν δεν αναγνωρίζουν την αξία της, ή πάντως θεωρούν χρονικώς βεβιασμένη μια τέτοια αγορά.
Επιπλέον, επισημαίνεται ότι οι πιθανότεροι αγοραστές είναι οι ανταγωνιστές της επιχείρησης, οι οποίοι όμως είναι αρκετά πιθανό να αντιμετωπίζουν (εξ υποθέσεως λιγότερο οξείες, αλλά πάντως) ίδιας προέλευσης δυσχέρειες κατά τον χρόνο της εξυγιαντικής διαδικασίας. Πράγματι, η κρίση της επιχείρησης δεν αποκλείεται βέβαια να ανάγεται σε ιδιαίτερες αδυναμίες ή προβλήματά της, αλλά πάντως συχνά οφείλεται (και) σε περιστάσεις που αφορούν γενικότερα τον κλάδο της. Αν είμαι όμως έτσι, τότε οι πιθανότεροι αγοραστές, ενόψει των δικών τους δυσχερειών, δεν θα είναι διατεθειμένοι να καταβάλουν σε εκείνον τον χρόνο ικανοποιητικό τίμημα, με αποτέλεσμα να μην ικανοποιεί εν τέλει η
Σελ. 8
μεταβιβαστική εξυγίανση. Η αναδιάρθρωση της επιχείρησης υπό τον ίδιο φορέα μπορεί έτσι να προβάλλει ως προτιμότερη λύση. Γενικότερα, άλλωστε, η πρακτική έμφαση στη μεταβιβαστική εξυγίανση είναι μάλλον χαρακτηριστικό του αμερικανικού πτωχευτικού δικαίου και δεν μεταφέρεται άνευ άλλου τινός σε χώρες με λιγότερο αναπτυγμένη κεφαλαιαγορά. Τούτο ισχύει κατεξοχήν για τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις.
Άρα, ανάλογα με τις περιστάσεις, η εξυγίανση της επιχείρησης υπό τον φορέα της μπορεί να είναι η μόνη ή πάντως η προτιμότερη λύση, με αποτέλεσμα να διατηρούν τη σημασία τους και τα εταιρικά μέτρα που απαιτούνται για να καταστεί αυτή δυνατή. Τούτο σημαίνει επίσης ότι και από δικαιοπολιτική άποψη η επιβολή τέτοιων μέτρων δεν μπορεί να αποκλειστεί άνευ άλλου τινός με αναφορά στην εναλλακτική δυνατότητα εξυγίανσης, παρά πρέπει να μελετηθεί περαιτέρω. Σε αυτό το πλαίσιο, εάν ένωση των πιστωτών (εκδοχή λειτουργίας της οποίας είναι και η εξυγιαντική μεταβίβαση της επιχείρησης) και σχέδιο αναδιοργάνωσης (και κατ’ επέκταση και διαδικασία εξυγίανσης, που μπορεί άλλωστε να κινηθεί και μετά την παύση πληρωμών) είναι ισοδύναμες μέθοδοι, που τίθενται στη διάθεση των πιστωτών προς επιλογή της προτιμότερης, τότε συνεπές με αυτή τη σκέψη είναι να παρέχεται στους πιστωτές πραγματική δυνατότητα εφαρμογής της μίας ή της άλλης μεθόδου. Αυτό όμως σημαίνει ότι πρέπει να διευκολύνονται (και ως προς τη λήψη των αναγκαίων εταιρικών μέτρων) οι εξυγιαντικές διαδικασίας, εντός των οποίων μπορεί να εξυγιανθεί ο φορέας της επιχείρησης, και δεν ευστοχεί το επιχείρημα ότι αρκεί η δυνατότητα μεταβιβαστικής εξυγίανσης στην ένωση των πιστωτών (ή και ως περιεχόμενο σχεδίου).
Τέλος, η εξεταζόμενη προβληματική είναι ταυτόχρονα μοντέρνα και κλασική. Ότι είναι μοντέρνα, δεν χρειάζεται ιδιαίτερη επεξήγηση. Είναι ακόμη πρόσφατη η εισαγωγή στον ΠτωχΚ των σύγχρονων διατάξεων για την επιβολή εξυγιαντικών μέτρων στους εταίρους, η οποία άλλωστε εντάσσεται, σύμφωνα με όσα εξηγήθηκαν, και σε αντίστοιχο δικαιοσυγκριτικό πλαίσιο. Περαιτέρω, η Οδηγία (ΕΕ) 2019/1023 έχει ήδη προκαλέσει και θα προκαλέσει και περαιτέρω ευρεία ευρωπαϊκή συζήτηση γύρω από το ίδιο θέμα. Επιβεβαιώνεται έτσι η παρατήρηση ότι (και) το πτωχευτικό δίκαιο βρίσκεται σε διαρκή αναμόρφωση.
Βέβαια, αυτή η νομοθετική κίνηση στο εξεταζόμενο πεδίο είναι κατεξοχήν επίκαιρη σήμερα, καθώς εκκρεμεί η ενσωμάτωση στο ελληνικό δίκαιο της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1023. Σε κάθε περίπτωση, η παρούσα ανάλυση και ασχολείται αναλυτικά με την Οδηγία και τις κανονιστικές επιλογές που αναπτύσσονται εντός του
Σελ. 9
πλαισίου της, αλλά και, όταν αντικείμενό της είναι το ισχύον ελληνικό δίκαιο, διατηρεί σημασία και υπό το καθεστώς της Οδηγίας. Πράγματι, όπως θα εξηγηθεί, η Οδηγία επιτρέπει την επιβολή μέτρων στους εταίρους είτε με τη μέθοδο του ισχύοντος ελληνικού δικαίου (που θα μπορούσε να αναφερθεί και ως μοντέλο του mandataire ad hoc) είτε με τη μέθοδο της ένταξης των εταίρων ως ομάδας στη συλλογική διαδικασία. Η παρούσα ανάλυση αναπτύσσεται λαμβάνοντας υπόψη και τη δεύτερη αυτή μέθοδο, ως παράλληλο τρόπο για να επιτευχθεί όχι ταυτόσημο, αλλά πάντως όμοιο αποτέλεσμα. Για παράδειγμα, όταν μελετώνται οι όροι, υπό τους οποίους θεωρείται καταχρηστική η άρνηση σύμπραξης των εταίρων και διορίζεται ειδικός εντολοδόχος στο άρ. 101 παρ. 3 ΠτωχΚ, οι ίδιες σκέψεις μπορούν να έχουν σημασία, μεταφερόμενες βέβαια σε διαφορετικό πλαίσιο, και αν επιλεγεί η εναλλακτική μέθοδος που επιτρέπει η Οδηγία, αν δηλαδή οι εταίροι υπόκεινται, ως έσχατη ομάδα, στις αποφάσεις της συνέλευσης των πιστωτών. Διότι και σε εκείνη την περίπτωση δεν αποκλείονται αποκλίσεις από την αυστηρή εφαρμογή του κανόνα προτεραιότητας μεταξύ πιστωτών και εταίρων, αν αυτές είναι αναγκαίες για την εξυγίανση. Και η αλλοδαπή πράξη καταδεικνύει ότι συχνά οι εξυγιαντικές συμφωνίες είναι ευμενέστερες για τους εταίρους από τις ελάχιστες απαιτήσεις του νόμου, ακριβώς επειδή τούτο έχει οικονομικό νόημα. Αντίστοιχα, δεν είναι καταχρηστικό να μην εγκρίνουν οι εταίροι, όταν απαιτείται καταρχήν η έγκρισή τους όπως ισχύει και κατά τον ΠτωχΚ, μέτρα που δεν περιέχουν τέτοιες, ωφέλιμες και γενικότερα, αποκλίσεις υπέρ αυτών. Δεν υποστηρίζεται εδώ ότι οι δύο κανόνες λειτουργούν με ακριβώς τον ίδιο τρόπο, αλλά ότι η κατανόηση του ενός συμβάλλει στην κατανόηση του άλλου.
Επίσης, δεν πρέπει να νομιστεί ότι η παρούσα μελέτη ασχολείται για θέμα που μόλις προέκυψε, μετά την οικονομική κρίση που άρχισε διεθνώς το 2008. Εταιρικά μέτρα μπορούσαν από μακρού να επιβληθούν στους διαφωνούντες εταίρους στον αγγλόφωνο κόσμο, στο πλαίσιο του Chapter 11 στις Η.Π.Α. και του scheme of arrangement (ενδεχομένως σε συνδυασμό με την administration) στο αγγλικό δίκαιο. Με άλλα λόγια, η «εταιρική ουδετερότητα» του πτωχευτικού δικαίου δεν είναι αναγκαίο στοιχείο του, αλλά κανονιστική επιλογή ορισμένων έννομων τάξεων, που ποτέ δεν επικράτησε γενικώς και που σήμερα καταφανώς υποχωρεί.
Ενδεχομένως ακόμη πιο ενδιαφέρον είναι ότι και στο ίδιο το ελληνικό δίκαιο οι τροποποιήσεις του ΠτωχΚ επανέφεραν μια παλαιά προβληματική. Είναι πολύ γνωστό ότι ο Ν 1386/1983 προέβλεψε, ως μέσο κρατικοποίησης εφαρμοζόμενο με διοικητική πράξη, αναγκαστική αύξηση κεφαλαίου με αποκλεισμό του δικαιώματος προτίμησης και κεφαλαιοποίηση χρεών. Εξ αυτού προέκυψαν άλλωστε οι «ελληνικές» αποφάσεις του ΔΕΚ, που διέγνωσαν την παράβαση της 2ης Εταιρικής Οδηγίας με αυτά τα μέτρα. Ενώ πράγματι επρόκειτο τότε για παράβαση,
Σελ. 10
είναι ενδιαφέρον ότι το ίδιο το ενωσιακό δίκαιο μετακινήθηκε αργότερα προς τη γενική κατεύθυνση που τότε αποδοκίμαζε (αν και χωρίς κατ’ ανάγκην να υιοθετεί τη συγκεκριμένη μέθοδο του τότε ελληνικού νόμου). Ίσως ακόμη αξιολογότερο είναι πως ήδη το άρ. 11 ΝΔ 3562/1956 προέβλεπε τη μεταβίβαση των αρμοδιοτήτων των εταιρικών οργάνων (και της γενικής συνέλευσης) στους πιστωτές, αναφερόταν δε ειδικώς στην αποφασιζόμενη από τη συνέλευση των πιστωτών αύξηση κεφαλαίου. Επομένως, από νωρίς είχε διαγνωστεί ότι στις συλλογικές διαδικασίες είναι χρήσιμα τα εταιρικά μέτρα, ίσως δε και όταν είναι αναγκαστικά.
Μάλιστα, σημασία έχει η δυνατότητα επιβολής μέτρων στους εταίρους ακόμη και πριν εφαρμοστεί. Πράγματι, και μόνη η ύπαρξη μιας τέτοιας πρόβλεψης επηρεάζει ex ante τη συμπεριφορά των μερών, καθώς γνωρίζουν ότι η άρνηση μιας πλευράς να συμφωνήσει μπορεί να παρακαμφθεί. Με αυτή την έννοια, οι περιπτώσεις εμφανούς εφαρμογής μιας διάταξης όπως το άρ. 101 ΠτωχΚ δεν συλλαμβάνουν όλο το εύρος της πρακτικής σημασίας της, διότι η διάταξη εφαρμόζεται αφανώς και όταν τα μέρη τη λαμβάνουν έτσι υπόψη κατά τη διαπραγμάτευσή τους. Με αυτά λοιπόν τα εξυγιαντικά εταιρικά μέτρα, όπως ισχύουν και μπορούν να εφαρμόζονται και δη να επιβάλλονται στους εταίρους σήμερα, ασχολείται η κατωτέρω ανάλυση.
2. Πορεία της ανάλυσης
Η ανάλυση αυτή αρχίζει, στο πρώτο τμήμα της, με τη μελέτη του εταιρικού συμφέροντος, ως θεμελιώδους κριτηρίου για τη συμπεριφορά των εταιρικών οργάνων (από τα οποία εδώ ενδιαφέρει ιδιαίτερα το όργανο, στο οποίο σχηματίζεται η βούληση των εταίρων ή μετόχων, είτε αποκαλείται στον νόμο συνέλευση είτε όχι). Εξ αυτού κρίνεται αν είναι δόκιμο στην έννομη τάξη μας να διαμορφώνονται (ενδεχομένως ετερόνομα) αποφάσεις του οργάνου αυτού με γνώμονα το συμφέρον των πιστωτών ή τη διατήρηση της επιχείρησης, ζήτημα που τίθεται στα συμφραζόμενα του πτωχευτικού δικαίου.
Στη συνέχεια, στο δεύτερο τμήμα, μελετάται η διαδικαστική θέση των εταίρων στην εξυγίανση, και ειδικότερα το ζήτημα της συμμετοχής τους στην κίνηση της εξυγιαντικής διαδικασίας, την πρόταση εξυγιαντικής συμφωνίας (ή τη συναίνεση σε αυτήν) και τις σχετικές με την εξυγίανση δίκες. Θα μπορούσε να λεχθεί ότι με αυτές τις δύο προβληματικές (για το εταιρικό συμφέρον και τη διαδικαστική θέση των εταίρων) του πρώτου ημίσεως της ανάλυσης τίθεται το (θεωρητικό και πρακτικό, αντίστοιχα) πλαίσιο, εντός του οποίου μπορεί να λειτουργήσει η επιβολή μέτρων στους εταίρους χάριν της εξυγίανσης. Το πρώτο τμήμα συμβάλλει στην ένταξη μιας τέτοιας επιβολής μέτρων στο εν γένει εταιρικό δίκαιο, ενώ το δεύτερο εκθέτει τα βήματα που πρέπει έχουν προηγηθεί, για να καταστεί δυνατό
Σελ. 11
να παρακαμφθούν διαφωνίες εταίρων ως προς αναγκαία για την εξυγίανση μέτρα.
Ακολούθως, στο δεύτερο ήμισυ της ανάλυσης αναλύεται η, εντός του παρουσιασθέντος πλαισίου, μέθοδος επιβολής εξυγιαντικών μέτρων στους εταίρους. Ειδικότερα, το τρίτο τμήμα της ανάλυσης προσανατολίζεται στη μέθοδο επιβολής τέτοιων μέτρων στο ισχύον ελληνικό δίκαιο, δηλαδή στο άρ. 101 ΠτωχΚ, μελετώμενη πάντως με παράλληλες αναφορές όπου δει στην εναλλακτική μέθοδο, δηλαδή την ένταξη των εταίρων στη συλλογική διαδικασία ως έσχατης ομάδας συμμετεχόντων. Εξετάζεται περαιτέρω η συστηματική θέση του άρ. 101 ΠτωχΚ (και γενικότερα της επιβολής μέτρων στους εταίρους), με διάφορες έννοιες αυτής. Καταρχάς, η σχέση του αφενός με τη γενική υποχρέωση πίστης του εταίρου, αφετέρου με τη μέθοδο επιβολής μέτρων και σε διαφωνούντες πιστωτές που ακολουθείται στις εξυγιαντικές διαδικασίες. Τούτων δοθέντων, αξιολογείται περαιτέρω η σχέση μιας διάταξης, όπως το άρ. 101 ΠτωχΚ, με κανόνες υπέρτερης τυπικής ισχύος, δηλαδή η συνταγματικότητα και ενωσιακή νομιμότητά του (αν και η δεύτερη τίθεται πλέον σε νέα βάση που εξετάζεται αυτοτελώς στη συνέχεια). Στη συνέχεια, τίθεται το ερώτημα αν αυτή η επιβολή μέτρων στους εταίρους στο σύγχρονο δίκαιο αποτελεί εκδήλωση μιας γενικότερης νέας θεώρησης για τη νομική φύση της εταιρικής συμμετοχής, που θα είχε σημασία και εκτός του εν ευρεία εννοία πτωχευτικού δικαίου, ή αν αντίθετα εξηγείται από παράγοντες που αποκτούν σημασία το πρώτον στην κρίση της επιχείρησης. Τέλος, γίνεται αναφορά στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο της επιβολής τέτοιων μέτρων.
Το τέταρτο και τελευταίο τμήμα της ανάλυσης έχει ως αντικείμενό του την επιβολή μέτρων στους εταίρους κατά την Οδηγία (ΕΕ) 2019/1023, της οποίας η ενσωμάτωση στο ελληνικό δίκαιο δεν έχει γίνει ακόμη. Βέβαια, πρέπει να σημειωθεί ότι και το ισχύον ελληνικό δίκαιο της εξυγίανσης ανταποκρίνεται κατά τα ουσιώδη στις απαιτήσεις της Οδηγίας, δεδομένου αφενός ότι συνδέεται με την ίδια (και διεθνή) συζήτηση, από την οποία προέκυψε και η Οδηγία, αφετέρου ότι η Οδηγία αφήνει σημαντική ευχέρεια στα κράτη-μέλη. Εν πάση περιπτώσει, η συζήτηση περί ενσωμάτωσης της Οδηγίας εκ των πραγμάτων δίδει αφορμή σε αναστοχασμό για αυτά τα ζητήματα. Στην δε παρούσα ανάλυση, η Οδηγία μελετάται σε αυτοτελή θέση κυρίως επειδή παρουσιάζει με καθαρότητα μια νέα επιλογή, μεταξύ σχετικής και απόλυτης προτεραιότητας όπως οι έννοιες αυτές θα εξηγηθούν, που έχει σημασία και για την όλη σύλληψη των εξυγιαντικών διαδικασιών και για τη θέση των εταίρων σε αυτές.
Η ανάλυση αναφέρεται καταρχήν σε όλες τις εταιρικές μορφές, με διευκρινίσεις που τις διαφοροποιούν όπου χρειάζεται. Βέβαια, είναι αλήθεια ότι το δίκαιο της εξυγίανσης (και δη όταν υπερβαίνει τις τυποποιημένες λύσεις και ασχολείται με πιο σύνθετα ζητήματα, όπως η θέση των εταίρων) δεν προσανατολίζεται στις πολύ μικρές επιχειρήσεις. Από αυτή την άποψη, το ελληνικό δίκαιο της εξυγίανσης είναι πρακτικά προσανατολισμένο στις κεφαλαιουχικές εταιρίες, και μάλιστα
Σελ. 12
στην ανώνυμη εταιρία, ενόψει της μεγάλης διάδοσής της και ως φορέα μικρότερων επιχειρήσεων. Από την άλλη πλευρά, σε ό,τι αφορά την ορολογία που ακολουθείται στο κείμενο, χρησιμοποιούνται, για λόγους απλότητας και συντομίας, οι όροι «εταίροι» και «διαχειριστές», όχι δηλαδή οι ειδικότεροι όροι της ανώνυμης εταιρίας. Συναφώς, η αναφορά σε «εξυγιαντική συμφωνία» θα καλύπτει τόσο τη συμφωνία εξυγίανσης όσο και το σχέδιο αναδιοργάνωσης του ΠτωχΚ.
Χρήσιμες είναι και δύο ακόμη «οριζόντιες» παρατηρήσεις που αφορούν τη συνέχεια του κειμένου.
Καταρχάς, συμπεριλαμβάνεται εδώ, χωρίς να βρίσκεται στο επίκεντρο της ανάλυσης, και η εξυγίανση που διεξάγεται εκτός των προβλεπόμενων στον νόμο διαδικασιών, με συμβατικά μέσα, και στην οποία είναι ήδη από παλαιότερα γνωστό ότι μπορεί να προκύπτει ζήτημα επιβολής μέτρων στους εταίρους. Κατά τούτο σκοπός της μελέτης είναι να καταδείξει ότι αυτού του είδους η εξυγίανση δεν θίγεται από τις προβλεπόμενες στον νόμο διαδικασίες, ενώ επίσης πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι διεξάγεται «στη σκιά» των κανόνων για τις εξυγιαντικές διαδικασίες του νόμου, με την έννοια ότι η διαπραγματευτική θέση των μερών σε μια «άτυπη» εξυγίανση εξαρτάται από τις δυνατότητες ή τις υποχρεώσεις που θα έχουν, αν κινηθεί συλλογική διαδικασία από τις προβλεπόμενες στον νόμο.
Σημειώνεται επίσης ότι στην κατωτέρω ανάλυση γίνεται, όποτε είναι χρήσιμη (δηλαδή αρκετά συχνά), αναφορά σε αλλοδαπές εξυγιαντικές διαδικασίες, πράγμα που είναι άλλωστε εύλογο, διότι το δίκαιο της εξυγίανσης δεν έχει γνωρίσει μεν διεθνή εναρμόνιση και γνωρίζει το πρώτον σήμερα μια (μάλλον ασθενή) ενωσιακή εναρμόνιση με την Οδηγία (ΕΕ) 2019/1023, αλλά χαρακτηρίζεται από ζωηρή διεθνή συζήτηση, ιδίως λόγω της μεγάλης επιρροής του αμερικανικού Chapter 11. Ωστόσο, δεν πρόκειται για κατά κυριολεξία δικαιοσυγκριτική ανάλυση, που θα επεδίωκε τη συστηματική και ενδεχομένως αυτοτελή ανάλυση της μίας ή της άλλης αλλοδαπής ρύθμισης στο σύνολό της (ή εν πάση περιπτώσει σε ό,τι αφορά τους εταίρους), παρά η διεθνής συζήτηση χρησιμοποιείται για να φωτίσει μια εν πολλοίς ενιαία θεωρητική προβληματική, που εφαρμόζεται βέβαια (και) στο ελληνικό δίκαιο. Εξηγήθηκε ήδη ότι ακόμη και το τελευταίο μέρος της μελέτης, που ασχολείται αυτοτελώς με την πρόσφατη Οδηγία, τη χρησιμοποιεί ως μέσο για να αναδείξει βασικές θεματικές, οι οποίες προκύπτουν με χαρακτηριστικό τρόπο από αυτήν.
Σελ. 13
Α. Η ΕΤΑΙΡΙΑ ΚΑΙ ΟΙ ΕΤΑΙΡΟΙ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΗΣ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗΣ
Ι. Το περιεχόμενο του εταιρικού συμφέροντος
1. Το εταιρικό συμφέρον στη φυσιολογική λειτουργία της επιχείρησης
1.1. Συστηματική θέση
1.1.1. Το raison d’être της έννοιας στο σύστημα του εταιρικού δικαίου
Η έννοια του εταιρικού συμφέροντος χρησιμοποιείται, με άμεση κανονιστική σημασία, στον νόμο, όπως εξηγείται στην αμέσως επόμενη ενότητα, αλλά επίσης και στη νομική θεωρία, που αναζητεί μάλιστα το ορθό περιεχόμενό της, όπως επίσης εξηγείται κατωτέρω. Ωστόσο, αξίζει να αναζητηθεί, και μάλιστα ήδη στην αρχή της ανάλυσης ώστε να τεθεί η συστηματική βάση της, ο δικαιολογητικός λόγος για τη χρήση αυτής της έννοιας.
Τούτος πρέπει να αναζητηθεί καταρχάς στην ιδιαιτερότητα του νομικού προσώπου ως υποκειμένου δικαίου, σε συνδυασμό με τη σύνθετη εταιρική οργάνωση. Πράγματι, δεν έχει νόημα να αναζητείται ετερόνομα το συμφέρον του φυσικού προσώπου, διότι αυτό κρίνεται από το ίδιο το φυσικό πρόσωπο, στο πλαίσιο της ιδιωτικής αυτονομίας του, με όριο το άρ. 179 ΑΚ. Εξαίρεση προκύπτει για τα δικαιοπρακτικώς ανίκανα πρόσωπα, οπότε προκύπτει ανάγκη αξιολόγησης των πράξεων του μεριμνούντος για τις υποθέσεις τους και νόμιμου αντιπροσώπου τους (γονέα, επιτρόπου, δικαστικού συμπαραστάτη), είτε γιατί απαιτείται έγκριση ορισμένων πράξεων είτε γιατί τίθεται ζήτημα ευθύνης των τελευταίων.
Αυτή η αξιολόγηση βασίζεται σε μια αντίληψη περί του συμφέροντος του ανικάνου, με χαρακτηριστικό παράδειγμα το άρ. 1511 ΑΚ. Αυτό το συμφέρον ομοιάζει πολύ κατά τη λειτουργική θέση του με το εταιρικό συμφέρον, καθώς χρησιμεύει ως βασικός κανόνας συμπεριφοράς και κριτήριο αξιολόγησης συναλλαγών. Όμοια κατάσταση προκύπτει δε στις εταιρίες, και γενικότερα στα νομικά πρόσωπα, είτε θεωρηθεί ότι έχουν ιδία βούληση, διαμορφούμενη από τα όργανά τους, είτε θεωρηθεί ότι τους καταλογίζεται η βούληση των οργάνων τους (σύμφωνα με παραλλαγές της βασικής αντίληψης του νομικού προσώπου). Σε κάθε
Σελ. 14
περίπτωση, απαιτείται και εδώ κριτήριο αξιολόγησης της συμπεριφοράς των οργάνων, διότι καταλύεται η ταύτιση μεταξύ διαχειριζομένου και υφισταμένου το αποτέλεσμα της διαχείρισης, ή με άλλα λόγια διότι προκύπτει το περίφημο «πρόβλημα της αντιπροσώπευσης» (agency problem). Σε αυτό το ζήτημα θα επιστρέψει και η παρούσα ανάλυση.
Κατά μείζονα λόγο είναι δε σύνθετη η εταιρική οργάνωση λόγω της συνύπαρξης δύο ειδών οργάνων (με παραλλαγές, πρακτικώς σημαντικές αλλά εννοιολογικώς λιγότερο σημαντικές, ως προς τη λειτουργία τους ανά εταιρικό τύπο): εταίρων (ή συνέλευσης των εταίρων ή γενικής συνέλευσης, ανά εταιρική μορφή) και διαχειριστών (ή διοικητικού συμβουλίου). Έτσι, η βούληση της εταιρίας παράγεται διά της αλληλεπιδράσεως μεταξύ των οργάνων της, εκάστου δρώντος στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του. Και μεταξύ των οργάνων και εντός αυτών είναι αναμενόμενο να προκύπτουν συγκρούσεις απόψεων και συμφερόντων, οι οποίες γεννούν ανάγκη ρυθμίσεως. Όπως εξηγείται στην αμέσως επόμενη ενότητα, μέρος αυτής της ρύθμισης προκύπτει από ειδικούς νομοθετικούς κανόνες, αλλά επίσης αποκτά εδώ σημασία και το εταιρικό συμφέρον ως βάση αξιολόγησης και επίλυσης τέτοιων συγκρούσεων.
Εκ πρώτης όψεως, εναλλακτικό μοντέλο θα ήταν μια αυστηρή ιεραρχική σχέση μεταξύ των εταιρικών οργάνων, με αποτέλεσμα ένα εξ αυτών να διαμορφώνει τη βούληση της εταιρίας κατά την ελεύθερη κρίση του, με τρόπο δηλαδή συγκρίσιμο με τη διαμόρφωση της βούλησης του φυσικού προσώπου. Τότε, θα νόμιζε ίσως κανείς, δεν θα απαιτείτο αναφορά στο εταιρικό συμφέρον ως θετικό στοιχείο της ρύθμισης την οποία εισάγει το εταιρικό δίκαιο, όπως αντίστοιχα το δίκαιο δεν αναπτύσσει ανάλυση περί του ατομικού συμφέροντος του (δικαιοπρακτικώς ικανού) φυσικού προσώπου (ή εν πάση περιπτώσει το ελέγχει μόνον οριακά, όπως αναφέρθηκε).
Ωστόσο, το επιχείρημα αυτό είναι εσφαλμένο, επειδή κανένα εταιρικό όργανο δεν έχει τέτοια κυρίαρχη θέση, και περαιτέρω επειδή τα εταιρικά όργανα (ενδέχεται να) είναι πολυπρόσωπα, με αποτέλεσμα να προκύπτουν αντιθέσεις συμφερόντων και στο εσωτερικό τους. Η έλλειψη κυρίαρχου οργάνου είναι προφανής στην περίπτωση της ανώνυμης εταιρίας, όπου η γενική συνέλευση αποκαλείται μεν στο άρ. 116 ν. 4548/2018 «ανώτατο όργανο», αλλά η σημασία αυτής της διατύπωσης δεν πρέπει να υπερεκτιμάται. Έτσι, γίνεται δεκτό ότι δεν μπορεί να παραβλέπεται το ευρύτερο σχήμα κατανομής αρμοδιοτήτων στην ανώνυμη εταιρία, και ιδίως η διαχειριστική εξουσία που ανατίθεται στο διοικητικό συμβούλιο, και μάλιστα ότι η παρέμβαση της γενικής συνέλευσης στις διαχειριστικές αποφάσεις δεν είναι απεριόριστη. Αξιοσημείωτο είναι, επίσης, ότι η αναφορά σε
Σελ. 15
«ανώτατο όργανο» επαναλήφθηκε στο άρ. 14 Ν 3190/1955, αλλά όχι και από τον νεότερο νομοθέτη της ΙΚΕ.
Από την άλλη πλευρά, ο χαρακτηρισμός της συνέλευσης ως ανώτατου οργάνου, όπου συντρέχει, οι αρμοδιότητες που αυτή διατηρεί σε όλες τις εταιρικές μορφές, αλλά και η, έστω μεμονωμένη και όχι ιδιαίτερα πειστική όπως προκύπτει από τη συνέχεια της ανάλυσης, αναφορά της νομολογίας στην εξαιρετική σημασία του συνόλου των εταίρων, καταδεικνύουν ότι δεν υπάρχει έδαφος για τη θεώρηση των διαχειριστών ή του διοικητικού συμβουλίου ως «κυρίαρχου» οργάνου. Ελλείπει άλλωστε στο ελληνικό δίκαιο η ανάθεση στο διοικητικό συμβούλιο της Leitung της εταιρίας, κατά το παράδειγμα της § 76 Abs. 1 AktG. Βέβαια, ακόμη και το γερμανικό διοικητικό συμβούλιο δεν θα μπορούσε να χαρακτηριστεί κυρίαρχο, και λόγω της εκλογής του από άλλο όργανο και λόγω των αρμοδιοτήτων για δομικής σημασίας αποφάσεις που επιφυλάσσονται στη συνέλευση.
Οι λοιπές εταιρικές μορφές, πλην της ανώνυμης εταιρίας, χαρακτηρίζονται από πολύ μεγαλύτερη ευχέρεια διαμόρφωσης των εσωτερικών σχέσεων. Εν τούτοις, το βασικό σχήμα διάκρισης μεταξύ του συνόλου των εταίρων ως οργάνου αφενός και του διαχειριστικού οργάνου αφετέρου δεν μπορεί να παρακαμφθεί, καθώς αποτελεί θεμελιώδη επιλογή του νόμου για την οργανωτική δομή τους. Βέβαια, στις λοιπές εταιρικές μορφές η διάκριση δεν είναι εξίσου αναπτυγμένη, και ιδίως ισχύει καταρχήν η δέσμευση των διαχειριστών στις οδηγίες που παρέχουν οι εταίροι ως όργανο. Παρά ταύτα, η ενδεχόμενη σκέψη πως εταιρικό συμφέρον είναι ό,τι αντιλαμβάνεται ως τέτοιο το όργανο που συγκροτείται από όλους τους εταίρους δεν είναι ορθή. Το εταιρικό συμφέρον αποτελεί ετερόνομο όριο της επιτρεπτής συμπεριφοράς (και των διαχειριστών και) της συνέλευσης των εταίρων.
Σελ. 16
Τούτο σχετίζεται καταρχάς με την ανάγκη να προστατεύεται η εταιρική περιουσία, και δη προς όφελος των δανειστών, που είναι και αυτοί χρηματοδότες της εταιρίας, διεκδικούν ικανοποίηση από την περιουσία της και έτσι δεν πρέπει να αγνοούνται κατά τη διαμόρφωση των αποφάσεών της, όπως αναπτύσσεται περισσότερο στη συνέχεια. Αλλά επιπλέον πρέπει να παρατηρηθεί ότι διαφορές αντιλήψεων και συμφερόντων εμφανίζονται ήδη και μεταξύ των εταίρων (στο μέτρο που υπάρχουν περισσότεροι). Θα επισημανθεί κατωτέρω η βασική διαφοροποίηση (που αναδεικνύεται βέβαια και αυτή στην ανώνυμη εταιρία, χωρίς να αποκλείεται η εμφάνισή της και αλλού) μεταξύ επενδυτών μετόχων και επιχειρηματιών μετόχων. Παράλληλα, δεν αποκλείονται και άλλες διαφορές αντιλήψεων μεταξύ των εταίρων, ιδίως σε σχέση με την έκταση των κινδύνων (ενδεχομένως αντισταθμιζόμενων από προσδοκία υψηλότερου κέρδους) που πρέπει να αναλαμβάνει η εταιρία.
Θα ήταν απλουστευτικό να συγκαλυφθούν αυτές οι διαφορές συμφερόντων και αντιλήψεων πίσω από τη θεώρηση ως εταιρικού συμφέροντος εκείνου που αποφασίζει η πλειοψηφία. Πράγματι, η πλειοψηφική λήψη αποφάσεων δεν είναι καθόλου αυτονόητη, παρά αντίθετα είναι μια κανονιστική επιλογή, της οποίας η εμβέλεια και τα όρια (είτε τυπικά με την εισαγωγή αυστηρότερων από την απλή πλειοψηφία όρων λήψης αποφάσεων, είτε ουσιαστικά με την εισαγωγή κριτηρίων αξιολόγησης των αποφάσεων) καθορίζονται από τον νόμο.
Πράγματι, ο κανόνας λήψης αποφάσεων στα εταιρικά όργανα πολύ απέχει από μια κοινή αναφορά σε «πλειοψηφία», καθώς για ορισμένες βασικές αποφάσεις απαιτείται αυξημένη πλειοψηφία σε όλες τις εταιρικές μορφές, ενώ εμφανίζονται και περαιτέρω παραλλαγές (και με στοιχεία ενδοτικού δικαίου), όπως η εφαρμογή της ομοφωνίας (άρ. 253 παρ. 1 ν. 4072/2012) ή της πλειοψηφίας κεφαλών και όχι (ή όχι μόνον) κεφαλαίου (άρ. 253 παρ. 2 ν. 4072/2012, άρ. 13 ν. 3190/1955). Άλλωστε, και στο παράδειγμα ακόμη της ανώνυμης εταιρίας, που είναι η φιλικότερη προς τον κανόνα της απλής πλειοψηφίας, οι αποφάσεις, για τις οποίες προβλέπεται αυξημένη και όχι απλή πλειοψηφία, δεν μπορούν να απομονωθούν από τις υπόλοιπες. Για παράδειγμα, μια επένδυση της εταιρίας, για την οποία καθεαυτήν δεν απαιτούνται αυξημένες διατυπώσεις προς λήψη της σχετικής απόφασης, μπορεί όμως να έχει νόημα κατά την άποψη των εμπνευστών της μόνο σε συνδυασμό με αύξηση κεφαλαίου, από την οποία θα χρηματοδοτηθεί. Τότε, η δυνατότητα επιβολής της απόφασης για την επένδυση δεν έχει νόημα χωρίς επιβολή της απόφασης για την αύξηση κεφαλαίου. Έτσι, οι αυξημένες απαιτήσεις για τη λήψη ορισμένων αποφάσεων καταλήγουν να επιδρούν κατ’ αποτέλεσμα και σε άλλες αποφάσεις, διαχειριστικής φύσεως, για τις οποίες καθεαυτές ισχύει απλή πλειοψηφία.
Σελ. 17
Έτσι, εισάγοντας δηλαδή και, σημαντικές κατά τα ανωτέρω, αποκλίσεις από την αρχή της απλής πλειοψηφίας, ο νόμος εκφράζει μέριμνα και για τα συμφέροντα και τις αντιλήψεις των «λοιπών» εταίρων. Εύλογο είναι αυτή η μέριμνα να μην μένει μόνο διαδικαστική, αναφερόμενη δηλαδή στους τυπικούς όρους λήψης της απόφασης (απαιτούμενη πλειοψηφία), παρά να αποκτά και ουσιαστική διάσταση ως σύστοιχο της διαδικαστικής, πράγμα που σημαίνει ότι οι αποφάσεις υπόκεινται σε έλεγχο του περιεχομένου τους, η ένταση του οποίου είναι μία ακόμη ρυθμιστική απόφαση που λαμβάνεται από τον νόμο ή κατ’ ερμηνεία του. Αυτός ακριβώς ο έλεγχος απαιτεί λογικώς ένα κριτήριο αξιολόγησης των αποφάσεων, το οποίο είναι ανεξάρτητο από τη βούληση που τις διαμόρφωσε: τέτοιο κριτήριο είναι το εταιρικό συμφέρον.
Σύμφωνα με την ανωτέρω ανάλυση, η σύνθετη οργάνωση της εταιρίας, της οποίας την περιουσία διαχειρίζεται ένα πλέγμα οργάνων με ιδιαίτερους κανόνες λειτουργίας και απόφασης και κατανομή αρμοδιοτήτων μεταξύ τους, γεννά ανάγκη ρύθμισης. Για τη ρύθμιση αυτή απαιτείται, μεταξύ άλλων (δηλαδή άλλων ειδικών κανόνων), ένα κριτήριο που δεν ταυτίζεται με τη βούληση των εταιρικών οργάνων, και που χρησιμοποιείται προς αξιολόγηση των αποφάσεών τους: το εταιρικό συμφέρον. Στην πραγματικότητα, δι’ αυτής της αξιολόγησης ελέγχεται αν η βούληση των εταιρικών οργάνων είναι κατάλληλη να καταστεί εγκύρως (ή πάντως χωρίς να γεννάται ζήτημα ευθύνης των μελών τους) βούληση της εταιρίας. Υποκείμενo του συμφέροντος είναι μεν η εταιρία, αλλά αυτό δεν απαντά ακόμη στα ερωτήματα για την ακριβέστερη λειτουργία του και το περιεχόμενό του, που εξετάζονται στη συνέχεια.
1.1.2. Λειτουργία στο ισχύον εταιρικό δίκαιο
Καταρχήν μελετάται το εταιρικό συμφέρον, όπως αυτό ισχύει και (πρέπει να) καθοδηγεί τα όργανα της εταιρίας ενόσω αυτή δεν έχει ανάγκη εξυγίανσης. Αυτός ο εννοιολογικός προσδιορισμός του εταιρικού συμφέροντος αποδίδει έτσι τον κανόνα, από τον οποίο (ενδέχεται να) εισάγονται αποκλίσεις στο στάδιο της εξυγίανσης (ή της ανάγκης προς εξυγίανση), όπως εν πάση περιπτώσει αυτό ορίζεται. Το δε εταιρικό συμφέρον δεσμεύει, όπως άλλωστε θα δειχθεί και στη συνέχεια, αναμφίβολα το διαχειριστικό όργανο της εταιρίας αλλά επίσης και τη συνέλευση των εταίρων, διότι και η τελευταία συγκροτείται και λειτουργεί όχι ως σύνολο ασύνδετων προσώπων αλλά στο πλαίσιο του εταιρικού μηχανισμού.
Στον ν. 4548/2018 αναφορές στο εταιρικό συμφέρον υπάρχουν καταρχήν σε κανόνες που αφορούν τις υποχρεώσεις και την ευθύνη (από τον προσδιορισμό της οποίας συνάγεται άλλωστε και το ακριβές περιεχόμενο των υποχρεώσεων) των μελών του διοικητικού συμβουλίου: άρ. 96 παρ. 1, άρ. 97, άρ. 102 παρ. 4. Βέβαια, ήδη από αυτές τις διατάξεις μπορεί να συναχθεί η κεφαλαιώδης σημασία του εταιρικού συμφέροντος, καθώς η συμπερίληψή του στο πραγματικό τους σημαίνει ότι το κεντρικό ζήτημα της ευθύνης των διοικούντων κρίνεται (και) βάσει
Σελ. 18
αυτού. Το δε ζήτημα της ευθύνης έχει τέτοια σημασία και καθόσον τίθεται ευθέως με άσκηση της εταιρικής αγωγής κατά των διοικούντων, αλλά και διότι ex ante λειτουργεί προληπτικά, ως φόβητρο που τους ωθεί σε επιμελή συμπεριφορά. Γι’ αυτό άλλωστε οι κανόνες ευθύνης αναπτύσσουν καθοδηγητική λειτουργία. Βέβαια, για τους μετόχους δεν υπάρχουν αντίστοιχες αναφορές στον νόμο, αλλά αυτό οφείλεται στην έλλειψη ρητής πρόβλεψης της υποχρέωσης πίστεως που αυτοί φέρουν, πράγμα όμως που δεν εμπόδισε τελικώς την αναμφίβολη πλέον αποδοχή της.
Περαιτέρω, άλλες διατάξεις του ν. 4548/2018 περιλαμβάνουν το εταιρικό συμφέρον στο πραγματικό εξαιρέσεων από κανόνες που ρυθμίζουν τη ζωή της εταιρίας. Για παράδειγμα, το συμφέρον της εταιρίας σταθμίζεται για την άσκηση της εταιρικής αγωγής (δηλαδή θεμελιώνει εξαιρέσεις από τον κανόνα ότι αυτή πρέπει να ασκείται, εφόσον υπάρχει αξίωση) κατά το άρ. 103 και το άρ. 105 παρ. 2 εδ. γ΄. Επίσης, παρεκκλίσεις από την πολιτική αποδοχών επιτρέπονται όταν είναι αναγκαίες για τη εξυπηρέτηση των συμφερόντων της εταιρίας κατά το άρ. 110 παρ. 6. Ή ακόμη οι εκκαθαριστές μπορούν να ενεργούν νέες πράξεις, εφόσον με αυτές εξυπηρετείται (η εκκαθάριση και) το συμφέρον της εταιρίας κατά το άρ. 168 παρ. 3. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις (αλλά και σε άλλες παρόμοιες: άρ. 51 παρ. 3, άρ. 57 παρ. 2, άρ. 99 παρ. 3 περ. δ΄ και περ. στ΄, άρ. 127 παρ. 2, με τις ιδιαιτερότητες κάθε κανόνα) αποκαλύπτεται, διά της εξαιρέσεως, ότι και ο αντίστοιχος κανόνας υπηρετεί το εταιρικό συμφέρον (με το οποίο καταρχήν συνάδει να ασκείται η εταιρική αγωγή, να ακολουθείται η πολιτική αποδοχών, να μην ενεργούνται νέες πράξεις στην εκκαθάριση κ.τ.ό.), ακριβώς δε γι’ αυτό τον λόγο μπορεί να εισάγεται εξαίρεση όταν το ίδιο συμφέρον το απαιτεί.
Μπορεί, μάλιστα να λεχθεί, ότι τέτοιες αναφορές στο εταιρικό συμφέρον αυξάνονται σε διαχρονική τάση. Αυτό ισχύει και στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας και επιβεβαιώνεται από τη σύγκριση με το δίκαιο άλλων εταιρικών μορφών: έτσι το (εν γένει αναγόμενο σε παλαιότερη νομοθέτηση) δίκαιο της ΕΠΕ δεν περιέχει τέτοιες αναφορές (το ίδιο ισχύει δε στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών), ενώ αντίθετα στο (πολύ νεότερο) δίκαιο της ΙΚΕ ανευρίσκονται, έστω σε μικρότερη έκταση, και οι δύο περιπτώσεις αναφορών στο εταιρικό συμφέρον που αναφέρθηκαν: σε κανόνες σχετικά με τις υποχρεώσεις των διαχειριστών (άρ. 65 παρ. 1 εδ. β΄, άρ. 67 παρ. 1) και σε εξαιρέσεις από άλλους κανόνες (άρ. 104 παρ. 2). Ας σημειωθεί δε και ότι η έλλειψη αναφορών στο εταιρικό συμφέρον, στις εταιρικές μορφές που παρατηρείται, δεν έχει ιδιαίτερη συστηματική σημασία, παρά ανάγεται είτε στην παλαιότητα της ρύθμισης είτε στη μικρότερη ανάγκη ειδικών ρυθμίσεων απ’ ό,τι στην ανώνυμη εταιρία, λόγω της από οικονομική άποψη απλούστερης ύλης που καταλαμβάνεται από το δίκαιο αυτών των εταιρικών μορφών. Εν τέλει, η έλλειψη ειδικών αναφορών μάλλον αναδεικνύει παρά θέτει
Σελ. 19
σε αμφισβήτηση την ανάγκη της γενικής αξιολόγησης υπό το πρίσμα του εταιρικού συμφέροντος. Έτσι, γενικεύοντας και παρατηρώντας την εξέλιξη του εταιρικού δικαίου, μπορεί εύλογα να πει κανείς ότι παρέχεται τουλάχιστον στην ανώνυμη εταιρία μια βάση και κατ’ αναλογία δικαίου (αν και το ίδιο συμπέρασμα είναι ήδη εγγενές στη λειτουργία κάθε εταιρίας υπό το καταστατικό της, εν τέλει εξειδικεύει δε και εντείνει την εφαρμογή του άρ. 281 ΑΚ στις αποφάσεις των οργάνων της), για να γίνει δεκτό ότι το εταιρικό συμφέρον αποτελεί κριτήριο (οριακού) ελέγχου όλων των αποφάσεων των εταιρικών οργάνων, έστω και αν σε άλλες διατάξεις δεν προβλέπονται ρητές εξαιρέσεις με αναφορά στο εταιρικό συμφέρον.
Χαρακτηρίζεται δε οριακός αυτός ο έλεγχος, διότι πρώτα αναζητούν το εταιρικό συμφέρον τα ίδια τα όργανα της εταιρίας εντός του πλαισίου του νόμου, τόσο σε ό,τι αφορά τον τρόπο λειτουργίας τους (κανόνες λήψης απόφασης, δικαιώματα μειοψηφίας κ.τ.ό.) όσο και ως προς τα ουσιαστικά όρια των λαμβανόμενων αποφάσεων (με χαρακτηριστικό παράδειγμα τους κανόνες σχετικά με τη διανομή ή αποθυσαύριση των κερδών). Υποστηρίζεται όμως εδώ ότι, προς ολοκλήρωση του ρυθμιστικού συστήματος, καταλείπεται, και δη de lege lata, περιθώριο για ένα επιπλέον στάδιο αξιολόγησης, στο οποίο το ουσιαστικό περιεχόμενο των αποφάσεων των εταιρικών οργάνων κρίνεται σε σχέση με το εταιρικό συμφέρον.
Ότι καταφάσκεται η ύπαρξη αυτού του σταδίου αξιολόγησης ανταποκρίνεται στην εξέλιξη της ερμηνείας και εφαρμογής του εταιρικού δικαίου, στη μέθοδο του ευρύτερου ιδιωτικού δικαίου και εν τέλει, βάσει όλων των προηγουμένων και υπό το πρίσμα της σύγχρονης ανάλυσης της ανθρώπινης συμπεριφοράς, στην τελολογική ανάγκη να ρυθμιστούν επαρκώς οι εταιρικές σχέσεις. Καθεμία από αυτές τις τρεις πτυχές της ανάλυσης εκτίθεται στη συνέχεια.
Πρώτον, από την αφετηρία ότι η εταιρική νομοθεσία (τουλάχιστον στις εταιρικές μορφές, όπου αυτή η νομοθεσία είναι πιο πρόσφατη και έχει τύχει μεγαλύτερης επεξεργασίας: ΑΕ και ΙΚΕ) προβλέπει τη δέσμευση των μελών του διοικητικού συμβουλίου στο εταιρικό συμφέρον, το τελευταίο έχει ευρύτερη σημασία, και δη αφορά και τους εταίρους ως μέλη του άλλου εταιρικού οργάνου. Πράγματι, η πιο χαρακτηριστική εξέλιξη στο σύγχρονο δίκαιο των κεφαλαιουχικών εταιριών
Σελ. 20
είναι η ανάδειξη της υποχρέωσης πίστεως ακόμη και του μετόχου της ανώνυμης εταιρίας. Όμως, η υποχρέωση πίστεως χρειάζεται κριτήριο, βάσει του οποίου αποκτά περιεχόμενο, ως τέτοιο αναδεικνύεται δε ακριβώς το εταιρικό συμφέρον. Μάλιστα, έτσι αναδεικνύεται η λειτουργία που επιφυλάσσεται στην υποχρέωση πίστεως, ως ευέλικτου μηχανισμού προς προσαρμογή στις περιστάσεις, ο οποίος προστίθεται στους ειδικούς κανόνες και ολοκληρώνει τη ρύθμιση της συμπεριφοράς των εταιρικών οργάνων.
Δεύτερον, η συνύπαρξη ειδικής ρύθμισης και συμπληρωματικής ή διορθωτικής επέμβασης μίας ή περισσότερων γενικών αρχών είναι γνωστή στο εν γένει ιδιωτικό δίκαιο, καθόσον αυτό χαρακτηρίζεται από τη λειτουργία των γενικών ρητρών, κατεξοχήν δε της καλής πίστης που ενδιαφέρει περισσότερο εδώ, επειδή εφαρμόζεται μεταξύ μερών που έχουν ήδη κάποιον σύνδεσμο μεταξύ τους (όπως συμβαίνει και με τους εταίρους). Η παρατήρηση αυτή συγγενεύει με την προηγούμενη, όπως ακριβώς η υποχρέωση πίστεως, συνδεόμενη στενά με το εταιρικό συμφέρον, συγγενεύει με την καλή πίστη του ΑΚ. Η δε πρόσφατη οικονομική κρίση ανέδειξε περαιτέρω τη σημασία των γενικών ρητρών, όταν υλοποιούνται απρόβλεπτοι κίνδυνοι που επηρεάζουν την ομαλή λειτουργία της σύμβασης, χωρίς όμως να μπορεί να λησμονείται ότι η ίδια η σύμβαση περιέχει τη βασική κατανομή κινδύνου μεταξύ των μερών. Αυτή η κατανομή του κινδύνου δεν πρέπει να θίγεται χωρίς επαρκή λόγο, δηλαδή χωρίς απρόβλεπτη και ουσιώδη μεταβολή των συνθηκών που καθιστά παρωχημένη τη ρύθμιση των σχέσης των μερών από τη σύμβαση.
Αντίστοιχα, στην κατεξοχήν δυναμική εταιρική σύμβαση ανοίγεται σημαντικό πεδίο για την εφαρμογή αυτού του επιπλέον σταδίου ρύθμισης, όχι βέβαια επ’ αφορμή κάθε προκύπτοντος επιχειρηματικού κινδύνου, διότι αυτός είναι καταρχήν σύμφυτος με την εταιρία, αλλά όταν προκύπτουν απρόβλεπτες περιστάσεις. Μάλιστα, αυτό οδηγεί και στην επόμενη παρατήρηση.
Τρίτον, χαρακτηριστικό της εταιρίας είναι το αποκαλούμενο incomplete contracting. Δεδομένης της σύνθετης συναλλακτικής δραστηριότητας της εταιρίας, το εσωτερικό δίκαιό της, όπως αυτό προκύπτει από τον νόμο και την εταιρική σύμβαση / καταστατικό, δεν μπορεί να ρυθμίσει επαρκώς τις σχέσεις που αναπτύσσονται εντός αυτής, διότι δεν μπορεί να προνοήσει για την ποικιλία των συναλλακτικών διαμορφώσεων.