Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟΥ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ

XIII

ΠΡΟΛΟΓΟΣ XI

ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΤΗΣ ΣΥΓΓΡΑΦΕΑ ΙΧ

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ XVII

Α΄ ΜΕΡΟΣ

Εισαγωγή 1

Α. Η προέλευση και η ιστορική εξέλιξη της αρχής της αναλογικότητας 1

Β. Έννοια, θεμελίωση, λειτουργία της αρχής 5

Γ. Το πεδίο εφαρμογής της 12

Δ. To είδος, το εύρος και η ένταση του ελέγχου της αναλογικότητας 17

Ε. Η φυσιογνωμία και οι αρμοδιότητες του ΕλΣυν 30

ΣΤ. Η δομή 32

Β΄ ΜΕΡΟΣ

Α. Η αρχή της αναλογικότητας, μια αρχή οικονομικού περιεχομένου 33

B. Η αρχή της αναλογικότητας, μια αυτόνομη ενωσιακή αρχή 46

Γ. Η αρχή της αναλογικότητας ως ερμηνευτικό εργαλείο στο δίκαιο
των δημόσιων συμβάσεων 52

Γ΄ ΜΕΡΟΣ

Α. Ο αδικαιολόγητος πλουτισμός και το αδόκιμο της μεταφοράς
του στη δημοσιονομική δίκη 63

Β. Οι νομιμοποιητικές διατάξεις και οι νομολογιακές εξελίξεις ως προάγγελος
της εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας στη δημοσιονομική δίκη 74

Β1. Η έννοια του ελλείμματος και το μέτρο της ευθύνης του υπολόγου
ως κριτήριο για την υπαγωγή στις νομιμοποιητικές διατάξεις 74

Β2. Νομιμοποιήσεις δαπανών που αφορούν στους Ειδικούς Λογαριασμούς
Κονδυλίων Έρευνας των Α.Ε.Ι. 77

Β3. Νομιμοποιήσεις δαπανών που αφορούν σε προμήθειες ιατροτεχνολογικών προϊόντων, φαρμάκων και συναφών υπηρεσιών 79

Β4. Η αυτοδίκαιη παράταση των συμβάσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου
οκτάμηνης διάρκειας του άρθρου 205 ΔΚΚ για την κάλυψη των αναγκών
των Ο.Τ.Α. στον τομέα της καθαριότητας 83

Β5. Οι νομιμοποιητικές διατάξεις ως απρόσφορο μέσο για την θεραπεία
παθογενειών στο Δημόσιο και η εισαγωγή της αρχής της αναλογικότητας
στη δημοσιονομική δίκη 86

Δ΄ ΜΕΡΟΣ

Η αρχή της αναλογικότητας ως ερμηνευτικό εργαλείο στη δημοσιονομική δίκη

Α. Στις δίκες για τη νομιμότητα των καταλογισμών 91

Α.1. Ο έλεγχος των λογαριασμών των δημοσίων υπολόγων 91

Α.2. Ο καταλογισμός ως μέσο αποκατάστασης ελλειμμάτων 94

Α.3. Οι θεμελιώδεις για το δημοσιονομικό έλεγχο έννοιες του δημοσίου
υπολόγου και του ελλείμματος 98

Α.4. Το τυπικό έλλειμμα ως όχημα στον ανασχεδιασμό της δημοσιονομικής δίκης
με βάση την αρχή της αναλογικότητας 106

Α.5. O νέος Οργανικός Νόμος για το ΕλΣυν και ο νέος προσανατολισμός
του νομοθέτη στα θέματα απόδοσης δημοσιονομικών ευθυνών
και αποκατάστασης ελλειμμάτων 111

Α.6. Η επιβολή προσαυξήσεων εκπρόθεσμης καταβολής και η συμβατότητα
του πρόσθετου αυτού μέτρου με την αρχή της αναλογικότητας 118

Α.7. H δεκαετής παραγραφή της αξίωσης προς καταλογισμό υπολόγου χρηματικής διαχείρισης και η συμβατότητα αυτής με την αρχή της αναλογικότητας 121

Α.8. Η ανάκληση παράνομου διορισμού και η συμβατότητα του μέτρου
του καταλογισμού με την αρχή της αναλογικότητας 128

Α8.1. Η φύση της σχέσης του δημοσίου υπαλλήλου με το Κράτος 128

Α8.2. Το ειδικό κανονιστικό καθεστώς των δημοσίων υπαλλήλων 129

Α8.3. Δεσμία αρμοδιότητα ή διακριτική ευχέρεια για την ανάκληση του διορισμού; 131

Α8.4. Η φύση του διοικητικού μέτρου της ανάκλησης 134

Α8.5. Η ανάκληση του διορισμού λόγω πλαστότητας των δικαιολογητικών
διορισμού και οι συνέπειές της για το ΕλΣυν 137

Α8.6. Η λύση της αναλογικότητας ως η πλέον πρόσφορη λύση 138

Α8.7. Η απόρριψη της ισοδύναμης λύσης του αδικαιολόγητου πλουτισμού 142

Β. Στις δίκες για την νομιμότητα των δημοσιονομικών διορθώσεων 145

Β.1. Εισαγωγή 145

Β.2. Εκτέλεση δράσεων μέσω προγραμμάτων που χρηματοδοτούνται
από τα Ευρωπαϊκά Διαρθρωτικά και Επενδυτικά ταμεία (ΕΔΕΤ) 146

Β.3. H έννοια της «παρατυπίας» 151

Β.4. Αναζήτηση του συνόλου της χρηματοδότησης λόγω υπαίτιας, πρόδηλης
και σοβαρής παραβίασης ρητώς αναληφθείσας ουσιώδους υποχρέωσης 156

Β.5. Οι περιπτώσεις της εφάπαξ πριμοδότησης πρώτης εγκατάστασης
νέων γεωργών 157

Β.6. Η επιβολή δημοσιονομικών διορθώσεων για τη «διόρθωση
των παρατυπιών» και η δικαιοδοσία του ΕλΣυν 161

Β.7. Η αρχή της αναλογικότητας στις δημοσιονομικές διορθώσεις 166

Γ. Στις δίκες για τη νομιμότητα καταλογισμών στρατιωτικών γιατρών
λόγω πρόωρης αποχώρησής τους από το στράτευμα 171

Γ.1. Η υποχρέωση παραμονής στο στράτευμα και η στάθμιση του νομικού
περιορισμού της εξόδου από το στρατιωτικό επάγγελμα σε σχέση
με τα προνόμια που αυτό συνεπάγεται 171

Γ.2. O κατ’ αποκοπήν τεκμαρτός υπολογισμός της αποζημίωσης 173

Γ.3. Ο χρόνος εξειδίκευσης των στρατιωτικών γιατρών και η σύμφωνη
με την αρχή της αναλογικότητας ερμηνεία των σχετικών διατάξεων 175

Γ.4 H υπόθεση Χίτος κατά Ελλάδος 176

Δ. Στις δίκες για τη νομιμότητα των καταλογισμών στις διαφορές
κατά τον έλεγχο των δηλώσεων πόθεν έσχες 180

Δ.1. Η φύση των διαφορών στις υποθέσεις «πόθεν έσχες» 180

Δ.2. Η θέσπιση του μαχητού τεκμηρίου από το νομοθέτη και οι περιπτώσεις
αντιστροφής του βάρους της απόδειξης 182

Δ.3. Η συμβατότητα του τεκμηρίου με την αρχή της αναλογικότητας 186

Ε. Η αρχή ne bis in idem (ή non bis in idem) και η σχέση
της με την αρχή της αναλογικότητας 188

Ε.1. Η έννοια της αρχής ne bis in idem 188

Ε.2. Το ζήτημα της διαζευκτικής ή σωρευτικής συνδρομής
των τριών κριτηρίων Εηgel 190

Ε.3. H κρίση του ΔΕΕ επί της αρχής ne bis in idem και η σχέση
της με την αρχή της αναλογικότητας 191

Ε.4. H εφαρμογή της αρχής ne bis in idem στη δημοσιονομική δίκη 195

Ε΄ ΜΕΡΟΣ

Η αναλογικότητα στη συνταξιοδοτική δίκη

Α. Το ειδικό υπηρεσιακό και συνταξιοδοτικό καθεστώς των δημοσίων
λειτουργών, υπαλλήλων και στρατιωτικών 201

Β. Το συνταξιοδοτικό δικαίωμα ως περιουσιακό δικαίωμα προστατευτέο
από το άρθρο 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ 208

Γ. Οι περιπτώσεις ολικής ή μερικής στέρησης (απώλειας)
του συνταξιοδοτικού δικαιώματος και η εφαρμογή
της αρχής της αναλογικότητας 218

Δ. Oι συνταξιοδοτικές συνέπειες της ανάκλησης ενός παράνομου
διορισμού λόγω πλαστότητας δικαιολογητικών 224

Ε. Οι κρίσεις των Ανώτατων Δικαστηρίων για τη συνταγματικότητα
των περικοπών στις συντάξεις την περίοδο της οικονομικής κρίσης 231

Ε.1. Η πρώτη περίοδος 231

Ε.2. Η δεύτερη περίοδος 240

Ε.3. Η αιτιολογία των νομοθετικών ρυθμίσεων ως εργαλείο δικαστικού ελέγχου
της τήρησης των συνταγματικών διατάξεων και αρχών και η συναφής
υποχρέωση του νομοθέτη για τη σύνταξη μελετών 248

Ε.4. Η έννοια της αξιοπρεπούς διαβίωσης και η προστατευτική της λειτουργία 253

Ε.5. Η Εισφορά Αλληλεγγύης Συνταξιούχων (Ε.Α.Σ.) και οι κρίσεις του ΕλΣυν 258

ΣΤ. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ
ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΕλΣυν 263

Ζ. ΕΠΙΛΟΓΟΣ 267

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ - ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ 277

ΑΛΦΑΒΗΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 295

Α΄ ΜΕΡΟΣ

Εισαγωγή

Α. Η προέλευση και η ιστορική εξέλιξη της αρχής της αναλογικότητας

Το βασικό ερώτημα που τίθεται διαχρονικά είναι ποιο πρέπει να είναι το περιεχόμενο του νόμου ώστε αυτό να αποτελεί δίκαιο. Το θετικό δίκαιο άσχετα με το λόγο ισχύος του κάθε κανόνα διέπεται από την τάση προς την Ιδέα της Δικαιοσύνης, ήτοι από το αίτημα το περιεχόμενο του κάθε κανόνα να είναι και δίκαιο. Υποστηρίζεται όμως ότι, αν συγκεκριμένος κανόνας θετικού δικαίου δεν ανταποκρίνεται στην Ιδέα της Δικαιοσύνης, αυτό δεν σημαίνει πως παύει να ισχύει και ηθικό, κατά κύριο λόγο, παραμένει το δίλημμα επιλογής μεταξύ «αδίκου» αλλά ισχύοντος νόμου και της «ουσιαστικής δικαιοσύνης».

Η δικαιοσύνη και η νομιμότητα στη αριστοτελική φιλοσοφία συμπίπτουν και μάλιστα από άποψη ποιότητας και ουσίας. Αυτό συμβαίνει διότι και οι δύο έχουν ως περιεχόμενο την αρετή, η οποία και στις δύο λειτουργεί με τον ίδιο τρόπο. Μεταξύ τους βέβαια υπάρχει και μια διαφορά από άποψη ποσότητας. Η νομιμότητα καλύπτει στατικά και δυναμικά το νόμο και γενικότερα οτιδήποτε ισχύει ή πρέπει να ισχύει σαν νόμος, η δικαιοσύνη, από την άλλη, περιλαμβάνει τα νόμιμα και οτιδήποτε αποτελεί ισότητα ή καθετί που ωφελεί την πολιτική κοινότητα και τα μέλη της. Η σχέση μεταξύ δικαίου και νομίμου καθίσταται θεωρητικά σαφής: o νόμος δεν είναι παρά η ιστορική παρουσία και η βασικότερη πολιτική ενσάρκωση του δικαίου.

Με την ολοκλήρωση του πέμπτου του βιβλίου από τα «Ηθικά Νικομάχεια» ο Αριστοτέλης θεωρεί αναγκαίο να διερευνήσει την έννοια της επιείκειας. Δύο είναι οι απώτερες αφετηρίες στις οποίες στηρίχθηκε η αριστοτελική σύλληψη της ουσίας της επιείκειας. Η πρώτη αφορά στη δυσκολία ανίχνευσης της ορθής απονομής του δικαίου, η οποία εντοπίζεται στην εγγενή αδυναμία των νόμων να ρυθμίσουν εξατομικευμένες περιπτώσεις, εφόσον αυτοί αρκούνται σε γενικό και αφηρημένο προσδιορισμό των προϋποθέσεων για την επέλευση των έννομων συνεπειών που θεσπίζουν. Αυτό συμβαίνει διότι ο νόμος περιέχει γε-

νικούς κανόνες (ρυθμίζει το «καθόλου») και για το λόγο αυτό όπου υπάρχει έλλειμμα του νόμου, λόγω της, γενικότητάς του, το επανορθώνει η επιείκεια. Όπως δε αναφέρει ο Σταγειρίτης, δεν θα αρκούσε ούτε αιώνας για να απαριθμηθεί από το νομοθέτη κάθε περίπτωση που έχει ανάγκη ρύθμισης. Αυτή ακριβώς η δυσκολία ανάγει την επιείκεια σε επανόρθωμα δικαίου. Η δεύτερη που πειθαναγκάζει στην ανόρθωση του δικαίου, διαμέσου της επιείκειας, αφορά στην εγγενή δυσαρμονία που υπάρχει ανάμεσα στην αυστηρή γραπτή διατύπωση του νόμου και στην πραότητα, την οποία ενέχει και πρέπει να ενέχει η επιεικής ερμηνεία του. Ο Έλληνας Φιλόσοφος ανέδειξε με τη διδασκαλία του για την επιείκεια στα Ηθικά Νικομάχεια (συμπληρωματικά και στη «Ρητορική») τη σημασία και την υπεροχή του επιεικούς δικαίου σε αντιπαραβολή προς το «κατά νόμον δίκαιον». Το ότι το επιεικές δίκαιον διορθώνει τον «γεγραμμένον νόμον» είναι ο λόγος για τον οποίο ο Αριστοτέλης δίνει το προβάδισμα στο επιεικές με τη διάσημη φράση του «ταυτόν άρα δίκαιον και επιεικές και αμφοίν σπουδαίοιν όντοιν, κρείττον το επιεικές». Καταλήγει δε ότι το επιεικές είναι αυτό που καλύπτει το «του γεγραμμένου νόμου έλλειμμα».

Τα ανωτέρω αποτέλεσαν ερεθίσματα για τον Αριστοτέλη στην πορεία του για την αναζήτηση της ουσίας της επιείκειας, στο πλαίσιο της οποίας αναιρείται ο άδικος χαρακτήρας ορισμένης συμπεριφοράς, όταν η κατάφαση του αδίκου στηρίζεται στην άκαμπτη εφαρμογή της γενικής και αφηρημένης γραμματικής διατύπωσης του νόμου ενώ, εξαιτίας των ιδιαιτεροτήτων της δικαζόμενης ατομικής περίπτωσης, η κοινή περί του δικαίου συνείδηση αποκρούει αυτήν την αποδοκιμασία. Κατά την άσκηση της επιείκειας ο δικαστής πρέπει να έχει ως πυξίδα όχι την γραμματική διατύπωση του νόμου, αλλά το σκοπό του. Ως «επανόρθωμα νομίμου δικαίου» καλείται αυτό που επιχειρεί ο δικαστής για να καλύψει τα αναπόφευκτα νομοθετικά κενά, λόγω της γενικότητας των ρυθμίσεων που περιέχει και ορίζει τελικώς αυτό που ο νομοθέτης θα όριζε εάν ήταν παρών και εάν το γνώριζε. Ακολούθως, ο Αριστοτέλης θεωρεί ως μέρος του ισχύοντος δικαίου δίπλα στους νόμους, στα έθιμα και στο φυσικό δίκαιο και την επιείκεια. Η ένταξη της επιείκειας στο ισχύον δίκαιο σήμερα ξενίζει

αλλά ο Αριστοτέλης κατέφυγε στην θεωρητική αυτή κατασκευή αναζητώντας τελικώς την νομιμοποίηση του δικαστή να αποφανθεί εναντίον του σαφούς γράμματος του νόμου.

Θα πρέπει πρωτίστως να διευκρινισθεί ότι το επιεικές δίκαιο δεν αντιλαμβάνεται την επιείκεια υπό την έννοια της συγκατάβασης, της υποχώρησης από τη δίκαιη και αμερόληπτη μεταχείριση του δέκτη της επιείκειας, για λόγους ευμένειας ή χαριστικής διάθεσης, ή ίσως από ανάγκη ή από ευσπλαχνία ή συμπόνοια ή και οίκτο (ή παρόμοια συναισθήματα). Το επιεικές δίκαιο, αντίθετα, τηρεί το σωστό μέτρο της δικαιοσύνης με τρόπο ακριβοδίκαιο. Αλλά μπορεί, όταν χρειάζεται, να καθιστά ηπιότερους τους αυστηρούς ή άκαμπτους κανόνες. Είναι μη αυστηρό δίκαιο, δηλαδή εύκαμπτο με την έννοια ότι μπορεί να προσαρμόζεται στις διαφορετικές για κάθε περίσταση ανάγκες και συνθήκες. Εκφράζει τελικά αυτό που υπαγορεύει η περί δικαιοσύνης συνείδηση. Εισάγει στο δίκαιο την ιδέα της δικαιοσύνης. Οι έννοιες της επιείκειας και της δικαιοσύνης, της aequitas και της iustitia, δεν είναι απλώς αλληλένδετες, αλλά νοηματικά ταυτίζονται. Αρκεί να αντιλαμβάνεται κανείς τη δικαιοσύνη με την ουσιαστική της έννοια. Επιείκεια άλλωστε σημαίνει ουσιαστική δικαιοσύνη, αυτή που είναι απαλλαγμένη από αυστηρότητα και τυπολατρία.

Η αρετή της επιείκειας συνδέεται αρρήκτως με την αρχή της αναλογικότητας που αποτελεί το μεν καθήκον του δικαστή στις ενδόμυχες σχέσεις με την ελεγκτική του συνείδηση, το δε, νόμιμη υποχρέωσή του στην οποία αντιστοιχεί αξίωση τόσο της Πολιτείας ως φρουρού της συνταγματικής νομιμότητας, όσο και κάθε προσώπου το οποίο θίγεται στα θεμελιώδη δικαιώματά του. Άλλωστε, στις σύγχρονες δημοκρατίες δυτικού τύπου, τα δικαιώματα του ανθρώπου βρίσκονται στον πυρήνα της αντίληψης περί της δικαιοσύνης με σεβασμό όλων των φιλοσοφικών αντιλήψεων και θρησκευτικών πεποιθήσεων που είναι συμβατές με την ελευθερία όλων. Όμως δεν υιοθετείται καμία, ούτε επιδιώκεται να επιβληθεί υποχρεωτικά, ως στοιχείο της σύνθεσης της επικρατούσας αντίληψης περί δικαιοσύνης. Η δικαιοσύνη ως ακριβοδικία, επιδιώκει να παρακάμψει τις διαιωνιζόμενες θρησκευτικές και φιλοσοφικές αντιλήψεις και να αποφύγει την προσφυγή σε συγκεκριμένη περιεκτική θέση. Χρησιμοποιεί μια διαφορετική ιδέα την δημόσια δικαιολόγηση και επιζητεί να μετριάσει τις διχαστικές πολιτικές συγκρούσεις και να θέσει τις προϋποθέσεις της ακριβοδίκαιης συνεργασίας μεταξύ των πολιτών. Για την πραγματοποίηση αυτού του στόχου σε ένα δημοκρατικό πλαίσιο, όπου ο πυρήνας της δικαιοσύνης είναι ο σεβασμός των δικαιωμάτων του ανθρώπου, η αρχή της αναλογικότητας μεταβάλλεται στην κατεξοχήν αρχή της δικαιοσύνης. Είναι ό,τι

συντελεί ώστε τα δικαιώματα του ανθρώπου, όλων όσων συμβιώνουν εντός της δημοκρατικής κοινωνίας, να γίνονται, στο σωστό μέτρο, εξίσου σεβαστά.

Εκ των ανωτέρω διαφαίνεται ότι ως πρόγονος της αρχής της αναλογικότητας, όπως αυτή κατοχυρώνεται και αναγνωρίζεται πλέον από όλα τα δημοκρατικά κράτη και την Ευρωπαϊκή Ένωση, εμφανίζεται η διδασκαλία του Αριστοτέλη. Η νομική αναγνώριση της αρχής της αναλογικότητας συνδέεται χρονικά με τις κοινωνικοοικονομικές εξελίξεις του 18ου αιώνα. Τότε άρχισε να οργανώνεται η κρατική εξουσία βάσει νομικών κανόνων και να θεμελιώνονται τα ατομικά δικαιώματα. Ταυτόχρονα όμως δημιουργείται και η απαίτηση κατοχύρωσης και θεμελίωσης βασικών αρχών, οι οποίες ανταποκρινόμενες στα δεδομένα ενός φιλελεύθερου πολιτεύματος θα θέτουν όρια στις ανεξέλεγκτες επεμβάσεις της κρατικής εξουσίας. Μεταξύ των αρχών αυτών συγκαταλέγονται τόσο η αρχή της νομιμότητας, όσο και η αρχή της αναλογικότητας Η αρχή της αναλογικότητας εκφράζει την αντίληψη ότι το δίκαιο πρέπει να εξυπηρετεί τους σκοπούς των ανθρώπων, είτε ως ατόμων, είτε ως κοινωνιών. Το δίκαιο λοιπόν ως εργαλείο που υπηρετεί τις ανθρώπινες επιδιώξεις πρέπει να ανταποκρίνεται σε μία ποσοτικά μετρήσιμη αναλογία μέσων και αποτελεσμάτων σε σχέση πάντα με ένα επιδιωκόμενο σκοπό.

Στο πλαίσιο του συγκριτικού συνταγματικού δικαίου η αρχή της αναλογικότητας έλκει την καταγωγή της από τη νομολογία του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου. Από το δεύτερο ήμισυ του 18ου αιώνα αρχίζουν να μπαίνουν οι θεωρητικές βάσεις για την αναγνώριση της καταλληλότητας και της αναγκαιότητας του μέσου για την επιδίωξη του σκοπού ως μέσου περιορισμού των επεμβάσεων του κράτους στη σφαίρα του ατόμου. Με αυτή την έννοια η αρχή της αναλογικότητας αναπτύσσεται σταδιακά από το 19ο αιώνα στο αστυνομικό δίκαιο και ειδικότερα στο δίκαιο της αποτροπής των κινδύνων για να συμπληρωθεί από τα μέσα του 20ου αιώνα με την αναλογικότητα stricto sensu. Η αρχή της αναλογικότητας αναπτύχθηκε στη Γερμανία στο διοικητικό δίκαιο από το οποίο εισήλθε και στο πεδίο του συνταγματικού δικαίου. Από την αναβάθμισή της στο επίπεδο του Συντάγματος (Σ) υπό το Θεμελιώδη Νόμο η εμβέλεια της εκτείνεται πλέον σε όλα πεδία του διοικητικού δικαίου, αλλά και επέκεινα του πεδίου του δημοσίου δικαίου, η αρχή της αναλογικότητας έχει εισέλθει και στο χώρο του ποινικού και του ιδιωτικού δικαίου.

Στο δεύτερο μισό του 20ου αιώνα, μετά το Γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο που υπήρξε πρωτοπόρο, ακολούθησαν και άλλα συνταγματικά δικαστήρια, όπως αυτά του Ισραήλ, του Καναδά και της Νότιας Αφρικής, τα οποία αναγόρευσαν την αρχή της αναλογικό-

τητας ως κορωνίδα της νομολογίας τους που αφορούσε στη προστασία των δικαιωμάτων και των ελευθεριών των πολιτών τους. Η αρχή της αναλογικότητας έχει να επιδείξει μία σημαντική εξελικτική πορεία σε όλα τα ευρωπαϊκά κράτη αλλά και στην Αμερική, αφού μετεξελίχθηκε από αρχή της ηθικής φιλοσοφίας σε νομική αρχή, και από αρχή του διοικητικού δικαίου σε αρχή του συνταγματικού δικαίου. Θεωρείται ο έσχατος κανόνας δικαίου, ήτοι ο κανόνας εκείνος από τον οποίο όλα τα δικαστήρια εκκινούν για την ορθή απονομή του δικαίου και την απόδοση ουσιαστικής δικαιοσύνης.

Το βασικό προσόν αυτής είναι η ευελιξία της που είναι ιδιαίτερα χρήσιμη, δοθέντος ότι με αυτή ως εργαλείο σε κάθε δικαζόμενη υπόθεση τα πραγματικά περιστατικά μπορεί να αξιολογούνται διαφορετικά, τα δε θιγόμενα δικαιώματα να σταθμίζονται επίσης με διαφορετικό τρόπο. Οι δικαστές ενδιαφέρονται περισσότερο να βρουν την αναλογική λύση από το να πάρουν μία απόφαση που υιοθετεί απλά το νομικό δόγμα που ισχύει στη δικαζόμενη υπόθεση. Πρόκειται «για μία δικαΪκή σταθερά» (standard), την οποία μοιράζονται και με την οποία επικοινωνούν οι διαφορετικές συνταγματικές παραδόσεις και κουλτούρες, η οποία επιτρέπει τον βαθύ έλεγχο του γράμματος του συνταγματικού κειμένου και δημιουργεί μία κοινή βάση για όλες τις συνταγματικές γλώσσες και κουλτούρες».

Β. Έννοια, θεμελίωση, λειτουργία της αρχής

Η αρχή της αναλογικότητας έχει δύο όψεις την ουσιαστική και την μεθοδολογική. Η ουσιαστική όψη αυτής χαρακτηρίζεται από τη φιλοσοφικής έμπνευσης προσπάθεια αναγωγής της σε υπέρτατη δικαΪκή αρχή ή και αρχή πρακτικής ορθολογικότητας, που της προσδίδει διαχρονική ισχύ και θεωρεί ότι εκπορεύεται από την αριστοτελική ιδέα περί μεσότητος. Η ουσιαστική όψη της, κατά την άποψη αυτή, ενσαρκώνει θεμελιώδεις αξίες του δικαϊκού συστήματος, όπως η διανεμητική δικαιοσύνη και παραπέμπει στην ιδέα του προσήκοντος μέτρου ή της εύλογης σχέσης. Κατά την μεθοδολογική της όψη, αυτή εκλαμβάνεται ως μεθοδολογικό εργαλείο και ως αυτόνομη ερμηνευτική αρχή, αφού μέσω αυτής, η παραδεδομένη τυποκρατική μεθοδολογία υποχωρεί χάριν της ουσιαστικής αξιολογικής προσέγγισης του υπό κρίση νομικού ζητήματος, ώστε κριτήριο της εγκυρότητας της δικανικής κρίσης να μην αποτελεί πλέον η τυπική συμφωνία με το θετικό δίκαιο και μόνο, αλλά

να απαιτείται από το δικαστή, πέραν της ερμηνείας, και η διάπλαση του δικαίου, όποτε αυτή παραστεί αναγκαία.

Η αρχή της αναλογικότητας δεν εγγυάται απλώς αλλά ταυτίζεται με τα συνταγματικά δικαιώματα και θεμελιώνεται στην εγγενώς ανταγωνιστική τους φύση. Σύμφωνα με την θεωρία του Robert Alexy, όπως αυτή διατυπώνεται στο έργο του «Theorie die Grundrechte», η αναλογικότητα αποτελεί εγγενές συστατικό της ίδιας της φύσης των θεμελιωδών δικαιωμάτων.

Η κεντρική θέση της θεωρίας των δικαιωμάτων του, η οποία αποτελεί ανακατασκευή της νομολογίας του γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, είναι ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα συνιστούν αρχές, ιδεατά πρέπει, τα οποία επιτάσσουν τη βελτιστοποίηση της κανονιστικής τους προστασίας ή της απόλαυσης μιας αξίας, στο μέγιστο δυνατό βαθμό. Η βελτιστοποίηση αυτή δεν είναι δυνατόν να έρθει αφηρημένα ή θεωρητικά, αλλά μέσα από στάθμιση μεταξύ δικαιωμάτων ή τη σύγκρουση αυτών με δημόσιους σκοπούς. Κατά την άποψη δε του Robet Alexy, «... η φύση των αρχών υπονοεί την αρχή της αναλογικότητας και vice versa».

Κάθε σύγκρουση δικαιώματος με άλλα, ήτοι με αντίπαλες και ανταγωνιστικές προς αυτό αρχές, οδηγεί υποχρεωτικά στην εφαρμογή ενός τεστ αναλογικότητας, ως λογική συνέπεια της σύνδεσης της αναλογικότητας με τα δικαιώματα, ως αρχές και προϋποθέσεις βελτιστοποίησης νομικών θέσεων και σχέσεων του ατόμου. Στη βάση της θεώρησης αυτής, η αναλογικότητα απορρέει από τη σύγκρουση και ταυτίζεται με την στάθμιση των συνταγματικών δικαιωμάτων και την παροχή δικαιολογημένης ιεράρχησης μεταξύ τους. Το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ δέχεται ότι η αρχή αυτή ενεργοποιείται πρωτίστως όταν τίθεται περιορισμοί στα θεμελιώδη δικαιώματα και στις ελευθερίες των πολιτών. Εν προκειμένω τα δικαστήρια κινούνται επί τη βάσει δύο προϋποθέσεων, το μεν ότι, τα δικαιώματα και οι ελευθερίες πρέπει να προστατεύονται από περιορισμούς και τυχόν παραβιάσεις τους, το

δε, ότι αυτά δύναται να περιορίζονται, όμως οι περιορισμοί αυτών και εν γένει οι εισβολές στο ζωτικό τους χώρο, δεν πρέπει να είναι αυθαίρετες, αλλά αναλογικές.

Η αρχή αυτή η οποία κατατείνει στην εκλογίκευση των επαχθών παρεμβάσεων της κρατικής εξουσίας στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα του ανθρώπου και του πολίτη, γίνεται παγίως δεκτό ότι παραβιάζεται όταν η συγκεκριμένη κρατική παρέμβαση δεν είναι: α) πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται μ’ αυτήν β) αναγκαία για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού με την έννοια ότι το αυτό αποτέλεσμα δεν δύναται να επιτευχθεί με ηπιότερο μέσο και γ) αναλογική εν στενή εννοία, ήτοι δεν τελεί σε εσωτερική αλληλουχία προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην είναι ποιοτικά και ποσοτικά κατώτερη από τη βλάβη που προκαλείται. Παρά την νομολογιακή της επεξεργασία, η αρχή αυτή συνιστά μια αόριστη νομική έννοια. Η εξειδίκευση και αποτύπωση των τριών (3) σταδίων του ελέγχου της αναλογικότητας, ήτοι του ελέγχου της καταλληλότητας, της αναγκαιότητας και της stricto sensu αναλογικότητας περισσότερο διαγράφουν την κλιμάκωση της διαδικασίας παρά προσδιορίζουν εννοιολογικά το βάθος της έννοιας αυτής. Άλλωστε και αυτές ακόμη οι έννοιες της καταλληλότητας, της αναγκαιότητας και της εν στενή έννοια αναλογικότητας εμπεριέχουν από τη φύση τους ασάφεια και απροσδιοριστία και εξειδικεύονται μόνο μέσω αξιολογήσεων- σταθμίσεων που εκφέρονται, ενόψει συγκεκριμένης περίστασης.

Αναφορικά με τα κοινωνικά δικαιώματα τα οποία δεν προσεγγίζονται υπό την μορφή του εξ υποκειμένου δικαιώματος η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας εμφανίζεται prima facie περιορισμένη. Στο πεδίο των ατομικών δικαιωμάτων επέμβαση του νομοθέτη γίνεται με όρους απειλής και περιορισμού αυτών, ενώ στο πεδίο των κοινωνικών δικαιωμάτων ο νομοθέτης εκλαμβάνεται ως το όργανο εκείνο το οποίο θα ενεργοποιήσει την παροχική τους λειτουργία, ώστε αυτά να καταστούν απτά και εφαρμόσιμα. Ακόμη και εάν γίνει δεκτή η αγωγιμότητα των κοινωνικών δικαιωμάτων, η συνταγματική ερμηνεία έχει, στην περίπτωσή τους, συγκεκριμένη στόχευση που αφορά στην συγκεκριμενοποίηση του κανονιστικού τους περιεχομένου και των διαφορετικών νομικών μορφών που αυτά λαμβάνουν. Αυτή η στόχευση θα οδηγήσει στην ενεργοποίηση του κοινού νομοθέτη για την οριοθέτηση του εύπλαστου, ευμετάβλητου, ελαστικού και διαρκώς αδιαπραγμάτευτου, οικονομικά αποτιμητέου περιεχομένου των κοινωνικών δικαιωμάτων, ενώ στην περίπτωση των

ατομικών δικαιωμάτων η συνταγματική ερμηνεία, αξιοποιώντας την αρχή της αναλογικότητας στοχεύει στον περιορισμό της παρέμβασης της νομοθετικής εξουσίας. Υπό το πρίσμα αυτό, όσον αφορά τα κοινωνικά δικαιώματα, κατευθυντήρια αρχή για τον δικαστή αποτελεί πρωτίστως η αρχή της διάκρισης των εξουσιών, ενώ, όσον αφορά τα ατομικά δικαιώματα, η αρχή της αναλογικότητας.

Η αρχή της αναλογικότητας έχει αναγνωρισθεί από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ), ως «γενικώς αποδεκτός κανόνας δικαίου» και ως «γενική αρχή κοινοτικού δικαίου». H ενωσιακή αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει, τόσο στα ενωσιακά όργανα, όσο και στα κράτη μέλη έναν περιορισμό στην άσκηση των αρμοδιοτήτων τους που απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο, απαιτώντας όπως τα μέτρα που υιοθετούνται να βρίσκονται σε εύλογη σχέση, ήτοι σε αναλογία, με το επιδιωκόμενο από αυτά αποτέλεσμα. Η αρχή αυτή αποτελεί και το βασικό διανοητικό εργαλείο του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), όταν άγονται ενώπιον του υποθέσεις όπου προβάλλεται ότι ένα κράτος μέλος στη Σύμβαση προστασίας των δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών δεν τήρησε τις έναντι της Συμβάσεως υποχρεώσεις του.

Η συζήτηση για τους ακριβείς νομικούς κανόνες από τους οποίους πηγάζει η αρχή της αναλογικότητας έχει, μετά την εισαγωγή της στο κείμενο του Σ και τη συστηματική ένταξη της στο κανονιστικό περιβάλλον του άρθρου 25 παρ. 1 εδαφ. δ' αυτού, περισσότερο θεωρητικό χαρακτήρα και λιγότερη πρακτική σημασία. Κατά την κλασσική αντίληψη, η αρχή της αναλογικότητας αποτελεί εκδήλωση της αρχής του κράτους δικαίου, κατά μία άποψη, σε συνδυασμό με την αρχή της ισότητας. Έχει ειδικότερα υποστηριχθεί ότι η αρχή της αναλογικότητας δεν εμφανίζεται δικαστικώς μόνο σε περιπτώσεις περιορισμού μιας θεμελιώδους ελευθερίας. Και οι αποκλίσεις από την αρχή της ισότητας αντιμετωπίζονται με βάση την ίδια αρχή. Όπου επιβάλλεται από το Σ ή άλλο κανόνα υπερνομοθετικής ισχύος, η ίση μεταχείριση όσων εμπλέκονται σε μια ρύθμιση, η εισαγωγή αποκλίσεων από την ίση αυτή μεταχείριση, αν υποθέσουμε ότι αυτή επιτρέπεται, τότε θα πρέπει να δικαιολογείται στη λογική της αρχής της αναλογικότητας.

Στη θεωρία του συνταγματικού δικαίου σημαντική υποστήριξη βρίσκει πλέον η άποψη ότι η αρχή της αναλογικότητας αποτελεί εγγενές στοιχείο της προστασίας του συνόλου των συνταγματικών δικαιωμάτων, ιδίως, ως αξίωση του σεβασμού του κανονιστικού τους πε-

ριεχομένου. Συγγενής αντίληψη εντοπίζει αποτυπώματα της έμφυτης στα συνταγματικά δικαιώματα κατοχύρωσης της αρχής της αναλογικότητας στα άρθρα 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Σ, όπως αυτό είχε διατυπωθεί πριν την αναθεώρηση του Σ από την Ζ΄ Αναθεωρητική Βουλή της 18-4-2001.

Επίσης, στη θεωρία επισημαίνεται ο ισχυρός δεσμός της αρχής αυτής με την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου. Η τελευταία αντίληψη εκκινεί από την αφετηρία ότι η αρχή της αναλογικότητας γεννήθηκε με τον μετασχηματισμό του Φιλελεύθερου κράτους σε παρεμβατικό κράτος (κράτος πρόνοιας) που θέλει να είναι και κράτος δικαίου. Γίνεται ευρέως δεκτός ο διευρυμένος οικονομικός και κοινωνικός ρόλος του σημερινού κράτους υπό μια άλλη έννοια νομιμότητας, που θα διαφυλάσσει όχι μόνο την έννομη τάξη αλλά και την οικονομική και την κοινωνική τάξη των πραγμάτων, που θα αποβλέπει και θα σταθμίζει παράλληλα την αποτελεσματικότητα και τις επιπτώσεις των πολιτειακών επεμβάσεων, πέραν του κλασσικού νομικού επιπέδου, παράλληλα όμως με την προστασία του πολίτη από τις πολλαπλές αυτές επεμβάσεις και τυχόν αυθαιρεσίες του τυπικού νομοθέτη ή της διοίκησης. Αυτό τον συνδυασμό τον προσφέρει η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας.

Υποστηρίζεται ότι η αρχή αυτή δεν έχει ανάγκη ιδιαίτερης θεμελίωσης, διότι συνιστά γενική ερμηνευτική αρχή για την συγκεκριμενοποίηση τόσο των αόριστων εννοιών, που υπάρχουν στα κείμενα των νόμων, όπως της ισότητας και του δημοσίου συμφέροντος αλλά και της διακριτικής ευχέρειας του διοικητικού οργάνου. Κατά την άποψη αυτή πρόκειται για συγκεκριμένη φάση του δικανικού συλλογισμού, στην οποία ο δικαστής προω-

θείται με βάση την τελολογική ερμηνεία του κανόνα δικαίου και συνδέεται με το πρόβλημα της ερμηνείας του δικαίου, όπου με γνώμονα τις αριστοτελικές ιδέες περί «διανεμητικής δικαιοσύνης» και περί του «επιεικούς» δικαίου, αναγνωρίζονται οι ιδιομορφίες εκάστης κρινόμενης περίπτωσης και αναζητείται η προσαρμογή στις ιδιαίτερες περιστάσεις.

Ο σκοπός, άλλωστε, του κανόνα δικαίου αποτελεί κρίσιμο ερμηνευτικό κριτήριο που οδηγεί στην κοινή παραδοχή ότι ο νομοθέτης μίας συγκεκριμένης διάταξης δεν μπορεί να ήθελε με την ρύθμισή του αυτή να αντιτίθεται στην αρχή της αναλογικότητας, έστω και εάν η διατύπωση του κανόνα δικαίου είναι ευρύτερη ή στενότερη της έννοιας της αρχής αυτής. Τούτο όμως δεν εμποδίζει τον νομοθέτη να αναγάγει την ερμηνευτική αυτή αρχή σε ρητό κανόνα δικαίου. Αυτό θα είχε ως συνέπεια ο έλεγχος της τήρησης της αρχής αυτής να μην λαμβάνει χώρα αποκλειστικά κατά το στάδιο ερμηνείας των εκάστοτε εφαρμοστέων διατάξεων αλλά και να επεκτείνεται και στην εφαρμογή της από τα κρατικά όργανα ή ακόμη και στους ιδιώτες. Με τη θέσπιση του συνταγματικού κανόνα σεβασμού της αρχής αυτής, ο αναθεωρητικός συνταγματικός νομοθέτης επεδίωξε την απερίφραστη και αναντίρρητη καθιέρωσή της, κατά τρόπο άμεσο, χωρίς ουδεμία διάκριση και ειδική αναφορά στο στάδιο της ερμηνείας ή εφαρμογής του κανόνα δικαίου, υπό την έννοια της καθολικής εφαρμογής της, ανεξαρτήτως σταδίου.

Είναι σημαντική η συμβολή της «γενεθλίου», όπως υποστηρίζεται, αποφάσεως του ΣτΕ στην συνταγματική θεμελίωση της αρχής της αναλογικότητας, η οποία μάλιστα την θεώρησε «ως απορρέουσαν εκ της εννοίας του κράτους δικαίου», άρα ως αρχή συνταγμα-

τικού επιπέδου. Περαιτέρω ορίστηκε ότι έρεισμα αυτής της αρχής, εφόσον μέχρι τότε δεν θεμελιωνόταν σε κάποια ειδική διάταξη, ήταν το σύνολο των διατάξεων του Σ που θεμελιώνουν την έννοια του κράτους δικαίου.

Η πρώτη εφαρμογή της αρχής αυτής συνδυάσθηκε με την προστασία της επαγγελματικής ελευθερίας και οδήγησε στον χαρακτηρισμό των συγκεκριμένων διατάξεων (άρθρα 4,8 και 9 του Ν 1218/1981) που έθεταν περιορισμούς δυσανάλογους, αποκλείοντας τους μη διπλωματούχους αγιογράφους από την άσκηση του επαγγέλματος τους, ως αντισυνταγματικών. Η απόφαση αυτή είναι σημαντική διότι το πρώτον κρίθηκε ότι, η αναλογικότητα είναι συνάρτηση τριών στοιχείων, ήτοι του μέσου που λαμβάνεται, του σκοπού που επιδιώκεται και της πραγματικής κατάστασης που πρόκειται να ρυθμιστεί. Με την απόφαση αυτή ενσωματώθηκε σε μία αρχή, την αρχή της αναλογικότητας, αυτό που μέχρι τότε αποκαλούσαν στην θεωρία και στη νομολογία «συνάφεια μέσου και σκοπού», κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. Αν και ο έλεγχος της αναλογικότητας της νομικής ρύθμισης υπερβαίνει κατ’ ουσία τη δικαιολόγησή της- η οποία είναι εγγενής στο νομικό κανόνα, αφού καμία δεν είναι προκλητικά γυμνή και αδικαιολόγητη- διότι αφορά στο εάν η ρύθμιση αυτή χρειάζεται ως τέτοια να επιβληθεί στα υποκείμενα της έννομης τάξης για την επίτευξη του επιδιωκόμενου μ’ αυτήν σκοπού.

Με τη θεμελίωση της αρχής αυτής στο Σ, αφενός αυτή τοποθετήθηκε στην κορυφή της ιεραρχίας των κανόνων και αρχών που πρέπει να σέβονται ο νομοθέτης και η διοίκηση και αυτή απέκτησε ευρύτητα και καθολικότητα στις εφαρμογές της, αφετέρου αυτή απέκτησε αυτοτέλεια και νομική αυθυπαρξία, αφού με την ως άνω απόφαση του ΣτΕ διαχωρίστηκε από κάθε άλλη αρχή και μάλιστα από την συνταγματική και αόριστη αρχή της ισότητας, με την οποία μέχρι τότε ήταν συνδεδεμένη, με στόχο να την συγκεκριμενοποιήσει κατά την εφαρμογή της.

Τρείς ερμηνευτικές εκδοχές θα μπορούσαν να εξηγήσουν την κίνηση του συντακτικού νομοθέτη να διακηρύξει ρητώς το έτος 2001 το σεβασμό της αρχής της αναλογικότητας. Κατά μία εκδοχή, το Σ με τη ρύθμιση αυτή διακηρύσσει ρητώς κάτι που ήδη σιωπηρώς είχε δεχθεί, όπως προκύπτει από τη σχετική νομολογία των διοικητικών και των πολιτικών δικαστηρίων. Κατά μία δεύτερη εκδοχή, το Σ θέλησε με την νέα του διάταξη να περιορίσει την

εφαρμογή της αρχής αυτής μόνο στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου, όχι όμως σε άλλα δικαιώματα όπως π.χ. αυτά που στηρίζονται σε απλό νόμο ή ιδιωτική σύμβαση. Κατά μια τρίτη εκδοχή, με τη ρύθμιση αυτή ο συντακτικός νομοθέτης προσκάλεσε εμμέσως τη δικαστική εξουσία να ασκήσει έναν ευρύτερο έλεγχο για την τήρηση της αρχής αυτής όταν προβλέπονται περιορισμοί σ’ ένα δικαίωμα του ανθρώπου. Η αρχή της αναλογικότητας, μετά την πρόβλεψή της στο Σ. αποτελεί πλέον τον συνταγματικό περιορισμό των νομοθετικών περιορισμών των συνταγματικώς θεμελιωδών δικαιωμάτων που επιτάσσει ότι μεταξύ του σκοπού που επιδιώκεται μ’ έναν περιορισμό του δικαιώματος και του περιορισμού (ως μέσου) πρέπει να υφίσταται μια εύλογη σχέση.

Υποστηρίζεται επίσης ότι ο αναθεωρητικός νομοθέτης του 2001 δεν απέβλεπε μόνο στη συνταγματική κατοχύρωση της αρχής αυτής υπό την γενική της έννοια, ως αρχή του «ευλόγου» των νομοθετικών περιορισμών των θεμελιωδών δικαιωμάτων, αλλά είχε στο νου του το τεστ της αναλογικότητας, όπως αυτό είναι γνωστό από τη θεωρητική του επεξεργασία και τη νομολογιακή του εφαρμογή στο συγκριτικό συνταγματικό δίκαιο και στο ευρωπαϊκό και διεθνές δίκαιο των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ως μία «δομημένη» επιχειρηματολογική διαδικασία με τα γνωστά τρία ή μάλλον τέσσερα βήματα της: έλεγχος της συνταγματικότητας του σκοπού των νομοθετικών περιορισμών των θεμελιωδών δικαιωμάτων, διακρίβωση της καταλληλότητας και εν συνεχεία της αναγκαιότητας των περιορισμών αυτών και εν τέλει έλεγχος της αναλογικότητας τους, υπό στενή έννοια, μέσω της συνολικής στάθμισης των συνταγματικών πλεονεκτημάτων και μειονεκτημάτων τους.

Γ. Το πεδίο εφαρμογής της

Από τα βασικά ερωτήματα που τίθενται είναι ποιο όργανο είναι αρμόδιο να αποφασίσει για την παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, ο νομοθέτης, ο δικαστής ή η διοίκηση. Σε ποια έκταση δύναται ο δικαστής να επεκτείνει τον έλεγχο των επιλογών του νομοθέτη αναφορικά με την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας; Οι αποδέκτες της συνταγματικής επιταγής του άρθρου 25 παρ. 1 Σ είναι, κατά περίπτωση, η διοίκηση, ο νομοθέτης και ο δικαστής. Όταν η διοίκηση δεσμεύεται απολύτως από το νόμο, η ευθύνη της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας μετατίθεται στο νομοθέτη, αντικείμενο δε της δικαστικής κρίσης είναι πλέον η συνταγματικότητα του νομοθετικού ερείσματος της προσβαλλό

μενης πράξης. Η διακριτική ευχέρεια επιτρέπει μεν στην διοίκηση να επιλέξει ανάμεσα σε περισσότερους νόμιμους τρόπους άσκησης της αρμοδιότητάς της, όμως η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στην περίπτωση αυτή, περιορίζει το εύρος των περισσότερων νόμιμων επιλογών της, ακόμη και σε μια μόνο δυνατή λύση, η οποία έπρεπε να προκριθεί ως εύλογη. Ο νομοθέτης ο οποίος θεσπίζει κανόνες δικαίου καλείται να μην θέτει δυσανάλογους περιορισμούς σε ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα υπερβαίνοντας το μέτρο της αρχής της αναλογικότητας. Ο δε δικαστής δεσμεύεται αντίστοιχα να ελέγχει τυχόν παράβαση της αρχής της αναλογικότητας εκ μέρους του νομοθέτη κατ’ εφαρμογή του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων.

Είναι χαρακτηριστική η εξέλιξη του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων από την έρευνα μόνο του αντικειμένου της ρύθμισης στην έρευνα του περιεχομένου αυτής με βάση τις αρχές της ισότητας και της αναλογικότητας. Αρχικά ο έλεγχος της συνταγματικότητας ενός νόμου αναφερόταν αποκλειστικά στο αντικείμενο της ρύθμισης, ήτοι στο τι ρυθμίζει ο νόμος, προκειμένου να καταλήξει το Δικαστήριο για το εάν τούτο αποτελεί αντικείμενο εξαίρεσης από την εξουσία του νομοθέτη να το ρυθμίσει. Αυτό είχε σαν συνέπεια, στην περίπτωση των συνταγματικώς κατοχυρωμένων ατομικών δικαιωμάτων, το αντικείμενο της έρευνας, κατά την εξέταση της συνταγματικότητας του νόμου, ο οποίος επέβαλλε περιορισμούς σε ατομικό δικαίωμα, να περιορίζεται στην ύπαρξη στο Σ επιφυλάξεως υπέρ του νόμου, ώστε να κριθεί τελικώς εάν ο νομοθέτης διαθέτει εν γένει εξουσία να προβεί σε θέσπιση τέτοιας περιοριστικής ρύθμισης.

Το πρώτο βήμα για την διεύρυνση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων, ώστε πέραν του αντικειμένου τους, να συμπεριλάβει και το περιεχόμενο των ρυθμίσεων τους, ήτοι το πως διαμορφώνεται τελικώς ο τιθέμενος κανόνας δικαίου, αποτέλεσε η υποβολή σε δικαστικό έλεγχο του συμβατού της συγκεκριμένης ρύθμισης στην συνταγματική αρχή της ισότητας. Το επόμενο βήμα προς την κατεύθυνση αυτή υπήρξε η υποβολή σε δικαστικό έλεγχο της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας, ήτοι, εάν πέραν της επιδίωξης συνταγματικώς θεμιτού σκοπού, οι επιβαλλόμενοι με τη ρύθμιση περιορισμοί, αφενός συνιστούν πρόσφορο και αναγκαίο μέσο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και αφετέρου, να μην τελούν, ενόψει της έντασής τους, σε προφανή δυσαναλογία με την σπουδαιότητα του εν λόγω σκοπού.

Tα πολιτικά δικαστήρια δεσμεύονται ευθέως από τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας όταν αυτά προβαίνουν σε κρίσεις σχετικά με την επιδίκαση εύλογης χρηματικής ικανοποίησης για ηθική βλάβη κατ’ άρθρο 59, 299, 932 ΑΚ, οι οποίες έχουν άμεσο αντίκτυπο

και μάλιστα με επεμβατική μορφή σε ατομικά, θεμελιώδη κατά το Σ δικαιώματα των μερών, τόσο από την πλευρά του ζημιώσαντος ή υπόχρεου (οφειλέτη), όσο και από την πλευρά του ζημιωθέντος ή δικαιούχου (δανειστή). Η ίδια αρχή έχει επίσης βαρύνουσα σημασία κατά τον δικαστικό έλεγχο του προσήκοντος μέτρου, σε επιβεβλημένες με την ιδιωτική βούληση δυσμενείς συνέπειες σε βάρος των δικαιωμάτων ενός προσώπου, όπως συμβαίνει στην περίπτωση υπέρμετρης ποινικής ρήτρας, κατ’ άρθρο 409 ΑΚ, όπου το δικαστήριο καλείται να μειώσει αυτήν, κατά το προσήκον, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, μέτρο. Αυτό συμβαίνει όταν η μεταξύ των ιδιωτών σχέση εμφανίζει αντιστοιχία προς τη σχέση κράτους – πολίτη και καθίσταται για κάποιο σκοπό πιεστική και αυτό οφείλεται στο ότι η σχέση αυτή «καίτοι μεταξύ ιδιωτών» έχει προσλάβει «εξουσιαστική υφή». Η τριτενέργεια της αρχής αυτής και στις ιδιωτικές σχέσεις επενεργεί σε όλο το φάσμα του αστικού δικαίου και εκδηλώνεται ως επιταγή «του προσήκοντος μέτρου», ή της «εύλογης κρίσης», ενώ αποτελεί μέσο συγκερασμού και εναρμόνισης μεταξύ συγκρουόμενων συμφερόντων, το οποίο βαρύνει τον ερμηνευτή του δικαίου και τον δικαστή να τον ανεύρει. Αν για παράδειγμα, το ποσό που επιδικάζεται ως εύλογο, κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου, προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης παθόντος είναι ευτελές ή υπέρμετρα μεγάλο, τότε, στη πρώτη περίπτωση (όσον αφορά τον παθόντα), ευτελίζει το σεβασμό της αξίας του ανθρώπου, ενώ στη δεύτερη περίπτωση (όσον αφορά τον υπόχρεο), θίγει το δικαίωμα στην περιουσία του. Το περιεχόμενο της αρχής της αναλογικότητας αντανακλάται στο γράμμα πολλών διατάξεων του ΑΚ είτε ως στοιχείο του πραγματικού του κανόνα δικαίου, είτε στην απαγγελία της εννόμου συνέπειάς του, των οποίων θεωρείται κοινή ratio legis.

Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, όπως προεκτέθηκε, συνδέεται εγγενώς με την προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων, για το λόγο αυτό, η εφαρμογή της είναι νοητή και στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης, το οποίο εμφανίζεται ως περιοριστικό για δικαιώματα του ατόμου, όπως η οικονομική του ελευθερία (άρθρο 5 παρ. 1 Σ), αλλά και η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και της αξιοπρέπειάς του (άρθρα 5 παρ. 1 και

2 παρ. 1 Σ). Το πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης συνιστά προνομιακό τόπο για την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, αφού η αναγκαστική εκτέλεση για την ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων, που ως μέσο δύναται να χρησιμοποιεί την δέσμευση (κατάσχεση) και ουσιαστικά την αναγκαστική απαλλοτρίωση (πλειστηριασμό) όλων των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη (κινητών, ακινήτων, απαιτήσεων και ειδικών περιουσιακών στοιχείων) έρχεται αναγκαστικά σε σύγκρουση με την προστασία του ατομικού δικαιώματος της ιδιοκτησίας.

Η αναγκαστική εκτέλεση είναι συνταγματικά κατοχυρωμένη μορφή έννομης προστασίας, για την παροχή της οποίας το κράτος εισέρχεται στο χώρο των επίσης συνταγματικά κατοχυρωμένων ατομικών δικαιωμάτων του οφειλέτη, προκειμένου να ικανοποιηθεί ο επισπεύδων δανειστής. Συνεπώς, τα μέτρα που συνιστούν τον κρατικό καταναγκασμό πρέπει να υπόκεινται στην αρχή της αναλογικότητας. Σε κάθε περίπτωση, όταν η κρατούσα άποψη στην ελληνική θεωρία καταλήγει στην αντισυνταγματικότητα της προσωπικής κράτησης για χρηματικά χρέη, το συμπέρασμά της αυτό είναι πρόδηλα προϊόν συνταγματικών ρυθμίσεων που εμπεριέχουν την αρχή της αναλογικότητας, υπό την στενή της έννοια. Και αυτό διότι, στο πεδίο αυτό του δικαίου στόχος είναι η τήρηση ισορροπιών μεταξύ της ανάγκης να ικανοποιηθεί με αναγκαστική εκτέλεση το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα του δανειστή για παροχή έννομης προστασίας και των δυσανάλογα επιβαρυντικών συνεπειών για τον θιγόμενο οφειλέτη, στις οποίες περιλαμβάνεται και το μέτρο της προσωπικής κράτησης.

Η αρχή της δημοσιονομικής βιωσιμότητας που αποτελεί απόρροια της αρχής του κράτους δικαίου, η οποία αποτυπώνεται, υπό τις ειδικότερες εκφάνσεις της, σε πλήθος συνταγματικών ρυθμίσεων, επιβάλλει όπως ο κοινός νομοθέτης αφ’ ενός να λαμβάνει πρόσφορα προληπτικά μέτρα για την περιφρούρηση του δημοσίου χρήματος και της δημόσιας περιουσίας, αφ’ ετέρου, όταν παραβιάζεται η δημοσιονομική νομιμότητα και πλήττεται το δημοσιονομικό συμφέρον, να εφαρμόζει κατά των δημοσιονομικά υπευθύνων προσώπων πρόσφορα μέτρα αποκατάστασης, στα οποία να ενσωματώνεται και ο αναγκαίος γενικός αποτρεπτικός αυτών χαρακτήρας. Η αρχή της δημοσιονομικής βιωσιμότητας πρέπει όμως

να συνδυάζεται και να εναρμονίζεται με την τήρηση της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας που επιβάλλει όπως κάθε επέμβαση της κρατικής εξουσίας στο πεδίο εφαρμογής των θεμελιωδών δικαιωμάτων συντελείται σε πνεύμα δίκαιης ισορροπίας, ώστε τα δικαιώματα του ατόμου να μην υφίστανται ένα δυσανάλογο βάρος χάριν του δημοσίου συμφέροντος. Υπό την οπτική αυτή, η αναζήτηση και θεμελίωση της δημοσιονομικής ευθύνης, καθώς και η διαδικασία επιβολής των αποκαταστατικών μέτρων πρέπει να σέβονται, σε πνεύμα δίκαιης ισορροπίας, τα δικαιώματα του ατόμου, ιδίως δε τα δικαιώματα άμυνας, ακρόασης, δικαστικής προστασίας, σεβασμού της περιουσίας, της ιδιωτικής ζωής καθώς και μη επιβολής διπλής κύρωσης για την ίδια ενέργεια.

Στο κλάδο του δημοσιονομικού δικαίου, δεν υφίσταται εκ πρώτης όψεως προνομιακό πεδίο εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας, λόγω της φύσης της πράξης του καταλογισμού, η οποία αποβλέπει στην αποκατάσταση όλων των δημοσίου δικαίου χρηματικών απαιτήσεων του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, η οποία μάλιστα εκδίδεται κατ’ ενάσκηση δέσμιας αρμοδιότητας της δημοσιονομικής διοίκησης. Η πράξη αυτή ερείδεται σε μια ανελαστική νομοθετική ρύθμιση, η οποία δεν καταλείπει στο καταλογίζον όργανο, για προφανείς λόγους δημοσίου συμφέροντος, διακριτική ευχέρεια για την αξιολόγηση της διαχειριστικής συμπεριφοράς του υπολόγου, ενώ αποκλείει τη δυνατότητα, ανεξαρτήτως της φύσης του ελλείμματος, της επιμέτρησης του ύψους του καταλογισμού. Η απαίτηση για την προστασία του δημοσίου χρήματος που ετέθη σε διακινδύνευση από τις πράξεις ή παραλείψεις των υπολόγων και εν γένει των προσώπων που εμπλέκονται στην δημιουργία ελλειμμάτων σε διαχειρίσεις έπρεπε να εξισορροπηθεί με την απαίτηση για την δίκαιη μεταχείριση τους και την προστασία των δικαιωμάτων τους. Αμφότερες οι απαιτήσεις αυτές της έννομης τάξης έπρεπε να μοιραστούν την ίδια προστασία και τον ίδιο σεβασμό, κυρίως στις περιπτώσεις εκείνες των «τυπικών ελλειμμάτων», τα οποία, λόγω του ότι δεν υποκρύπτουν πραγματική ζημία σε βάρος του Δημοσίου, προσλαμβάνουν χαρακτήρα κυρωτικό.

Η ιδιαιτερότητα της δημοσιονομικής δίκης επί υποθέσεων καταλογισμών συνιστάται στο ότι ο δημοσιονομικός δικαστής οφείλει, το πρώτον, να εφαρμόσει την αρχή αυτή και όχι απλά να ελέγξει την εφαρμογή της, στον ιδιαίτερα ευαίσθητο χώρο του δημοσιονομικού δικαίου, στον οποίο η δημοσιονομική διοίκηση κινείται σε πλαίσιο «πυκνής κανονιστικότητας», χωρίς ελευθερία επιλογών, αφού η ύπαρξη ελλείμματος συνιστά, λόγω του τεκμηρίου της δημοσιονομικής ευθύνης που καθιερώνεται, νόμιμη αιτία για τον καταλογισμό του υπολόγου, ανεξαρτήτως του χαρακτηρισμού του και στο σύνολό αυτού.

Προνομιακό πεδίο για την εφαρμογή της ευρίσκει η αρχή της αναλογικότητας στη συνταξιοδοτική δίκη ενώπιον του ΕλΣυν. Και αυτό διότι, όταν το δικαίωμα στη σύνταξη δημόσιων λειτουργών και υπαλλήλων, είτε ως γεγενημένη αξίωση, είτε ως νόμιμη προσδοκία ως στοιχείο της ειδικής νομικής σχέσης των ως άνω κατηγοριών με το κράτος, πλήττεται με τις επιλογές του νομοθέτη, η ανάγκη αιτιολόγησης των επιλογών αυτών ταυτίζεται με την ίδια την αρχή της αναλογικότητας, αφού πρέπει να τεκμηριώνεται το μεν ότι η προσβολή των δικαιωμάτων αυτών ανάγεται σε λόγους δημόσιας ωφέλειας, το δε ότι αυτή δεν είναι τέτοιας έκτασης και έντασης ώστε να πλήττεται ο πυρήνας αυτών. Άλλωστε το ΕλΣυν, αναγνωρίζοντας ότι το συνταγματικά κατοχυρωμένο δημοσίου δικαίου δικαίωμα στη σύνταξη του δημοσίου λειτουργού, υπαλλήλου και στρατιωτικού εμπίπτει και υπό τις δύο ως άνω μορφές του στο πεδίο προστασίας του άρθρου 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ και πρέπει να προστατευτεί ως «περιουσία» των ως άνω προσώπων, ακολουθεί για τον έλεγχο της συμβατότητας της επέμβασης στο δικαίωμα αυτό με τις διατάξεις του Σ και της ΕΣΔΑ τα στάδια ελέγχου του ΕΔΔΑ, για την ανεύρεση της «δίκαιης ισορροπίας» που είναι συγγενής έννοια με αυτήν της αρχής αναλογικότητας.

Δ. To είδος, το εύρος και η ένταση του ελέγχου της αναλογικότητας

Η ένταση και η έκταση του ελέγχου της αναλογικότητας είναι αντιστρόφως ανάλογη της έκτασης της διακριτικής ευχέρειας την οποία έχει εκάστοτε ο νομοθέτης από το Σ ή η διοίκηση από το νόμο. Η κλιμάκωση του ελέγχου της αναλογικότητας εξαρτάται από πολλούς παράγοντες, ήτοι από τη φύση του μέτρου, το αν πρόκειται για περιοριστικό νομοθετικό ή διοικητικό μέτρο, καθώς και από τον τομέα τον οποίο αυτό αφορά (οικονομικό ή κοινωνικό).

Υπάρχουν οι ακόλουθες βαθμίδες της αρχής αυτής, οι οποίες υποδηλώνουν την έκταση και την ένταση του ελέγχου της εφαρμογής της. Σε ένα πρώτο στάδιο ελέγχεται εάν η ρύθμιση είναι «εκδήλως ή προδήλως δυσανάλογη» ή «αυθαίρετη» ή «προδήλως απρόσφορη» κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας ή «όλως αδικαιολόγητη» σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό ή άλλως, κατά την γαλλική άποψη, δεν περιέχει «προδήλως εσφαλμένη εκτίμηση» (erreur manifeste d’application), ή κατά την γερμανική επιστήμη «προφανή αυθαιρεσία» ή «προφανή αντισυνταγματικότητα» (Evidenz Kontole), ή όπως δέχεται το αγγλοσαξονικό δίκαιο, όταν η γενόμενη εκτίμηση δεν είναι «προδήλως παράλογος» (unreasonableness). Στην περίπτωση αυτή γίνεται λόγος για την αρνητική ή lato sensu ανα

λογικότητα, η οποία είναι εμβρυώδης, διότι δεν προωθεί τον έλεγχο, αλλά τον περιορίζει, αφού ο δικαστής ελέγχει μόνο αν η ρύθμιση είναι «προδήλως αντισυνταγματική», εάν δηλαδή παραβιάζει «εκδήλως την συνταγματική αρχή της ισότητας», χωρίς όμως να υποδεικνύει την ενδεδειγμένη συνταγματική ρύθμιση.

Το ΣτΕ έχει αιτιολογήσει τον αυτοπεριορισμό του στον έλεγχο του προδήλου σφάλματος, επικαλούμενο τις μειωμένες εξουσίες του δικαστή των ακυρωτικών διαφορών. Αν η ερμηνευτική εξουσία του δικαστή εκτεινόταν πέραν του προδήλου, η κρίση του θα άγγιζε τα όρια της σκοπιμότητας. Κατ’ ουσία ο ακυρωτικός δικαστής αυτοπεριορίζεται στην έρευνα της εκ πλαγίου παράβασης του νόμου, ήτοι στον έλεγχο της πληρότητας της νομικής και πραγματικής θεμελίωσης της επιλογής της διοίκησης. Άλλωστε η απάντηση στο ερώτημα εάν ένας περιορισμός είναι πράγματι ο ηπιότερος αναγκαίος και εάν θίγει τους ενδιαφερόμενους κατά τρόπο δυσανάλογο σε σχέση με τον δημόσιο σκοπό τον οποίο επιδιώκει, είναι μια κρίση ουσίας και ως τέτοια ανήκει στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, όταν αυτά δικάζουν υποθέσεις πλήρους δικαιοδοσίας, ενώ στο πλαίσιο της ακυρωτικής δίκης μπορεί να πραγματοποιηθεί μόνο ως προς την τήρηση των άκρων ορίων της εξουσίας του νομοθέτη, με τη μέθοδο του προδήλου σφάλματος.

Σε ένα δεύτερο στάδιο, ο έλεγχος των μειονεκτημάτων και πλεονεκτημάτων της ρύθμισης αφορά στην ύπαρξη μιας εξισορρόπησης μεταξύ τους, η οποία δικαιολογεί και την κρίση για την καταλληλότητα (αποτελεσματικότητα) του μέτρου, χωρίς όμως να αναζητείται η απόλυτη εσωτερική τους αντιστοιχία. Στο στάδιο αυτό, όπως άλλωστε και στο προηγούμενο, η νομοθετική ή διοικητική πράξη καλύπτεται κατ’ ουσία από το τεκμήριο της αναλογικότητας (νομιμότητας), αφού δεν αναζητείται η απόλυτη αυστηρή αντιστοιχία μεταξύ πλεονεκτημάτων και μειονεκτημάτων και υφίσταται ακόμη πεδίο άσκησης διακριτικής ευχέρειας για διάπλαση δικαίου στο πολιτειακό όργανο. Το στάδιο αυτό, όπως και το πρώτο στάδιο, έχει υποστηριχθεί ότι συνιστούν «καταχρηστικώς» έλεγχο αναλογικότητας, ο οποίος δεν διαφέρει από τον περιφερειακό έλεγχο των αόριστων εννοιών, όπως η αρχή της ισότητας και αυτή του δημοσίου συμφέροντος, καθώς και από τον έλεγχο των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης μέσω της αιτιολογίας των πράξεων της.

Στο τρίτο στάδιο, ο δικαστικός έλεγχος προωθείται, πέραν της αφηρημένης κρίσεως για τον αναγκαίο και κατάλληλο, άρα αποτελεσματικό χαρακτήρα της ρύθμισης, στη μαθηματική σχεδόν στάθμιση και αυστηρή στοίχιση των μειονεκτημάτων και πλεονεκτημάτων αυτής. Ο δικαστής στο στάδιο αυτό εξετάζει εάν πλεονεκτήματα εξουδετερώνουν τα μειονεκτήματα.

Πρόκειται για έναν ισολογισμό κόστους – οφέλους της ρύθμισης, όπου ελέγχεται η αναλογικότητα stricto sensu, άλλως, η θετική αναλογικότητα. Στην περίπτωση δε κατά την οποία διαπιστωθεί ότι τα μειονεκτήματα δεν συμψηφίζονται με τα πλεονεκτήματα, χάριν πάντοτε ενός δημόσιου σκοπού, τότε δεν υποδεικνύεται από τον διοικητικό δικαστή η συγκεκριμένη optimum λύση μεταξύ των περισσοτέρων εξίσου νομίμων λύσεων, αλλά ακυρώνεται η διοικητική πράξη ή κρίνεται αντισυνταγματική η ρύθμιση. Σε μια in concreto στάθμιση δίνεται απλά η κατεύθυνση για την επιλογή εκείνης της λύσης προς την ρύθμιση, η οποία θα σταθμίζει καλύτερα τα αντιτιθέμενα συμφέροντα. Άλλως, δεν θυσιάζεται ένα αγαθό χάριν άλλου ισάξιου (αρχή της πρακτικής αρμονίας), αλλά διατηρείται ο πυρήνας του δικαιώματος παράλληλα με την εξυπηρέτηση των λοιπών δημόσιων συμφερόντων.

Υποστηρίζεται ότι ανάλογα με το τι πρέπει να προταχθεί και τι πρέπει να επικρατήσει, σε κάθε περίπτωση σύγκρουσης, είτε το δημόσιο συμφέρον, είτε τα ατομικά δικαιώματα που πλήττονται, ο δικαστής κατά τον έλεγχο της αναλογικότητας υπεισέρχεται μόνο στα δύο πρώτα στάδια της καταλληλότητας και της αναγκαιότητας του μέτρου, στη πρώτη περίπτωση, ενώ εφαρμόζει και το τρίτο στάδιο της stricto sensu αναλογικότητας, στη δεύτερη περίπτωση, όταν μάλιστα τα δικαιώματα πλήττονται στο πυρήνα τους. Η αναλογικότητα γίνεται αντιληπτή ως ένα εργαλείο για τη στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην δίδεται προτεραιότητα σε κανένα από τα αντιτιθέμενα συμφέροντα και αυτά να ισοσταθμίζονται ανάλογα με τις κρίσεις που θα ληφθούν υπόψη κατά τη κρίση του δικαστή.

Ο επιστημονικός διάλογος εστιάζει στο κυρίαρχο ζήτημα του εάν υφίσταται τελικώς χρονική προτεραιότητα στα τρία στάδια εξέτασης της εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας, υπό την έννοια ότι πρέπει να προηγείται η εξέταση της καταλληλότητας και της αναγκαιότητας του μέτρου και να ακολουθεί η εξέταση της εν στενή εννοία αναλογικότητας αυτού. Υποστηρίζεται ότι η χρονική αυτή προτεραιότητα αντιστοιχεί σ’ αυτό που αποκαλούμε «λογική ροή» στη διαδικασία της στάθμισης. Aν ένα μέτρο είναι ακατάλληλο να εξυπηρετήσει το σκοπό για τον οποίο τέθηκε, κατά λογική αναγκαιότητα, αυτό παρίσταται και μη αναγκαίο. Εφόσον δε το μέτρο αυτό είναι μη αναγκαίο, η στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων που θα ακολουθήσει και η στοίχιση των πλεονεκτημάτων και μειονε-

κτημάτων αυτού στηρίζεται σε λανθασμένη βάση εκτίμησης. Η ως άνω χρονική προτεραιότητα υποστηρίζεται ότι είναι αναγκαία, ενώ σχετίζεται, σε κάθε περίπτωση στάθμισης, με την κλιμακούμενη δυσκολία που απαντάται σε κάθε στάδιο αξιολόγησης της αρχής. Και ναι μεν ο κριτής δεν πρέπει να παραλείψει το εύκολο στάδιο για να περάσει στο αμέσως πιο δύσκολο, όμως κυρίαρχο παραμένει το ζήτημα της προσέγγισης του πραγματικού προβλήματος και όχι απλά της εξάντλησης του χρόνου εργασίας σε «διανοητικά παιχνίδια» κατά την αξιολόγηση αυτή.

Η διάκριση μεταξύ της lato sensu και stricto sensu αναλογικότητας έχει δύο ερμηνείες, είτε η stricto sensu αναλογικότητα τελεί σε σχέση είδους προς γένος προς την αναλογικότητα lato- sensu, είτε πρόκειται για δύο «ισότιμα» είδη αναλογικότητας διαφοροποιούμενα ως προς την ένταση του ελέγχου με την πρώτη (lato sensu) να αποβλέπει στην εξέταση του «προδήλως δυσανάλογου» (αρνητική αναλογικότητα) και με την δεύτερη (stricto sensu) να στηρίζεται στον έλεγχο της «αυστηρής εσωτερικής ισορροπίας μειονεκτημάτων και πλεονεκτημάτων». Με όρους έντασης του δικαστικού ελέγχου μπορεί να γίνει λόγος στην περίπτωση της «αρνητικής» αναλογικότητας για «αδύναμη» εκδοχή του ελέγχου της αναλογικότητας (lato sensu), στην περίπτωση δε της «θετικής» αναλογικότητας (stricto sensu) για ισχυρή εκδοχή του ελέγχου.

Έντονος παραμένει ο θεωρητικός αντίλογος ότι λόγω της πυκνότητας και της έντασης του ελέγχου ο δικαστής κινδυνεύει, να ολισθήσει στην επιβολή ίδιων αντιλήψεων και να υποκαταστήσει πλήρως την δική του κρίση περί του λογικού και αναγκαίου του μέτρου σ’ αυτήν του κοινού νομοθέτη ή της διοίκησης. Είναι σαφές ότι η εφαρμογή της αρχής αυτής πρέπει να γίνεται με φειδώ και κατά τέτοιο τρόπο ώστε η στόχευση να παραμένει η ίδια, ήτοι η νομιμοποίηση και δικαιολόγηση των κρίσεων εκείνων όπου υφίστανται αντιτιθέμενα συμφέροντα και ανταγωνιστικές μεταξύ τους αρχές, η στάθμιση των οποίων αποτελεί αναγκαιότητα για την έννομη τάξη. Η παραδοσιακή διδασκαλία επιδοκιμάζει τον «αυτοπεριορισμό» του Δικαστηρίου κατά τον έλεγχο των πραγματικών γεγονότων που ευρίσκονται στη βάση των νομοθετικών επιλογών ή των επιλογών της διοίκησης, ωστόσο για ένα Δικαστήριο που θέλει να χρησιμεύσει ως «φάρος δημόσιου λόγου» η έρευνα της ανταπόκρισης των ως άνω επιλογών στην πραγματικότητα των υπό ρύθμιση καταστάσεων αποτελεί ουσιώδες στοιχείο του ειδικού του ρόλου.