Η ΑΞΙΩΣΗ ΠΡΟΣ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ

Εισαγωγή

α. Αξίωση αποζημίωσης

Ελευθερία Κώνστα

Εφέτης, ΔΜΣ

Διάγραμμα ύλης

Ι. Γενικά 1-3

ΙΙ. Οι προϋποθέσεις της δημιουργίας υποχρέωσης προς αποζημίωση 4-101

Α. Νόμιμος λόγος ευθύνης 4-6

Β. Ζημία 7-53

1. Έννοια 7-8

2. Διακρίσεις 9-53

i. Ζημία άμεση και έμμεση 9-12

ii. Ζημία συγκεκριμένη και αφηρημένη 13-15

iii. Θετική και αποθετική ζημία ή διαφυγόν κέρδος 16-40

iv. Ζημία παρούσα και μέλλουσα 41-44

v. Ζημία αυτούσια και λογιστική 45

vi. Ζημία περιουσιακή και μη περιουσιακή (ηθική βλάβη - ψυχική οδύνη) 46-53

Γ. Αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημιογόνου γεγονότος και επελθούσας ζημίας 54-66

1. Θεωρίες για την αιτιώδη συνάφεια 54-58

2. Ειδικά ζητήματα αιτιώδους συνάφειας 59-66

Δ. Eίδη αποζημίωσης 67-80

1. Αυτούσια και χρηματική αποζημίωση 67-76

2. Θετικό και αρνητικό διαφέρον 77-80

Ε. Περιορισμοί της αποζημίωσης 81-101

1. Εύλογη αποζημίωση 82-87

2. Συνυπολογισμός ζημίας κέρδους 88-94

3. Συντρέχον πταίσμα του ζημιωθέντος 95-101

Ι. Γενικά

Ενοχή είναι η ρυθμιζόμενη από το δίκαιο έννομη σχέση μεταξύ δύο τουλάχιστον προσώπων, από την οποία πηγάζουν δικαιώματα και υποχρεώσεις προς παροχή. Σύμφωνα και με τη θε-

μελιώδη διάταξη του άρθρου 287 ΑΚ «ενοχή είναι η σχέση με την οποία ένα πρόσωπο έχει υποχρέωση προς ένα άλλο σε παροχή. Η παροχή μπορεί να συνίσταται και σε παράλειψη». Εννοιολογικά στοιχεία της ενοχής αποτελούν η έννομη σχέση, η παροχή και τα πρόσωπα, ενώ σε κύριο χαρακτηριστικό της αναγορεύεται η σχετική ενέργεια, την οποία αναπτύσσει. Ειδικότερα, από τη γραμματική διατύπωση του προαναφερθέντος άρθρου προκύπτει ότι η ενοχή δημιουργεί έναν προσωπικό δεσμό μεταξύ του δανειστή και του οφειλέτη αυτής. Αναπτύσσει, δηλαδή, την ενέργειά της μόνο μεταξύ των μερών (inter partes), ενώ αποκλείει από τρίτα πρόσωπα τη δυνατότητα να αντλήσουν, τουλάχιστον καταρχήν, ωφέλειες ή βάρη από αυτήν. Το αντικείμενο της ενοχής, ήτοι η παροχή, μπορεί να συνίσταται σε ενέργεια, παράλειψη ή και ανοχή. Η δικαιοπραξία ή ο νόμος, δηλαδή, νομικές ή υλικές πράξεις ή γεγονότα, από τα οποία ο νόμος καθιερώνει ευθύνη, όπως π.χ. η περίπτωση της ενοχής από αδικοπραξία, από αδικαιολόγητο πλουτισμό, από προσυμβατικό πταίσμα, από διοίκηση αλλοτρίων ή και εκείνες, που πηγάζουν από την κοινωνία δικαιώματος ή την καταδολίευση δανειστών, αποτελούν πηγή των ενοχών. Από τα πλέον συνήθη και σημαντικά είδη ενοχών είναι εκείνα, στα οποία η παροχή συνίσταται σε αποζημίωση.

Ως ενοχή αποζημίωσης ορίζεται η υποχρέωση ενός προσώπου (υπόχρεος προς αποζημίωση) να αποκαταστήσει τη ζημία που προκάλεσε σε ένα άλλο πρόσωπο (δανειστής της αποζημίωσης). Προϋπόθεση για τη γέννηση της, ως άνω, ενοχής αποτελεί η ύπαρξη της ζημίας. Πλην όμως, η ύπαρξή της δεν αποτελεί και τη μόνη γενεσιουργό αυτής, προϋπόθεση. Πρέπει επιπλέον, το συγκεκριμένο ζημιογόνο γεγονός να έχει αναχθεί από τον νομοθέτη σε λόγο ευθύνης προς αποζημίωση, ήτοι, να υφίσταται νομοθετική πρόβλεψη ώστε, να μπορεί ο ζημιωθείς να θεμελιώσει την απαίτησή του για αποζημίωση στον νόμο. Η νομοθετική αυτή πρόβλεψη καλείται νόμιμος λόγος ευθύνης. Ο ζημιώσας οφείλει να επανορθώσει εκείνη και μόνον τη ζημία, που απέρρευσε από τον νόμιμο λόγο ευθύνης, η οποία είναι, δηλαδή, συνέπεια αυτού. Νόμιμος λόγος ευθύνης και ζημία πρέπει, συνεπώς, να συνδέονται με σχέση αιτιότητας. Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι η ζημία, υπό φυσική έννοια, δεν πρέπει να συγχέεται με την αποκαταστατέα ζημία, δηλαδή, με τη ζημία εκείνη, η οποία θα αποτελέσει τελικά το αντικείμενο της ενοχής προς αποζημίωση και ως προς την οποία συντρέχουν όλες οι προϋποθέσεις γέννησης της ευθύνης προς αποζημίωση. Ανεξαρτήτως του νομίμου λόγου ευθύνης, ο σκοπός της αποζημίωσης φέρει χαρακτήρα αποκαταστατικό και όχι κυρωτικό. Πράγματι, ο νομοθέτης αποβλέπει στην αποκατάσταση της ζημίας εκείνης, που έχει υποστεί ο ζημιωθείς με την παροχή σε αυτόν ενός αντισταθμίσματός της. Υπό το πρίσμα αυτό η ζημία που αποκαθίσταται είναι η πραγματική ζημία, την οποία υπέστη ο ζημιωθείς.

Για την εξεύρεση της πραγματικής αυτής ζημίας εφαρμόζεται η θεωρία της διαφοράς σύμφωνα με την οποία αποκαθίσταται η ζημία εκείνη, που προκύπτει από τη σύγκριση μεταξύ της ενεστώσας και της πριν από το ζημιογόνο γεγονός περιουσιακής κατάστασης του ζημιωθέντος. Πέραν και πλέον, της ζημίας αυτής δεν αποκαθίσταται τίποτα άλλο, εφόσον ο σκοπός της ευθύνης προς αποζημίωση είναι η αποκατάσταση της ζημίας του ζημιωθέντος και όχι ο πλουτισμός του.

Οι γενικοί κανόνες, που διέπουν το δίκαιο της αποζημίωσης προβλέπονται στις διατάξεις των άρθρων 297 - 300 ΑΚ. Πλην όμως, διατάξεις σχετικές με την ευθύνη προς αποζημίωση βρίσκονται διάσπαρτες τόσο και σε άλλες διατάξεις του ΑΚ, όσο και σε ειδικούς νόμους. Υπό το νομικό καθεστώς που ίσχυε πριν την εισαγωγή του ΑΚ, η επανόρθωση της ζημίας ήταν δυνατή είτε αυτουσίως, είτε χρηματικώς. Πλέον, με την εισαγωγή της διατάξεως του άρθρου 297 ΑΚ η υποχρέωση προς αποζημίωση είναι πρωτίστως χρηματική και μόνον υπό τη συνδρομή ειδικών περιστάσεων το δικαστήριο δύναται να διατάξει την αυτούσια (in natura) αποκατάσταση της ζημίας. Στους κόλπους του δικαίου της αποζημίωσης ισχύει ο κανόνας της πλήρους αποκαταστάσεως της ζημίας, ως τέτοιας νοούμενης τόσο της θετικής, όσο και της αποθετικής ζημίας (πλήρης αποζημίωση), την οποία έχει υποστεί ο ζημιωθείς, πλην εάν, ο νόμος ορίζει άλλως. Και άλλως ορίζει ο νομοθέτης σε ορισμένες ρητά προβλεπόμενες περιπτώσεις όπου, με βάση την αρχή της επιείκειας προς τον ζημιώσαντα, τίθεται ένας προς τα πάνω περιορισμός του ύψους της επιδικαζόμενης αποζημίωσης. Νομοθετικός περιορισμός προβλέπεται επίσης

και στην περίπτωση εκείνη που, παρά την έλλειψη συνδρομής των προϋποθέσεων γέννησης της ευθύνης προς αποζημίωση, επιδικάζεται αποζημίωση, η οποία, όμως, αντιστοιχεί σε ένα «εύλογο» υπέρ του ζημιωθέντος ποσό. Στις επόμενες παραγράφους ακολουθεί μία συνοπτική επισκόπηση των γενικών προϋποθέσεων γέννησης της ευθύνης προς αποζημίωση καθώς η ανάλυση αυτών θα αποτελέσει αντικείμενο των επιμέρους κεφαλαίων του παρόντος έργου.

ΙΙ. Οι προϋποθέσεις της δημιουργίας υποχρέωσης προς αποζημίωση

Α. Νόμιμος λόγος ευθύνης

Όπως έχει ήδη εκτεθεί και ανωτέρω, αποζημίωση δεν οφείλεται σε κάθε περίπτωση επέλευσης ζημίας. Αντίθετα, αποζημίωση οφείλεται μόνο στην περίπτωση εκείνη που ο νομοθέτης έχει αναγάγει το συγκεκριμένο ζημιογόνο γεγονός, το οποίο θεωρεί κρίσιμο, σε λόγο γέννησης της ευθύνης προς αποζημίωση, δηλαδή σε νόμιμο λόγο ευθύνης.

Η ευθύνη προς αποζημίωση μπορεί να είναι είτε πρωτογενής, δηλαδή ανεξάρτητη από την ύπαρξη τυχόν προϋφιστάμενης ενοχής, είτε δευτερογενής, δηλαδή να τελεί σε συνάρτηση με προϋπάρχουσα ενοχή. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, η αθέτηση της (πρωτογενούς) παροχής, η οποία δύναται να απορρέει είτε από προϋφιστάμενη ενοχή, είτε και από τον νόμο, μετατρέπεται, ακριβώς λόγω της αθέτησής της, σε (δευτερογενή) ενοχή προς αποζημίωση, έτσι ώστε ο οφειλέτης να οφείλει πλέον μόνον αυτή ή ενδεχομένως σωρευτικά με αυτή και την αρχική παροχή. Οποιαδήποτε μορφή ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής, όπως π.χ. η αδυναμία

παροχής, η υπερημερία του οφειλέτη, η πλημμελής εκπλήρωση της παροχής δύναται να θεμελιώσει τη μετατροπή αυτή. Επί παραδείγματι, στην περίπτωση της συμβατικής μεταβίβασης της κυριότητας ακινήτου, στην οποία ενυπάρχουν αφενός μεν η υποσχετική - ενοχική (πώληση κ.λπ.) σύμβαση, που αποτελεί και την αιτία της μεταβίβασης, αφετέρου δε η εκποιητική - εμπράγματη σύμβαση, η έλλειψη κυριότητας στον μεταβιβάζοντα δεν καθιστά άκυρη την σύμβαση καθεαυτή. Πλην όμως, πρόκειται για σύμβαση με (υποκειμενικώς) αδύνατη παροχή. Στην περίπτωση αυτή, η μεν ενοχική (υποσχετική) σύμβαση παραμένει απολύτως έγκυρη και ισχυρή, η δε εμπράγματη (εκποιητική) σύμβαση και η εντεύθεν μεταβίβαση της κυριότητας παρίσταται αδύνατη. Συνεπώς, η αρχική υποχρέωση του μεταβιβάζοντος μετατρέπεται σε δευτερογενή υποχρέωση προς αποζημίωση εκείνου, προς τον οποίο έγινε η μεταβίβαση. Η δευτερογενής αυτή ευθύνη, η οποία γεννάται ένεκα της παραβίασης της προϋπάρχουσας εκ της συμβάσεως ενοχής, καλείται ενδοσυμβατική ευθύνη. Η παραβίαση του προϋπάρχοντος αυτού νομικού δεσμού επάγεται και την αυξημένη ευθύνη του οφειλέτη. Ειδικότερα, ο νόμος εισάγει νόθο αντικειμενική ευθύνη του τελευταίου, με την έννοια της αντιστροφής του βάρους αποδείξεως της υπαιτιότητάς του, η οποία και τεκμαίρεται.

Πρωτογενής ευθύνη προς αποζημίωση δημιουργείται απευθείας από τον νόμο ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή μη, προϋφιστάμενης ενοχής. Τέτοιες περιπτώσεις αποτελούν ενδεικτικά οι ακόλουθες: Α) Η αδικοπρακτική ευθύνη. Η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του ζημιώσαντος αποτελεί και τον νόμιμο λόγο ευθύνης προς αποζημίωση (άρθρα 914 επ., 149, 152 ΑΚ). Σύμφωνα με το άρθρο 63 του προϊσχύσαντος Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (ΚΠΔ), η πολιτική αγωγή για την αποζημίωση και την αποκατάσταση από έγκλημα και για την χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης μπορούσε να ασκηθεί στο ποινικό δικαστήριο από τους δικαιούμενους σύμφωνα με τον ΑΚ. Με τη διάταξη του άρθρου 63 του νέου ΚΠΔ που ισχύει από 1.7.2019 (άρθρο 585 ΚΠΔ), οι δικαιούμενοι κατά τον ΑΚ σε αποζημίωση ή αποκατάσταση από το έγκλημα ή σε χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης, ακόμη και όταν από διάταξη νόμου η υποχρέωση για την αποκατάσταση της ζημίας ή την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης περιορίζεται αποκλειστικά σε τρίτο πρόσωπο, μπορούν να παραστούν στο ποινικό δικαστήριο μόνο για την υποστήριξη της κατηγορίας, ενώ κατά το άρθρο 588 του νέου ΚΠΔ, ατικές αξιώσεις που έχουν εισαχθεί σε ποινικά δικαστήρια παραπέμπονται υποχεωτικά ως ανεκκαθάριστες στα πολιτικά δικαστήρια, εκτός αν έχουν επιδικαστεί, οπότε ως προς αυτές εφαρμόζονται οι διατάξεις του προϊσχύσαντος ΚΠΔ. Β) Η ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις. Νόμιμο λόγο ευθύνης αποτελεί η επιδειχθείσα αντισυναλλακτική υπαίτια συμπεριφορά ενός εκ των μερών κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων για την κατάρτιση της σύμβασης (άρθρα 197-198 ΑΚ). Γ) Η ευθύνη λόγω διάψευσης της πίστης ότι καταρτίσθηκε έγκυρη σύμβαση. Σε νόμιμο λόγο ευθύνης αναγορεύεται η επίδειξη εμπιστοσύνης εκ μέρους του καλόπιστου συναλλασσομένου προς τον αντισυμβαλλόμενό του ότι καταρτίζουν έγκυρη σύμβαση. Πλην όμως, στη συγκεκριμένη περίπτωση η σύμβαση είναι άκυρη ή ακυρώσιμη και ακυρώνεται. Δ) Η ευθύνη βάσει ειδικών διατάξεων, όπως π.χ. στον Ν 2112/1920 σχετικά με την καταγγελία της σύμβασης εργασίας ή στον Ν 2882/2001 για

τις αναγκαστικές απαλλοτριώσεις. Στην περίπτωση αυτή υπάγεται και η διάταξη του άρθρου 730 ΑΚ. Ε) Η ευθύνη από διακινδύνευση. Σε νόμιμο λόγο ευθύνης αναγορεύεται η κατοχή πηγών κινδύνων ή επικίνδυνων αντικειμένων και η ένεκα αυτών πρόκληση ζημίας σε τρίτους. Ο φορέας αυτών, ο οποίος και αντλεί τα σχετικά οφέλη από τη χρήση τους, καλείται να επωμισθεί και την αποκατάσταση της τυχόν προκληθείσας ζημίας. Στ) Η ευθύνη στην περίπτωση απευθείας ανάληψης υποχρέωσης προς αποζημίωση με δικαιοπραξία, όπως π.χ. στην περίπτωση της σύμβασης ασφάλισης ή της υπόσχεσης παροχής από τρίτο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 415 ΑΚ.

Β. Ζημία

1. Έννοια

Γενεσιουργό λόγο της ευθύνης προς αποζημίωση αποτελεί η πρόκληση ζημίας. Ως ζημία νοείται κάθε δυσμενής μεταβολή της περιουσιακής κατάστασης ενός προσώπου, είτε η μεταβολή αυτή επέρχεται σε υλικά, είτε σε άϋλα αγαθά του. Ως έχει ήδη εκτεθεί, για την εξεύρεση της ζημίας κρατούσα σε νομολογία και θεωρία είναι η θεωρία της διαφοράς. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, προκειμένου να διαπιστωθεί το μέγεθος της προκληθείσας ζημίας συγκρίνονται δύο μεγέθη, ήτοι η τωρινή (πραγματική) περιουσιακή κατάσταση του ζημιωθέντος,

όπως αυτή έχει διαμορφωθεί μετά το ζημιογόνο γεγονός και η υποθετική εκείνη περιουσιακή κατάσταση, στην οποία ο τελευταίος θα βρισκόταν, εάν δεν είχε εμφιλοχωρήσει το ζημιογόνο γεγονός. Η διαφορά που τυχόν προκύψει από τη σύγκριση των δύο αυτών μεγεθών οριοθετεί και την έκταση της ζημίας. Για την εφαρμογή της ως άνω θεωρίας πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνο η περιουσιακή κατάσταση του ζημιωθέντος σε σχέση με το συγκεκριμένο αγαθό, το οποίο επλήγη, αλλά σε σχέση και με τα άλλα στοιχεία της περιουσίας του τελευταίου, συμπεριλαβανομένων και των μη περιουσιακών του στοιχείων.

Περαιτέρω, μία βασική διάκριση της ζημίας είναι σε περιουσιακή και μη-περιουσιακή ζημία, η οποία καλείται επίσης «ηθική βλάβη». Ως περιουσιακή νοείται η αποτιμητή σε χρήμα ζημία που επέρχεται σε αγαθά τόσο περιουσιακής, όσο και μη περιουσιακής φύσης. Πρόκειται για ένα λογιστικό μέγεθος που εκφράζει σε χρήμα τις δυσμενείς συνέπειες που προκαλεί στην περιουσία του ζημιωθέντος η προσβολή κάποιου εννόμου αγαθού του. Ως μη περιουσιακή νοείται η μη αποτιμητή σε χρήμα ζημία, που επέρχεται σε μη περιουσιακά αγαθά του προσώπου, ήτοι εκείνη η ζημία, η οποία τελεί σε συνάρτηση με την προσβολή στοιχείων της προσωπικότητας του ζημιωθέντος, όπως η ζωή, η υγεία, η ελευθερία, η τιμή. Είδος της ηθικής βλάβης είναι η ψυχική οδύνη λόγω θανάτωσης του προσώπου (άρθρο 932 εδ. β ΑΚ). Η ζημία διακρίνεται επίσης σε αυτούσια και λογιστική, θετική ζημία και διαφυγόν κέρδος, συγκεκριμένη και αφηρημένη και από διαθέσεως αξία, σε άμεση και έμμεση και σε μέλλουσα ζημία.

2. Διακρίσεις

i. Ζημία άμεση και έμμεση

Ως άμεση νοείται η ζημία εκείνη που προκαλείται ευθέως, αμέσως από το ζημιογόνο γεγονός. Στην περίπτωση π.χ. του τραυματισμού ενός προσώπου άμεση ζημία αποτελούν οι απαιτούμενες δαπάνες για τη θεραπεία του τραυματισθέντος, όπως ενδεικτικά η δαπάνη για την ιατροφαρμακευτική περίθαλψη, τα νοσήλια, την αμοιβή του ιατρού. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση βλάβης ή καταστροφής ενός πράγματος, όπου άμεση ζημία αποτελούν οι δαπάνες που απαιτήθηκαν ή θα απαιτηθούν για την επιδιόρθωση ή την αποκατάσταση αυτού

στην προηγούμενη κατάσταση. Στην περίπτωση της άμεσης ζημίας δεν προκύπτουν ιδιαίτερες αποδεικτικές δυσχέρειες για την κατάφαση της ευθύνης του δράστη. Το ίδιο, ωστόσο, ζημιογόνο γεγονός μπορεί να αναδίδει και απώτερες, περαιτέρω συνέπειες, οι οποίες καλούνται έμμεσες. Στην περίπτωση αυτή εγείρεται το ζήτημα, εάν ο αμέσως ζημιωθείς μπορεί να ζητήσει αποκατάσταση και της έμμεσης ζημίας του, δηλαδή εκείνης, που προκλήθηκε όχι απευθείας από το ζημιογόνο γεγονός, αλλά από άλλα γεγονότα οφειλόμενα όμως, στο αρχικό ζημιογόνο γεγονός. Γίνεται δεκτό ότι και η έμμεση ζημία αποζημιώνεται υπό την απαραίτητη, ωστόσο, προϋπόθεση ότι μεταξύ αυτής και του ζημιογόνου γεγονότος διαπιστώνεται η ύπαρξη πρόσφορης αιτιώδους συνάφειας, έστω και εάν ο ζημιώσας δεν μπορούσε να προβλέψει αυτή τη συνέπεια. Η διάκριση της ζημίας σε άμεση και έμμεση δεν πρέπει να συγχέεται με τη διάκριση του ζημιωθέντος σε αμέσως και εμμέσως ζημιωθέντα. Η πρώτη, ως άνω, διάκριση καλείται να απαντήσει στο ερώτημα ποιο έννομο αγαθό του ζημιωθέντος επλήγη από το ζημιογόνο γεγονός κατά τρόπο άμεσο ή έμμεσο, ενώ η δεύτερη διάκριση καλείται να απαντήσει στο ερώτημα ποιο πρόσωπο είναι ο φορέας του εννόμου αγαθού που επλήγη. Ειδικότερα, ως αμέσως ζημιωθείς νοείται το πρόσωπο εκείνο, το οποίο είναι ο φορέας του εννόμου αγαθού, που προσβάλλεται από μία άδικη πράξη και μπορεί να ζητήσει την αποκατάσταση τόσο της άμεσης, όσο και της έμμεσης ζημίας του. Εμμέσως ζημιωθείς είναι το τρίτο εκείνο, πρόσωπο, το οποίο υφίσταται ζημία στα έννομα αγαθά του λόγω της άδικης πράξης του δράστη, πλην όμως, όχι ευθέως, αλλά κατά τρόπο αντανακλαστικό. Υφίσταται, δηλαδή τις αντανακλαστικές συνέπειες της ζημιογόνου συμπεριφοράς του τελευταίου. Στην περίπτωση

αυτή η τυχόν προκληθείσα ζημία αποκαθίσταται μόνο στις εξαιρετικά και περιοριστικά προβλεπόμενες περιπτώσεις, όπως στις περιπτώσεις των άρθρων 928, 929 ΑΚ.

– Περιπτωσιολογία

(α) Mορφή διαφυγόντος κέρδους - έμμεσης ζημίας συντρέχει στην περίπτωση τραυματισμού ομορρύθμου εταίρου, που προσφέρει ως συνεισφορά την προσωπική του εργασία στην εταιρία, οπότε, εξαιτίας της ανικανότητάς του προς εργασία, μειώνονται τα κέρδη της εταιρίας και συνακόλουθα τα έσοδα του εταίρου. Η μείωση αυτή αποτελεί έμμεση ζημία αμέσως ζημιωθέντος, που δεν πρέπει να συγχέεται με την αποζημίωση του εμμέσως ζημιωθέντος προσώπου, η οποία μόνον εξαιρετικά προστατεύεται από τον νόμο, κατά τις διατάξεις των άρθρων 928 και 929 ΑΚ. Εφόσον, δηλαδή, τα μειωμένα κέρδη της προσωπικής εταιρίας οφείλονται στην ανικανότητα για προσφορά προσωπικής εργασίας από το ομόρρυθμο μέλος, που τραυματίστηκε, έχουν δυσμενή αντανάκλαση και στα εισοδήματα του τελευταίου, ο οποίος δικαιούται για τη μείωση αυτή, που αφορά τα δικά του προσωπικά κέρδη και αποτελεί έμμεση ζημία του, να απαιτήσει αποζημίωση από τον υπόχρεο.

(β) Η αποζημίωση του άρθρου 690 ΑΚ συνιστά θετικό διαφέρον, δηλαδή, τί θα είχε ο εργοδότης αν είχε παραλάβει το έργο χωρίς πραγματικά ελαττώματα ή με τις συνομολογημένες ιδιότητες. Αν ο εργοδότης κρατήσει το έργο, θα δικαιούται την καλούμενη «μικρή» αποζημίωση. Με τη «μικρή» αποζημίωση ο εργοδότης μπορεί να ζητήσει: 1) την αντικειμενική μείωση της αγοραίας αξίας, την οποία επιφέρει το ελάττωμα στο έργο, 2) την πλήρη δαπάνη για τη διόρθωση του πραγματικού ελαττώματος ή την αποκατάσταση της συνομολογημένης ιδιότητας, ώστε να καταστεί το έργο προσήκον ή για να επανεκτελεσθεί τούτο και 3) σωρευτικά με τα κονδύλια αυτά, την αποκατάσταση έμμεσων ζημιών, όπως διαφυγόντος κέρδους, των ζημιών που υφίστανται σε άλλα, πέρα από το έργο, απόλυτα δικαιώματα ή έννομα αγαθά του και κάθε περαιτέρω ζημία του, που συνδέεται με την ύπαρξη των ελαττωμάτων και ελλείψεων και για όσο χρόνο υφίστανται αυτά μέχρι την άρση τους με τον προαναφερθέντα τρόπο, ακόμη και μέλλουσα ζημία, εφόσον μετά βεβαιότητας πιθανολογείται ότι θα επέλθει αυτή στο μέλλον και το μέγεθός της μπορεί εκ των προτέρων

να προσδιορισθεί. Το δε διαφυγόν κέρδος, ως έμμεση ζημία μπορεί να υφίσταται σε άλλα πέρα από το έργο απόλυτα δικαιώματα ή έννομα αγαθά του. Εάν λ.χ. ο εργοδότης αδυνατεί λόγω των ελλείψεων να μεταπωλήσει το έργο, δικαιούται το διαφυγόν κέρδος, το οποίο, εφόσον ο εργοδότης είναι έμπορος, τεκμαίρεται και υπολογίζεται με βάση την αγοραία αξία που θα είχε το έργο χωρίς τις ελλείψεις. Επίσης, αν ο εργοδότης μεταπωλήσει μεν το έργο, πλην όμως εξαιτίας των ελλείψεων: α) με μικρότερο τίμημα, τότε δικαιούται τη διαφορά, ως το υψηλότερο τίμημα, το οποίο θα επιτύγχανε χωρίς τις ελλείψεις ή β) υποχρεούται να αποζημιώσει τον δικό του αγοραστή, τότε και αυτή τη ζημία οφείλει να αποκαταστήσει ο εργολάβος.

(γ) Έμμεση ζημία αποτελεί και η δαπάνη για την πρόσληψη ιδιώτη πραγματογνώμονα, αν μόνο με τον τρόπο αυτό είναι δυνατή η διαπίστωση της βλάβης πράγματος του ζημιωθέντος εξ αιτίας του ζημιογόνου γεγονότος, όπως π.χ. σε περίπτωση διαπίστωσης της βλάβης του πράγματος εξαιτίας του πραγματικού ελαττώματος και σε περίπτωση αυτοκινήτου η διαπίστωση της δυνατότητας της ασφαλούς ή μη κυκλοφορίας του. Δεν αποτελεί έμμεση αποκαταστατέα ζημία όταν η πραγματογνωμοσύνη διενεργήθηκε από λόγους πρόνοιας εξασφάλισης από μέρους του διαδίκου του αποδεικτικού αυτού μέσου, οπότε δεν υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος, δεδομένου ότι η πραγματογνωμοσύνη αποτελεί προβλεπόμενο από τον νόμο (άρθρου 339 ΚΠολΔ) αποδεικτικό μέσο, μη συνδεόμενο με τη ζημιογόνο πράξη ή παράλειψη. Στο δικαστήριο εναπόκειται να διατάξει την απόδειξη αυτή προς συμπλήρωση των άλλων αποδείξεων, συνυπολογίζοντας τα έξοδα στη δικαστική δαπάνη.

ii. Ζημία συγκεκριμένη και αφηρημένη

Η ζημία διακρίνεται επίσης σε συγκεκριμένη (ή υποκειμενική) και αφηρημένη (ή αντικειμενική) και η διάκριση αυτή έχει σχέση με τον τρόπο και τα κριτήρια υπολογισμού της. Συγκεκριμένη είναι η ζημία εκείνη που υφίσταται ο ζημιωθείς λαμβάνοντας υπόψη τις συγκεκριμένες συνθήκες, υπό τις οποίες αυτός τελεί. Λαμβάνεται, δηλαδή, υπόψη η πραγματική ζημία την οποία έχει υποστεί ο ζημιωθείς. Αφηρημένη είναι η ζημία εκείνη που επέρχεται σε έναν μέσο άνθρωπο, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, χωρίς αναγωγή στις συγκεκριμένες συνθήκες, υπό τις οποίες τελεί ο συγκεκριμένος ζημιωθείς. Το ερώτημα που εγείρεται έγκειται στο ποια εκ των ανωτέρω δύο μορφών αποζημίωσης πρέπει να αποκαθίσταται. Την απάντηση στο ερώτημα αυτό δίδει ο ίδιος ο σκοπός του δικαίου της αποζημίωσης, βάσει του οποίου ο κανόνας είναι να αποκαθίσταται η πραγματική ζημία που έχει υποστεί ο ζημιωθείς

χωρίς να λαμβάνονται υπόψη η ζημία που τυχόν θα επερχόταν στον μέσο κοινωνό. Κατ’ απόκλιση, ωστόσο, του προαναφερθέντος κανόνα, ο νομοθέτης σε ορισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις επιλέγει ως κριτήριο αυτό του αφηρημένου υπολογισμού της ζημίας. Χαρακτηριστικές περιπτώσεις αποτελούν οι διατάξεις των άρθρων 345, 808 ΑΚ, η αποζημίωση στον απολυόμενο μισθωτό άνευ σταθμίσεως της ζημίας, η αποζημίωση στο δίκαιο του σήματος. Σχετικό με την παρούσα διάκριση είναι και το ζήτημα αν αποζημιώνεται και η λεγόμενη «από διαθέσεως αξία», δηλαδή η συναισθηματική αξία που είχε το προσβληθέν αγαθό για τον συγκεκριμένο ζημιωθέντα. Η ζημία αυτή αποτελεί είδος συγκεκριμένης, μη περιουσιακής ζημίας, η οποία μόνον ως ηθική βλάβη θα μπορούσε να αποκατασταθεί στις περιπτώσεις που προβλέπεται στον νόμο η χρηματική ικανοποίησή της.

– Περιπτωσιολογία

(α) Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 914 και 929 εδ. α ΑΚ προκύπτει ότι επί αδικοπραξίας σε περίπτωση βλάβης του σώματος ή της υγείας προσώπου η αποζημίωση περιλαμβάνει εκτός, από τα νοσήλια και τη ζημία που ήδη έχει επέλθει και ο,τιδήποτε ο παθών στερείται στο μέλλον, δηλαδή, η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία) καθώς και το διαφυγόν κέρδος. Τέτοιο δε κέρδος λογίζεται εκείνο, που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις, και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα, που έχουν ληφθεί. Για να δικαιούται αποζημίωση ο προσβληθείς στο σώμα ή στην υγεία του, πρέπει ν’ αποδείξει ότι δεν μπόρεσε στο κρίσιμο χρονικό διάστημα να ασκήσει την επαγγελματική δραστηριότητα, που προηγουμένως ασκούσε και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα συνεχίσει να ασκεί, αν δεν μεσολαβούσε η βλάβη του σώματος ή της υγείας του και έτσι ζημιώθηκε τουλάχιστον τα ποσά που κέρδιζε προηγουμένως από την ίδια εργασία. Η ζημία, την οποία μπορεί να υποστεί από την ανικανότητα προς εργασία ο ελεύθερος επαγγελματίας ή αυτοτελώς εργαζόμενος συνίσταται, στο πλαίσιο εφαρμογής των πιο πάνω διατάξεων, στη ματαίωση του καθαρού κέρδους, το οποίο θα αποκόμιζε αφαιρουμένων των εξόδων, από τη λειτουργία της επιχείρησης, με βάση τα δεδομένα του αμέσως προγενέστερου του τραυματισμού χρόνου. Η ζημία, δηλαδή, από την πιο πάνω αιτία υπολογίζεται κατά τρόπο συγκεκριμένο και όχι αφηρημένο.

(β) Στην περίπτωση προσβολής του δικαιώματος στο σήμα, παρέχεται η δυνατότητα του δικαιούχου να αξιώσει, μεταξύ άλλων, το ποσό, που θα αντιστοιχούσε στο τίμημα για την παραχώρηση μίας υποθετικής αδείας χρήσεως του σήματος από τον δικαιούχο στον υπόχρεο.

Για τη λειτουργία της ανωτέρω αξιώσεως, κατά νομικό πλάσμα, στο επίκεντρο τίθεται μία υποθετική άδεια χρήσεως, ήτοι αυτή που θα είχε χορηγηθεί, αν ο προσβολέας την είχε ζητήσει από τον δικαιούχο. Στην εν λόγω περίπτωση δεν αποκαθίσταται μία συγκεκριμένη ζημία, αλλά μία μέση - αφηρημένη ζημία, ακόμα και αν στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν επήλθε οιαδήποτε ζημία ή η θέση του δικαιούχου του σήματος ενδυναμώθηκε. Κρίσιμο στοιχείο είναι το ποιο αντάλλαγμα θα συνομολογούσε ο μέσος συνετός δικαιούχος με το μέσο συνετό αδειούχο, αν είχαν έλθει σε διαπραγματεύσεις, και δη εν γνώσει όλων των κρίσιμων σχετικώς περιστάσεων, ήτοι της αντικειμενικής αξίας του προσβληθέντος δικαιώματος. Για τον προσδιορισμό αυτό, ως αφετηρία χρησιμεύει η τυχόν χορήγηση αδειών χρήσεως στο παρελθόν και, σε καταφατική περίπτωση, το ύψος του συνομολογηθέντος σε αυτές ανταλλάγματος. Σε τέτοιες περιπτώσεις είναι δυνατό να συναχθεί ευχερώς και με σχετική ασφάλεια το καθιερωμένο ή συνηθισμένο αντάλλαγμα, ήτοι αυτό, το οποίο: α) συνομολογήθηκε ή αποδεδειγμένως πληρώθηκε στον δικαιούχο σε εύλογο χρόνο πριν την επίδικη προσβολή, β) συναντάται σε ικανό αριθμό προγενεστέρων αδειών, γεγονός που δεικνύει και τον εύλογο χαρακτήρα του, γ) παρουσιάζει σχετική ομοιομορφία στον τόπο ή τον κλάδο αγοράς, όπου εμφανίζεται, δ) οφείλεται σε ελεύθερη διαπραγμάτευση των μερών και όχι σε δικαστική διαταγή ή συμβιβασμό και ε) αφορά δικαίωμα συγκρίσιμο προς το επίδικο, συνεκτιμωμένων, ωστόσο, και των τυχόν μεταγενέστερων της προσβολής εξελίξεων, καθ’ όσον ο προσδιορισμός του ευλόγου ανταλλάγματος διέρχεται αναγκαίως από τη συνεκτίμηση όλων των στοιχείων, που προσδιορίζουν την εύλογη και δίκαιη αξία του δικαιώματος, έστω και αν αυτά δεν ήταν εμφανή κατά τον χρόνο της υποθετικής διαπραγματεύσεως.

iii. Θετική και αποθετική ζημία ή διαφυγόν κέρδος

Ως έχει ήδη εκτεθεί, η αποζημίωση καλύπτει τόσο τη θετική, όσο και την αποθετική ζημία. Ως θετική ζημία (damnum emergens) νοείται η μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του ζημιωθέντος, η οποία συνήθως εμφανίζεται ως μείωση του ενεργητικού χωρίς, ωστόσο, να αποκλείεται να εκδηλωθεί αυτή και ως αύξηση του παθητικού. Ως αποθετική ζημία ή διαφυγόν κέρδος (lucrum cessans) νοείται η μη επαύξηση της περιουσίας του ζημιωθέντος λόγω του ζημιογόνου γεγονότος, η οποία (επαύξηση) θα επερχόταν με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων και η οποία μπορεί να συνίσταται είτε σε μη αύξηση

του ενεργητικού του (π.χ. απώλεια εισοδημάτων από την εργασία, απώλεια εισοδημάτων από την εκμετάλλευση ενός πράγματος), είτε σε μη μείωση του παθητικού του (π.χ. μη εξόφληση χρεών).

Ειδικότερα, η διάταξη του άρθρου 298 εδ. β΄ ΑΚ ορίζει ότι, ως διαφυγόν κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Το διαφυγόν κέρδος αποτελεί ένα μέγεθος υποθετικό και όχι υπαρκτό, όπως η θετική ζημία, για την εξεύρεση του οποίου τίθεται ο ακόλουθος υποθετικός συλλογισμός: εάν δεν είχε επέλθει το ζημιογόνο γεγονός, ποιό θα ήταν το κέρδος, το οποίο θα αποκόμιζε ο ζημιωθείς;. Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι το διαφυγόν κέρδος αποτελεί ζημία, που θα επέλθει στο μέλλον και η οποία συνδέεται κατ’ ανάγκην με την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων. Δεν πρέπει να συγχέεται η έννοια του διαφυγόντος κέρδους με αυτή της μέλλουσας ζημίας. Για τη διάκριση των δύο αυτών εννοιών υιοθετείται το κριτήριο του χρόνου συζήτησης της αγωγής στο ακροατήριο. Ειδικότερα, η ζημία εκείνη, που έχει επέλθει έως το προαναφερθέν χρονικό σημείο, είτε πρόκειται για θετική, είτε για αποθετική ζημία, καλείται παρούσα. Οποιαδήποτε άλλη μορφή ζημίας (θετική ή αποθετική) επέρχεται μετά το, ως άνω, χρονικό σημείο καλείται μέλλουσα.

Ο ανωτέρω υποθετικός συλλογισμός όχι μόνο δεν χαρακτηρίζεται από βεβαιότητα, αλλά αποδεικνύεται επιπλέον και δυσχερώς. Λαμβάνοντας υπόψη τις εγγενείς αυτές δυσχέρειες και προκειμένου να διευκολύνει την απόδειξη του διαφυγόντος κέρδους, ο νομοθέτης επέλεξε να χρησιμοποιήσει, ως κριτήρια προσδιορισμού του, τους όρους «κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων», «ειδικές περιστάσεις» και «προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί». Με την επιλογή αυτή έθεσε ταυτόχρονα και ορισμένους περιορισμούς ως προς το ύψος του διαφυγόντος κέρδους. Ειδικότερα, η πρόβλεψη του διαφυγόντος κέρδους γίνεται με βάση αντικειμενικά κριτήρια και τις εκτιμήσεις του μέσου συνετού ανθρώπου κατά τον

χρόνο επέλευσης του ζημιογόνου γεγονότος, ενώ λαμβάνονται υπόψη κατά τον προσδιορισμό του και οι ειδικές συνθήκες που συντρέχουν κατά τον ανωτέρω χρόνο και τα τυχόν προπαρασκευαστικά μέτρα που είχαν λάβει τα μέρη. Δύναται μάλιστα να ληφθούν υπόψη και μεταγενέστερα του ζημιογόνου γεγονότος περιστατικά, που επηρεάζουν την εξέλιξη των πραγμάτων, εάν τα επικαλεσθεί και τα αποδείξει ο ενδιαφερόμενος. Για τη διαμόρφωση της αποδεικτικής κρίσεως του δικαστή, ως προς την επέλευση και το ύψος της εν λόγω ζημίας, ο νόμος αρκείται σε απλή πιθανολόγηση και δεν απαιτεί πλήρη απόδειξη. Δεν αρκεί οποιαδήποτε πιθανολόγηση, αλλά μία πιθανολόγηση βάσιμα προσδοκώμενη. Το τυχαίο ή απροσδόκητο ή απλώς ενδεχόμενο και για τον λόγο αυτό αβέβαιο, ή το υποθετικό και από αβέβαιους και αστάθμητους παράγοντες ή ελπίδες εξαρτημένο διαφυγόν κέρδος δεν αποδίδεται. Στην περίπτωση εκείνη που η ζημία παρίσταται απλά ενδεχόμενη και όχι πιθανή, καθώς και όταν από την εκτίμηση των αποδείξεων δεν είναι απλώς μέλλουσα, αλλά η πραγμάτωσή της εξαρτάται και από άλλους απρόβλεπτους και αστάθμητους παράγοντες που καθιστούν τελικά την αναγόμενη σε μελλοντικό χρόνο ζημία ως υποθετική, αυτή είναι ανεπίδεκτη προσδιορισμού. Σημειώνεται ότι ο απαιτούμενος, στις κατ’ ιδίαν περιπτώσεις, βαθμός πιθανότητας είναι διάφορος, καθόσον εξαρτάται από τις ιδιαίτερες συγκεκριμένες περιστάσεις εκάστης υπόθεσης.

Η διάταξη του άρθρου 298 εδ. β΄ ΑΚ έχει μικτό χαρακτήρα, δηλαδή είναι ουσιαστική, ως προς τον καθορισμό από αυτή των παραγωγικών της εν λόγω αξιώσεως στοιχείων, και δικονομική,

ως προς την επάρκεια της πιθανολογήσεως του διαφυγόντος κέρδους. Συγκεκριμένα, εάν από την έκθεση των περιστατικών η αποθετική ζημία παρίσταται ως απλά ενδεχόμενη, τότε η αγωγή δεν είναι νόμιμη και δεν θεμελιώνει αξίωση αποζημίωσης. Εάν, ωστόσο, η ζημία του ενάγοντος εμφανίζεται στην αγωγή ως πιθανή κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, πλην όμως, από τις αποδείξεις προκύπτει ότι αυτή είναι απλά ενδεχόμενη, η αγωγή είναι απορριπτέα ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη. Για να επιδικασθεί αποζημίωση για μελλοντική αποθετική ζημία (π.χ. επί απώλειας εισοδημάτων από την εργασία), θα πρέπει να είναι δυνατός o προσδιορισμός αυτής κατά τον χρόνο της απόφασης, είτε εφάπαξ, είτε κατά χρονικές περιόδους. Στην περίπτωση εκείνη που η πραγμάτωσή της εξαρτάται και από άλλους αστάθμητους παράγοντες, οι οποίοι είναι ενδεχόμενο να επέλθουν στο μέλλον και των οποίων η τυχόν μέλλουσα πραγματοποίηση είναι αδύνατο να προβλεφθεί κατά τους κανόνες της κοινής πείρας, τότε δεν επιδικάζεται αποζημίωση, παρά μόνο όταν γεννηθούν όλοι οι όροι για τη μέλλουσα αυτή (αποθετική) ζημία. Η απόρριψη μιας τέτοιας αγωγής γίνεται για τυπικούς και όχι για ουσιαστικούς λόγους. Ως εκ τούτου η τελεσίδικη δικαστική απόφαση, με την οποία απορρίπτεται η αγωγή ως προώρως ασκηθείσα, δημιουργεί περιορισμένο δεδικασμένο, το οποίο εκτείνεται μόνο στα κριθέντα δικονομικά ζητήματα, όχι δε στην ύπαρξη ή μη ουσιαστικού δικαιώματος που έχει καταχθεί σε δίκη, καθώς δεν πρόκειται για τομή της διαφοράς. Επιπροσθέτως, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, περί της υπάρξεως ή μη πιθανότητας επελεύσεως της μελλοντικής ζημίας, ως αναγόμενη στην εκτίμηση της εξελίξεως πραγμάτων, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Ελέγχεται, όμως, αναιρετικώς η δικαστική κρίση, ως προς την ύπαρξη ή μη των στοιχείων που είναι αναγκαία για τη γένεση της σχετικής αξιώσεως, δηλαδή, για τη συγκεκριμενοποίηση της αόριστης νομικής έννοιας του διαφυγόντος κέρδους.

Για το ορισμένο της αγωγής, με την οποία επιδιώκεται η επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους, πρέπει να εκτίθενται σαφώς σ’ αυτή τα περιστατικά που προσδιορίζουν την προσδοκία του αντίστοιχου κέρδους. Δεν αρκεί δηλαδή, να αναφέρονται αφηρημένα στο δικόγραφο της

αγωγής οι σχετικές με τον προσδιορισμό του διαφυγόντος κέρδους εκφράσεις του νόμου, αλλά απαιτείται η εξειδικευμένη και λεπτομερής, κατά περίπτωση, μνεία των περιστατικών, που καθιστούν πιθανό το κέρδος ως προς τα επιμέρους κονδύλια, καθώς και η ιδιαίτερη επίκληση των κονδυλίων αυτών. Ειδικότερα, κατά την έννοια των άρθρων 298 ΑΚ και 216 ΚΠολΔ, ο αιτούμενος την επιδίκαση αποζημιώσεως λόγω διαφυγόντος κέρδους πρέπει και αρκεί να προσδιορίζει αυτή με βάση ένα ή περισσότερα αριθμητικά μεγέθη (όπως είναι και η αγοραία τιμή ενός εμπορεύματος ή η αγοραία αμοιβή μιας υπηρεσίας σε ορισμένο τόπο και χρόνο), το οποίο, κατά την κοινή περί τούτου αντίληψη και το συνήθως συμβαίνον, είναι ή δύναται να γίνει γνωστό στους συναλλασσομένους του επαγγελματικού χώρου των διαδίκων και κυρίως εκείνου του εναγομένου, και, έτσι να είναι περαιτέρω δυνατό να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής εκτίμησης και απόδειξης. Επί παραδείγματι, για την πληρότητα της αγωγής, με την οποία ζητείται η επιδίκαση διαφυγόντων κερδών από την απώλεια επαγγελματικής δραστηριότητας, θα πρέπει να εκτίθεται τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία προκύπτει ότι ο ενάγων θα εισέπραττε από την επαγγελματική του δραστηριότητα, με πιθανότητα κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων, το ζητούμενο με την αγωγή του ποσό αποζημιώσεως, χωρίς να είναι αναγκαίο να αναφέρεται και ότι δεν εξοικονομήθηκε δαπάνη ή να προσδιορίζεται και να αφαιρείται η τυχόν εξοικονομηθείσα, διότι ο προσδιορισμός και η αφαίρεση της τυχόν εξοικονομηθείσας δαπάνης, μπορεί να γίνει με βάση τις αποδείξεις, ύστερα από πρόταση του εναγόμενου ή και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο ακόμη και από το Εφετείο, εάν το ζήτημα του ύψους της αποθετικής ζημίας καταστεί αντικείμενο της κατ’ έφεση δίκης. Επομένως, δεν απαιτείται να αναφέρονται στην αγωγή τα καθαρά κέρδη. Στην περίπτωση αυτή θα πρέπει να διευκρινίζεται εάν τα διαφυγόντα κέρδη αποτελούν παρούσα ζημία, οπότε πρέπει να εκτίθενται τα αναγκαία στοιχεία γα την εκτίμησή της ή μέλλουσα, οπότε πρέπει να προσδιορίζεται ο κρίσιμος χρόνος. Δεν είναι απαραίτητο επιπλέον να εξειδικεύονται τα προσδίδοντα τη δυναμική του προσδοκώμενου κέρδους στοιχεία με αναφορά συγκεκριμένων συναλλαγών, προσώπων και παραστατικών, ούτε το πρόσωπο του συγκεκριμένου εργοδότη, που θα εργαζόταν.

Σημειώνεται ότι δεν αποκαθίσταται το διαφυγόν κέρδος, εάν το κέρδος αυτό προέρχεται από αιτία παράνομη ή ανήθικη. Στην περίπτωση εκείνη, που ο ζημιωθείς απαιτείται να έχει εφοδιασθεί με άδεια της αρχής προκειμένου να ασκήσει μία δραστηριότητα πρέπει να επικαλείται είτε ότι κατέχει ήδη την άδεια αυτή, είτε ότι πληρούσε τις νόμιμες προϋποθέσεις για την απόκτησή της, την οποία και θα αποκτούσε κατά τον κρίσιμο χρόνο. Επιπροσθέτως, στην περίπτωση εκείνη, που ο ενάγων ζητά την αξία του καταστραφέντος πράγματος, δεν δικαιούται να ζητήσει τόκους επί της αξίας αυτού για όσο χρόνο, μέχρι την πληρωμή της, ζητεί και διαφυγόν κέρδος. Ο τόκος στην περίπτωση αυτή αποτελεί το εκ του νόμου κατ’ αποκοπήν ποσό διαφυγόντος κέρδους σε περίπτωση καθυστέρησης χρηματικής οφειλής και η τυχόν αναγνώριση του δικαιώματος αξίωσης αυτού θα συνεπάγετο την επιδίκασή του δύο φορές. Δεν αποκλείεται εντούτοις να ζητήσει ο ζημιωθείς τόκους και επί της αξίας του καταστραφέντος πράγματος (θετικής ζημίας) από την όχληση του oφειλέτη ή από την επίδοση της αγωγής για όσο χρονικό διάστημα δεν ζητεί διαφυγόντα κέρδη. Επισημαίνεται ότι η διάκριση σε θετική ζημία και διαφυγόν κέρδος δεν πρέπει να συγχέεται με τη διάκριση σε αρνητικό και θετικό διαφέρον. Τόσο το θετικό, όσο και το αρνητικό διαφέρον μπορούν να περιλαμβάνουν είτε μόνο θετική, είτε μόνο αποθετική ζημία, είτε και θετική και αποθετική ζημία.

– Περιπτωσιολογία

(α) Στην έννοια της θετικής ζημίας περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, και τα ποσά, τα οποία καταβάλλει ο ανάδοχος για μισθούς και έξοδα (σιτίσεως, ενδιαιτήσεως, ασφαλίσεως κ.λ.π.) προσωπικού και μισθώματα μηχανημάτων είτε αυτά είναι μισθωμένα, είτε είναι ιδιόκτητα, διότι, στην τελευταία περίπτωση, πρόκειται για το ποσό που καταβλήθηκε για την αγορά τους και αποσβήνεται, επειδή μειώνεται η αξία τους, καθώς και καθετί, που συνιστά μείωση της περιουσίας του ζημιωθέντος αναδόχου, η οποία (μείωση) δύναται να προέλθει είτε από ελάττωση του ενεργητικού, είτε από αύξηση του παθητικού, είτε από σωρευτική συνδρομή και των δύο, δηλαδή οποιαδήποτε δαπάνη, που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με το υπόψη έργο και δεν διακόπτεται, παρά τη διακοπή του έργου, ή προξενείται ακριβώς λόγω της διακοπής.