Η ΔΙΕΥΡΥΝΣΗ ΚΑΙ ΤΑ ΟΡΙΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΤΙΚΗΣ ΔΡΑΣΗΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ

Πρόλογος VII

Προλογικό Σημείωμα Συγγραφέα IX

Εισαγωγή 1

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

Η διεύρυνση της συμβατικής δράσης της διοίκησης

Α. Θεωρητική εισαγωγή 7

Ι. Το κυρίαρχο κράτος και το κράτος πρόνοιας 7

ΙΙ. Η μεταμόρφωση του κράτους και η σταδιακή αλλαγή
του διοικητικού δικαίου 10

ΙΙΙ. Το συνεργατικό κράτος 14

1. Η συνεργασία ως βασική παράμετρος της κρατικής δράσης 15

2. Η συμφωνημένη δράση 17

IV. Τα λειτουργικά χαρακτηριστικά της συμβατικής ρύθμισης 19

V. Ιστορικοσυγκριτικά στοιχεία 22

Β. Τα στοιχεία της διοικητικής σύμβασης στην ελληνική θεωρία
και νομολογία 25

Ι. Διακρίσεις των συμβάσεων της διοίκησης 25

ΙΙ. Η σύμβαση ιδιωτικού δικαίου της διοίκησης 27

ΙΙΙ. Η δημόσια σύμβαση στο ενωσιακό δίκαιο 29

IV. Τα εννοιολογικά χαρακτηριστικά της διοικητικής σύμβασης 35

1. Η φύση του συμβαλλομένου δημοσίου ή νπδδ 37

2. Η επιδίωξη δημοσίου σκοπού 41

3. Η πρόβλεψη καθεστώτος προνομίων και εξαιρετικών ρητρών 44

4. Η «ισότητα» των συμβαλλομένων μερών 47

V. Η κανονιστική ισχύς της διοικητικής σύμβασης 49

Γ. Η συμβατική ρύθμιση σχέσεων που παραδοσιακά αποτελούσαν αντικείμενο διοικητικής πράξης 52

Δ. Η αποσπασματική ρύθμιση της διοικητικής σύμβασης
στον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και η εφαρμογή
των διατάξεων του Αστικού Κώδικα 55

Συμπεράσματα πρώτου μέρους 60

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ

Οι περιορισμοί της συμβατικής δράσης

Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις στο ζήτημα των περιορισμών
της συμβατικής διοικητικής δράσης 63

Β. Η αρχή της νομιμότητας 66

Ι. Η αρχή της νομιμότητας ως θεμέλιο της δημοκρατικά
νομιμοποιούμενης διοίκησης 66

ΙΙ. Η «στενή» αντίληψη της αρχής 73

ΙΙΙ. H σχέση μεταξύ της διοικητικής σύμβασης και της διοικητικής πράξης 77

IV. Το α. 129 ν. 4270/2014 ως περιορισμός 83

Γ. Επιμέρους περιορισμοί της συμβατικής ρύθμισης 84

Ι. Η υποχρέωση ρύθμισης με τυπικό νόμο. Ειδικά οι συμβάσεις στο πεδίο
του φορολογικού δικαίου 84

ΙΙ. Η οργάνωση της δημόσιας διοίκησης και η άσκηση δημόσιας εξουσίας 88

IΙΙ. Η σύζευξη μη συναφών παροχών 94

Συμπεράσματα δεύτερου μέρους 99

Τελικά συμπεράσματα 103

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 105

Αλφαβητικό Ευρετήριο 115

Εισαγωγή

Η παρούσα μελέτη επιχειρεί να εμβαθύνει και να παρουσιάσει υπό ένα γενικότερο θεωρητικό πρίσμα το ζήτημα της διεύρυνσης της συμβατικής δράσης της διοίκησης και των ορίων αυτής. Η αλλαγή του ρόλου του κράτους τις τελευταίες δεκαετίες και η συνακόλουθη αλλαγή της σχέσης του με τον ιδιώτη σηματοδότησαν την ανάγκη προσαρμογής των μέσων διαμόρφωσης των εννόμων σχέσεων. Η διοικητική σύμβαση έκανε εντονότερη την παρουσία της και κατέλαβε ένα σημαντικό μέρος της διοικητικής δράσης.

Η σταδιακή διεύρυνση της συμβατικής ρύθμισης εννόμων σχέσεων έθεσε αναπόδραστα το ερώτημα της σχέσης μεταξύ της διοικητικής σύμβασης και της διοικητικής πράξης, η οποία παραδοσιακά ρυθμίζει τις σχέσεις της διοίκησης και του ιδιώτη. Το ερώτημα που ανακύπτει είναι αν οι έννομες σχέσεις που ρυθμίζονταν μονομερώς μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διοικητικής σύμβασης. Μπορεί η διοίκηση κατά το δοκούν να επιλέξει τη μια ή την άλλη μορφή διοικητικής δράσης; Τίθενται όρια στη συμβατική δράση της διοίκησης; Εντοπίζονται, με άλλα λόγια, τομείς ή δραστηριότητες που αποκλείονται από τη συμβατική ρύθμιση; Τα συγκεκριμένα όρια αφορούν στην πραγματικότητα μόνο στη συμβατική διοικητική δράση ή και στη μονομερή; Το ζήτημα των περιορισμών της συμβατικής διοικητικής δράσης έχει μέχρι σήμερα απασχολήσει μεμονωμένα και σε περιορισμένη έκταση τη θεωρία, και ακόμα λιγότερο τη νομολογία. Το κενό αυτό φιλοδοξεί να καλύψει η παρούσα ανάλυση.

Η μελέτη αποτελείται από δύο μέρη. Το πρώτο μέρος αφιερώνεται στη διεύρυνση της συμβατικής δράσης της διοίκησης. Η ανάλυση ξεκινά με τις συνθήκες που οδήγησαν στην σταδιακή αποδοχή της συμβατικής δράσης και στην εξάπλωση της τελευταίας. Η κυριαρχία του κράτους εκφράζεται καταρχήν μονομερώς. Η μονομερής επιβολή είναι στενά συνυφασμένη με την επιβολή της βούλησης του κράτους στους πολίτες. Προϊόντος του χρόνου το μοντέρνο κράτος ενεπλάκη σε νέες δραστηριότητες της κοινωνικής και της οικονομικής ζωής. Αναδείχθηκε η ανάγκη για μορφές διοικητικής δράσης με στοιχεία λιγότερο μονομερή και περισσότερο συνεργατικά. Η συνεργασία και η συναπόφαση αναδείχθηκαν καίριες παράμετροι της διαμόρφωσης της κρατικής δράσης. Υπό τις νέες συνθήκες εξέχουσα θέση απέκτησε η σύμβαση. Η διαδρομή αυτή αναλύεται στο πρώτο μέρος της μελέτης.

Ιστορικά η αποδοχή της σύμβασης στο πεδίο του δημοσίου δικαίου από τη θεωρία και τη νομολογία υπήρξε σταδιακή, τόσο στην ελληνική έννομη τάξη, όσο και στη γερμανική και γαλλική. Δεδομένης της δογματικής συγγένειας του ελληνικού διοικητικού δικαίου με το γαλλικό και των επιρροών που το τελευταίο δέχεται από το γερμανικό δίκαιο, παρουσιάζεται η ανάπτυξη της συμβατικής διοικητικής δράσης και η πρόσληψη της από τη θεωρία και τη νομολογία σε αυτές τις έννομες τάξεις.

Ακολούθως γίνεται ειδικότερη αναφορά στις κυριότερες μορφές συμβατικής ρύθμισης. Στο πλαίσιο αυτό δίνεται καταρχάς έμφαση στις δημόσιες συμβάσεις, καθώς είναι η συνηθέστερη μορφή διοικητικής σύμβασης. Είναι αλήθεια ότι η νομολογία και η θεωρία των δημοσίων συμβάσεων είναι πλούσιες και έχουν συμβάλει στη θεωρητική και δογματική ανάλυση του συμβατικού φαινομένου. Εξ αυτού του λόγου άλλωστε το διοικητικό συμβατικό φαινόμενο ενίοτε ταυτίζεται με τις δημόσιες συμβάσεις. Ωστόσο η ταύτιση περιορίζει αδικαιολόγητα τη μελέτη της συμβατικής δράσης της διοίκησης και στρέφει μονόπλευρα τη θεωρητική «ματιά» μόνο σε αυτές.

Στη συνέχεια αναλύονται τα εννοιολογικά χαρακτηριστικά της διοικητικής σύμβασης, όπως αυτά έχουν διαμορφωθεί από τη θεωρία και τη νομολογία. Αν και τα κριτήρια αυτά αντιμετωπίζονται από τη νομολογία ως ισότιμα, γίνεται μία προσπάθεια ιεράρχησής τους προκειμένου η προσέγγιση της έννοιας της διοικητικής σύμβασης να γίνεται πρωτίστως με κριτήρια ουσιαστικά, λειτουργικά, και δευτερευόντως με τυπικά. Στο ίδιο πλαίσιο τίθεται το ερώτημα αν η ισότητα των συμβαλλομένων μερών είναι εννοιολογικό στοιχείο της σύμβασης. Η ισχύς των μερών και το ερώτημα αν και σε ποιο βαθμό απαιτείται να υπάρχει ισότητα ισχύος είναι ένα ζήτημα που έχει απασχολήσει το ιδιωτικό δίκαιο και ανακύπτει αναπόφευκτα στη συμβατική σχέση της διοίκησης με τον ιδιώτη.

Ακολούθως αναλύεται το ζήτημα της κανονιστικής ισχύος της διοικητικής σύμβασης. Αν και η σύμβαση ρυθμίζει καταρχήν τη σχέση των συμβαλλόμενων μερών, παρουσιάζονται περιπτώσεις συμβατικών ρυθμίσεων που επηρεάζουν τρίτους μη συμβαλλομένους ή περιέχουν ρυθμίσεις, οι οποίες καταρχήν δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο συμφωνίας μεταξύ της διοίκησης και του ιδιώτη. Σε αυτές κυρίως τις περιπτώσεις λόγω της κανονιστικής ισχύς που αναπτύσσουν, οι συμβάσεις κυρώνονται με νόμο. Η σύμμειξη συμβατικών και κανονιστικών στοιχείων στην ίδια πράξη είναι δείγμα της προσαρμοστικότητας του δικαίου στις μεταλλασσόμενες συνθήκες.

Στη συνέχεια γίνεται αναφορά στη συμβατική ρύθμιση εννόμων σχέσεων, οι οποίες «παραδοσιακά» ρυθμίζονταν με την έκδοση διοικητικών πράξεων. Εξέχον παράδειγμα είναι ο τομέας της κοινωνικής προστασίας. Στο πλαίσιο αυτό αναλύεται η γερμανική ρύθμιση σχετικά με τη συμφωνία ένταξης στην αγορά εργασίας, η οποία είναι μία σύμβαση μεταξύ του αναζητούντος εργασία και της δημόσιας υπηρεσίας απασχόλησης, στην οποία συμφωνούνται και αποτυπώνονται οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα των μερών. Η συγκεκριμένη σύμβαση έχει το χαρακτήρα διοικητικής σύμβασης, όπως παγίως δέχονται τα γερμανικά διοικητικά δικαστήρια. Αντίστοιχη ρύθμιση εισήγαγε ο Έλληνας νομοθέτης με το α. 17 του ν. 4921/2022. Πρόκειται για το ψηφιακό ατομικό σχέδιο δράσης που αφορά τους ανέργους που αναζητούν ενεργά εργασία. Η προσέγγιση είναι παρόμοια με τη γερμανική ρύθμιση και είναι εύλογο να χαρακτηριστεί η εν λόγω έννομη σχέση ως διοικητική σύμβαση.

Το πρώτο μέρος της μελέτης ολοκληρώνεται με το ζήτημα της αποσπασματικής ρύθμισης της διοικητικής σύμβασης στον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας. Έμφαση δίνεται στο ζήτημα της εφαρμογής των ρυθμίσεων του Αστικού Κώδικα σε περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της συμβατικής σχέσης. Στο πλαίσιο αυτό αναλύονται οι βασικές θέσεις επί του θέματος στην ελληνική θεωρία και νομολογία και απαντάται το ερώτημα σχετικά με την ανάγκη εισαγωγής περισσότερων ειδικών ρυθμίσεων για τις διοικητικές συμβάσεις στον Κώδικα.

Στο δεύτερο μέρος της παρούσας ανάλυσης μελετώνται τα όρια της συμβατικής δράσης της διοίκησης. Η σύμβαση έχει γνωρίσει μεγάλη ανάπτυξη, όπως αναπτύχθηκε στο πρώτο μέρος, όμως η δυνατότητα συμβατικής ρύθμισης των εννόμων σχέσεων δεν είναι απεριόριστη. Η μελέτη των ορίων εκκινεί από τη σχέση της διοικητικής σύμβασης με τη διοικητική πράξη. Ελλείψει κανόνα δικαίου που να ορίζει τη σχέση μεταξύ των δύο βασικών μορφών διοικητικής δράσης, ανακύπτει το ερώτημα της σχέσης μεταξύ αυτών. Η αντίληψη που κυριαρχεί είναι ότι η μονομερής δράση της διοίκησης είναι ο κανόνας και η συμβατική δράση συνιστά την εξαίρεση. Ερευνάται ωστόσο αν στην ελληνική έννομη τάξη η διοικητική σύμβαση και η διοικητική δράση είναι ισότιμες και εναλλάξιμες μορφές

διοικητικής δράσης. Την απάντηση στο εν λόγω ερώτημα δίνει η αρχή της νομιμότητας, η οποία είναι θεμελιακή για τη λειτουργία της διοίκησης. Στο πλαίσιο αυτό, αφού αναλυθεί ο ρόλος της αρχής για την εν γένει λειτουργία της διοίκησης, ερευνάται ειδικά η σημασία της για τη διοικητική σύμβαση. Απαντάται το ερώτημα αν απαιτείται ειδική νομοθετική εξουσιοδότηση προς τη διοίκηση να συνάψει σύμβαση ή αν η μορφή δράσης που θα επιλέξει η διοίκηση είναι απόρροια της ευχέρειάς της να επιλέξει την καταλληλότερη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου δημόσιου σκοπού.

Ακολούθως αναλύονται οι επιμέρους περιορισμοί της συμβατικής διοικητικής δράσης. Το συνταγματικό κείμενο είναι φειδωλό ως προς τις ρητές απαγορεύσεις. Εντούτοις εντοπίζονται ορισμένες περιπτώσεις, όπως το α. 16 παρ. 5 Συντ. σχετικά την παροχή της ανώτατης εκπαίδευσης αποκλειστικά από ιδρύματα που αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου. Ως επιμέρους περιορισμός της συμβατικής διοικητικής δράσης αναφέρονται αρχικά οι περιπτώσεις εκείνες που απαιτείται η έκδοση τυπικού νόμου. Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι το α. 78 παρ.1 Συντ., το οποίο απαιτεί την έκδοση τυπικού νόμου για την επιβολή ενός φόρου. Ανακύπτει το ερώτημα αν υπάρχει περιθώριο για τη σύναψη συμβάσεων στο πεδίο του φορολογικού δικαίου. Στο πλαίσιο αυτό ερευνάται το ζήτημα της ανάθεσης διοικητικής δραστηριότητας και της άσκησης δημόσιας εξουσίας από ιδιώτες. Μέσα από τη μακρά νομολογία και τη θεωρητική ενασχόληση, αναδεικνύονται οι δραστηριότητες εκείνες, οι οποίες ανήκουν στον «σκληρό πυρήνα» της κρατικής εξουσίας και συνακόλουθα δεν μπορούν να ανατεθούν σε ιδιώτες. Το όριο που τίθεται εν προκειμένω, αν και καταρχήν νοείται ως όριο της συμβατικής δράσης, στην πραγματικότητα συνιστά ένα γενικότερο όριο της παραχώρησης άσκησης δημόσιας εξουσίας προς τον ιδιώτη, με οποιοδήποτε μέσο διοικητικής δράσης κι αν αυτό λάβει χώρα. Διαπιστώνεται ωστόσο, ότι ακριβώς λόγω της αλλαγής του ρόλου του κράτους και της σχέσης του με τον ιδιώτη, τα όρια αυτά είναι ρευστά. Η ανάλυση των ορίων της συμβατικής δράσης της διοίκησης ολοκληρώνεται με τη μελέτη του ζητήματος της συνάφειας των παροχών. Η απαίτηση για συνάφεια των παροχών των συμβαλλομένων προστατεύει τον αντισυμβαλλόμενο με την μικρότερη διαπραγματευτική ισχύ από ενδεχόμενη κατάχρηση του έτερου συμβαλλόμενου. Η συνάφεια των παροχών στο πλαίσιο της συμβατικής ρύθμισης μιας έννομης σχέσης λειτουργεί περιοριστικά ως προς τη διαμόρφωση του περιεχομένου της. Εξάλλου, η κατάχρηση εξουσίας δεν είναι ξένη στο διοικητικό μας σύστημα, καθώς έχει ήδη από τον νομοθέτη ως λόγος ακύρωσης μιας διοικητικής πράξης.

Η παρούσα μελέτη, αναλύοντας το επιμέρους ζήτημα της διεύρυνσης και των ορίων της συμβατικής διοικητικής δράσης, φιλοδοξεί να συμμετάσχει στον ευρύτερο επιστημονικό διάλογο για τη διοικητική σύμβαση, η οποία έχει γίνει αντικείμενο πολλών εξαιρετικών και εκτενών αναλύσεων. Η ανάλυση επιχειρεί να εντάξει το διοικητικό συμβατικό φαινόμενο σε ένα ευρύτερο θεωρητικό πλαίσιο σχετικά με το ρόλο του κράτους. Η εδραιωμένη πεποίθηση της πρωταρχίας της μονομερούς διοικητικής πράξης κλονίζεται και η συνεργατική, συμβατική ρύθμιση εννόμων σχέσεων σταδιακά κερδίζει έδαφος. Αναπόδραστα τίθεται το ερώτημα των ορίων της τελευταίας. Εντούτοις το εν λόγω ερώτημα, στο τέλος της νοητικής διαδρομής, μοιάζει να είναι ταυτόχρονα εξαιρετικά περιορισμένο και εξαιρετικά ευρύ. Και τούτο διότι οι δραστηριότητες που εκφεύγουν της συμβατικής ρύθμισης είναι πραγματικά ελάχιστες και παράλληλα τα όρια που εντοπίζονται και αναλύονται εν τέλει αφορούν τόσο τη μονομερή όσο και τη συμβατική διοικητική δράση.

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

Η διεύρυνση της συμβατικής δράσης της διοίκησης

Α. Θεωρητική εισαγωγή

Το ερώτημα της παρούσας μελέτης είναι στην ουσία του, αν, υπό ποιες προϋποθέσεις και σε ποιο βαθμό, δηλαδή με ποια όρια, η διοίκηση δύναται να προσφεύγει στο εργαλείο της διοικητικής σύμβασης. Ήδη στο ερώτημα υποβόσκει η παραδοχή – κρατούσα στην ελληνική θεωρία – πως η διοίκηση διαθέτει ένα βασικό εργαλείο δράσης, αυτό της διοικητικής πράξης. Αυτή η παραδοχή με τη σειρά της υπολαμβάνει μια συγκεκριμένη δομή της διοίκησης, την οποία θα ονομάσουμε ιεραρχική/κυριαρχική δομή δράσης. Αυτή δε με τη σειρά της αποτελεί αντανάκλαση της αντίστοιχης δομής του Κράτους, η οποία συνιστά την περαιτέρω ενυπάρχουσα προκείμενη. Γι’ αυτό το λόγο και προκειμένου να απαντήσουμε το εισαγωγικό και κύριο ερώτημα, θα στραφούμε αφετηριακά στη βασική αυτή προκείμενη με το εξής ερώτημα: Ποια είναι τα στοιχεία που συγκροτούν το κυριαρχικό Κράτος; Ισχύουν αυτά ή «δικαιούνται» να ισχύουν ακόμη σήμερα;

Ι. Το κυρίαρχο κράτος και το κράτος πρόνοιας

Το μοντέρνο κράτος, αυτό που συγκροτείται ως ιστορική υπέρβαση του λεγόμενου Φεουδαλισμού και συνοδεύει τη δημιουργία των Εθνών, το λεγόμενο Εθνικό Κράτος, διεκδικεί να είναι κυρίαρχο. Η έννοια εκφράζει καταρχάς την εδαφική κυριαρχία, είναι όμως εξαρχής συνυφασμένη με το κρατικό νομοθετικό μονοπώλιο. Ήδη στον Jean Bodin διατυπώνεται αυτή η ιδέα με σαφήνεια, ως η εξουσία να ορίζει το νόμο χωρίς να οφείλει να αναμένει τη συναίνεση κάποιου φορέα πάνω από αυτό (το φορέα εξουσίας), ίσου ή ακόμη και κατώτερου από αυτό.

Αυτή η κυριαρχία του κράτους εκφράζεται καταρχήν μονομερώς. Οι πλέον χαρακτηριστικές κρατικές πράξεις, δηλαδή ο νόμος, η διοικητική πράξη και η δικαστική απόφαση είναι μονομερείς επιταγές. Στις μονομερείς κρατικές πράξεις η βούληση του ιδιώτη μπορεί μεν να λαμβάνεται υπόψη, αλλά δεν έχει (νομι-

κή) σημασία. Η μονομέρεια δε αυτή δεν αποτελεί έκφραση ενός αυταρχικού κράτους. Αντίθετα καταδεικνύει ένα κράτος, το οποίο δεν είναι υποταγμένο και εξαρτημένο από άλλες εσωτερικές δυνάμεις, αποτελεί αποτύπωμα της εσωτερικής κρατικής κυριαρχίας.

Το μοντέρνο κράτος συγκροτήθηκε εννοιολογικά από τον Hegel ως η υπέρτατη ενότητα. Ο φιλόσοφος, ενώ έχει προηγουμένως – χαρακτηριστικά για την «Αστική Κοινωνία» – διακρίνει τα κοινωνικά συστήματα «Κράτος», «Οικογένεια», «Κοινωνία», αμέσως μετά ιεραρχεί τη σχέση τους υπό τη σκέπη του Κράτους.

Με την ειδικότερη αυτή μορφή στη μοντέρνα θεωρία της κρατικής δράσης η «κυριαρχία» μπορεί να ιδωθεί ως «ιεραρχική δομή δράσης». Κύριο χαρακτηριστικό αυτής, εντός του νομοθετικού μονοπωλίου, είναι η πεποίθηση αφενός για την (δυνατότητα) απόλυτη(ς) επιβολή(ς) της κρατικής βούλησης, αφετέρου και συμπληρωματικά για τη δυνατότητα της τελευταίας να δεσμεύσει την κοινωνία, δηλαδή να εφαρμοστεί πιστά. Η άμεση αυτή μορφή διακυβέρνησης, η άμεση και κεντρικά κατευθυνόμενη μετάδοση της εντολής προς εφαρμογή, κρίνεται ή κρινόταν μεταξύ άλλων αποτελεσματική, ειδικά υπό το πρίσμα της θεωρίας για την «τραγωδία των κοινών πόρων». Σύμφωνα με την τελευταία η ελεύθερη και καθολική πρόσβαση σε αγαθά ωθεί στην οπορτουνιστική συμπεριφορά των ατόμων και τελικά στην υποβάθμιση των αγαθών αυτών. Η θεώρηση αυτή χρησιμοποιήθηκε έπειτα ως επιχείρημα υπέρ της υπεροπλίας ενός μοντέλου κεντρικής διαχείρισης από το Κράτος με την έννοια της ιεραρχικής δομής της κρατικής δράσης, την οποία συζητάμε επί του παρόντος.

Εκ παραλλήλου με το «ιεραρχικό Κράτος» αναπτύσσονται μορφές διοίκησης, οι οποίες περιγράφονται με έννοιες όπως «κράτος προνοίας» (Wohlfahrtstaat, État providence), «κοινωνικό κράτος» (Sozialstaat, État social) ή ακόμα το «ρυθμιστικό» (regulativer Staat) και το «παρεμβατικό» κράτος (Interventionsstaat). Με τις αναγκαίες διαβαθμίσεις και διαφοροποιήσεις, ιστορικά και εννοιολογι-

κά, με τους όρους αυτούς περιγράφεται η στόχευση του μοντέρνου κράτους του 20ού αιώνα για τη συνολική εξυπηρέτηση της πρόνοιας μέσω της αναδιανομής πλούτου, της κοινωνικής δικαιοσύνης και της ασφάλειας της κοινωνίας και των πολιτών. Γενικότερα, η αντίληψη αυτή περί κράτους περικλείει την αύξηση των καθηκόντων του κράτους. Η μετά τον δεύτερο παγκόσμιο πόλεμο πανευρωπαϊκά εδραιούμενη πεποίθηση ανεπάρκειας αγοραίων εργαλείων κοινωνικής μέριμνας ώθησε την κρατική δράση να επεκταθεί σε πεδία παροχής υπηρεσιών στην υγεία, την παιδεία και τις κοινωνικές παροχές, στην προστασία από την ανεργία και στη διαμόρφωση της εργασίας, περαιτέρω ακόμη (ως Interventionsstaat) στη διαμόρφωση του ελεύθερου χρόνου και της οικογενειακής ζωής. Συνέπεια αυτής της νέας πρόσληψης του κράτους είναι σε κάθε περίπτωση μία διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής του διοικητικού δικαίου, το οποίο σημαίνει καταρχήν της διοικητικής πράξης όπως ειπώθηκε, ενώ στο ίδιο πλαίσιο εγκαθιδρύεται η δογματική διαφοροποίηση ανάμεσα σε «περιοριστική» και «παροχική» διοίκηση.

Ανακεφαλαιώνοντας, το μοντέρνο κράτος αναδεικνύεται ως το λεγόμενο «ενεργητικό κράτος» (aktiver Staat). Ειδικά η προσμονή της ασφάλειας του φιλελεύθερου κράτους μεταλλάσσεται σε προσμονή κοινωνικής ασφάλειας. Ο πολίτης εκλαμβάνει τον εαυτό του ως «περίπτωση ασφάλισης», αντιμετωπίζει τη μεταβολή της κοινωνίας με αξιώσεις έναντι του κράτους. Το κράτος αυτό είναι αυξημένων καθηκόντων και με την ικανότητα ή την αποστολή να εκπληρώνει αυτά με μια αμεσότητα εντολής και εφαρμογής, να κατευθύνει διοικητικά την κοινωνική εξέλιξη. Τοποθετείται ως εκ τούτου, ήδη στον Hegel, ιεραρχικά πάνω από την κοινωνία, την οποία εξάλλου αναλαμβάνει να διαμορφώσει σχεδόν εξ ολοκλήρου. Εργαλείο της διοίκησης αυτού του κράτους είναι η διοικητική πράξη ως κλασσική μονομερής, ιεραρχική μορφή έκφρασης της διοίκησης.

ΙΙ. Η μεταμόρφωση του κράτους και η σταδιακή αλλαγή του διοικητικού δικαίου

Το κράτος, όπως παρουσιάστηκε παραπάνω, με τα χαρακτηριστικά της ολοκληρωτικής και άμεσης ρύθμισης, εξαιτίας ειδικά της αξίωσής του να ρυθμίσει άμεσα και με ακρίβεια την κοινωνική πραγματικότητα προσομοιάστηκε με τον Λεβιάθαν του Hobbes. Διατυπώθηκε ακόμα η πεποίθηση, πως για να αποφευχθεί η προαναφερθείσα «τραγωδία των κοινών» η προσφυγή στον Λεβιάθαν είναι η μόνη εναλλακτική. Υπό αυτό το πρίσμα κριτικής τέθηκε το ερώτημα ως εξής: είναι ο «Λεβιάθαν» ο μόνος τρόπος; Οι πτυχές της κριτικής υπήρξαν πολυποίκιλες.

Πρώτο όριο της ιεραρχικής ουτοπίας υπήρξε η προφανής διάσπαση του εθνικού μονοπωλίου ρύθμισης του κράτους. Ο στόχος του κράτους να είναι ο αποκλειστικός υπεύθυνος για τη χάραξη και υλοποίηση ενός αποτελεσματικού συστήματος οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής σε εθνικό επίπεδο αποδεικνύεται υπό τις συνθήκες διεθνοποίησης, τις οποίες περιγράφει ο όρος «παγκοσμιοποίηση», μη ρεαλιστικός, χωρίς αυτό να ωθεί σε συμπεράσματα περί του «τέλους του κράτους». Η προβληματική συζητείται σε συνταγματικό κυρίως επίπεδο υπό το πρίσμα λόγου χάρη ενός «πολυεπίπεδου συνταγματισμού».

Ένα δεύτερο και θεμελιώδες για το πεδίο του διοικητικού δικαίου σημείο κριτικής αφορά την πληροφορία, στην «κοινωνία της πληροφορίας». Βασική – ιστορικά – συνθήκη προβληματισμού είναι αυτός ο ίδιος επαναπροσδιορισμός των σκοπών του κράτους, τον οποίο περιγράφουν οι ανωτέρω αναφερθείσες έννοιες. Το κράτος που θεωρητικά παρέμενε μακριά από τις οικονομικές δραστηριότητες, ενεπλάκη με έμφαση στην οικονομική ζωή σε περιόδους κρίσης, όπως

οι δύο παγκόσμιοι πόλεμοι και η κρίση του 1929. Η νέα αυτή συνθήκη συνοδεύτηκε από μία πολυπλοκότητα των ζητημάτων που το κράτος κλήθηκε να διαχειριστεί. Η ροή της πληροφόρησης αυξήθηκε και η ανάγκη για ευελιξία και προσαρμοστικότητα έγινε επιτακτική.

Το κράτος-ρυθμιστής ξεκινάει από την παραδοχή πως είναι το ίδιο κάτοχος όλης της κρίσιμης πληροφορίας. Ειδικότερα, τονίζεται, πως η μονομερής μορφή δράσης της διοίκησης προϋποθέτει ειδικά την κατοχή του συνόλου της κρίσιμης πληροφόρησης, αφού δεν αναμένει την αντίδραση του κοινωνού, αλλά την υπακοή του. Ακριβώς αυτή η προκείμενη της πλήρους πληροφόρησης υπό συνθήκες κοινωνικής διαφοροποίησης και πολυπλοκότητας τίθεται εν αμφιβόλω.

Την ελλιπή πληροφόρηση του ενός κεντρικού φορέα αμφισβήτησε ήδη αρκετά πειστικά η Όστρομ πάνω στο απλό μοντέλο της «τραγωδίας των κοινών». Στο καθημερινό κοινωνικό επίπεδο, στην οικονομία ή την επιστήμη, οι γνώσεις πληθαίνουν σχεδόν καθημερινά. Εντυπωσιακό παράδειγμα αδυναμίας του εθνικού κράτους να ελέγξει ή ακόμη και μόνο να γίνει αποκλειστικός και πλήρης κάτοχος αυτής της γνώσης υπήρξε η περίοδος της «συντονισμένης έρευνας» κατά την πανδημία του κορονοϊού. Αυτή η ποικιλία της γνώσης προκαλεί ένα λεγόμενο «δυναμικό δίκαιο», το οποίο δεν μεταλλάσσει μόνο τον κανόνα δικαίου, αλλά επιδρά και στο επίπεδο εφαρμογής του δικαίου, λόγου χάρη από τη διοίκηση. Το τελευταίο είναι ιδιαίτερα ορατό στο πεδίο της τεχνικής ή επαγγελματικής εξειδίκευσης και ειδικά στο πεδίο σύζευξης δικαίου και τεχνικής, όπου ήδη εδώ και κάποιες δεκαετίες το «επίσημο» δίκαιο και η εκάστοτε διοικητική πράξη συμπληρώνεται ή ενσωματώνει τα εκάστοτε επαγγελματικά ή τεχνικά εναρμονισμένα πρότυπα (standards). Συμβολικό παράδειγμα, ανάμεσα σε πλείστα, μπορεί να αποτελέσει εδώ ο μόλις προσφάτως εκδοθείς Κανονισμός για την Τεχνητή Νοημοσύνη (EU AI Act/2024/1689), ο οποίος για την ορθή λειτουργία του, την εφαρμογή του και τη δυνατότητα συμμόρφωσης των κοινωνών του δικαίου στις απαιτήσεις του προβλέπει την έκδοση «εναρμονισμένων

προτύπων» (άρθρο 40). Τα εναρμονισμένα πρότυπα συνενώνουν περισσότερα από τα στοιχεία που συζητάμε εν προκειμένω: ως διεθνώς, συνήθως, εναρμονισμένα πρότυπα δεν αποτελούν μόνο μία περίπτωση, όπου το νομοθετικό μονοπώλιο του εθνικού κράτους τίθεται εν αμφιβόλω, αλλά και μία περίπτωση, όπου η εθνική διοικητική αρχή θα ασκήσει την εξουσία της σε συνεργασία με άλλες διοικητικές αρχές ή και ιδιωτικούς φορείς. Ταυτόχρονα τα εναρμονισμένα πρότυπα αποτελούν μία μέθοδο ενσωμάτωσης στο δίκαιο της δυναμικής εξέλιξης της γνώσης και δη διαφοροποιημένα ως προς τον εκάστοτε τομέα, η οποία λείπει από την κεντρική διοίκηση. Ως τέτοια τα εναρμονισμένα πρότυπα είναι μια μορφή συνεργασίας του κράτους με μη κρατικούς φορείς, ενώ δεν αμφισβητείται βέβαια, πως αν δεν υπάρξουν ασφαλιστικές δικλείδες μπορεί να πάρουν και τη μορφή μη νομιμοποιημένης κυριαρχίας (τεχνοκρατίας).

Σε αυτό το σημείο τομής στη σχέση μεταξύ του κράτους και των ιδιωτών, όπου το κράτος για να εκπληρώσει την αποστολή του επαφίεται σε κάποιο βαθμό στη σύμπραξη των δεύτερων, καθίστανται απαραίτητα και τα θεσμικά εργαλεία, τα οποία θα ενσωματώσουν στην κρατική δράση αυτή τη σύμπραξη. Θίγονται εδώ δύο βασικά στοιχεία της παραδεδομένης εικόνας της διοίκησης: η ενότητα και η ρυθμιστική αποτελεσματικότητά της.

Σε αυτό το συνολικό πλαίσιο πολυπλοκότητας, τα ιεραρχικά στοιχεία του διοικητικού δικαίου μεταβάλλονται περαιτέρω. Η ενότητα μίας διοίκησης υπαγόμενης σε ένα ενιαίο κέντρο καθίσταται υπεραπλουστευμένη εικόνα. Ειδικά το αναλυθέν στοιχείο της εξειδίκευσης της γνώσης οδήγησε αρκετά νωρίς σε συμπεράσματα για την μεταβολή της εικόνας της διοίκησης. Η διοίκηση έχοντας να διαχειριστεί κατατετμημένα και κοινωνικά διαφοροποιημένα πεδία γνώσης πρέπει να αναδιοργανωθεί αντίστοιχα. Ήδη από τα τέλη της δεκαετίας του

1980 έχει διατυπωθεί η θέση, πως αυτό αφορά την οργανωτική δομή της διοίκησης, με τρόπο εξίσου συνεργατικό και λιγότερο ιεραρχικό, ώστε να μπορέσει τελικά η διοίκηση να αφομοιώσει στη δράση της την πολυπλοκότητα του περιβάλλοντός της. Τέτοιο εργαλείο φιλοδοξεί να είναι και η διοικητική σύμβαση υπό το στην παρούσα μελέτη αναλυόμενο πρίσμα.

Στην ίδια κατεύθυνση δείχνει και η συζήτηση που αφορά την ρυθμιστική ικανότητα της ιεραρχικά δομημένης διοίκησης και των ιεραρχικά δομημένων εργαλείων της. Το πρόβλημα του κράτους να κατευθύνει ιεραρχικά την εκάστοτε επιδιωκόμενη ρύθμιση εντοπίστηκε ιδιαίτερα στο πεδίο της κοινωνικής προστασίας. Ενώ όμως εδώ συχνά γίνεται λόγος για την ανεπάρκεια χρηματοδότησης, το δομικό πρόβλημα εντοπίζεται στην ιεραρχική δράση του Κράτους. Το έλλειμα επαρκούς και έγκαιρης πληροφόρησης από την πλευρά του Κράτους, για το οποίο ήδη έγινε λόγος, θέτει εν γένει εν αμφιβόλω την ικανότητά του να κατευθύνει τη διοίκηση και τη δυνατότητα της τελευταίας να θέσει σε εφαρμογή τις νομοθετικές επιταγές μέσω των κλασσικών εργαλείων της, όπως η διοικητική πράξη. Από μια συγκεκριμένη θεωρητική σκοπιά – της συστημικής θεωρίας – έγινε δε λόγος για πλήρη αδυναμία της διοίκησης σε αυτό το πεδίο. Ακόμη όμως και στο βαθμό, που η κριτική αυτή επικρίνεται με τη σειρά της ως υπερβολική ή μη επαληθεύσιμη εμπειρικά, γίνεται δεκτό, πως τα παραδοσιακά εργαλεία κρατικής/διοικητικής δράσης αντιλαμβάνονται την κοινωνία ως κατευθυνόμενο μέγεθος ή υποκείμενο και δεν λαμβάνουν υπόψη τους την ικανότητα των επιμέρους κοινωνικών πεδίων και υποκειμένων να αυτονομηθούν. Αυτό, ενώ θέτει όρια, ταυτόχρονα δεν σημαίνει, πως κάθε μορφή ρύθμισης είναι αδύνατη. Αντιθέτως, ταύτιση κάθε μορφής ηνιόχησης (Steuerung) και ιεραρχικής δομής αποτελεί εξίσου απλοποίηση, δεδομένης της ποικιλίας εργαλείων ηνιόχησης, διότι διοίκηση δεν πρέπει να ταυτίζεται με ιεραρχία. Μοναδικό

εργαλείο ηνιόχησης δεν είναι δηλαδή η διοικητική πράξη, αλλά εξίσου η διοικητική σύμβαση.

Σε αυτό το πλαίσιο πια προκύπτει η συνάφεια της (νέας) δομής του κράτους και της διοικητικής σύμβασης, ως κλασσικού μεν, αλλά μη ιεραρχικού εργαλείου δράσης της διοίκησης. Ανεξάρτητα πώς θα συλλάβει κανείς το κράτος, το οποίο, θα μπορεί να ανταποκριθεί στο περιβάλλον πολυπλοκότητας και πολυδιάσπασης της κρίσιμης πληροφορίας, όπως αυτό περιγράφηκε έως τώρα, είτε κάνουμε λόγο για το κράτος μάνατζερ της εξουσίας ή για το κράτος, το οποίο αντανακλά την κοινωνική εξέλιξη (reflektiver Staat), το κράτος αυτό λειτουργεί άνευ αμφιβολίας ως συνεργατικό κράτος. Εντός αυτού οδηγούμαστε αναπόδραστα στο (παρόν) ερώτημα για την αναβάθμιση της λειτουργίας της διοικητικής σύμβασης. Όπως ήδη ειπώθηκε, η διοικητική σύμβαση μπορεί να λειτουργήσει και λειτουργεί ως το βασικό εργαλείο της διοίκησης για την ενσωμάτωση αυτής της κοινωνικής γνώσης, υπόσχεται δε ως τέτοιο να αυξήσει την αποτελεσματικότητα του κράτους και εν τέλει την αποδοχή αυτού και της δράσης της διοίκησης από τους πολίτες.

Στη συνέχεια θα έρθουμε πιο αναλυτικά στα ιδιαίτερα αυτά λειτουργικά χαρακτηριστικά της διοικητικής σύμβασης, αφού προηγουμένως επιμείνουμε στα χαρακτηριστικά του συνεργατικού κράτους.

ΙΙΙ. Το συνεργατικό κράτος

Όπως αναφέρθηκε, ο προβληματισμός για την αναβάθμιση της διοικητικής σύμβασης – και ταυτόχρονα η σημασία των ορίων της – γεννάται μέσα από τη συζήτηση για τη μεταβολή του κράτους και του τρόπου που αυτό υλοποιεί την αποστολή του από ιεραρχικό σε συνεργατικό. Διακρίνεται κατά τα τελευταία χρόνια μία σταδιακή μετατόπιση από το κυρίαρχο κράτος, το οποίο χρησιμοποιεί κατά κύριο λόγο μονομερή μέσα επιβολής της βούλησής του σε ένα τύπο κράτους περισσότερο συνεργατικό, υπό την έννοια της αναζήτησης κοινά απο

δεκτών λύσεων μέσα από μία διαδικασία διαπραγμάτευσης και συναπόφασης. Στο συνεργατικό μοντέλο η σύμπραξη των ενδιαφερόμενων μερών καθίσταται πλέον νομικά απαραίτητη, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει για την μονομερή δράση της διοίκησης. Στο πλαίσιο αυτό αναπτύσσεται η συμβατική δράση του κράτους. Η νέα αυτή πραγματικότητα δύσκολα συμβιβάζεται με τη ρύθμιση των εννόμων σχέσεων αποκλειστικά μέσω μονομερών κρατικών πράξεων. Αντίθετα, η εξάπλωση της συμβατικής κρατικής δράσης σηματοδοτεί «την πορεία από τη ρύθμιση στη σύναψη συμφωνιών μεταξύ των μερών, από την κεντρική καθοδήγηση στον αποκεντρωμένο συντονισμό, από τη θέσπιση κανόνων στην πειθώ, από τη χρήση της κυριαρχικής εξουσίας στην πολυμερή διαδικασία συνεργασίας. Οδηγεί στην εικόνα ενός συνεργατικού κράτους».

Αυτό δεν συνεπάγεται περιστολή της κυριαρχίας του κράτους επί της ουσίας. Συνεργατική δομή σε κάθε περίπτωση δεν σημαίνει παραίτηση από την αρχή της νομιμότητας της δράσης της διοίκησης, όπως θα αναλυθεί κατωτέρω. Επιπλέον, παρά την μεγαλύτερη σημασία της διοικητικής σύμβασης σε αυτό το πλαίσιο, συνεργασία δεν σημαίνει κατ’ ανάγκη υποχώρηση του δημόσιου δικαίου. Ενώ γίνεται λόγος για «ιδιωτικοποίηση» ή «συμβασιοποίηση» του δημοσίου δικαίου – όπως παλαιότερα βέβαια γινόταν λόγος για «δημοσιοποίηση» του ιδιωτικού δικαίου –, το «άνοιγμα» στη συμμετοχή του διοικούμενου δεν συνιστά περίπτωση «απορρύθμισης», αλλά αντιθέτως αυτή συνοδεύεται συχνά από μια εκπληκτικά εντατική επαναρρύθμιση, έτσι ώστε τελικά να μπορεί να ανοίγει νέα πεδία εφαρμογής για το δημόσιο δίκαιο.

1. Η συνεργασία ως βασική παράμετρος της κρατικής δράσης

Η συνεργασία κατέστη ένας από τους βασικούς άξονες διαμόρφωσης της δράσης του κράτους, η οποία απαντάται όλο και συχνότερα στο πεδίο του δημο-

σίου δικαίου και ειδικότερα του διοικητικού δικαίου. Η έννοια δεν είναι μονοδιάστατη. Αντίθετα (μπορεί να) διαπερνάει το σύνολο της κρατικής δράσης και να έχει διαρθρωτικές και διαδικαστικές πτυχές. Υπό αυτό το πρίσμα η συνεργασία μετατρέπεται σε μέσο εκπλήρωσης κρατικών δεσμεύσεων και στόχων και διαμορφώνει τη διοικητική διαδικασία.

Δεν υπάρχει ένας κοινά αποδεκτός εννοιολογικός προσδιορισμός, αλλά η θεωρία έχει αποκρυσταλλώσει ορισμένα βασικά χαρακτηριστικά. Αρχικά, όταν γίνεται λόγος για συνεργασία, τα μέρη πρέπει να αναγνωρίζουν το ένα το άλλο ως ισότιμα. Αυτό δεν σημαίνει απαραίτητα ότι τα μέρη έχουν την ίδια ισχύ, αλλά ότι δεν επιτρέπεται σε κανένα εξ αυτών να λάβει μονομερώς απόφαση. Αυτό που έχει σημασία είναι ότι τα μέρη λειτουργούν στο πλαίσιο μιας διαδικασίας, ενός διαλόγου και μίας διαπραγμάτευσης, της οποίας το αποτέλεσμα πρέπει να γίνει κοινά αποδεκτό. Συνεργασία χωρίς διαπραγμάτευση δεν υφίσταται.

Στο σημείο αυτό είναι σημαντικό να αναφερθεί, ότι δεν πρέπει να συγχέεται η διαδικασία αυτή με την ομοφωνία ή την ταύτιση των βουλήσεων των μερών (consensus). Η έννοια της συνεργασίας είναι ευρύτερη από αυτή της ομοφωνίας. Αναφέρεται στη διαδικασία που ακολουθούν τα μέρη μέχρι να καταλήξουν σε μία κοινά αποδεκτή απόφαση, ενώ η έννοια της ομοφωνίας αναφέρεται στην ίδια την απόφαση. Υπό αυτό το πρίσμα είναι δυνατό να ληφθεί απόφαση, με την οποία να είναι απολύτως σύμφωνα τα μέρη, αλλά να μην είναι αποτέλεσμα

μιας διαδικασίας συνεργασίας μεταξύ τους, ενώ αντίθετα δεν αποκλείεται να προηγηθεί η συνεργασία των μερών, η οποία εν τέλει να μην καταλήξει σε κοινά αποδεκτή λύση. Αντίστροφα, και αυτό είναι κρίσιμο, νοείται συνεργατική διαδικασία χωρίς να υπάρχει πλήρης ταύτιση των βουλήσεων των μερών, κάτι που στο ιδιωτικό δίκαιο είναι τουλάχιστον προβληματικό. Εδώ εξάλλου εντοπίζεται η πρώτη κρίσιμη δογματική διάκριση. Στο ιδιωτικό δίκαιο η σύμβαση έχει γενικά ως θεμέλιό της την ταύτιση της βούλησης των μερών, ήτοι την βούληση κάθε ενός εξ αυτών (άρθρα 185επ., 192 ΑΚ), ενώ η σύμβαση του διοικητικού δικαίου λειτουργεί μεν συνεργατικά, αλλά καταρχήν θεμελιώνεται στο νόμο εξαιτίας της ισχύος της αρχής της νομιμότητας της δράσης της διοίκησης. Ενώ πράγματι το διοικητικό δίκαιο εμπλουτίζοντας τη σημασία της διοικητικής σύμβασης δανείζεται στοιχεία από το ιδιωτικό δίκαιο, η βούληση και η αυτονομία της βούλησης της διοίκησης ως θεμελιωτικά της δέσμευσης στοιχεία δεν ανήκουν σε αυτά. Αν αυτό καταστεί ξεκάθαρο από την αρχή, ίσως αμβλυνθεί η γενικότερη επιφυλακτικότητα έναντι της διοικητικής σύμβασης, η οποία παρατηρείται στην ελληνική θεωρία.

2. Η συμφωνημένη δράση

Χαρακτηριστικό παράδειγμα της αναδυόμενης σημασίας της συνεργασίας μεταξύ κράτους και ιδιώτη αποτέλεσε η λεγόμενη συμφωνημένη δράση. Ο όρος και ο θεσμός είναι γαλλικής προέλευσης (action concertée), αλλά οργανώθηκε ορθολογικά στη Γερμανία (konzertierte Aktion). Ειδικότερα στη Γερμανία η συμφωνημένη δράση λειτουργεί ως μέσο άσκησης οικονομικής πολιτικής προκειμένου να επιτευχθεί οικονομική ανάπτυξη με σταθερότητα. Μέσω αυτής κοινωνικοποιούνται κρατικές δραστηριότητες και το άτομο εντάσσεται σε μια κοινωνία κοινωνικών ομάδων. Με αυτό τον τρόπο λαμβάνει χώρα η μετατροπή της ατομικιστικής κοινωνίας (atomistische Gesellschaft) σε κοινωνία των ομάδων (Gruppengesellschaft). Ο θεσμός αναπτύχθηκε ιδιαίτερα μετά το δεύτερο παγκόσμιο πόλεμο, οπότε και η παρουσία του κράτους στην οικονομική και κοινωνική ζωή έγινε πιο έντονη και ταυτόχρονα η δημιουργία νέων οικονομικών δεδομένων δυσχέρανε την ικανότητα ρυθμιστικής παρέμβασης του κράτους στην οικονομία, όπως αναλυτικά αναφέρθηκε. Πρόκειται για τον θεσμό «κατά τον οποίο μία ή περισσότερες μορφές που ασκούν δημόσια εξουσία και εκπρόσωποι

των ενδιαφερομένων κοινωνικών ομάδων συνέρχονται από κοινού και με βάση ορισμένους θεσμικούς κανόνες, για να συζητήσουν και να λάβουν αποφάσεις ως προς την ορθότερη οικονομική και κοινωνική πολιτική». Στην περίπτωση αυτή το κράτος φαίνεται να εγκαταλείπει τη δυνατότητά του για μονομερή απόφαση και, στο πλαίσιο συναπόφασης, αποζητά τη συναίνεση των ενδιαφερόμενων, ειδικότερα υπό το δεδομένο του πλουραλισμού των συμφερόντων. Ιδιαίτερα σημαντικό είναι το ψυχολογικό στοιχείο καθώς οι συμμετέχοντες νιώθουν ότι η απόφαση είναι αποτέλεσμα μιας κοινής προσπάθειας. Η συμφωνημένη δράση έχει στην πραγματικότητα σκοπό να εναρμονίσει να συμφέροντα των εμπλεκόμενων μερών και υλοποιείται κατά κανόνα με τη σύναψη συμβάσεων και συμφωνιών. Οι επιχειρήσεις συμβάλλονται με το δημόσιο προκειμένου να υλοποιηθεί ένα πρόγραμμα επενδύσεων, το οποίο προβλέπει προνομιακούς οικονομικούς όρους για την επιχείρηση. Δεν πρόκειται πάντα για σύμβαση με την stricto sensu έννοια, αλλά σε κάθε περίπτωση πρόκειται για μία μέθοδο συνεννόησης, η οποία εμπνέεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης.

Η συμφωνημένη δράση μπορεί να λάβει πολλές μορφές, μεταξύ των οποίων και οι συμβάσεις οικονομικής ενίσχυσης, οι οποίες συνάπτονται μεταξύ της τοπικής αυτοδιοίκησης και επιχειρήσεων προκειμένου οι τελευταίες να εγκαταστήσουν τη μονάδα παραγωγής τους στην οικεία περιοχή, ή οι συμβάσεις αλληλεγγύης, οι οποίες συνάπτονται μεταξύ εργοδότη και κράτους, και με τις οποίες το τελευταίο αναλαμβάνει την καταβολή μέρους των ασφαλιστικών εισφορών με σκοπό την μείωση των ωρών απασχόλησης των εργαζομένων. Αν και δεν υπάρχει ομοφωνία ως προς το αν οι εν λόγω συμφωνίες είναι stricto sensu συμβάσεις, το σημαντικό εν προκειμένω είναι ότι οι περιπτώσεις αυτές καταδεικνύουν την αλλαγή του ρόλου του κράτους και την σταδιακά εντονότερη αποζήτηση της συνεργασίας με τον ιδιωτικό τομέα.

IV. Τα λειτουργικά χαρακτηριστικά της συμβατικής ρύθμισης

Η σύμβαση, ως κατεξοχήν μορφή συνεργασίας, αφορά τόσο στη σχέση κράτους πολίτη, όσο και στη σχέση μεταξύ φορέων του δημοσίου. Αφορά βεβαίως, αν όχι πρωτίστως, τη σχέση ιδιωτών μεταξύ τους. Σε ένα αφηρημένο επίπεδο, αφού η σύμβαση λειτουργεί σε όλα αυτά τα επίπεδα όπως υποστηρίχθηκε, σύμβαση είναι μία έννοια γένους, στην οποία εντάσσονται τόσο οι συμβάσεις στο πεδίο του δημοσίου δικαίου, όσο και οι συμβάσεις του ιδιωτικού δικαίου. Για το τελευταίο γνωστός είναι ο ορισμός που δίνει ο Γάλλος νομοθέτης στο α. 1101 του Code Civil, σύμφωνα με τον οποίο «Σύμβαση είναι η σύμπτωση βουλήσεων δύο ή περισσοτέρων προσώπων που έχει σκοπό να δημιουργήσει, τροποποιήσει, μεταφέρει ή να εξαλείψει υποχρεώσεις».

Εντούτοις ιστορικά η σύμβαση του Code Civil ή των Γερμανών Πανδεκτιστών του 19ου αιώνα και του γερμανικού BGB με το θεμέλιο ισχύος της στην αυτόνομη ιδιωτική βούληση δεν αποτελεί έννοια γένους. Είναι θεσμός του αστικού δικαίου, ο οποίος διέπει τις ιδιωτικές συναλλαγές. Γύρω όμως στα τέλη του 19ου αιώνα από την επιστήμη του διοικητικού δικαίου ξεκινά με επιφυλακτικότητα μία διαδικασία ενσωμάτωσης βασικών χαρακτηριστικών της δομής της σύμβασης στις ήδη μεταβαλλόμενες δομές της δογματικής του διοικητικού δικαίου. Μόνο μέσα από αυτή την ιστορική διεργασία συγκροτείται η σύμβαση πια ως έννοια γένους, η οποία λειτουργεί εντός των συστημικών ειδών διοικητικό και αστικό δίκαιο με εν μέρει διαφορετικό, πλην όμως πια αναπόδραστα συγκοινωνούντα τρόπο. Στο πλαίσιο αυτό ερωτάται τι «δανείζεται» από το θεσμό της σύμβασης το διοικητικό δίκαιο; Προκαταλαμβάνοντας την απάντηση μπορεί να

ειπωθεί, πως δανείζεται στοιχεία διαδικαστικά, νομιμοποίησης, αποτελεσματικότητας και ευελιξίας.

Ξεκινώντας από το τελευταίο, πρέπει να τονιστεί, πως η ευελιξία αυτή για την οποία γίνεται λόγος εν προκειμένω δεν είναι η ανταπόκριση του κράτους στο πρόταγμα για ευελιξία των σχέσεων, αλλά αντιθέτως νοείται ως λειτουργία της διοικητικής σύμβασης, η οποία τείνει να ενισχύσει την νομιμοποίηση του κράτους. Η ευελιξία αναφέρεται καταρχάς στην εν μέρει ελαστικότερη διαδικασία τροποποίησης της διοικητικής σύμβασης έναντι της διοικητικής πράξης, η οποία μπορεί μόνο να ανακληθεί. Με αυτό τον τρόπο η διοικητική σύμβαση, εν αντιθέσει με τη διοικητική πράξη ενσωματώνει το στοιχείο του χρόνου και της χρονικής μεταβολής καλύτερα από την διοικητική πράξη, την ανωτέρω αναφερθείσα «δυναμική» του νεότερου δικαίου, αφού μέσα στα όρια του νόμου μπορεί να μεταβάλλεται.

Ταυτόχρονα η ευελιξία της τροποποίησης προσθέτει το στοιχείο της «χρονικής συνέχειας» και πάλι έναντι της διοικητικής πράξης. Η έννομη σχέση δεν διακόπτεται απαραιτήτως. Αντιθέτως η «ευλυγισία» της συμβατικής ρύθμισης διατηρεί τη ρύθμιση της έννομης σχέσης εν ζωή.

Σημαντικό στοιχείο ευελιξίας συνιστά τέλος το γεγονός, πως η σύμβαση εξασφαλίζει σε μεγαλύτερο βαθμό την πρόσδεση της ρύθμισης στην επιμέρους μεμονωμένη περίπτωση (Einzelfallbezogenheit). Μέσα από την αντίστοιχη υποχρέωση των μερών σε αυτό το πλαίσιο να εξειδικεύσουν το προς ρύθμιση πραγματικό, εξειδικεύεται αποτελεσματικότερα για τη διοίκηση και το προστατευτέο κάθε φορά δημόσιο συμφέρον, το οποίο δεν υφίσταται εξάλλου πια αφηρημένο και γενικό, αλλά και αυτό διασπασμένο, πλην όμως υπαρκτό.