Η ΑΠΡΟΣΦΟΡΗ ΑΠΟΠΕΙΡΑ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ VII

ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

Ιστορική εξέλιξη και θεωρητική θεμελίωση
του θεσμού της απρόσφορης απόπειρας

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ
Ιστορική εξέλιξη του θεσμού της απρόσφορης απόπειρας

I. Η εποχή μέχρι τον Ποινικό Νόμο του 1834 13

II. Το προϊσχύσαν δίκαιο του Ποινικού Νόμου 21

III. Η απρόσφορη απόπειρα στα Σχέδια ΠΚ του 1933 και του 1937 28

IV. Οι παλινωδίες του Νέου Ποινικού Κώδικα στο ζήτημα
της απρόσφορης απόπειρας 29

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ
Θεωρητική θεμελίωση της απρόσφορης απόπειρας

I. Γενικά 31

II. Οι υποκειμενικές θεωρίες 31

III. Οι αντικειμενικές θεωρίες 37

IV. Η λεγόμενη δυαδική θεωρία 42

V. Οι μικτές θεωρίες - Ιδιαίτερα η θεωρία της εντυπώσεως 43

VI. Η ακολουθούμενη από τον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα θεωρία 56

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ

Δογματική πραγμάτευση του θεσμού της απρόσφορης απόπειρας

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ
Πρόσφορη και απρόσφορη απόπειρα - Έννοιες και διακρίσεις

I. Γενικά 61

II. Είναι δυνατή η διάκριση μεταξύ πρόσφορης και απρόσφορης απόπειρας;
Το κριτήριο της διακρίσεως 62

III. Είναι αναγκαία η περαιτέρω διάκριση της απρόσφορης απόπειρας
σε σχετικώς και απολύτως απρόσφορη απόπειρα; 71

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ
Η απρόσφορη απόπειρα κατά τον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα

I. Η διάταξη του άρθρου 43 παρ. 1 ΠΚ 79

1. Προαπαιτούμενα της απρόσφορης απόπειρας 80

Α. Η απόφαση τελέσεως κακουργήματος ή πλημμελήματος 81

Β. Η αρχή εκτελέσεως και το πρόβλημα της διακρίσεώς της από
τις προπαρασκευαστικές πράξεις 85

α) Οι υποκειμενικές θεωρίες 86

β) Οι αντικειμενικές θεωρίες 89

αα) Η τυπική αντικειμενική θεωρία 89

ββ) Η νεώτερη ουσιαστική αντικειμενική θεωρία - Ο τύπος του Frank 90

γγ) Η θεωρία της «φυσικής κάλυψης» 94

γ) Οι μικτές θεωρίες 95

αα) Το σχέδιο του δράστη 95

ββ) Η ακολουθούμενη από την ελληνική νομολογία θεωρία 99

γγ) Η θεωρία της εντυπώσεως 100

Γ. Η απόλυτη αδυναμία τελέσεως της πράξεως 104

α) Η απρόσφορη απόπειρα λόγω αντικειμένου 106

β) Η απρόσφορη απόπειρα λόγω μέσου 115

γ) Η απρόσφορη απόπειρα λόγω υποκειμένου 118

2. Η μη έλλειψη τυπικότητας ως αρνητική προϋπόθεση για την τιμωρία
της απρόσφορης απόπειρας 122

3. Η ποινή της απρόσφορης απόπειρας 123

II. Η διάταξη του άρθρου 43 παρ. 2 ΠΚ 127

1. Προαπαιτούμενα της απρόσφορης απόπειρας από ευήθεια 128

2. Πότε συντρέχει ευήθεια του δράστη 128

3. Ευήθεια και ικανότητα για καταλογισμό 130

4. Δογματική φύση του καθιερουμένου στο άρθρο 43 παρ. 2 ΠΚ
λόγου ατιμωρησίας 131

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ
Απρόσφορη απόπειρα και ελλιπής αντικειμενική υπόσταση

I. Η θεωρία της νομοτυπικής ελλείψεως ή ελλείψεως περί την αντικειμενική υπόσταση (Mangel am Tatbestand) 133

II. Η in concreto οριοθέτηση - Το κριτήριο της διακρίσεως μεταξύ
νομοτυπικής ελλείψεως και απρόσφορης απόπειρας 141

1. Ο χώρος της νομοτυπικής ελλείψεως 142

2. Ο χώρος της απρόσφορης απόπειρας 145

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ
Απρόσφορη απόπειρα και εκούσια υπαναχώρηση

I. Γενικά 149

II. Πεπερασμένη και μη πεπερασμένη απρόσφορη απόπειρα -
Κριτήριο της σχετικής διακρίσεως 150

III. Μορφές και δογματική φύση της εκουσίας υπαναχωρήσεως 155

1. Μορφές εκουσίας υπαναχωρήσεως και δυνατότητα εμφανίσεώς τους
στον χώρο της απρόσφορης απόπειρας 155

2. Δογματική φύση της εκουσίας υπαναχωρήσεως 161

IV. Θεωρητική θεμελίωση της εκουσίας υπαναχωρήσεως 164

1. Η θεωρία της «χρυσής γέφυρας» (Theorie der goldenen Brücke) 165

2. Η θεωρία της «ανταμοιβής» (Gnaden oder Prämientheorie) 166

3. Η θεωρία του σκοπού της ποινής ή της ενδείξεως (Strafzweck
Oder Indiztheorie) 167

4. Η θεωρία της αντισταθμίσεως της εγκληματικής εντυπώσεως 168

V. Πότε είναι τελικά εκούσια η υπαναχώρηση 169

1. Η έλλειψη εξωτερικών εμποδίων ως αρνητικό προσδιοριστικό στοιχείο
της εκούσιας υπαναχωρήσεως 169

2. Η οικειοθελής μεταστροφή του δράστη ως θετική προϋπόθεση
της εκούσιας υπαναχωρήσεως - Τα κριτήρια προσδιορισμού
του οικειοθελούς χαρακτήρα της μεταστροφής 173

Α. Το ψυχολογικό κριτήριο και ο τύπος του Frank 173

Β. Το αξιολογικό κριτήριο 175

α) Η λογική των εγκληματιών (Die Verbrechervernunft) 175

β) Η έμπρακτη αποδοκιμασία της προηγούμενης συμπεριφοράς του δράστη 178

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΕΜΠΤΟ
Ειδικά ζητήματα της απρόσφορης απόπειρας

I. Απρόσφορη απόπειρα και αυτοτελώς τιμωρούμενες απόπειρες ή προπαρασκευαστικές πράξεις 185

II. Είναι δυνατή η απρόσφορη απόπειρα στα τυπικά εγκλήματα και
στα εγκλήματα παραλείψεως; 187

III. Απρόσφορη απόπειρα και άρθρο 42 παρ. 2 ΠΚ 195

IV. Απρόσφορη απόπειρα και εκ του αποτελέσματος
χαρακτηριζόμενα εγκλήματα 197

V. Απρόσφορη απόπειρα και συμμετοχή 199

VI. Απρόσφορη απόπειρα και συρροή εγκλημάτων 209

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΕΚΤΟ
Απρόσφορη απόπειρα και συγγενείς προς αυτήν έννοιες

I. Η αποτυχημένη απόπειρα 215

II. Η πραγματική πλάνη ως αντίστροφη μορφή της απρόσφορης απόπειρας 225

III. Το νομιζόμενο έγκλημα ως αντίστροφη μορφή νομικής πλάνης
και το πρόβλημα της διακρίσεώς του από την απρόσφορη απόπειρα 228

ΕΠΙΜΕΤΡΟ

Δικονομικά προβλήματα της απρόσφορης απόπειρας 235

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 241

ΑΛΦΑΒΗΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 255

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Το πρώτο πρόβλημα, που θέτει στον ερευνητή η πραγμάτευση ορισμένου επιστημονικού θέματος, είναι πρόβλημα επιλογής. Τί θα γράψει; Και τί θέλει να πει με αυτό που θα γράψει; Το δίλημμα είναι ιδιαίτερα δύσκολο, όταν η πραγμάτευση αφορά στην απρόσφορη απόπειρα, που από τη φύση της έχει μια ιδιορρυθμία. Πρέπει λοιπόν να γράψει κάποιος έτσι στεγνά γι’ αυτή την ιδιορρυθμία του θεσμού της απρόσφορης απόπειρας ερμηνεύοντας μόνο την σχετική διάταξη, που την εκφράζει ή μήπως πρέπει να δει την προβληματική της απρόσφορης απόπειρας σε συνάρτηση με την προβληματική της απόπειρας εν γένει; Η επιλογή της πρώτης κατεύθυνσης θα ήταν ο εύκολος και σύντομος ασφαλώς δρόμος, που θα απήλλασσε τον ερευνητή από την δοκιμασία της τριβής με τα μεγάλα προβλήματα της απόπειρας και θα περιόριζε την έρευνα σε μια κλασματική θεώρηση του επιστημονικού τοπίου. Η μελέτη αυτή προτίμησε να κινηθεί στην άλλη κατεύθυνση. Διάλεξε τον σύνθετο και δύσκολο δρόμο της επιστημονικής έρευνας, διότι σύνθετη είναι και η προβληματική της απρόσφορης απόπειρας.

Για την συστηματικότερη επεξεργασία της ύλης η ανά χείρας μελέτη διαιρείται σε δύο μέρη. Το πρώτο μέρος είναι αφιερωμένο στην μελέτη της ιστορικής εξέλιξης και στην δογματική θεμελίωση της απρόσφορης απόπειρας, η δε σχετική ύλη κατανέμεται στα δύο κεφάλαια του μέρους αυτού. Το δεύτερο μέρος ασχολείται με την ερμηνεία του θεσμού της απρόσφορης απόπειρας, όπως ισχύει σήμερα στην Ελλάδα, και με την επίλυση των διαφόρων προβλημάτων, που εμφανίζονται στο πλαίσιο λειτουργίας του θεσμού αυτού, περιλαμβάνει δε το μέρος αυτό συνολικά επτά κεφάλαια.

Στο πρώτο κεφάλαιο του πρώτου μέρους ερευνάται η ιστορική εξέλιξη του θεσμού της απρόσφορης απόπειρας. Αναζητώντας από την αρχαιότητα μέχρι την σύγχρονη εποχή την αφετηρία του ποινικού ενδιαφέροντος της πολιτείας προσπαθεί η εν λόγω εργασία να εντοπίσει την θέση του νομοθέτη έναντι της απρόσφορης απόπειρας. Εάν ληφθεί υπ’ όψη ότι ο εξαιρετικά αμφιλεγόμενος θεσμός της απρόσφορης απόπειρας μάς αναγκάζει πρωτίστως να ασχοληθούμε με την διερεύνηση του λόγου τιμωρίας της σχετικής συμπεριφοράς, τότε η ιστορική έρευνα αποδεικνύεται κατά τούτο χρήσιμη, διότι μας αποκαλύπτει, τί τιμωρούσε και γιατί το τιμωρούσε η κάθε εποχή.

Ιδιαίτερα καρποφόρος είναι η έρευνα του προϊσχύσαντος δικαίου, η οποία μας δείχνει τα στοιχεία προόδου ή οπισθοδρόμησης του ισχύοντος δικαίου έναντι αυτού και μας βοηθάει να κατανοήσουμε τα στοιχεία εκείνα, στα οποία ταυτίζονται οι σχετικές ρυθμίσεις των δυο δικαίων. Από την άποψη αυτή η επισήμανση του γεγονότος ότι το προϊσχύσαν δίκαιο του Ποινικού Νόμου άφηνε ατιμώρητη την απρόσφορη απόπειρα

λόγω αντικειμένου, ενώ την λόγω μέσου απρόσφορη απόπειρα την τιμωρούσε, όπως και την πρόσφορη, δεν δίνει μόνο ένα μέτρο σύγκρισης της κατεύθυνσης, προς την οποία κινήθηκε ο νομοθέτης του Ποινικού Κώδικα, αλλά και έναν γνώμονα ερμηνείας του νέου δικαίου κατά τρόπο σύμφωνο προς το πνεύμα της κατεύθυνσης αυτής. Η επισήμανση αυτή αποκτά ιδιαίτερη αξία, εάν ληφθεί υπ’ όψη ότι σε πολλά ζητήματα η θεωρία και η νομολογία της σύγχρονης εποχής, παρά την επελθούσα νομοθετική μεταβολή, είναι προσκολλημένες στις λύσεις, που έδιναν για την απρόσφορη απόπειρα η θεωρία και η νομολογία υπό το καθεστώς του προϊσχύσαντος Ποινικού Νόμου. Σε αυτό βέβαια βοήθησε σημαντικά η ταυτότητα των χρησιμοποιηθεισών εννοιών στα δύο δίκαια. Έργο όμως της επιστημονικής έρευνας, που ασχολείται με την ιστορική εξέλιξη ενός θεσμού, είναι η υπογράμμιση των στοιχείων ταυτότητας ή αντίθεσης των ερευνωμένων εξελικτικών φάσεων του θεσμού, ώστε τα όμοια να ερμηνεύονται όμοια και τα διαφορετικά κατά τον τρόπο, που προσιδιάζει σε αυτά. Και αυτό τουλάχιστον επεδίωξε να επιτύχει η παρούσα μελέτη.

Εξ άλλου με την παράθεση των παρεμβληθέντων μεταξύ των δύο δικαίων Σχεδίων ΠΚ επιδιώχθηκε η χρήσιμη για την ορθή ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου επισήμανση της - δυστυχώς αγνοούμενης από πολλούς - διαφορετικής διατύπωσης του αρχικού κειμένου του Σχεδίου ΠΚ σε σχέση με αυτή, στην οποία κατέληξαν οι συντάκτες του τελικού Σχεδίου ΠΚ.

Στο δεύτερο κεφάλαιο του πρώτου μέρους επιχειρείται η δογματική θεμελίωση της απρόσφορης απόπειρας. Αφού ανασκευάζονται οι κατηγορίες περί φρονηματικού αδίκου δια της τυποποιήσεως της απρόσφορης απόπειρας στο άρθρο 43 παρ. 1 ΠΚ και αφού αναγνωρίζεται ως αναπόφευκτος ο συγκαθοριστικός ρόλος του υποκειμενισμού στο χώρο της απόπειρας, αναζητείται το ασφαλέστερο δογματικό θεμέλιο για τον αξιόποινο χαρακτήρα της απρόσφορης απόπειρας.

Μέσα από μια κριτική αντιπαράθεση με τις σχετικά υποστηριζόμενες υποκειμενικές, αντικειμενικές ή μικτές θεωρίες γίνεται τελικά αποδεκτή η μικτού χαρακτήρα βελτιωμένη θεωρία της εντυπώσεως, όπως την διεμόρφωσε ο Ανδρουλάκης. Ερμηνεύεται όμως η θεωρία αυτή με τέτοιο τρόπο, ώστε να αποτρέπονται στην πράξη οι δογματικά αμφίβολης ορθότητας υπερβολές, στις οποίες μπορεί να οδηγηθεί κάποιος από την παρανόηση της εν λόγω θεωρίας. Η βασική θέση της ανά χείρας μελέτης συνίσταται στη μετατόπιση του κέντρου βάρους της θεωρίας του Ανδρουλάκη, έτσι ώστε να θεμελιώνεται ο αξιόποινος χαρακτήρας της απρόσφορης απόπειρας όχι, όπως λέγεται, στην εντύπωση της διαπράξεως ορισμένου εγκλήματος, από την οποία διαταράσσεται το status ηρεμίας του εννόμου αγαθού, αλλά στην διατάραξη αυτού του status ηρεμίας, που δημιουργεί την εγκληματική εντύπωση προς τα έξω, από την οποία εγκληματική εντύπωση κλονίζεται η εμπιστοσύνη των πολιτών στην ασφάλεια του δικαίου και την ισχύ της έννομης τάξης. Με άλλα λόγια δεν είναι η εντύπωση, ένα δηλ. υποκειμενικό μέγεθος, που προκαλεί την διατάραξη της κατάστασης ειρήνευσης του εννόμου

αγαθού, αλλά αντιθέτως η διατάραξη από τη συμπεριφορά του δράστη της ειρηνικής κατάστασης του εννόμου αγαθού, που προκαλεί την σχετική εντύπωση στους πολίτες. Η διαφορά είναι, νομίζω, προφανής. Στην μια περίπτωση έχουμε μετάβαση από το υποκειμενικό προς το αντικειμενικό στοιχείο, ενώ στην άλλη περίπτωση, που εκφράζει την θέση της μελέτης, έχουμε ακριβώς αντίστροφη πορεία: από το αντικειμενικό μεταβαίνουμε προς το υποκειμενικό στοιχείο. Η πρακτική συνέπεια αυτής της διαφορετικής σύλληψης και λειτουργίας της θεωρίας της εντύπωσης είναι τεράστια. Ενώ δηλ. με την θεώρηση του Ανδρουλάκη όλες ανεξαιρέτως οι περιπτώσεις της λόγω μέσου ή αντικειμένου απρόσφορης απόπειρας υποβάλλονται σε ποινικό κολασμό, δεν ισχύει το ίδιο και με τη θεώρηση της εργασίας, η οποία επιτρέπει την διάκριση μεταξύ των διαφόρων περιπτώσεων.

Εφ’ όσον γίνεται δεκτό ότι ο αξιόποινος χαρακτήρας της απρόσφορης απόπειρας θεμελιώνεται στην διατάραξη του status ηρεμίας του εννόμου αγαθού, από την οποία δημιουργείται η εντύπωση κ.λπ., απαραίτητη προϋπόθεση για την τιμωρία ορισμένης συμπεριφοράς ως απρόσφορης απόπειρας είναι η ύπαρξη εξατομικευμένου εννόμου αγαθού, του οποίου ακριβώς πρέπει να διαταράσσεται το status ηρεμίας. Όταν ελλείπει το εξατομικευμένο έννομο αγαθό, διότι π.χ. έχει πεθάνει το θύμα της επιχειρούμενης προσβολής, δεν υπάρχει ειρηνευμένος κοινωνικός περίγυρος του εννόμου αγαθού για να διαταραχθεί και επομένως δεν μπορεί να δημιουργηθεί η σχετική εγκληματική εντύπωση. Ο Ανδρουλάκης δεν διστάζει να χαρακτηρίσει την πράξη αυτού, που πάει να «σκοτώσει» έναν πεθαμένο ως αξιόποινη απρόσφορη απόπειρα ανθρωποκτονίας λόγω αντικειμένου. Αφού παρήχθη, λέει, η εγκληματική εντύπωση, δεν ωφελεί τίποτε πια τον δράστη. Η εσφαλμένη όμως αξιολόγηση, στην οποία καταλήγει ο Ανδρουλάκης, ξεκινάει από την εσφαλμένη, όπως ελέχθη, αφετηρία του.

Ανάλογα ισχύουν και για την περίπτωση εκείνου, ο οποίος πάει να κλέψει τον εαυτό του. Σύμφωνα με την θέση της παρούσης μελέτης και σε αυτή την περίπτωση δεν υπάρχει αξιόποινη απρόσφορη απόπειρα, διότι απαραίτητη προϋπόθεση για την τιμωρία της συμπεριφοράς του δράστη είναι η διατάραξη του status ηρεμίας του εννόμου αγαθού, που ανήκει σε άλλον, και όχι βέβαια στον ίδιο τον δράστη. Επομένως αυτός, που αφαιρεί ορισμένο πράγμα με πρόθεση παράνομης ιδιοποίησης, δεν μπορεί να τιμωρηθεί για απρόσφορη απόπειρα κλοπής, εάν αποδειχθεί ότι το πράγμα είναι τελικά δικό του. Και τούτο, διότι, ελλειπούσης της διαταράξεως της ειρηνευμένης καταστάσεως εξατομικευμένου ξένου εννόμου αγαθού, δεν μπορεί επίσης να δημιουργηθεί η σχετική εγκληματική εντύπωση.

Με την ερμηνεία, που δίνεται στην θεωρία της εντυπώσεως, πολλές περιπτώσεις απρόσφορης απόπειρας λόγω αντικειμένου παραμένουν τελικά ατιμώρητες και έτσι περιορίζεται η λειτουργία της διάταξης του άρθρου 43 παρ. 1 ΠΚ μόνο στις λόγω μέσου περιπτώσεις απρόσφορης απόπειρας, από δε τις λόγω αντικειμένου μόνο σε εκείνες, οι οποίες δογματικά είναι ανεπίλυτες, λ.χ. πυροβολισμός εναντίον άδειου τελικά κρε-

βατιού, διάρρηξη χρηματοκιβωτίου, από το οποίο έχουν μεταφερθεί σε ασφαλές μέρος τα χρήματα κ.λπ.

Ο χώρος του αξιοποίνου της απρόσφορης απόπειρας περιορίζεται περαιτέρω από την παραδοχή, σε αντίθεση προς την κρατούσα στην θεωρία άποψη, της λεγόμενης «νομοτυπικής ελλείψεως» (Mangel am Tatbestand). Σύμφωνα με την σχετικά υποστηριζόμενη άποψη η επιβαλλόμενη τιμωρία ορισμένης πράξεως είναι αντισυνταγματική, όταν ελλείπει από την τιμωρούμενη πράξη στοιχείο της νομοτυπικής πρόβλεψης. Ουδεμία δογματική κατασκευή και ουδεμία επιχειρηματολογία είναι σε θέση να δικαιολογήσουν την επιβολή ποινής σε αυτές τις περιπτώσεις.

Το δεύτερο μέρος της ανά χείρας μελέτης εγκαινιάζεται με το κεφάλαιο, το οποίο ασχολείται με την διάκριση της απόπειρας σε πρόσφορη και απρόσφορη. Για την απάντηση στο ερώτημα, εάν είναι δυνατή ή όχι η εν λόγω διάκριση καθίσταται και πάλι αναγκαία η διέλευση μέσα από τις γνωστές θεωρίες της απόπειρας. Έτσι, στην αρνητική θέση της υποκειμενικής θεωρίας, η οποία βρίσκει αδιάφορη την διάκριση αυτή, αφού τιμωρεί κατά τον ίδιο τρόπο τόσο την πρόσφορη όσο και την απρόσφορη απόπειρα, αντιπαρατάσσεται η καταφατική απάντηση της αντικειμενικής θεωρίας, η οποία μας προσφέρει μάλιστα και το κριτήριο της σχετικής διακρίσεως, που δεν είναι άλλο από την ex ante εκτίμηση της επικινδυνότητας της συμπεριφοράς. Μπορεί βέβαια, όπως υποστηρίζεται σχετικά, η έννοια της διακινδύνευσης του εννόμου αγαθού να μην επαρκεί για την θεμελίωση του αξιοποίνου χαρακτήρα της απόπειρας εν γένει, αφού αφήνει ακάλυπτες τις εντελώς ακίνδυνες περιπτώσεις της απρόσφορης απόπειρας, ως προσδιοριστική όμως έννοια αυτής ή εκείνης της μορφής της απόπειρας είναι εξαιρετικά χρήσιμη.

Από την άποψη αυτή πρόσφορη είναι η απόπειρα, όταν η σχετική πράξη του δράστη εγκυμονεί τον κίνδυνο προσβολής του εννόμου αγαθού, ενώ αντιθέτως απρόσφορη, όταν ουδείς απολύτως κίνδυνος τέτοιας προσβολής υφίσταται. Διευκρινίζεται εξ άλλου ότι για την κατάφαση της επικινδυνότητας της πράξεως και επομένως του πρόσφορου χαρακτήρα της σχετικής απόπειρας δεν έχει σημασία ο βαθμός επικινδυνότητας της πράξεως. Και η ελάχιστη ακόμη πιθανότητα διακινδύνευσης του εννόμου αγαθού είναι αρκετή να καθίσει στο εδώλιο τον δράστη κατηγορούμενο για πρόσφορη απόπειρα του σχετικού εγκλήματος.

Στην ίδια πρακτικά λύση οδηγείται κάποιος και μέσα από την θεωρία της εντυπώσεως. Με βάση την υποστηριζόμενη στην παρούσα μελέτη άποψη κατά την σχετική διδασκαλία του Ν. Ανδρουλάκη για την τριζωνική προστασία των εννόμων αγαθών προσδιορίζονται αντιστοίχως οι τρεις ζώνες προσβολής των εννόμων αγαθών (Διατάραξη του status ειρήνευσης - Διακινδύνευση - Βλάβη του εννόμου αγαθού) και γίνεται δεκτό ότι η απρόσφορη απόπειρα εξαντλείται στην πρώτη ζώνη προσβολής, την διατάραξη δηλ. του status ηρεμίας του εννόμου αγαθού, ενώ αντιθέτως η πρόσφορη απόπει-

ρα προσβάλλει και την αμέσως επομένη ζώνη προστασίας, θέτει δηλ. σε διακινδύνευση το έννομο αγαθό.

Απορριπτική τέλος είναι η θέση της παρούσης μελέτης στην περαιτέρω διάκριση της απρόσφορης απόπειρας σε σχετικώς και απολύτως απρόσφορη απόπειρα. Όπως υποστηρίζεται σχετικά, η διάκριση αυτή δεν είναι μόνον λογικά εσφαλμένη, αλλά και δογματικά επικίνδυνη, αφού χρησιμοποιείται στην πράξη ως όχημα μεταφοράς ύλης από τον χώρο της απρόσφορης στην περιοχή της πρόσφορης απόπειρας.

Το δεύτερο κεφάλαιο του δευτέρου μέρους ασχολείται με τα ερμηνευτικά προβλήματα, που θέτει η διάταξη του άρθρου 43 ΠΚ. Κατ’ αρχάς με δεδομένο ότι η απρόσφορη απόπειρα αποτελεί μορφή της απόπειρας εν γένει επισημαίνεται η ανάγκη συνδρομής in concreto τόσο των προϋποθέσεων, που προσιδιάζουν σε αυτήν, όσο και των γενικών προϋποθέσεων κάθε απόπειρας με εξαίρεση ασφαλώς την μη επέλευση του αποτελέσματος, η οποία είναι εξ ορισμού δεδομένη στην απρόσφορη απόπειρα.

Ξεκινώντας από τις γενικές προϋποθέσεις της απόπειρας η μελέτη ερευνά πρώτ’ απ’ όλα την έννοια της «απόφασης τελέσεως» κακουργήματος ή πλημμελήματος. Πρέπει απαραιτήτως και στην απρόσφορη απόπειρα να εκδηλώνει ο δράστης την «απόφασή» του για τέλεση ορισμένου κακουργήματος ή πλημμελήματος. Επομένως, όταν δεν υπάρχει κακούργημα ή πλημμέλημα ή όταν η κατά τα άλλα απρόσφορη πράξη του δράστη οφείλεται σε αμέλειά του, δεν μπορεί να εφαρμοσθεί η διάταξη του άρθρου 43 παρ. 1.

Στην συνέχεια η μελέτη ασχολείται με το γνωστό πρόβλημα της οριοθέτησης μεταξύ της αρχής εκτελέσεως και των προπαρασκευαστικών πράξεων. Εφ’ όσον χαρακτηριστικό γνώρισμα της απρόσφορης απόπειρας είναι η αντιστροφή των πραγμάτων, θεωρεί δηλ. ο δράστης ότι πραγματικά αρχίζει με την πράξη του την τέλεση ορισμένου εγκλήματος, το οποίο όμως μόνο στο μυαλό του τελείται, διότι στην πραγματικότητα εξ αιτίας του μέσου ή του αντικειμένου ουδέποτε μπορεί να επέλθει το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, είναι απαραίτητη για την στοιχειοθέτηση της απρόσφορης απόπειρας η επιχείρηση πράξεως, η οποία, εάν αλήθευε η παράσταση των γεγονότων στο μυαλό του δράστη, θα συνιστούσε αρχή εκτελέσεως του αποφασισθέντος εγκλήματος. Η απρόσφορη προπαρασκευαστική πράξη είναι ατιμώρητη, όπως βέβαια ατιμώρητη είναι, κατά κανόνα, και η πρόσφορη. Επομένως αποκτά και στον χώρο της απρόσφορης απόπειρας τεράστια σημασία το ζήτημα της διακρίσεως μεταξύ αρχής εκτελέσεως και προπαρασκευαστικής πράξεως.

Μέσα από την κριτική αντιπαράθεση με τις διάφορες θεωρίες γίνεται τελικά αποδεκτή ως ορθότερη η μικτού χαρακτήρα άποψη, σύμφωνα με την οποία αρχή εκτελέσεως αποτελούν αφ’ ενός μεν οι πράξεις, που προσβάλλουν τυποποιημένα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος (όπως υποστηρίζει η θεωρία της τυπικής αντικειμενικής υπόστασης) ή τελούν προς αυτά σε τέτοια αναγκαία και άμεση σχέ-

ση συναφείας, ώστε σε περίπτωση επιτυχούς εκβάσεώς τους να οδηγούν άμεσα στην πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος (όπως δέχεται η θεωρία της ουσιαστικής αντικειμενικής υπόστασης του Frank), αφ’ ετέρου δε οι πράξεις εκείνες, οι οποίες διαταράσσουν, κατά την συνεκτιμώσα και το σχέδιο του δράστη κοινή αντίληψη, το status ηρεμίας του εννόμου αγαθού παρέχοντας έτσι προς τα έξω την εντύπωση της διαπράξεως εγκλήματος.

Με βάση την θεωρία αυτή διευκρινίζεται και η έννοια της διατάραξης του status ηρεμίας του εννόμου αγαθού, που θεμελιώνει, όπως αναφέρθηκε ήδη, τον αξιόποινο χαρακτήρα κάθε απόπειρας και επομένως και της απρόσφορης απόπειρας. Αξιοσημείωτη είναι και εδώ η διαφοροποίηση της θέσης της εργασίας από την αντίστοιχη θέση του Ν. Ανδρουλάκη, ο οποίος, ξεκινώντας από την έννοια της εντύπωσης και όχι, όπως θα έπρεπε, από την έννοια της διατάραξης του status ηρεμίας του εννόμου αγαθού, καταλήγει βεβαίως σε διαφορετική σύλληψη της αρχής εκτελέσεως και συνακόλουθα σε διαφορετικές αξιολογήσεις.

Ιδιαίτερο βάρος δίνει, εξ άλλου, η παρούσα μελέτη στην ερμηνεία των όρων «απολύτως αδύνατη» τέλεση και «φύση του μέσου ή του αντικειμένου». Αφού επισημαίνεται η σύγχυση, που επικρατεί στη θεωρία και τη νομολογία, σε σχέση με τους όρους αυτούς, υποστηρίζεται η άποψη ότι «φύση» εδώ σημαίνει εκ των προτέρων λογικό αποκλεισμό κάθε πιθανότητας προσβολής του εννόμου αγαθού, γίνεται δε στη συνέχεια διάκριση μεταξύ μέσου και αντικειμένου.

Για το αντικείμενο απορρίπτεται ως εσφαλμένη η ακολουθούμενη διάκριση μεταξύ συνήθους ή τυχαίας και συμπτωματικής απουσίας και υποστηρίζεται η άποψη ότι κάθε αντικείμενο από τη φύση του ή είναι πάντα ή δεν είναι ποτέ επιδεκτικό προσβολής. Ένας νεκρός π.χ. εννοιολογικά δεν μπορεί ποτέ από την φύση του να αποτελέσει πρόσφορο αντικείμενο ανθρωποκτονίας. Και το ίδιο ισχύει και για το αντικείμενο, το οποίο απουσιάζει κατά τον χρόνο της πράξεως από το «πεδίο βολής». Ένα τέτοιο αντικείμενο λογικά και πρακτικά ουδεμία πιθανότητα προσβολής έχει. Όπως παρατηρείται σχετικά, το λογικό σφάλμα, που διαπράττει η άποψη, η οποία διακρίνει μεταξύ τυχαίας ή συνήθους απουσίας για να χαρακτηρίσει αντιστοίχως την συμπεριφορά ως πρόσφορη ή απρόσφορη, συνίσταται στο ότι ως μείζονα πρόταση του νομικού συλλογισμού τη μία φορά θέτει την πρόταση «ένοπλη επίθεση σε ένα συνήθως κατοικούμενο σπίτι» και την άλλη την πρόταση «ένοπλη επίθεση σε ένα συνήθως ακατοίκητο σπίτι». Έτσι, είναι λογικό ένας εχέφρων άνθρωπος ερωτώμενος για το τί μπορεί να συμβεί στις δύο αυτές περιπτώσεις, στην πρώτη να προβλέπει διακινδύνευση - και μάλιστα σοβαρή - του αντικειμένου, ενώ στη δεύτερη παντελή έλλειψη κινδύνου. Αντικείμενο όμως της ανθρωποκτονίας δεν είναι το σπίτι, αλλά ο συγκεκριμένος άνθρωπος, εναντίον του οποίου στρέφεται η ανθρωποκτόνος ενέργεια. Και ο άνθρωπος αυτός ή είναι παρών κατά την ώρα της πράξεως, οπότε διατρέχει πράγματι κίνδυνο προσβολής από τον πυροβολισμό εναντίον του, ή είναι απών και συνεπώς καθίσταται εκ των προ-

τέρων λογικά αδιανόητη η προσβολή του. Η ίδια συλλογιστική ακολουθείται στην παρούσα μελέτη και όταν το αντικείμενο είναι κάποιο πράγμα, που λείπει από τον χώρο, από τον οποίο προσπαθεί να το αφαιρέσει ο δράστης. Ένα άδεια ταμείο ή πορτοφόλι από τη φύση του είναι απρόσφορο αντικείμενο κλοπής, χωρίς να έχει σημασία ο λόγος, για τον οποίο βρέθηκε τελικά άδειο.

Διαφορετική αξιολόγηση ταιριάζει αντίθετα στο μέσο τελέσεως του εγκλήματος, το οποίο πράγματι άλλες φορές μπορεί να οδηγήσει στην τέλεση της πράξεως και άλλες πάλι φορές στον a priori λογικό αποκλεισμό κάθε πιθανότητας προσβολής του εννόμου αγαθού. Όπως αποδεικνύεται από τα σχετικά παρατιθέμενα παραδείγματα (ζάχαρη σε διαβητικό, μεγάλη ποσότητα ασπιρίνης, νερό στο στόμα του κοιμωμένου κ.λπ.), αποφασιστική σημασία για την κατάφαση ή τον αποκλεισμό κάθε λογικής πιθανότητας προσβολής του εννόμου αγαθού δεν έχει μόνον η φύση του μέσου, αλλά και η συγκεκριμένη χρήση του, η οποία τυποποιείται μαζί του σε μια ενότητα συμπεριφοράς. Αυτή η ενότητα συμπεριφοράς a priori και in abstracto εκτιμωμένη πρέπει να οδηγεί στον λογικό αποκλεισμό και στην αδυναμία τελέσεως της πράξεως. Για μεγαλύτερη δε σαφήνεια της προτεινομένης στην μελέτη ερμηνείας γίνεται (με την παράθεση σχετικών παραδειγμάτων) διάκριση των μέσων σε εκείνα, τα οποία, ενώ είναι κατά κανόνα απρόσφορα, εμφανίζονται κατ’ εξαίρεση ως πρόσφορα και σε εκείνα, τα οποία αντιστρόφως κατά κανόνα είναι πρόσφορα, αλλά μετατρέπονται κατ’ εξαίρεση σε απρόσφορα.

Επομένως για να κριθεί, εάν ένα μέσο είναι πρόσφορο ή απρόσφορο στην επέλευση ορισμένου αποτελέσματος, πρέπει, κατά την άποψη της μελέτης, η ex ante εκτίμηση της συμπεριφοράς να λάβει υπ’ όψη κατά πόσο συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του κανόνα ή της εξαίρεσης και να διαμορφώσει αναλόγως την μείζονα πρόταση του νομικού συλλογισμού, που θα επιτρέψει τη συναγωγή του ορθού συμπεράσματος. Σε άλλο συμπέρασμα οδηγεί π.χ. η μείζων πρόταση «κάθε πυροβολισμός με πυροβόλο όπλο μπορεί να επιφέρει τον θάνατο» και σε άλλη λύση η πρόταση «κάθε πυροβολισμός με όπλο τύπου X σε απόσταση μεγαλύτερη των Ψ μέτρων ουδέποτε μπορεί να επιφέρει τον θάνατο». Και στις δυο βέβαια περιπτώσεις η φύση του όπλου παραμένει η ίδια. Η σύγχυση μεταξύ πρόσφορης και απρόσφορης απόπειρας δημιουργείται, κατά την άποψη της ανά χείρας μελέτης, όταν κρίνει κάποιος τον κανόνα με την λογική της εξαίρεσης ή την εξαίρεση με την λογική του κανόνα. Χαρακτηριστικό της απρόσφορης απόπειρας είναι η αδυναμία επίτευξης του επιδιωκομένου. Όσες φορές και να επιχειρήσει κάποιος την πράξη αποκλείεται να έχει διαφορετικό αποτέλεσμα από την πρώτη προσπάθεια. Αντιθέτως η πρόσφορη απόπειρα ως συμφυές στοιχείο της έχει τη διακινδύνευση του εννόμου αγαθού. Όπου δεν υπάρχει αυτή η διακινδύνευση, είναι ανεπίτρεπτο να τιμωρείται η συμπεριφορά με τα μέτρα του άρθρου 42 ΠΚ.

Σε σχέση τέλος με την απρόσφορη απόπειρα από «ευήθεια», αφού παρατίθενται οι σχετικά υποστηριζόμενες απόψεις ως προς τη νομική φύση της καθιερούμενης στο άρ-

θρο 43 παρ. 2 ΠΚ απαλλαγής, γίνεται δεκτή τελικά η άποψη ότι πρόκειται περί υποχρεωτικού προσωπικού λόγου απαλλαγής από την ποινή. Εξ άλλου το ενδεχόμενο ο βλακώδης τρόπος ενεργείας του δράστη να υποκρύπτει έλλειψη ικανότητας για καταλογισμό αντιμετωπίζεται στην εργασία με την παραχώρηση της προτεραιότητας στην πράξη της διάταξης του άρθρου 34 ΠΚ.

Στο τρίτο κεφάλαιο του δευτέρου μέρους παρατίθεται η θεωρία και η σχετική προβληματική της λεγόμενης «νομοτυπικής ελλείψεως», σύμφωνα με την οποία, δεν μπορεί να τιμωρηθεί ορισμένη συμπεριφορά ως απρόσφορη απόπειρα, όταν ελλείπει από την σχετική πράξη κάποιο τυποποιημένο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. Η αντίθετη εκδοχή, θα παρεβίαζε, σύμφωνα με την άποψη της μελέτης, την αρχή nullum crimen, nulla poena sine lege.

Στο τέταρτο κεφάλαιο του ιδίου μέρους ερευνώνται τα προβλήματα εκουσίας υπαναχωρήσεως στην απρόσφορη απόπειρα. Αφού διευκρινίζεται στην αρχή η έννοια της πεπερασμένης και μη πεπερασμένης απρόσφορης απόπειρας, παρατίθενται στην συνέχεια οι μορφές της εκουσίας υπαναχωρήσεως και ερευνάται η δυνατότητα εμφανίσεώς τους στον χώρο της απρόσφορης απόπειρας, ενώ εξηγείται περαιτέρω η δογματική φύση της εκουσίας υπαναχωρήσεως. Ιδιαίτερη έμφαση δίνεται εδώ στην ενασχόληση με το ερώτημα, εάν είναι δυνατή η ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 44 ΠΚ και στην απρόσφορη απόπειρα. Μετά την καταφατική απάντηση επί του σχετικού ερωτήματος με επιχείρημα εκ του μείζονος προς το έλασσον, τίθεται περαιτέρω το ζήτημα, εάν μπορούν να εφαρμοσθούν και οι δύο παράγραφοι του άρθρου 44 ΠΚ ή μόνον η παράγραφος 1 του άρθρου αυτού, όπως υποστηρίζει σχετικά ο Μανωλεδάκης. Το βασικό επιχείρημα του Μανωλεδάκη είναι ότι η πεπερασμένη απόπειρα προϋποθέτει αποτέλεσμα, που μπορεί πραγματικά να επέλθει και του οποίου ακριβώς την επέλευση αποτρέπει ο δράστης με την υπαναχώρησή του, ενώ αντιθέτως η απρόσφορη απόπειρα προϋποθέτει απόλυτη αδυναμία πραγμάτωσης του αποτελέσματος.

Η σχετική άποψη του Μανωλεδάκη αντικρούεται στην ανά χείρας μελέτη με την επίκληση της ιδιορρυθμίας της απρόσφορης απόπειρας. Όπως υποστηρίζεται σχετικά, εάν στη θέση της πραγματικής έναρξης της διαδικασίας προσβολής του εννόμου αγαθού τοποθετήσουμε την απλά μόνο νομιζόμενη από τον δράστη, που χαρακτηρίζει την απρόσφορη απόπειρα - π.χ. το θεωρούμενο από αυτόν δηλητήριο είναι στην πραγματικότητα μια αβλαβής ουσία -, τότε είναι λογικό να χαρακτηρίσουμε ως υπαναχώρηση από πεπερασμένη απρόσφορη απόπειρα την μεταφορά του «θύματος» από τον δράστη στο νοσοκομείο και την υποβολή του σε πλύση στομάχου εφαρμόζοντας στην περίπτωση αυτή αναλόγως το άρθρο 44 παρ. 2 ΠΚ.

Η προβληματική της εκουσίας υπαναχωρήσεως συμπληρώνεται με την συζήτηση του ζητήματος της δογματικής της θεμελιώσεως και με την αναζήτηση του κριτηρίου διακρίσεως της εκούσιας από την μη εκούσια υπαναχώρηση.

Στο πέμπτο κεφάλαιο του μέρους αυτού ερευνώνται διάφορα ειδικά ζητήματα της απρόσφορης απόπειρας, όπως π.χ. το ζήτημα της δυνατότητας απρόσφορης απόπειρας στις αυτοτελώς τιμωρούμενες απόπειρες ή τα εγκλήματα παραλείψεως, η απρόσφορη απόπειρα στα κατ’ άρθρο 42 παρ. 2 ΠΚ πλημμελήματα, η προβληματική της απρόσφορης απόπειρας στα εκ του αποτελέσματος χαρακτηριζόμενα εγκλήματα και τέλος η απρόσφορη απόπειρα σε σχέση με τις διάφορες μορφές συμμετοχής στο έγκλημα.

Στο έκτο κεφάλαιο του δευτέρου μέρους εξετάζεται η απρόσφορη απόπειρα στην σχέση της με διάφορες συγγενείς προς αυτήν έννοιες, όπως είναι η αποτυχημένη απόπειρα («fehlgeschlagener Versuch») και το νομιζόμενο έγκλημα («delictum putativum», «Wahndelikt»).

Για την σχέση της απρόσφορης προς την αποτυχημένη απόπειρα παρατηρείται ότι δεν πρέπει να συγχέει κάποιος τις αντίστοιχες έννοιες δεδομένου ότι στη μεν απρόσφορη απόπειρα η αδυναμία τελέσεως της πράξεως είναι a priori δεδομένη, ενώ αντιθέτως στην αποτυχημένη απόπειρα η αδυναμία αυτή προκύπτει a posteriori, όπως συμβαίνει π.χ. στην περίπτωση, κατά την οποία εξαντλήθηκε ανεπιτυχώς και η τελευταία σφαίρα, που είχε στο όπλο του ο δράστης. Η αποτυχημένη απόπειρα, που διαπλάσθηκε ως έννοια κυρίως στη Γερμανία, έχει πρακτική αξία ενόψει αξιολογήσεως του ζητήματος της εκουσίας υπαναχωρήσεως, το οποίο όπως αναφέρθηκε ήδη και πιο πάνω, εισέρχεται βέβαια και στην προβληματική της απρόσφορης απόπειρας, αλλά από εντελώς διαφορετική κατεύθυνση.

Για την σχέση τέλος της απρόσφορης απόπειρας προς το νομιζόμενο έγκλημα, αφού επισημαίνεται ότι και οι δύο αυτές μορφές πλάνης εκφράζουν διάσταση μεταξύ της πραγματικότητας και της παράστασης, που έχει γι’ αυτή στο μυαλό του ο δράστης, εντοπίζεται στη συνέχεια η βασική τους διαφορά, η οποία συνίσταται στο γεγονός ότι στην απρόσφορη απόπειρα η διάσταση εκφράζεται σε πραγματικό επίπεδο, ενώ αντιθέτως στο νομιζόμενο έγκλημα η σχετική διάσταση εκδηλώνεται σε αξιολογικό επίπεδο. Με βάση αυτή την διαπίστωση επιχειρείται στη συνέχεια η οριοθέτηση μεταξύ απρόσφορης απόπειρας και νομιζομένου εγκλήματος στις ιδιαίτερα αμφισβητούμενες περιπτώσεις.

Στο επίμετρο της μελέτης ερευνώνται τέλος σε ξεχωριστή ενότητα τα προσιδιάζοντα στην απρόσφορη απόπειρα δικονομικά προβλήματα και ιδιαίτερα το πρόβλημα του αναιρετικού ελέγχου των αποφάσεων των Δικαστηρίων, που ερμηνεύουν και εφαρμόζουν τις διάφορες έννοιες της απρόσφορης απόπειρας, καθώς επίσης και το ζήτημα του χαρακτηρισμού των σχετικών ισχυρισμών, που προβάλλει ο κατηγορούμενος στο πλαίσιο μιας δίκης με αντικείμενο την δογματική ύλη της απρόσφορης απόπειρας.

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

Ιστορική εξέλιξη και θεωρητική θεμελίωση του θεσμού της απρόσφορης απόπειρας

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ

Ιστορική εξέλιξη του θεσμού της απρόσφορης απόπειρας

I. Η εποχή μέχρι τον Ποινικό Νόμο του 1834

Ο θεσμός της απρόσφορης απόπειρας ιστορικά και λογικά είναι συνυφασμένος με την τύχη και την εξέλιξη του θεσμού της απόπειρας εν γένει. Τούτο βέβαια δεν σημαίνει ότι η υπάρχουσα μεταξύ πρόσφορης και απρόσφορης απόπειρας σχέση είναι αμφίδρομη. Τα παραδείγματα τουλάχιστον, που μας προσφέρουν πολλές σύγχρονες αλλά και παλαιότερες νομοθεσίες, αποκαλύπτουν ότι, ενώ είναι νοητή και υπαρκτή η θεσμοθέτηση της πρόσφορης χωρίς την παράλληλη θεσμοθέτηση της απρόσφορης απόπειρας, δεν συμβαίνει το ίδιο και με την αντίστροφη σχέση. Ποινική πρόβλεψη της απρόσφορης απόπειρας είναι αδιανόητη χωρίς την παράλληλη τυποποίηση της πρόσφορης απόπειρας. Εύλογα άλλωστε, αφού δεν μπορεί να ασχοληθεί κάποιος με την έννοια του είδους, εάν δεν έχει προηγουμένως δεδομένη την έννοια του γένους.

Για να εντοπίσουμε επομένως την θέση της απρόσφορης απόπειρας στο ποινικό σύστημα ορισμένης εποχής πρέπει να αναζητήσουμε μέσ’ από την ιστορική διαδρομή το σημείο εκκινήσεως του ποινικού ενδιαφέροντος της κοινωνίας.

Σήμερα το σημείο αυτό τοποθετείται, κατά κανόνα, όχι μόνο στην Ελλάδα, αλλά και σε όλες τις αλλοδαπές δικαιοκρατούμενες πολιτείες, στην αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος, η οποία χαρακτηρίζει την έννοια της απόπειρας. Κάθε λοιπόν απόπειρα, είτε αυτή οδηγεί πραγματικά στην έναρξη της διαδικασίας προσβολής ορισμένου εννόμου αγαθού, οπότε γίνεται λόγος για πρόσφορη απόπειρα, είτε εξωτερικεύεται σε μια συμπεριφορά νομιζόμενης μόνον έναρξης της σχετικής διαδικασίας, οπότε γίνεται λόγος για απρόσφορη απόπειρα, αποτελεί σήμερα το ελάχιστο προαπαιτούμενο για την ποινική δίωξη ορισμένης πράξεως. Και τούτο βέβαια ανεξάρτητα απ’ το γεγονός ότι σε πολλές νομοθεσίες διαφοροποιείται η ποινική μεταχείριση της πρόσφορης έναντι της απρόσφορης απόπειρας με την ηπιότερη τιμωρία της τελευταίας ή και την πλήρη ατιμωρησία ορισμένων μορφών της.

Ωστόσο δεν είχαν πάντοτε έτσι τα πράγματα. Είναι βεβαιωμένο ιστορικά ότι η αρχή εκτελέσεως του αποφασισθέντος και μη ολοκληρωθέντος εγκλήματος δεν απετέλεσε πάντοτε αδιαμφισβήτητη αφετηρία του ποινικού ενδιαφέροντος της κοινωνίας. Υπήρξαν εποχές, κατά τις οποίες οι διάφορες κοινωνίες υπερέβησαν το στάδιο αυτό προς δύο κατευθύνσεις: είτε προς την κατεύθυνση της τιμωρίας της πράξεως ως τετελεσμέ-

νου μόνον εγκλήματος είτε προς την ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση της πλήρους εξομοιώσεως από απόψεως ποινικής μεταχειρίσεως του αποφασισθέντος με το τετελεσμένο έγκλημα. Και στις δύο πάντως περιπτώσεις καθίσταται προφανές ότι η σχετική υπέρβαση είχε ως συνέπεια την επιπέδωση της έννοιας της απόπειρας και επομένως την εξαφάνιση του ενδιαφέροντος για περαιτέρω ενασχόληση με τον ειδικότερο χαρακτήρα ορισμένης συμπεριφοράς ως πρόσφορης ή απρόσφορης απόπειρας. Εκεί όπου ο νομοθέτης θέλει να τιμωρήσει μόνο το ολοκληρωμένο έγκλημα, η ημιτελής, πρόσφορη ή απρόσφορη, εγκληματική συμπεριφορά στερείται αντικειμένου έρευνας, ενώ εκεί όπου τιμωρείται ήδη το εγκληματικό φρόνημα, κατά μείζονα λόγο αποδοκιμάζεται και η απρόσφορη πράξη εκδηλώσεώς του.

Την αδιαφορία της κοινωνίας για την απόπειρα και την εμμονή της στην τιμωρία του ολοκληρωμένου μόνον εγκλήματος την συναντούμε στο αρχαιότερο Ρωμαϊκό Δίκαιο και μάλιστα στην εποχή, κατά την οποία το ποινικό δίκαιο δεν ξεχώριζε ακόμη από το αστικό δίκαιο. Η αντίληψη αυτή για τον ατιμώρητο χαρακτήρα της απόπειρας επικράτησε μέχρι την εποχή των λεγομένων Quaesitiones perpetuae, οι οποίες ωστόσο ετιμωρούσαν ως αυτοτελή αδικήματα ορισμένες πράξεις, έστω και εάν αυτές δεν είχαν υπερβεί το στάδιο της αρχής εκτελέσεως. Η έννοια της απόπειρας άρχισε κυρίως να

αναπτύσσεται μετά την κατάργηση των Quaesitiones perpetuae, όταν εθεωρούντο ως αξιόποινες όχι μόνον οι ρητά προβλεπόμενες πράξεις, αλλά και οι ενέργειες εκείνες, που οδηγούσαν στην πραγμάτωση του εγκλήματος.

Αδιευκρίνιστη παραμένει κατά την περίοδο αυτή, αλλά και κατά την μεταγενέστερη περίοδο η σχέση του Ρωμαϊκού Δικαίου προς το φρονηματικό άδικο, το οποίο επικαλύπτει, όπως ελέχθη, και την τιμωρία της απρόσφορης απόπειρας. Η άποψη, που θέλει τη ρωμαϊκή κοινωνία εκείνης της εποχής να μένει αδιάφορη απέναντι στην εγκληματική βούληση είναι βέβαια τεκμηριωμένη στις πηγές, στις οποίες διαβάζουμε ότι «in maleficiis voluntas non exitus spectatur», δεν είναι όμως αδιαμφισβήτητη, αφού άλλα χωρία, από τις ίδιες ή συναφείς πηγές, μας δίνουν, όπως θα δούμε αμέσως πιο κάτω, την πληροφορία ότι σε ορισμένα βαρειά θεωρούμενα εγκλήματα (λ. χ. ανθρωποκτονία, εσχάτη προδοσία κ.λπ.) ετιμωρείτο όχι μόνον η τετελεσμένη πράξη ή η απόπειρά αυτής, αλλά και η ίδια η εγκληματική πρόθεση.

Αντιφατικές ρυθμίσεις έχουμε στο Ρωμαϊκό Δίκαιο και στο ζήτημα της ποινικής μεταχειρίσεως της απόπειρας. Έτσι, ενώ έχουμε από τη μια μεριά διατάξεις, που τιμωρούν την απόπειρα της ανθρωποκτονίας με την ίδια ποινή του τετελεσμένου εγκλήματος, συναντούμε από την άλλη διατάξεις, που επιτάσσουν διαφορετική αντιμετώπιση του αποπειραθέντος έναντι του τετελεσμένου εγκλήματος.

Ανάλογες προς αυτές του Ρωμαϊκού Δικαίου ήσαν και οι θέσεις της κλασσικής ελληνικής αρχαιότητας, από την οποία προφανώς άντλησαν έμπνευση οι Ρωμαίοι. Μπορεί βέβαια στην αρχαία Ελλάδα να μη δημιουργήθηκε τελικά νομική επιστήμη, όπως συνέβη στην αρχαία Ρώμη, συνελήφθησαν όμως από τους αρχαίους Έλληνες φιλοσόφους και διεπλάσθησαν περαιτέρω πολλές έννοιες και πολλοί θεσμοί, για τους οποίους καυχάται σήμερα μ.ά. και η επιστήμη του ποινικού δικαίου. Την αρχή π.χ. της διαφοροποιημένης ποινικής μεταχειρίσεως της απόπειρας έναντι του τετελεσμένου εγκλήματος την διετύπωσε πρώτος ο Πλάτωνας στους Νόμους του, ο οποίος υπεστήριξε ότι είναι άδικο να τιμωρούνται με την ίδια ποινή αυτός που επεχείρησε να θανατώσει κάποιον, αλλά απέτυχε, και εκείνος, ο οποίος εθανάτωσε τελικά το θύμα του.

Κατά την περίοδο της Βυζαντινής Αυτοκρατορίας, που απετέλεσε την ιστορική συνέχεια της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας, ίσχυσαν βασικά οι ίδιοι θεσμοί του Ρωμαϊκού Δικαίου με ορισμένες προσθήκες ή βελτιώσεις από τις εκδιδόμενες Νεαρές, όπου αυτό ήταν αναγκαίο. Και κατά την εποχή αυτή η αφετηρία του ποινικού ενδιαφέροντος της πολιτείας δεν ήταν κοινή για όλα τα εγκλήματα. Άλλοτε την βλέπουμε να συνδυάζεται με το τετελεσμένο μόνον έγκλημα - πράγμα που φαίνεται ότι συνιστούσε τον κανόνα για τα περισσότερα εγκλήματα - άλλοτε πάλι την εντοπίζουμε στην ειδική μνεία της τιμωρίας και της απόπειρας και μάλιστα με την ίδια ποινή του τετελεσμένου εγκλήματος, ενώ δεν ήσαν λίγες οι φορές, που τη συναντούμε σε ένα μακρινό και απρόσιτο για τα σημερινά δεδομένα σημείο: την εγκληματική διάθεση.

Έτσι, ενώ ετίθετο η ευρύτερης εμβέλειας αρχή ότι «κλέπτης από μόνης διαθέσεως ού γίνεται», η αρχή αυτή ανετρέπετο στη συνέχεια από μιά σειρά ρυθμίσεων, που ανεφέροντο σε διάφορα εγκλήματα με πρώτο απ’ όλα την ανθρωποκτονία. Η ποινική προστασία της ανθρώπινης ζωής εξεδηλώνετο αυτή την εποχή και με την τιμωρία ακόμη του εγκληματικού φρονήματος, αφού εγίνετο δεκτό ότι «ο σκοπόν εσχηκώς του φονεύσαι, καν μη φονεύση..., φονεύς εστίν». Όποιος π.χ. επρομηθεύετο δηλητήριο για να φονεύσει με αυτό κάποιον εκ των γονέων του, έστω και εάν δεν το εχρησιμοποιού-

σε τελικά, οδηγείτο στην πυρά, όταν βέβαια δεν ενεκλείετο στον σάκκο με τα φίδια. Ανάλογη ήταν και η ποινική μεταχείριση του άνδρα ή της γυναίκας, που επεβουλεύετο την ζωή της (του) συζύγου του. Μάλιστα στην περίπτωση αυτή, για τη διαπίστωση της σχετικής επιβουλής, επέτρεπε ο νόμος τον βασανισμό των δούλων των συζύγων. Εξ άλλου απρόσφορη απόπειρα από ευήθεια θυμίζει η δια ξίφους θανάτωση εκείνων, οι οποίοι «εις βλάβην ανθρώπων δαίμονας» επικαλούντο. Στην ίδια κατεύθυνση του φρονηματικού αδίκου εκινείτο και η διάταξη, που ετιμωρούσε με κεφαλική ποινή και δήμευση της περιουσίας ως ένοχο εσχάτης προδοσίας εκείνον, ο οποίος συνωμοτούσε με στρατιώτες ή ιδιώτες εναντίον συγκλητικών ή αυτοκρατορικών συμβούλων, καθώς και εκείνον ο οποίος διενοείτο απλά την θανάτωση αυτών των προσώπων. Μάλιστα οι ατιμωτικές συνέπειες της πράξεως αυτής ήσαν τέτοιες, ώστε να απογυμνώνονται από αξιώματα και κληρονομικά δικαιώματα ακόμη και τα τέκνα και η σύζυγος του συνωμότη. Η ίδια ποινή προεβλέπετο και για τους συνεργούς της έσχατης προδοσίας και οι ίδιες ατιμωτικές συνέπειες επεκτείνοντο στη σύζυγο και στα τέκνα των συνεργών της συνωμοσίας. Άξιο ιδιαίτερης επισημάνσεως είναι στο σημείο αυτό το γεγονός ότι η εγκληματική πρόθεση ετιμωρείτο ακόμη και σε σχέση με άλλα ηπιότερα εγκλήματα, όπως π.χ. η τυμβωρυχία. Μπορεί βέβαια η επιβαλλόμενη ποινή σε αυτή την περίπτωση να ήταν χρηματική, ωστόσο το γεγονός της συνδέσεώς της με τον απλό σκοπό προσβολής του προστατευομένου εννόμου αγαθού προσδίδει στην σχετική διάταξη τον χαρακτήρα της περιέχουσας φρονηματικό άδικο ρυθμίσεως.

Στον Μεσαίωνα, όπως μας βεβαιώνει ο Κωστής, δεν διεκρίνετο η απόπειρα από το τετελεσμένο έγκλημα και δεν υπήρχαν σχετικές ρυθμίσεις, που να προβλέπουν ειδική ποινική μεταχείριση του αποπειραθέντος εγκλήματος. Ωστόσο σε ορισμένες περιπτώσεις βαρειάς εγκληματικότητας, στις οποίες κατετάσσοντο λ.χ. η ανθρωποκτονία, η εσχάτη προδοσία, ο εμπρησμός, η μοιχεία κ.λπ., ετιμωρούντο κατ’ εξαίρεση ακόμη

και οι προπαρασκευαστικές πράξεις, μόνο που επεβάλλετο ηπιότερη σε σχέση με το τετελεσμένο έγκλημα ποινή.

Κατά την περίοδο αυτή έχουμε, όπως είδαμε, την μεγάλη καμπή στη νομοθετική πρόβλεψη της απόπειρας, αφού για πρώτη φορά καθιερώνεται στην εκδοθείσα το έτος 1532 Constitutio Criminalis Carolina η απόπειρα ως γενικός λόγος επέκτασης του αξιοποίνου. Σύμφωνα με το άρθρο 178 αυτού του βασικού, αλλά και σπουδαίου για την εποχή του, νομοθετήματος τιμωρείται με μειωμένη έναντι του τετελεσμένου εγκλήματος ποινή η (εγκληματική) πρόθεση, η οποία οδήγησε τον δράστη σε πράξεις, που μπορούσαν να χρησιμεύσουν στην πραγμάτωση ορισμένου εγκλήματος, του οποίου όμως η τέλεση εμποδίσθηκε από λόγους ανεξαρτήτους προς την θέληση του δράστη. Από την σχετική διατύπωση της εν λόγω διάταξης, που μιλάει για έργα δυνάμενα να οδηγήσουν στην πραγμάτωση του εγκλήματος («Werke die zu Vollbringung der Misstat dienstlich sein mögen»), προκύπτει, όπως εύστοχα επισημαίνει ο Β. Ζησιάδης, ότι αποκλείεται η ύπαρξη απόπειρας, όταν τα μέσα, που χρησιμοποιήθηκαν ήταν απρόσφορα να παραγάγουν το εγκληματικό αποτέλεσμα. Από την άποψη αυτή η εν λόγω διάταξη, παρά τον υποκειμενικό προσανατολισμό της, μπορεί να θεωρηθεί ως λίκνο, όχι μόνο της εν γένει, αλλά και της απρόσφορης απόπειρας ειδικότερα, της οποίας φαίνεται να διακηρύσσει τον ατιμώρητο χαρακτήρα.

Το Κανονικό Δίκαιο, εμπνευσμένο από τις αντιλήψεις της Χριστιανικής Θρησκείας, που θέτει στην ίδια ηθική απαξιολογική βαθμίδα τον δράστη της τετελεσμένης μοιχείας και εκείνον, ο οποίος απλά επιθυμεί ερωτικά ορισμένη γυναίκα, προσανατολίσθηκε αποκλειστικά προς το φρονηματικό άδικο, μέσα στο οποίο εμφανίζεται ασφαλώς ως συντιμωρητή πράξη η απρόσφορη απόπειρα.

Κατά την περίοδο της Τουρκοκρατίας με την περιέλευση της ποινικής εξουσίας στην κυριαρχική δύναμη του κατακτητή εφηρμόζετο επί όλων των εγκλημάτων, που ετε-

λούντο εντός των εδαφικών ορίων της Οθωμανικής Αυτοκρατορίας, το Οθωμανικό Δίκαιο, για το οποίο δεν έχουμε όμως επαρκή στοιχεία. Ωστόσο, παρά την αποκλειστική ποινική δικαιοδοσία των οθωμανικών αρχών, πολλές ποινικές υποθέσεις, στις οποίες δράστης και θύμα ήσαν Έλληνες, απεσπώντο τεχνηέντως με τη συναίνεση των διαδίκων από τους φυσικούς ποινικούς δικαστές της εποχής, δηλ. τους Καδήδες και τους Πασάδες, και υπήγοντο δια της αστικοποιήσεώς τους στη δικαιοδοσία των Κοινοτήτων και των Επισκόπων, οι οποίοι εφήρμοζαν ασφαλώς τους νόμους των «αειμνήστων ημών Χριστιανών Αυτοκρατόρων», επιβάλλοντας ως κύρωση στον δράστη της παράβασης χρηματική μόνο ποινή λόγω της εύλογης αδυναμίας επιβολής και εκτέλεσης στερητικής της ελευθερίας ποινής. Επομένως και για την περίοδο αυτή σε σχέση με το ζήτημα της τιμωρίας ή μη της απρόσφορης απόπειρας ισχύουν όσα ελέχθησαν πιο πάνω για το Βυζαντινο-Ρωμαϊκό Δίκαιο.

Το Απάνθισμα των Εγκληματικών του 1823/24, ο πρώτος δηλ. Ποινικός Κώδικας της Νεώτερης Ελλάδας, σε αντίθεση με άλλους σύγχρονους κώδικες της εποχής του, δεν περιείχε διατάξεις του γενικού μέρους, μέσ’ από τις οποίες θα περίμενε κάποιος πρώτ’ απ’ όλα να δει την γενική επέκταση του αξιοποίνου στο χώρο της πρόσφορης ή ενδεχομένως και της απρόσφορης απόπειρας. Οι νομοθέτες της αγωνιζόμενης για την ανεξαρτησία της Ελλάδας στην προσπάθειά τους να δώσουν απλές και πρακτικές λύσεις στα καθημερινά προβλήματα, που αντιμετώπιζε η κοινωνία του Εικοσιένα,

προτίμησαν την περιπτωσιολογική θεώρηση του αξιοποίνου και έτσι κατέφυγαν στην τυποποίηση εκείνων μόνο των μορφών συμπεριφοράς, που είχαν μια ανησυχητική συχνότητα εμφανίσεως. Από τις σχετικές ρυθμίσεις του Απανθίσματος προκύπτει ότι αφετηρία του ποινικού ενδιαφέροντος της αναγεννημένης Ελληνικής Πολιτείας ήτο, κατά κανόνα, μόνο το τετελεσμένο έγκλημα. Κατ’ εξαίρεση ετιμωρείτο και η απόπειρα, σε ορισμένες ωστόσο ρητά προβλεπόμενες περιπτώσεις. Τούτο συνέβαινε σε ελάχιστες περιπτώσεις και συγκεκριμένα: στην ανθρωποκτονία (§§μ΄ και μη΄ εδ. γ΄), στην σωματική βλάβη (§μγ΄), στην φαρμακεία (§λη΄), στην αρσενοκοιτία (§νστ΄) και τέλος στον βιασμό ή σε άλλα εγκλήματα κατά των ηθών (§νβ΄). Βέβαια το Εισαγωγικό του Απανθίσματος Θέσπισμα του Βουλευτικού της 1ης Ιουλίου 1824 αναγνωρίζοντας τις ελλείψεις και τις ατέλειες ενός ερανίου ποινικών διατάξεων, που συντάχθηκε μέσα σε δύο εβδομάδες (!), όριζε ρητά ότι τα εγκλήματα, που δεν περιείχοντο στο Απάνθισμα αυτό θα έπρεπε να κρίνονται σύμφωνα με τα Βασιλικά, τα οποία όμως, όπως είδαμε, σε πολλές ρυθμίσεις τους περιείχαν φρονηματικό άδικο και επομένως ετιμωρούσαν και την απρόσφορη πράξη εκδηλώσεως του εγκληματικού φρονήματος. Όπως και να έχει πάντως το πράγμα το Απάνθισμα των Εγκληματικών, ατελής μεν, αλλά γνήσιος εκφραστής μιας μακροχρόνιας ελληνικής παραδόσεως, επέπρωτο να ισχύσει, δυστυχώς, επί μία μόνο δεκαετία, μέχρι δηλ. το 1834, όταν εκτοπίσθηκε βίαια από τον ξενικής εμπνεύσεως και προελεύσεως Ποινικό Νόμο, ο οποίος συντεταγμένος κατά το πρότυπο του τελειότερου Ποινικού Κώδικα της εποχής, του Βαυαρικού δηλ. Ποινικού Κώδικα του 1813, εκυριάρχησε στη νομική ζωή του τόπου επί ένα και πλέον αιώνα και άφησε έντονα τα ίχνη του και στον ισχύοντα σήμερα Ποινικό Κώδικα.