Η ΑΡΧΗ ΕΞΕΤΑΣΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ

Εισαγωγή

Οι δημόσιες συμβάσεις αποτελούν κατά πολλούς το πιο νευραλγικό – και κατά ορισμένους, το συντριπτικά πλειοψηφικό – κομμάτι της ελληνικής οικονομίας στη σημερινή παγκόσμια οικονομική πραγματικότητα, ειδικά μετά τα δυσεπούλωτα τραύματα που άφησε η πολυετής ελληνική οικονομική κρίση που έπληξε σοβαρά τη χώρα κατά τη δεύτερη δεκαετία του 21ου αιώνα. Με άλλα λόγια, με δεδομένο ότι ήταν ο κλάδος της ιδιωτικής οικονομίας αυτός που κατά μεγάλο βαθμό κλήθηκε να σηκώσει στις πλάτες του τα ρευστά οικονομικά θεμέλια της χώρας, όπως αυτά ταρακουνήθηκαν από το κοκτέιλ του δημοσίου χρέους με το δημοσιονομικό έλλειμμα, οι προς επένδυση πόροι της ιδιωτικής πρωτοβουλίας, οι οποίοι είναι άμεσα συνδεδεμένοι με τους δείκτες της ανάπτυξης, μειώθηκαν δραματικά, με επακόλουθο την καθίζηση της δυναμικότητας της ελεύθερης αγοράς ή έστω, σε ορισμένους τομείς, τη στασιμότητα, συνέπειες που αμφότερες καταλήγουν στο ίδιο πηλίκο.

Αποτέλεσμα αυτής τη εξίσωσης ήταν (και είναι) το ότι στο μύλο της ελληνικής οικονομίας βασικός υδροδότης – έστω και φειδωλά τα πρώτα χρόνια – ήταν το «κρατικό χρήμα», το οποίο προερχόταν είτε από ίδια αποθεματικά είτε από τη διοχέτευση κονδυλίων της ΕΕ που απευθύνονταν στοχευμένα σε εκ των προτέρων ορισμένους τομείς της οικονομίας.

Εδώ ακριβώς είναι που ανοίγει μία ατέρμονη κουβέντα, η οποία αποτέλεσε και τη γενεσιουργό αιτία της επιλογής του θέματος της παρούσας μονογραφίας. Πώς ακριβώς και με ποια κριτήρια διαμοιράζεται αυτό το δημόσιο χρήμα; Διαφάνεια, αξιοκρατία, πελατειακές σχέσεις, κατάχρηση εξουσίας, υπεξαίρεση, επιλεκτική ανάθεση κ.ά. είναι ορισμένες μόνο από τις έννοιες που διαπνέουν όλο αυτό το ζητούμενο και που έχουν φωλιάσει στο (υπο)συνείδητο μεγάλης μερίδας της ελληνικής κοινωνίας… και όχι άδικα. Δυστυχώς η ελληνική πραγματικότητα έχει να επιδείξει αρκετές περιπτώσεις κατασπατάλησης δημοσίου χρήματος (άλλες αποδεδειγμένες και άλλες βάσιμα πιθανολογούμενες) με τη μορφή επιλογής ως αναδόχου ενός φυσικού/νομικού προσώπου άλλου από το αντικειμενικά δικαιούμενο (με κριτήριο την οικονομική προσφορά ή/και την τεχνική πρόταση), επιλογή που συνήθως είχε άμεσο αρνητικό αντίκτυπο στα ποιοτικά χαρακτηριστικά του προς υλοποίηση έργου, αν όχι στην μη παράδοσή του.

Γενικότερα, το θολό αυτό τοπίο της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων πυκνώνει από τη μέχρι πρότινος έλλειψη επιτελικών ελεγκτικών μηχανισμών, κυρίως κατά το προσυμβατικό ή αναθεσιακό στάδιο, οι οποίοι θα εκκαθαρίζουν αποτελεσματικά μία ενδεχόμενη διαφορά που θα προκύψει στο στάδιο αυτό. Δεν πρέπει επίσης να λησμονείται και μία ακόμη σημαντική διάσταση αυτής της προβληματικής, η οποία είναι η ανάγκη της ταχείας διεκπεραίωσης της όλης διαδικασίας χάριν του δημοσίου συμφέροντος (αλλά ευνοήτως και του ιδιωτικού). Είναι γνωστή άλλωστε η ιδιαίτερη βραδυπορία που για πολλά χρόνια χαρακτήριζε την ολοκλήρωση ενός δημόσιου διαγωνισμού και την εν τοις πράγμασι υλοποίησή του, η οποία οφειλόταν στο μεγάλο χρονικό διάστημα που απαιτείτο για την περάτωση ενός δικα

στικού αγώνα που θα άνοιγε με την προσφυγή ενός υποψηφίου κατά οποιασδήποτε πράξης της διαδικασίας, άλλοτε βάσιμα και άλλοτε καθαρά παρελκυστικά.

Την άκανθο αυτή επιχείρησε – έστω και καθυστερημένα – να αφαιρέσει ο Έλληνας νομοθέτης από την εγχώρια κοινωνικοοικονομική πραγματικότητα, αξιοποιώντας ευθέως ευρωπαϊκή διοικητική εμπειρία, με την ίδρυση της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), ενός ανεξάρτητου διοικητικού οργάνου που αποτελεσματικά και ταχέως θα έλυνε τις όποιες διαφορές ανέκυπταν κατά το στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων ανάμεσα στους ενδιαφερόμενους συμμετέχοντες στη διαγωνιστική διαδικασία, πριν και κυρίως, χωρίς την ανάγκη καταφυγής στη Δικαιοσύνη.

Δεδομένου του κατά τεκμήριο ασφαλούς χρονικού διαστήματος που έχει περάσει από την ίδρυση της ΑΕΠΠ τον Ιούνιο 2017, η παρούσα μονογραφία επικεντρώνεται στη μελέτη του τρόπου λειτουργίας της στην πράξη μέσα από την εξέταση υποθέσεων που επιλήφθηκε και την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων εφαρμογής της. Τελικά επιτυγχάνει ή όχι το σκοπό της; Αποτελεί επιτελικό παράγοντα για την επίλυση των διαφορών που προκύπτουν από τις αναθέσεις των δημοσίων συμβάσεων σε σύντομο χρόνο; Πρόκειται για ένα όργανο που σχεδιάστηκε άρτια, μη ύπαρξης ανάγκης βελτίωσης του manual λειτουργίας του ή εντοπίζονται σημεία στα οποία η ενίσχυση του ρόλου της θα βοηθούσε ακόμα περισσότερο στην επίτευξη του σκοπού της;

Προκειμένου να δοθεί μία αξιόπιστη απάντηση στα παραπάνω ερωτήματα, ο άξονας ανάπτυξης της όλης θεματικής αποτελείται από τις εξής επιμέρους ενότητες: Εν αρχή, μία συνοπτική αναφορά στη φύση, τη φιλοσοφία και τον τρόπο λειτουργίας της Αρχής, μία αναφορά στο χαρακτήρα και τις ιδιαιτερότητες της ενδικοφανούς προσφυγής που ασκείται ενώπιόν της ως διοικητική προδικασία και μία ουσιαστικής σημασίας κρίση επί του επικαλούμενου από τους προσφεύγοντες εννόμου συμφέροντος. Στη συνέχεια, ακολουθεί η επισκόπηση και καταγραφή των βασικότερων σημείων ορισμένων κατηγοριών υποθέσεων που χειρίστηκε η Αρχή, οι οποίες είναι ενδεικτικές πλην αντιπροσωπευτικού χαρακτήρα ως προς τα νομικά ζητήματα που κατά κύριο λόγο αντιμετώπισε και αντιμετωπίζει. Η ενότητα αυτή αναπτύσσεται τόσο μέσα από μία συγκριτική μελέτη της διοικητικής νομολογίας της ΑΕΠΠ, ήτοι υποθέσεων με τις οποίες ασχολήθηκε «σε πρώτο και τελευταίο βαθμό» (υπό την έννοια ότι δεν ακολούθησε η μετέπειτα προσβολή των αποφάσεών της στα διοικητικά δικαστήρια), αλλά κυρίως, μέσα από την εξέταση υποθέσεων που τελικά ήχθησαν ενώπιον της Δικαιοσύνης, η οποία αναδεικνύει και τη διαδραστική σχέση και θεσμική επικοινωνία που καλείται να έχει η Αρχή με τον διοικητικό δικαστή.

Η έρευνα που διενεργήθηκε είναι στοχευμένη στην κριτική αποτίμηση του έργου της ΑΕΠΠ μέσα από την εξέταση των βασικότερων νομικών ζητημάτων, τα οποία αποδεδειγμένα συναντώνται συχνά στη διοικητική (ενώπιον της Αρχής) και δικαστηριακή πρακτική, τα οποία είναι νευραλγικής σημασίας για την τελική έκβαση των δημοσίων συμβάσεων εν γένει. Για το λόγο αυτό, συνειδητά και κατ’ επιλογήν παραβλέπεται η εκτενής αναφορά στη δομή, τη συγκρότηση και το διαδικαστικό λειτουργίας της Αρχής, παρά μόνο γίνεται μία λακωνική αναφορά όπου αυτό κρίνεται απαραίτητο για τη σφαιρική συγκρότηση της συλλογιστικής,

αφού τα εν λόγω κεφάλαια καλύπτονται εξαντλητικά από το κείμενο των οικείων διατάξεων του Ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε εσχάτως με το Ν. 4782/2021, και των Π.Δ. 38, 39/2017 και κρίνεται περιττή η αναμάσηση του περιεχομένου τους. Με δεδομένο το ότι η «διοικητική νομολογία» της ΑΕΠΠ παρουσιάζει εξέχον πρακτικό ενδιαφέρον η κατάσταση που δι’ αυτής επιχειρεί να διαμορφώσει η Πολιτεία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και η επικύρωση ή οι επιφυλάξεις που τυχόν διατυπώνει η Διοικητική Δικαιοσύνη επί των θέσεων αυτών.

Τέλος, λόγω των πολύ πρόσφατων εξελίξεων που επήλθαν με την ψήφιση του Ν. 4782/2021 «Εκσυγχρονισμός, απλοποίηση και αναμόρφωση του ρυθμιστικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων, ειδικότερες ρυθμίσεις προμηθειών στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας και άλλες διατάξεις για την ανάπτυξη, τις υποδομές και την υγεία» (ΦΕΚ Α΄ 36/9.3.2021) με τον οποίο εν πολλοίς αναδιοργανώνεται όλο το νομοθετικό καθεστώς των δημοσίων συμβάσεων, ως κατακλείδα της παρούσας έκδοσης επιλέγεται η συγκριτική αποτύπωση και αποκωδικοποίηση των τροποποιημένων διατάξεων που αφορούν στη λειτουργία και το έργο της ΑΕΠΠ, συνοδευόμενη από μία πρώιμη κριτική σκέψη επί των ποιοτικών χαρακτηριστικών των αλλαγών αυτών και επί του κατά πόσο αναμένεται να εξυπηρετήσουν ή να δυσχεράνουν το σκοπό που καλείται να επιτελέσει η Αρχή στην ελληνική έννομη τάξη και κοινωνικοοικονομική πραγματικότητα.

Α. Παρουσίαση του ρόλου της ΑΕΠΠ στην ελληνική έννομη τάξη και στο πολιτικοοικονομικό γίγνεσθαι των δημοσίων συμβάσεων

Κατά πολλούς εμπειρογνώμονες της εθνικής οικονομίας, δεδομένης της πρόσφατης οικονομικής κρίσης που έπληξε την ελληνική πραγματικότητα από το 2010 και για σχεδόν μία δεκαετία, το αποτύπωμα της οποίας θα παραμένει ορατό για αρκετό καιρό ακόμα μέχρι την επιστροφή στην προηγούμενη «κανονικότητα» (αν μπορεί να νοηθεί ότι αυτό ήταν κάτι ρεαλιστικό και όχι μια χρηματοπιστωτική «φούσκα»), τα επόμενα χρόνια ο βασικός μοχλός κίνησης της εγχώρια οικονομίας θα είναι οι δημόσιες συμβάσεις, αφού με όρους οικονομικούς και πραγματιστικούς η καλυτέρευση των νευραλγικής σημασίας δεικτών ­βιωσιμότητας της ελληνικής οικονομίας (δημόσιο χρέος, δημοσιονομικό έλλειμμα, ρυθμός ανάπτυξης κ.λπ.) πρωτίστως θα έχει θετικό αντίκτυπο στο ίδιο το κράτος ως θεσμό και σε επόμενο στάδιο η πρόοδος αυτή θα μετακυλήσει στην ιδιωτική ελεύθερη αγορά και επιχειρηματικότητα.

Αυτό το κοινωνικοοικονομικό status quo έμμεσα αναδεικνύει τη σπουδαιότητα του θεσμού της ΑΕΠΠ και την πραγματική ανάγκη να πετύχει τους στόχους για τους οποίους δημιουργήθηκε, έτσι ώστε η διοικητική και δικαστική προϊστορία – πριν τη θέση σε ισχύ των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ, 2014/25/ΕΕ και του Ν. 4412/2016 – με τη χαρακτηριστική καθυστέρηση στην επίλυση των διαφορών που ανέκυπταν στο στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων να μην αποτελέσει εκ νέου τροχοπέδη στην ανάκαμψη της εθνικής οικονομίας. Ας κάνουμε όμως μια σύντομη ιστορική αναδρομή, η οποία κρίνεται χρήσιμη για τη σκιαγράφηση του τοπίου μέσα στο οποίο πρωτοεμφανίστηκε η ΑΕΠΠ.

Η δυσλειτουργία αυτή του υπάρχοντος τότε μηχανισμού καταδείχθηκε επίσημα το πρώτον πριν από 26 χρόνια με επώδυνο τρόπο, όταν η χώρα μας καταδικάστηκε από το ΔΕΚ στην υπόθεση C-236/95 που ήχθη ενώπιόν Του, για ελλιπή ενσωμάτωση της Οδηγίας 89/665/ ΕΟΚ στηλιτεύοντας χαρακτηριστικά τις αδυναμίες του συστήματος δικαίου που προέβλεπε η ελληνική νομοθεσία. Εκεί ακριβώς οφείλεται η ψήφιση αρχικά του Ν. 2522/1997 (ΦΕΚ

Α’178) με τον οποίο η χώρα μας αντιμετώπιζε τις προσφυγές κατά το στάδιο πριν από τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων και στη συνέχεια, του Ν. 3886/2010 (ΦΕΚ Α’173) που τον αντικατέστησε, ο οποίος ενσωμάτωσε στην ελληνική έννομη τάξη και την Οδηγία 92/13/ΕΟΚ, όπως αμφότερες τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ.

Πέρασαν 19 ολόκληρα χρόνια από την αρχική ενεργοποίηση του Έλληνα νομοθέτη μέχρι τη θέσπιση του Ν. 4412/2016, στο ΒΙΒΛΙΟ IV του οποίου οφείλει την ύπαρξή του το εξεταστικό όργανο που εξετάζεται στην παρούσα μελέτη (ΑΕΠΠ). Χρόνια βαρύνουσας σημασίας για το ελληνικό κράτος, το οποίο με τη συνεχή ανάπτυξη που παρουσίαζε πλασαριζόταν επάξια ανάμεσα στις εξέχουσες οικονομίες των κ-μ της ΕΕ, πλην όμως το οπλοστάσιο που διέθετε στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων είχε ανάγκη από άμεσο εκσυγχρονισμό.

Βασικός πυλώνας αυτού του τελευταίου νομοθετικού εγχειρήματος ήταν η ακόμα αμεσότερη και αποτελεσματικότερη έννομη προστασία, ο τρόπος επίτευξης της οποίας επαφιόταν στην δικονομική αυτονομία του κάθε κράτους, το οποίο με τη σειρά του καλούταν να επιλέξει ανάμεσα σ’ ένα σύστημα αμιγούς δικαστικής επίλυσης των διαφορών και σ’ ένα σύστημα μικτό με το συνδυασμό και ενός προσταδίου εξωδικαστικής επίλυσης (pre-judicial). Είτε στη μία είτε στην άλλη περίπτωση (ιδιαίτερα στη δεύτερη) το όργανο αυτό πρέπει να έχει απαρέγκλιτα δύο βασικά χαρακτηριστικά: την υψηλή κατάρτιση στο χώρο των δημοσίων συμβάσεων και την ανεξαρτησία/αμεροληψία (ή αντικειμενικότητα, όπως το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο την ονομάζει σε άλλες υποθέσεις, έννοιες που είναι ταυτόσημες). Συνοψίζοντας, ο Ν. 4412/2016 αποτελεί επί της ουσίας την ελληνική μεταπήδηση από το πρώτο σύστημα στο δεύτερο.

Κάπως έτσι, η Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) συστάθηκε με σκοπό την επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης

μιας δημόσιας σύμβασης (δημοσίων έργων, προμηθειών ή και υπηρεσιών) στα πλαίσια διαγωνιστικών διαδικασιών που ξεκίνησαν μετά τα χρονικά σημεία που θέτει το άρθρο 379 παρ.7 του Ν. 4412/2016 κατόπιν άσκησης προδικαστικής προσφυγής ενώπιόν της, σύμφωνα με τα άρθρα 347-374 του ίδιου νόμου, όπως ισχύει.

Πρόκειται για ένα διοικητικό προστάδιο με αντικείμενο την προσβολή πράξεων ή παραλείψεων της Αναθέτουσας Αρχής (Α.Α.), σύμφωνα με το άρθρο 360 παρ.1 του παραπάνω νόμου, το οποίο ανοίγει όποιος έχει ή είχε έννομο συμφέρον από την υπό κρίση ανάθεση και έχει ή είχε ή ακόμα και ενδέχεται να ζημιωθεί από την εν λόγω εκτελεστή πράξη ή παράλειψη κατά παράβαση της ευρωπαϊκού (πρωτογενούς και δευτερογενούς) ή ελληνικού δικαίου, τα οποία αποτελούν την προστατευτική ομπρέλα του όλου συστήματος. Ειδικότερα, ο προσφεύγων έχει το δικαίωμα να ζητήσει: α) προσωρινή προστασία με στόχο την αποτροπή της ζημίας των συμφερόντων του ή την επανόρθωση της εικαζόμενης παράβασης (αν αυτή έχει ήδη αρχίσει να επιφέρει τις βλαπτικές συνέπειές της), β) την ακύρωση της παράνομης πράξης/παράλειψης της Α.Α. και γ) την ακύρωση της δημόσιας σύμβασης, η οποία, κατά την άποψή του, συνήφθη παρανόμως.

Ο θεσμός αυτός, όπως προελέχθη, είναι εμπνευσμένος από παραδείγματα αντίστοιχων οργάνων άλλων κ-μ της ΕΕ , αποτελεί νομοθετική πρωτοτυπία στην εγχώρια τάξη πραγμάτων

στην οποία ήρθε σαν «από μηχανής θεός» με στόχο να θωρακίσει τη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων από εξωτερικές πιέσεις, κομματικού και μη χαρακτήρα. Γι’ αυτόν ακριβώς το λόγο επελέγη ως «σκάφανδρο» μία ανεξάρτητη διοικητική Αρχή, η οποία αφενός ασκεί απρόσκοπτα το έργο της στεγανοποιημένη από αλλότριες παρεμβάσεις και συμφέροντα και αφετέρου παρέχει στους διοικούμενους πολύ μεγαλύτερη άνεση άσκησης του δικαιώματος ακρόασης και ανάπτυξης των ισχυρισμών τους, συνθήκη που είναι απαραίτητη για την αποδοχή και την εν τοις πράγμασι καθιέρωση του νέου αυτού οργάνου και την εμπέδωση της ασφάλειας δικαίου.

Σύμφωνα με το άρθρο 345 του Ν. 4412/2016, στην αρμοδιότητα της ΑΕΠΠ υπάγονται οι αμφισβητήσεις επί πράξεων των Α.Α. σε διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία: Α) πάνω από 60.000 € για συμβάσεις ενεργειών τεχνικής βοήθειας των άρθρων 119 & 329 και Β) ανώτερη των ορίων των άρθρων 118 & 328 για την απευθείας ανάθεση. Μόνη εξαίρεση αποτελούν οι συμβάσεις που άπτονται της εθνικής άμυνας και ασφάλειας της χώρας. Το περιεχόμενο του άρθρου 345 τροποποιήθηκε ως ανωτέρω με το άρθρο 134 του εσχάτως ψηφισθέντος Ν. 4782/2021. Επί της ουσίας, η τροποποίηση αυτή επέφερε την εξής σημαντική μεταβολή: η προηγούμενη μορφή της διάταξης του άρθρου 345 περιλάμβανε διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία πάνω από 60.000 € χωρίς ΦΠΑ και ανεξάρτητα από τη φύση τους. Το γεγονός δε ότι στη νέα μορφή της διάταξης παραλείπεται η αναφορά «χωρίς ΦΠΑ» στο ποσό που θ’ αποτελέσει τη βάση υπολογισμού, είναι κάτι που δεν χρειάζεται να εγείρει προβληματισμούς, καθώς το άρθρο 1 παρ.1 του Ν. 4782/2021 προσέθεσε στο άρθρο 2 παρ.1 του Ν. 4412/2016 νέα περίπτωση υπό α/α 48, η οποία ορίζει ρητά πως «όπου στον παρόντα νόμο αναφέρεται ποσό, προϋπολογισμός ή εκτιμώμενη αξία σύμβασης ή αξία της σύμβασης, νοείται χωρίς ΦΠΑ, εκτός αν άλλως ορίζεται στις επιμέρους διατάξεις αυτού».

Το χρηματικό αυτό κατώτατο όριο φανερώνει τη στόχευση του εθνικού νομοθέτη (η οποία ποδηγετείται από την πολιτική προς τούτο βούληση) να απεμπλέξει τις Α.Α. από την ­διοικητική αρμοδιότητα να εξετάζουν οι ίδιες τις προδικαστικές προσφυγές τόσο για

λόγους αποσυμφόρησης του έργου τους όσο και γιατί ειδικά για περιπτώσεις που διακυβεύονται μεγάλα προϋπολογισθέντα ποσά δημοσίου χρήματος επιδιώκει το κόψιμο του ομφάλιου λώρου ανάμεσα στη διαγωνιστική διαδικασία και την κρίση επί των αμφισβητήσεων αυτής.

Σημαντική παράμετρος της προδικαστικής προσφυγής (με αίτημα την προσωρινή προστασία ή την ακύρωση παράνομης πράξης της Α.Α. ή ακόμα και την ακύρωση της συναφθείσας σύμβασης) που απευθύνεται στην ΑΕΠΠ αποτελεί ο συνδυασμός των δύο προϋποθέσεων που πρέπει να πληροί το εν λόγω εισαγωγικό έγγραφο και συγκεκριμένα, αφενός τη στοιχειοθέτηση του εννόμου συμφέροντος και αφετέρου την απόδειξη πρόκλησης εν τοις πράγμασι βλάβης (ουσιαστικής ή δικονομικής) στον θιγόμενο από την προσβαλλόμενη πράξη. Ειδικά το δεύτερο σκέλος της παραμέτρου αυτής επιδρά καταλυτικά στην αντιμετώπιση των παρελκυστικών δικογράφων που – υπό το προηγούμενο καθεστώς προσβολής πράξεων πριν από τη σύναψη μιας δημόσιας σύμβασης – απηύθυναν στη Δικαιοσύνη οι ενδιαφερόμενοι, οι οποίοι, εκμεταλλευόμενοι τη δυσκινησία και χρονοτριβή εκκαθάρισης των υποθέσεων αυτών από τα διοικητικά δικαστήρια, σε ορισμένες περιπτώσεις κατέθεταν ελλιπή και εκ προοιμίου απορριπτέα δικόγραφα με μοναδική επιδίωξη την παρέλκυση της όλης διαδικασίας. Με άλλα λόγια, απαιτείται η τεκμηρίωση ενώπιον της ΑΕΠΠ της επικαλούμενης βλάβης και η απόδειξη ότι αυτή είναι υπαρκτή, μη αρκούσης μιας γενικόλογης και αόριστης αναφοράς της και επίκλησής της. Συν αυτοίς, σημαντική καινοτομία του Ν. 4412/2016 αποτελεί η δια του άρθρου 360 διασταλτική ερμηνεία της έννοια του εννόμου συμφέροντος, το οποίο μπορεί να θεμελιωθεί ακόμα και στην ύπαρξη ενδεχόμενης-εικαζόμενης βλάβης.

Παρότι αυτό δεν ορίζεται ρητά στο νόμο, η ΑΕΠΠ έχει όλα τα χαρακτηριστικά μιας ανεξάρτητης Αρχής και σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις του Ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 4782/2021, και των Π.Δ. 38, 39/2017, έχει πλήρη λειτουργική ανεξαρτησία,

υποκείμενη στην εποπτεία και τον έλεγχο αποκλειστικά της Βουλής και κανενός κυβερνητικού οργάνου ή διοικητικής Αρχής, καθώς και διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια. Η Αρχή εδρεύει στο Νομό Αττικής και αποτελεί ένα συγκεντρωτικό (κατά νομοθετική βούληση) όργανο εξέτασης των προδικαστικών προσφυγών σε πανελλήνια εμβέλεια. Το σύστημα αυτό επικρίθηκε από μερίδα της θεωρίας για το λόγο ότι, δεδομένης της συμφόρησης που συνεπάγεται η συγκέντρωση της «προδικαστικής ύλης» ενώπιον ενός και μόνο οργάνου, καθυστερεί η επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν στο στάδιο πριν την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων. Η αμφισβήτηση βέβαια αυτή καταρρίφθηκε στην πορεία εν τοις πράγμασι από τα μέχρι σήμερα πεπραγμένα της ΑΕΠΠ (που αναλύονται παρακάτω), η οποία ανταποκρίθηκε σε υψηλότατο βαθμό στις προσδοκίες των εμπνευστών της και τις απαιτήσεις του συστήματος, ενώ κρίνεται μη ορθή και για έναν πρόσθετο λόγο: Στοχευμένη επιλογή του νομοθέτη ήταν η δημιουργία ενός ανεξάρτητου οργάνου, το οποίο θα επιλύει κατά τρόπο ενιαίο και σταθερό τις διαφορές που καλείται να εξετάσει, χάριν της ασφάλειας δικαίου, ενώ στην περίπτωση που με γεωγραφικά κριτήρια ιδρύονταν παραρτήματα της Αρχής ανά την Επικράτεια, υπάρχει ο υπαρκτός κίνδυνος έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων επί παραπλήσιων υποθέσεων, τα στοιχεία των οποίων ενδεχομένως να ερμηνεύονταν διαφορετικά από τα κατά τόπους Μέλη των συνθέσεών της.

Τέλος, στο έργο των Κλιμακίων της ΑΕΠΠ και σε πρώτη ζήτησή τους συνδράμει ειδικό επιστημονικό προσωπικό στο οποίο απευθύνονται θεσμικά τα Μέλη της ανάλογα με το αντικείμενο της υπόθεσης και το οποία ερωτάται και αποφαίνεται εμπεριστατωμένα με βάση τις ειδικές τεχνικές/επιστημονικές/οικονομικές γνώσεις που διαθέτει. Σίγουρα πρόκειται για μία επιτελικού χαρακτήρα πρόβλεψη, η οποία βέβαια, στην αρχική της μορφή είχε ορισμένα μελανά σημεία, ένα εκ των οποίων είχε να κάνει με το ότι το προσωπικό αυτό, σε αντίθεση με τα Μέλη της ΑΕΠΠ, δεν καλυπτόταν από ανάλογα εχέγγυα ασυμβιβάστου και προσωπικής-λειτουργικής ανεξαρτησίας. Το γεγονός αυτό στηλιτεύθηκε ρητά από τη Διοικητική Δικαιοσύνη, η αντίδραση της οποίας εισακούστηκε τελικά από τον εθνικό νομοθέτη, ο οποίος ενσωμάτωσε την πρόβλεψη περί προσωπικής-λειτουργικής ανεξαρτησίας και στο ειδικό επιστημονικό προσωπικό που συνδράμει το έργο της Αρχής στην εξέταση της ουσίας των προδικαστικών προσφυγών.

Γενικότερα, ο πυρήνας της φιλοσοφίας με την οποία διαπνέεται όλος ο θεσμός της ΑΕΠΠ είναι η δημιουργία ενός ανεξάρτητου και αποτελεσματικού οργάνου, το οποίο θα υποκαθιστά – αλλά δεν θα αντικαθιστά – το φυσικό δικαστή και όχι ένα τυπικό στάδιο που θ’ αποτελεί απλά τον προθάλαμο του διοικητικού δικαστηρίου, γεγονός που θα καθιστούσε το όλο σύστημα ακόμα πιο δυσλειτουργικό αντί να το αποσυμφορεί. Παρόλο δε που αρχικά, από μερίδα της θεωρίας αμφισβητήθηκε έντονα ο ρόλος αυτός του οργάνου ως αντισυνταγματικός λόγω παρεμβολής στην οργάνωση και τη δικαιοδοσία της Δικαιοσύνης,

εντούτοις η άποψη αυτή κρίνεται (και κατά τον γράφοντα) εκ προοιμίου εσφαλμένη, καθώς είναι σαφές ότι οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ από πουθενά δεν προβλέπεται να έχουν ισχύ δεδικασμένου, παρά αποτελούν διοικητικό προϊόν. Πρόκειται ξεκάθαρα για μία διοικητική προδικασία, υποχρεωτικού μάλιστα χαρακτήρα σε ό,τι έχει να κάνει με το παραδεκτό της μετέπειτα ένδικης προστασίας.

Β. Διαγραμματική διάρθρωση της διοικητικής διαδικασίας ενώπιον της ΑΕΠΠ υπό το νέο καθεστώς του Ν. 4782/2021

Αδιαμφισβήτητα ο εσχάτως ψηφισθείς Ν. 4782/2021 επέφερε ορισμένες αλλαγές, όχι τόσο στο νομοθετικό καθεστώς των δημοσίων συμβάσεων εν γένει, αλλά ειδικότερα σε ό,τι έχει να κάνει με τη διοικητική διαδικασία της εξέτασης των προδικαστικών προσφυγών από την ΑΕΠΠ. Πιο συγκεκριμένα, προς διασφάλιση της μη παράβλεψης ορισμένων δικαιωμάτων που για πρώτη φόρα παρέχονται στα μέρη με την τελευταία τροποποίηση, κρίνεται χρήσιμη μια συνοπτική και με σειρά χρονικής προτεραιότητας αναφορά στα στάδια της νέας αυτής προβλεπόμενης διαδικασίας μέχρι την έκδοση απόφασης από την ΑΕΠΠ:

1. Απόφαση (πράξη ή παράλειψη) της Α.Α.

2. Προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ (η οποία υποβάλλεται υποχρεωτικά με τη χρήση τυποποιημένου εντύπου, είτε ηλεκτρονικά, αν η διαγωνιστική διαδικασία διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ είτε με έντυπο / μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου σε κάθε άλλη περίπτωση), της οποίας η προθεσμία άσκησης και η άσκηση κωλύουν τη σύναψη της δημόσιας σύμβασης επί ποινή ακυρότητας, με εξαίρεση τις περιπτώσεις του άρθρου 364 παρ.2.

3. Κοινοποίηση της προσφυγής στην Α.Α. έως την επόμενη εργάσιμη μέρα από την καταχώρησή της (αν δεν έχει κατατεθεί ηλεκτρονικά), προκειμένου η Α.Α. να διαβιβάσει τον πλήρη φάκελο της υπόθεσης εντός 15 ημερών από την κατάθεσή της και να προωθήσει την προσφυγή σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο μέχρι και την επόμενη εργάσιμη μέρα από της καταθέσεως.

(3α. Έλεγχος από την ΑΕΠΠ εντός 10 ημερών από καταθέσεως της προσφυγής, της συμμόρφωσης της Α.Α. κι αν κάτι τέτοιο δεν διαπιστωθεί, αναλαμβάνει η ίδια αυτοπροσώπως την υποχρέωση αυτή και συνάμα επιβάλλει αυτεπαγγέλτως χρηματική κύρωση στην Α.Α.).

4. Παρεμβάσεις

5. Αιτιολογημένη λήψη προσωρινών μέτρων ή απόρριψη του σχετικού αιτήματος για λόγους δημοσίου συμφέροντος ή στάθμισης των υπέρ και κατά της χορήγησής τους. Στη διαδικασία

αυτή δεν πραγματοποιείται ακρόαση των ενδιαφερομένων, ενώ η Α.Α. μπορεί να στείλει έγγραφο απόψεων επί του αιτήματος λήψης προσωρινών μέτρων.

6. Απόψεις της Α.Α. επί της προσφυγής (με αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία), τις οποίες κοινοποιεί σε όλα τα μέρη μαζί με τις τυχόν ασκηθείσες παρεμβάσεις μαζί με τα σχετικά έγγραφα μέσω του ηλεκτρονικού τόπου του διαγωνισμού.

7. Υπομνήματα του προσφεύγοντος και των παρεμβαινόντων επί των απόψεων της Α.Α. και επί της αρχικής ή συμπληρωματικής αιτιολογίας της, υποβαλλόμενα (εντός 5 ημερών από την κοινοποίηση των απόψεων της Α.Α.) είτε μέσω του ΕΣΗΔΗΣ είτε με κάθε πρόσφορο μέσο σε οποιαδήποτε άλλη περίπτωση, π.χ. αν αυτό δεν είναι εφικτό ή αν ο διαγωνισμός δεν διενεργείται μέσω ΕΣΗΔΗΣ. Παρότι, δε, δεν αναφέρεται ρητά στο άρθρο 365 του Ν. 4412/2016, γίνεται δεκτό, προς διασφάλιση της ουσιαστικής αντιμωλίας, ότι ο προσφεύγων μπορεί με υπόμνημά του ν’ αντικρούσει και την ασκηθείσα παρέμβαση.

8. Πράξη ορισμού ημέρας εξέτασης της προσφυγής (εντός 40 ημερών από της καταθέσεως) και ορισμού εισηγητή της ΑΕΠΠ, η οποία κοινοποιείται σε όλα τα μέρη το αργότερο προ 10 ήμερων από την εξέταση.

9. Εξέταση της προδικαστικής προσφυγής.

10. Προφορική ανάπτυξη των ισχυρισμών όλων των μερών ενώπιον της ΑΕΠΠ, αιτήσει τους και αν αυτό γίνει δεκτό, κάτι που ισχύει μόνο για την κύρια εξέταση της προσφυγής, όχι και των προσωρινών μέτρων (νέα διάταξη που εισήλθε με το Ν. 4782/2021, αφού πριν, δεν προβλεπόταν ακροαματική διαδικασία, με την έννοια του όρου στα πολιτικά και ποινικά δικαστήρια).

11. Αιτιολογημένη απόφαση ΑΕΠΠ (εντός 20 ημερών από την ημέρα εξέτασης) επί όλων όσων τίθενται ενώπιόν της από τον προσφεύγοντα, τους παρεμβαίνοντες και την Α.Α., με αποτέλεσμα την απόρριψη της προσφυγής ή την αποδοχή της, η οποία απόφαση υπόκειται σε αίτηση αναστολής εκτέλεσης ή ακύρωσης ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων.

Γ. Τα βασικότερα νομικά ζητήματα που σχετίζονται με την κρίση και τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ

I. Ο ενδικοφανής χαρακτήρας της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ και η αναγωγή της σε δικονομικό όρο του παραδεκτού για τον διοικητικό δικαστή

Βασικός κανόνας στις ενδοδικαστικές προσφυγές είναι ότι ασκούνται κατά εκτελεστών διοικητικών πράξεων και η άσκησή τους αποτελεί όρο του παραδεκτού του μετέπειτα χορηγούμενου ενδίκου βοηθήματος, η δε άσκησή τους μπορεί να γίνει μόνο «άπαξ». Βασικό χαρακτηριστικό τους είναι ότι επάγονται έλεγχο τόσο νομιμότητας όσο και ουσίας, πρόβλεψη η οποία φανερώνει τη βούληση του νομοθέτη να αποφανθεί το ειδικώς θεσμοθετημένο όργανο εφ’ όλης της ύλης με απώτερο σκοπό την ευκταία επίλυση της διαφοράς «εντός των κόλπων της Διοίκησης» , αποφεύγοντας έτσι την περιττή επιβάρυνση των ήδη εξαιρετικά φορτισμένων πινακίων των Δικαστηρίων ή – αν αυτό δεν είναι εφικτό και οι προσφεύγοντες δεν καλύπτονται από την κρίση του δικαιοδοτικού αυτού οργάνου και επιζητούν τη δικαστική προστασία – σε κάθε περίπτωση, οι υποθέσεις να εισάγονται στο αρμόδιο δικαστήριο όσο πιο εκκαθαρισμένες και «ώριμες» είναι δυνατόν. Με άλλα λόγια, ο ρόλος (εν προκειμένω) της ΑΕΠΠ, πέρα από προστατευτικός, είναι και διηθητικός, ήτοι πλήρους δικαιοδοσίας. Αυτό στην πράξη είναι πολύ σημαντικό σε ό,τι έχει να κάνει με την εμπιστοσύνη του οικονομικού κόσμου στους θεσμούς, αφού ο κάθε βλαπτόμενος μπορεί ν’ αποταθεί σ’ ένα όργανο ανεξάρτητο και αξιόπιστο, ενώπιον του οποίου έχει τη δυνατότητα να προβάλλει και να εισακουστεί ως προς όλα τα ζητήματα (νομικά τε και πραγματικά) εξαιτίας των οποίων θεωρεί ότι αδικήθηκε έναντι των ανταγωνιστών του. Ένεκα δε

του ουσιαστικού χαρακτήρα της προδικαστικής προσφυγής και της ανάγκης σφαιρικής εκκαθάρισης της υπόθεσης, η ΑΕΠΠ οφείλει να εξετάζει ή και να επανεξετάζει (αν αυτό απαιτείται) κατ’ ουσίαν όσα ζητήματα τίθενται ενώπιόν της, διαφορετικά η σχετική απόφασή της είναι ακυρωτέα λόγω έλλειψης ή πλημμελούς αιτιολογίας.

Παρόλα αυτά, η μελέτη της υπάρχουσας, μικρής σε έκταση (λόγω του ότι οι Ν. 4412/2016 και 4413/2016 είναι ιδιαίτερα πρόσφατοι), δικαστικής νομολογίας φανερώνει μία διστακτικότητα του διοικητικού δικαστή να ονοματίσει την εν λόγω προδικαστική προσφυγή ως ενδικοφανή. Βέβαια η απροθυμία αυτή δεν είναι αυτοφυής, αλλά εδράζεται στο γεγονός ότι ούτε στα νομοθετήματα αυτά (ούτε και στον προϊσχύσαντα Ν. 3886/2010) αναφέρεται ρητά ποια είναι η νομική της φύση. Εντούτοις, δεδομένης και της απουσίας νομολογίας που να υποστηρίζει το αντίθετο, υπάρχουν κάποια ολιγάριθμα πλην φωτεινά παραδείγματα δικαστικών αποφάσεων που παίρνουν ξεκάθαρη θέση υπέρ του ενδικοφανούς χαρακτήρα της εν λόγω προσφυγής. Σίγουρα η νομολογία αυτή οδήγησε στην τελική διατύπωση του άρθρου 43 παρ.5 β΄ του Ν. 4605/2019, το οποίο τροποποιεί ορισμένες διατάξεις του Ν. 4412/2016 με τρόπο που χαρακτηρίζει ρητά την προσφυγή αυτή ως ενδικοφανή. Τον καταλυτικότερο δε ρόλο σε αυτήν την νομοθετική εξέλιξη έπαιξε η πρόσφατη υπ’ αριθ. 179/2019 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ, η οποία παίρνει ξεκάθαρη θέση υπέρ του ενδικοφανούς χαρακτήρα της προδικαστικής προσφυγής που ασκείται στο στάδιο πριν την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων.

Βέβαια, τοιαύτες σκαλώσεις δεν παρατηρούνται μόνο σε νομολογιακό, αλλά και σε διοικητικό επίπεδο, ήτοι στην εν γένει αντιμετώπιση της ενδικοφανούς προσφυγής από τα κρατικά όργανα, στη συνείδηση των οποίων η διαδικασία αυτή δεν λογίζεται ως ένα όπλο ουσιαστικού ελέγχου της διοικητικής δράσης και σύντομης επίλυσης των διαφορών, παρά ως ένα επιπλέον στάδιο γραφειοκρατίας πριν την – εκ προοιμίου κριθείσα ως αναπόφευκτη – προσφυγή στη Δικαιοσύνη. Αυτή ακριβώς ήταν και είναι μία από τις βασικές προκλήσεις της ΑΕΠΠ, καθώς η αντιμετώπιση του φαινομένου αυτού από τον Έλληνα νομοθέτη με το Ν. 3886/2010 δεν απέδωσε τα αναμενόμενα, αφού η άσκηση της εν λόγω προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ίδιας της Α.Α. – η οποία πολλές φορές απέρριπτε τις προσφυγές αυτές είτε σιωπηρά είτε με ακριβώς την ίδια αιτιολογία που είχε η εκδοθείσα από

αυτήν προσβαλλόμενη πράξη – ευνοήτως δεν παρείχε τα εχέγγυα ουδετερότητας και αντικειμενικής κρίσης που προσδοκούν οι οικονομικοί φορείς. Τα στατιστικά στοιχεία που παρατίθενται στη συνέχεια της παρούσας μελέτης παρέχουν μια επαρκή και ασφαλή εκτίμηση προς τούτο.

Πάντως, παρότι τελικά έχει ξεκαθαριστεί πως η προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ είναι ενδικοφανής, δεν μπορεί να παραμεριστεί το γεγονός ότι (όπως σημειώνεται από μερίδα της θεωρίας, άποψη η οποία κρίνεται βάσιμη και ορθή) η προσφυγή αυτή έχει «ιδιάζοντα χαρακτήρα». Κι αυτό επί της ουσίας ισχύει για τρεις λόγους συνδυαστικά:

Πρώτον, γιατί πρόκειται για έναν μονόκερω του εγχώριου Διοικητικού Δικαίου, αφού αποτελεί τη μοναδική περίπτωση όπου μία ανεξάρτητη διοικητική Αρχή κρίνει αδέσμευτα και χωρίς περιορισμούς επί παντός επιστητού σε κάθε υπόθεση που καλείται να επιλύσει με οιονεί δικαστικές αρμοδιότητες και με τη πολύ σημαντική εξουσία της ακύρωσης της πράξης/παράλειψης της Α.Α., κάτι που δεν είχαμε ξαναδεί στο παρελθόν στις δημόσιες συμβάσεις. Ο μόνος (εύλογος) περιορισμός έχει να κάνει με το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της προσφυγής, έτσι που η ΑΕΠΠ δεν μπορεί να κρίνει αυτεπάγγελτα επί ζητημάτων, τα οποία δεν τίθενται από τον προσφεύγοντα (τεκμήριο νομιμότητας των μη προσβληθέντων διοικητικών πράξεων/παραλείψεων), άλλως υποπίπτει σε υπέρβαση εξουσίας. Επίσης, δεν νομιμοποιείται να εκφέρει πρωτοτύπως κρίση επί τεχνικού χαρακτήρα ζητημάτων χωρίς η Α.Α. να διατυπώσει άποψη και να αιτιολογήσει το γιατί έθεσε τις εν λόγω τεχνικές προδιαγραφές. Μπορεί όμως και υποχρεούται να το πράξει, υπό την προϋπόθεση ότι τέτοια ζητήματα προβάλλονται με την προσφυγή και (εύλογα) εφόσον το ειδικό επιστημονικό προσωπικό της Αρχής έχει πάρει θέση επ’ αυτών.

Δεύτερον, γιατί η εξουσία της περιορίζεται μόνο στην ολική/μερική ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης/παράλειψης της Α.Α. – και στην αναπομπή του φακέλου πίσω σε αυτή, η οποία πρέπει να συμμορφωθεί – και όχι στην απευθείας τροποποίηση ή μεταρρύθμισή της , κάτι που θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη υποκατάσταση στο έργο της. Βέβαια, εδώ πρέπει να σημειωθεί ότι η όποια ευχέρεια εξουσιών παρέχεται στην ΑΕΠΠ πρέπει να

σέβεται τη θεμελιώδη δικονομική αρχή της μη χειροτέρευσης της θέσης του προσφεύγοντος (non reformation in pejus).

Τρίτον, εξαιτίας της δυνατότητας που παρέχεται στην ΑΕΠΠ ν’ αποκτήσει την ιδιότητα του διαδίκου (ως καθ’ ης) στην περίπτωση που απορρίψει μια ενδικοφανή προσφυγή και ο βλαπτόμενος οικονομικός φορέας καταθέσει κατ’ αυτής αίτηση ακύρωσης/αναστολής στα διοικητικά δικαστήρια, περίπτωση που αναλύεται παρακάτω στην παρούσα.

Σε ό,τι έχει να κάνει με την αναγωγή της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ σε δικονομικό όρο του παραδεκτού του μετέπειτα ενδίκου βοηθήματος της αίτησης ακύρωσης ή αναστολής στα διοικητικά δικαστήρια, δεν χρειάζονται ειδικότερες επισημάνσεις, καθώς η σχετική πρόβλεψη του Ν.4412/2016 είναι ρητή και σαφής. Κάτι όμως που – κατά την κρίση του γράφοντος – πρέπει να υπογραμμιστεί είναι το τι ισχύει για την περίπτωση που ανάμεσα στην προδικαστική προσφυγή και στο μετέπειτα εισαγωγικό της διοικητικής δίκης ένδικο βοήθημα παρατηρείται διαφορά νομικής-πραγματικής βάσης και αιτητικού. Αυτό είναι χρήσιμο να αποσαφηνιστεί, καθώς τέτοιες περιπτώσεις εμφανίζονται συχνά στη δικαστηριακή πρακτική. Οικονομικοί φορείς προβάλλουν ενώπιον της Δικαιοσύνης αιτιάσεις και αιτήματα διαφορετικά από αυτά της ενδικοφανούς προσφυγής τους ενώπιον της ΑΕΠΠ και στηρίζουν το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης/αναστολής στο ότι «τυπικά» τήρησαν την προβλεπόμενη προδικασία και απευθύνθηκαν προηγουμένως στην ΑΕΠΠ, άσχετα με το περιεχόμενο της προσφυγής τους. Ο ισχυρισμός αυτός δεν ευσταθεί και είναι απορριπτέος διότι η προδικασία αυτή, ως όρος του παραδεκτού, απαιτεί ταυτότητα πραγματικής και νομικής βάσης, ήτοι οι ισχυρισμοί και τα αιτήματα πρέπει να είναι τα ίδια, άλλως καταστρατηγείται εκ των έσω ο σκοπός σύστασης της ΑΕΠΠ, αφού δεν της δίνεται η δυνατότητα να εκκαθαρίσει την υπόθεση πριν αχθεί ενώπιον του διοικητικού δικαστή. Πρέπει βέβαια να υπομνησθεί ότι η ενδικοφανής διαδικασία δεν ισχύει για την παρέμβαση, έτσι που ακόμα κι αν δεν έχει ασκηθεί, ο ενδιαφερόμενος μπορεί ν’ ασκήσει το πρώτον αίτηση αναστολής ενώπιον του διοικητικού δικαστή.

Όσον αφορά τώρα στην άπαξ άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής, το πνεύμα της πρόβλεψης αυτής είναι η ταχεία εκκαθάριση της υπόθεσης. Έτσι λοιπόν, η απόφαση της ΑΕΠΠ υπόκειται ρητά μόνο σε αίτηση ακύρωσης ή/και αναστολής ενώπιον των δικαστηρίων. Γι’ αυτόν ακριβώς το λόγο δεν είναι επιτρεπτή ούτε η άσκηση μιας αντίστοιχης προσφυγής κατά απόφασης της Α.Α., η οποία συμμορφώθηκε με την εν όλω ή εν μέρει ακυρωτική απόφαση της ΑΕΠΠ, μιας και πρόκειται για ζήτημα που έχει ήδη κριθεί. Εξαίρεση

στον κανόνα αυτό αποτελεί η περίπτωση κατά την οποία με τη συμμορφωτική απόφαση της Α.Α. επανέρχεται στη διαγωνιστική διαδικασία ένας υποψήφιος που είχε αποκλειστεί και εφόσον προκύπτουν νέοι, όψιμοι λόγοι απόρριψης της προσφοράς του, οι οποίοι δεν είχαν εξεταστεί από τα αρμόδια όργανα διεξαγωγής του διαγωνισμού. Εν προκειμένω, όχι απλά μπορεί, αλλά πρέπει ν’ ασκηθεί νέα προδικαστική προσφυγή. Αν δεν γίνει κάτι τέτοιο και ασκηθεί κατευθείαν αίτηση αναστολής/ακύρωσης στο δικαστήριο, είναι απαράδεκτη δεδομένου ότι οι αναφερόμενες σ’ αυτήν αιτιάσεις δεν θα είχαν περάσει από το φίλτρο διήθησης της ΑΕΠΠ.

II. Το έννομο συμφέρον

Το σημαντικότερο ίσως και με ιδιαίτερη νομική δυσκολία ζήτημα με το οποίο καταπιάστηκε η ΑΕΠΠ και σε δεύτερο στάδιο απασχόλησε το διοικητικό δικαστή έχει να κάνει με το έννομο συμφέρον και τη στοιχειοθέτηση ή μη αυτού στο πρόσωπο του προδικαστικώς προσφεύγοντος και στους λόγους αναστολής ή ακύρωσης της προσβαλλόμενης από αυτόν πράξης της Α.Α..

Η προϋπόθεση αυτή του νόμω και ουσία βάσιμου της προδικαστικής προσφυγής στηρίζεται στο άρθρο 3 του Π.Δ. 39/2017, σε συνδυασμό με το άρθρο 360 του Ν. 4412/2016. Γενικός κανόνας είναι ότι προκειμένου να στοιχειοθετείται το έννομο συμφέρον (υλικό ή ηθικό) θα πρέπει να συγκεντρώνει ορισμένα βασικά χαρακτηριστικά και συγκεκριμένα, να είναι πραγματικό, άμεσο, προσωπικό και ενεστώς. Πρέπει, συνεπώς, να υπάρχει συρροή των προϋποθέσεων αυτών. Άμεσο θεωρείται όταν η ενδεχόμενη αποδοχή της προδικαστικής προσφυγής επιφέρει ευθέως θετικές συνέπειες στη θέση του προσφεύγοντα ή αντίστροφα, ο προσφεύγων να είναι πραγματικά «θιγόμενος» από την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη. Προσωπικό θεωρείται όταν υπάρχει ειδικός συνδετικός δεσμός ανάμεσα σ’ αυτόν και την προσβαλλόμενη πράξη/παράλειψη. Ενεστώς θεωρείται όταν το συμφέρον

αυτό είναι υπαρκτό σωρευτικά, όχι μόνο τη χρονική στιγμή διενέργειας της ακυρωτέας πράξης/παράλειψης, αλλά τόσο κατά την άσκηση της προσφυγής όσο και κατά τη συζήτηση αυτής, ήτοι σωρευτικά σε τρία χρονικά σημεία.

Όλα τα παραπάνω έχουν φυσικά να κάνουν με τις πράξεις ή παραλείψεις των Α.Α., κάτι που μπορεί να μοιάζει προφανές, στην πράξη όμως αποδεικνύεται πολλές φορές ότι ο δημόσιος φορέας που έχει το ρόλο αυτό δεν είναι εύκολα εντοπήσιμος. Χαρακτηριστική είναι η πολυσυζητημένη απόφαση ΣτΕ ΕΑ 72/2020 για το καζίνο του Ελληνικού, στα πλαίσια της οποίας προβλήθηκε ως λόγος, τόσο στην προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ όσο και στην αίτηση αναστολής στο Δικαστήριο, ότι η Επιτροπή Εποπτείας και Ελέγχου Παιγνίων (ΕΕΕΠ) δεν είχε την ιδιότητα της Α.Α., αλλά μόνο ο Υπουργός Οικονομικών στον οποίο υπάγεται. Όπως δε εξηγείται ορθά στο σκεπτικό της απόφασης, ο λόγος αυτός κρίθηκε απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος, καθώς η διενέργεια του επίμαχου διαγωνισμού είχε ρητά ανατεθεί με σχετική διοικητική πράξη και βάσει των οικείων διατάξεων στην ΕΕΕΠ, η οποία ασκούσε νόμιμα όλες τις αποφασιστικές αρμοδιότητες, από την προκήρυξη του πλειοδοτικού διαγωνισμού μέχρι την κατακύρωση του αποτελέσματός του.

Επιστρέφοντας στα προηγούμενα, το έννομο συμφέρον δεν είναι αυταπόδεικτο με μόνη την επίκληση παράβασης της κείμενης νομοθεσίας, αλλά πρέπει άμεσα ή έμμεσα να συνδέεται αιτιωδώς με τον προσφεύγοντα και να τον αφορά εν τοις πράγμασι. Αν μάλιστα κάτι τέτοιο δεν συμβαίνει, η ΑΕΠΠ δεν είναι υποχρεωμένη ν’ απαντήσει στο σχετικό ισχυρισμό. Κατ’ εξαίρεση, μόνο όταν αντικείμενο της προσφυγής είναι η παράβαση του ενιαίου μέτρου της κρίσης, έχει κριθεί ότι το έννομο συμφέρον για την άσκηση αίτησης προληπτικών μέτρων κατά της πράξης αποδοχής της προσφοράς άλλου διαγωνιζόμενου συγχωρείται να είναι και ενδεχόμενο, αντί για ενεστώς.

Γενικά πάντως, παρατηρείται η βούληση του νομοθέτη για έναν περιορισμό του εννόμου συμφέροντος, ο οποίος όμως δεν βαίνει ενάντια στην ανάγκη παροχής ουσιαστικής έννομης προστασίας και στο άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, αλλά αντίθετα, προφυλάσσει την όλη διαδικασία από φλύαρες και ανούσιες προσβολές που έχουν μόνο παρελκυστικό κίνητρο και οι οποίες το μόνο που επιτυγχάνουν είναι να παρεμποδίζουν την ανάπτυξη. Εντούτοις, με την