Η ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΤΟΥ ΟΜΙΛΟΥ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΩΣ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΚΑΙ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΤΗΣ ΜΗΤΡΙΚΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ

Πρόλογος IX

Συντομογραφίες XXV

Εισαγωγή

1. Οι όμιλοι επιχειρήσεων: έννοια και λόγοι δημιουργίας 1

2. Η διεύθυνση του ομίλου και τα σχετικά δικαιοπολιτικά ερωτήματα 4

3. Αντικείμενο μελέτης 7

α) Γενικά 7

β) Αντικείμενο Πρώτου Μέρους 7

γ) Αντικείμενο Δεύτερου Μέρους 11

δ) Εύρος της μελέτης 14

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

Η εξυπηρέτηση του ομιλικού συμφέροντος
από την οπτική γωνία της θυγατρικής εταιρίας

Εισαγωγή στο Πρώτο Μέρος 17

Ι. Προλεγόμενα 19

1. Οι όμιλοι ως ενδιάμεση μορφή επιχειρηματικής συνεργασίας 19

2. Οι κίνδυνοι για τη μειοψηφία και τους πιστωτές ομιλοποιημένων
επιχειρήσεων – εισαγωγή στην έννοια του «συμφέροντος
του ομίλου» 20

ΙΙ. Οι προτάσεις για την αναγνώριση του συμφέροντος
του ομίλου στο δίκαιο της ΕΕ 24

1. Το σχέδιο ένατης κοινοτικής Οδηγίας και οι σχετικές
διατάξεις του γερμανικού δικαίου 24

2. Η πρόταση του «Forum Europaeum on Group Law»
υπό την επιρροή της γαλλικής νομολογίας «Rozenblum» 27

α) Εξυπηρέτηση του κοινού συμφέροντος 28

β) Αλληλεπίδραση των μελών του ομίλου 28

γ) Ύπαρξη ομιλικής πολιτικής 29

δ) Εξισορρόπηση των επερχόμενων στη θυγατρική εταιρία
μειονεκτημάτων. Μη διακινδύνευση της υπόστασης της εταιρίας 30

ε) Σύνοψη 31

3. Οι πρωτοβουλίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής στο πεδίο των
ομίλων επιχειρήσεων και ειδικότερα σχετικά νομοθετήματα 31

α) Το Σχέδιο Δράσης του 2003 και οι σχετικές προτάσεις
του «High Level Group of Company Law Experts» 31

β) Οι προτάσεις του «Reflection Group on the future
of EU company law» 32

γ) Το Σχέδιο Δράσης του 2012 και η (μη) υιοθέτηση των προτάσεων
του για τους ομίλους επιχειρήσεων 33

δ) Η παράλληλη πρωτοβουλία για την μονοπρόσωπη εταιρία
περιορισμένης ευθύνης (SUP) 34

ε) Πρωτοβουλίες της ΕΕ στο λογιστικό δίκαιο: ιδίως,
οι ενοποιημένες καταστάσεις και απαιτήσεις διαφάνειας 36

στ) Λοιπά νομοθετήματα στο δίκαιο της ΕΕ με ομιλικό ενδιαφέρον
(δίκαιο αφερεγγυότητας, δίκαιο κεφαλαιαγοράς,
νομιμοποίηση εσόδων) 38

ζ) Σύνοψη 40

4. Νεότερες προτάσεις επιμέρους ομάδων ειδικών (2015-2017) 41

α) Οι προτάσεις του «Forum Europaeum on Company Groups» 41

β) Οι προτάσεις του «Club des Juristes» 42

γ) Οι προτάσεις του «Institut Luxembourgeois des Administrateurs»
και η για πρώτη φορά εμφάνιση του «συμφέροντος του ομίλου»
ως επιλογής για την μητρική εταιρία 43

δ) Οι σχετικές προβλέψεις του Ευρωπαϊκού Προτύπου
Εταιρικού Νόμου (European Model Company Act) 44

ε) Οι προτάσεις του «Informal Company Law Expert Group» 46

στ) Οι προτάσεις των «European Company Law Experts» 48

ζ) Σύνοψη 49

5. Η προσέγγιση του ζητήματος σε διάφορα κράτη μέλη της ΕΕ 50

α) Χώρες που υιοθετούν το γερμανικό πρότυπο 50

β) Χώρες που υιοθετούν το γαλλικό πρότυπο 51

γ) Η ρύθμιση του ιταλικού δικαίου 52

δ) Η ρύθμιση του αγγλικού δικαίου 53

ε) Ρυθμίσεις άλλων κρατών 56

στ) Συμπέρασμα: συστήματα ρύθμισης της σχέσης
μητρικής – θυγατρικής εταιρίας 57

ΙΙΙ. Αξιολόγηση των προτάσεων για την εισαγωγή της έννοιας
του «συμφέροντος του ομίλου» στο εθνικό ή το ευρωπαϊκό
εταιρικό δίκαιο 58

1. Επιχειρήματα προβαλλόμενα υπέρ της αναγνώρισης
του συμφέροντος του ομίλου 58

α) Αναγκαιότητα αναγνώρισης της πραγματικότητας και επίτευξη
ασφάλειας δικαίου σε σειρά ενδοομιλικών συναλλαγών 58

β) Ενίσχυση της «οργανωτικής» έναντι της «προστατευτικής»
όψης του δικαίου των ομίλων 60

γ) Αναγκαιότητα κάλυψης του νομικού κενού κατά την τήρηση
ειδικής νομοθεσίας 61

δ) Διευκόλυνση της διοίκησης διασυνοριακών ομίλων, βάσει
και της καθιερούμενης στην ΣΛΕΕ ελευθερίας εγκατάστασης 64

2. Προβληματικές όψεις της νομοθετικής αναγνώρισης
του συμφέροντος του ομίλου 66

α) Πολυεπίπεδη ασάφεια του κανόνα 66

β) Δημιουργία αντιεπενδυτικών κινήτρων 72

γ) Ανάγκη εναρμόνισης του γενικού πλαισίου υποχρεώσεων
του μετόχου και της διοίκησης της εταιρίας 74

δ) Λοιπές αιτιάσεις 76

3. Η προσέγγιση του Schön για το συμφέρον του ομίλου
και την αξιοποίηση των συνεργειών εντός του ομίλου 77

α) Περιεχόμενο της προσέγγισης 77

β) Αξιολόγηση 80

4. Συμπέρασμα 81

IV. Η εξυπηρέτηση ομιλικών συμφερόντων και οι δεσμευτικές
οδηγίες κατά το ισχύον ελληνικό δίκαιο 84

1. Εταιρικό συμφέρον και ομιλικός προσανατολισμός 85

2. Εφαρμογή του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης
στο περιβάλλον των ομίλων επιχειρήσεων 88

α) Προσέγγιση του ζητήματος βάσει του ισχύοντος δικαίου 88

β) Παραδείγματα από τη νομολογία. Ιδίως, η απόφαση 4108/2019
του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών 91

γ) Δικαιοπολιτικές προτάσεις 94

3. Εξέταση της αναγκαιότητας θέσπισης του δικαιώματος της
μητρικής εταιρίας να δίδει δεσμευτικές οδηγίες στη θυγατρική 96

α) Η δυνατότητα δεσμευτικών οδηγιών κατά το ισχύον δίκαιο 96

i) Γενικά 96

ii) Δεσμευτικές οδηγίες και άρ. 102 παρ. 4 εδ. α΄ ν. 4548/2018 99

iii) Δεσμευτικές οδηγίες και σχέση ιεραρχίας των οργάνων της Α.Ε. 99

iv) Δεσμευτικές οδηγίες και άρ. 32 παρ. 2 περ. γ΄ ν. 4308/2014 101

β) Ως προς τη σκοπιμότητα εισαγωγής των δεσμευτικών οδηγιών
στο ελληνικό δίκαιο 103

4. Σύνοψη 105

V. Ενδοομιλικές συναλλαγές και επιδίωξη ομιλικών συμφερόντων 107

1. Ενδοομιλικές συναλλαγές – το πρόβλημα του tunnelling 107

2. Η πρακτική του cash pooling 110

α) Βασικά χαρακτηριστικά 110

β) Αναγνώριση στην ελληνική έννομη τάξη 112

3. H αντιμετώπιση των ενδοομιλικών συναλλαγών από την
Οδηγία 2017/828/ΕΕ – βασικοί άξονες 114

α) Στοχοθεσία 114

β) Βασικές επιλογές της ρύθμισης 116

i) Έγκριση σημαντικών συναλλαγών 116

ii) Δημοσιότητα σημαντικών συναλλαγών 116

iii) Σύνταξη έκθεσης για το δίκαιο και εύλογο της συναλλαγής 117

iv) Εξαιρούμενες συναλλαγές, ιδίως σε σχέση με τους ομίλους
επιχειρήσεων 118

v) Δημοσίευση συναλλαγών συνδεδεμένων μερών – θυγατρικής
εταιρίας 119

vi) Κυρώσεις 120

γ) Αποτίμηση 120

4. H αντιμετώπιση των ενδοομιλικών συναλλαγών από τα άρ. 99 επ.
ν. 4548/2018 – βασικοί άξονες 124

α) Βασικά χαρακτηριστικά της ρύθμισης 124

i) Γενικά - στοχοθεσία 124

ii) Πεδίο εφαρμογής – συνδεδεμένα μέρη 125

iii) Η έννοια των συναλλαγών – περιπτώσεις tunneling
που δεν καλύπτονται από τη ρύθμιση 126

iv) Εξαιρούμενες συναλλαγές, ιδίως σε σχέση με τους ομίλους
επιχειρήσεων 127

v) Διαδικασία παροχής άδειας και δημοσιοποίησης της συναλλαγής 130

vi) Συναλλαγές εταιρίας με τον μοναδικό μέτοχό της 131

β) Ενδοομιλικές συναλλαγές και επιδίωξη ομιλικών συμφερόντων 132

γ) Καταληκτικές σκέψεις 134

5. Παροχή δανείων από τη θυγατρική προς τη μητρική εταιρία
(upstream) 136

α) Εισαγωγή 136

β) Η απόφαση MPS του BGH (2008) 137

i) Πραγματικά περιστατικά 137

ii) Η δανειοδότηση κατά το δίκαιο των de facto ομίλων 138

iii) Η δανειοδότηση ως απαγορευμένη επιστροφή εισφοράς 138

iv) Η δανειοδότηση ως επιχειρηματική απόφαση 140

γ) Αντιμετώπιση του ζητήματος στο ελληνικό δίκαιο 141

i) Η δανειοδότηση ως απαγορευμένη επιστροφή εισφοράς 141

ii) Η δανειοδότηση ως επιχειρηματική απόφαση.
Σχέση με το «συμφέρον του ομίλου» 142

iii) Παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη κατά την άσκηση
του δικαιώματος καταγγελίας 144

iv) Έγκριση της παροχής δανείου με τη διαδικασία των άρ. 99 επ.
ν. 4548/2018 145

6. Παρέκβαση: οι κανόνες του φορολογικού δικαίου
για τις ενδοομιλικές συναλλαγές ως επιπρόσθετο όριο
για τη σύναψη των συναλλαγών αυτών 146

7. Συμπέρασμα 148

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ

Η διεύθυνση του ομίλου από την οπτική γωνία της μητρικής εταιρίας και η τάση ανάδυσης υποχρεώσεων της μητρικής εταιρίας με ομιλική εμβέλεια, ιδίως στο πεδίο της κανονιστικής συμμόρφωσης

Εισαγωγή στο Δεύτερο Μέρος 151

Ι. Ομιλική διάσταση της ασκούμενης από το Δ.Σ. της μητρικής
εταιρίας διαχείρισης, ιδίως στο πεδίο της τήρησης
της νομιμότητας και της κανονιστικής συμμόρφωσης 155

1. Η διοίκηση του ομίλου επιχειρήσεων από τη μητρική εταιρία:
νομική θεμελίωση και όρια δράσης 155

α) Ο κανόνας της χωριστής και αυτόνομης διοίκησης της κάθε
εταιρίας και η θεωρία της υποχρέωσης διοίκησης του ομίλου
(«Konzernleitungspflicht») 155

β) Η υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης των εταιρικών συμμετοχών
και τα περιθώρια επιχειρηματικής κρίσης της μητρικής
εταιρίας κατά την εφαρμογή ομιλικής πολιτικής 157

i) Ένταξη της διαχείρισης των εταιρικών συμμετοχών
στην υποχρέωση επιμέλειας 157

ii) Δυνατότητες εφαρμογής της ομιλικής πολιτικής 158

iii) Τα όρια της ευχέρειας της διοίκησης της μητρικής εταιρίας 160

iv) Σύμπραξη της θυγατρικής εταιρίας 161

γ) Επίδραση προβλέψεων στο καταστατικό της μητρικής εταιρίας 162

δ) Η συμμετοχή κοινών προσώπων στη διοίκηση
των επιμέρους εταιριών 163

ε) Πλαίσιο χορήγησης πληροφοριών στη μητρική εταιρία 166

στ) Πέραν της προς τα έσω ευθύνης: ευθύνη της μητρικής εταιρίας
έναντι της θυγατρικής της για κακή άσκηση επιρροής; 171

i) Με βάση την υποχρέωση πίστης του μετόχου 171

ii) Με βάση την ευθύνη για «καταστροφική επέμβαση» 175

ζ) Συμπέρασμα 176

2. Η τήρηση της νομιμότητας και η κανονιστική συμμόρφωση
ως ιδιαίτερα πεδία ευθύνης για την εταιρική διοίκηση
της μη ομιλοποιημένης επιχείρησης 178

α) Εκφάνσεις της υποχρέωσης επιμέλειας των μελών του Δ.Σ. 178

β) Περιεχόμενο και δογματική θεμελίωση της υποχρέωσης
τήρησης της νομιμότητας 179

γ) Περιθώρια διακριτικής ευχέρειας κατά την εκπλήρωση
της υποχρέωσης νομιμότητας; 182

δ) Η ανάδυση της υποχρέωσης οργάνωσης μονάδων κανονιστικής
συμμόρφωσης (compliance) 184

i) Η υιοθέτηση προγραμμάτων κανονιστικής συμμόρφωσης
ως έκφανση της υποχρέωσης επιμέλειας 184

ii) Διακριτική ευχέρεια του Δ.Σ. και υποχρέωση παρέμβασης
επί σαφών ενδείξεων 187

iii) Αναγνώριση της υιοθέτησης προγραμμάτων κανονιστικής
συμμόρφωσης από τη νομολογία 188

iv) Παράλληλη πρόβλεψη ποινικών κυρώσεων 189

ε) Πρόβλεψη δομών κανονιστικής συμμόρφωσης
από τον ν. 4706/2020 190

στ) Οργανωτικά μέτρα για την εφαρμογή της κανονιστικής
συμμόρφωσης 192

ζ) Συμπέρασμα 195

3. Ομιλική διάσταση της κανονιστικής συμμόρφωσης 196

α) Εισαγωγή: κίνδυνος στη φήμη του ομίλου από παραβάσεις
της νομοθεσίας και συστάσεις εταιρικής διακυβέρνησης 196

β) Η προσέγγιση του Verse για τον έλεγχο της νομιμότητας
στο επίπεδο του ομίλου επιχειρήσεων 197

γ) Αξιολόγηση της προσέγγισης του Verse 199

δ) Διάκριση της προς τα έσω υποχρέωσης του Δ.Σ. της μητρικής
εταιρίας για ομιλική κανονιστική συμμόρφωση από άλλες έννοιες 202

i) Εξωτερική ευθύνη της μητρικής εταιρίας 202

ii) Σχέση με την εκπλήρωση της υποχρέωσης νομιμότητας
από το Δ.Σ. της θυγατρικής εταιρίας 202

iii) Υποχρέωση μη ενεργητικής παρακίνησης της θυγατρικής
εταιρίας σε παρανομίες 204

ε) Νομολογιακές κρίσεις για την υποχρέωση τήρησης
της νομιμότητας σε επίπεδο ομίλου επιχειρήσεων 205

i) Απόφαση για την υποχρέωση διασφάλισης της ακεραιότητας
των βιβλίων της θυγατρικής εταιρίας (2009) 205

ii) Απόφαση Siemens/Neubürger (2013) 206

iii) Απόφαση Porsche για την παροχή πληροφόρησης
και την παρακολούθηση των κινδύνων σε σχέση με θυγατρική
εταιρία (2017) 207

στ) Στοιχεία υποχρεώσεων με ομιλική εμβέλεια κατά
τον ν. 4706/2020 210

ζ) Οργανωτικά μέτρα για την εφαρμογή της ομιλικής
κανονιστικής συμμόρφωσης 211

i) Γενικά 211

ii) Σύναψη «Relationship Agreements» 212

η) Συμπέρασμα 214

ΙΙ. Συμμόρφωση με το δίκαιο του ανταγωνισμού σε ομιλικό επίπεδο: Ευθύνη των μελών του ομίλου επιχειρήσεων για παραβάσεις
του δικαίου του ανταγωνισμού και σχετικοί προβληματισμοί
από τη σκοπιά του εταιρικού δικαίου 216

1. Το τεκμήριο άσκησης επιρροής κατά την νομολογία Akzo Nobel 216

2. Ασάφειες ως προς τις «οικονομικές, οργανωτικές και νομικές
σχέσεις» των εταιριών ήδη κατά την εποχή έκδοσης
της απόφασης Akzo Nobel 221

3. Νεότερες νομολογιακές και νομοθετικές εξελίξεις
στο δίκαιο της ΕΕ καθώς και στο ελληνικό δίκαιο 223

α) Νεότερη νομολογία των ευρωπαϊκών δικαστηρίων 223

β) Η σχετική πρόβλεψη της Οδηγίας 2019/1/ΕΕ 228

γ) Το ζήτημα στις αγωγές ιδιωτών 229

δ) Καταλογισμός της ευθύνης σε μητρικές εταιρίες σύμφωνα
με την πρακτική της Επιτροπής Ανταγωνισμού και τις αποφάσεις
των ελληνικών δικαστηρίων 231

4. Θεμελίωση του καταλογισμού ευθύνης στη μητρική εταιρία
κατά τη νομολογία του ΔικΕΕ και κριτικές σκέψεις 234

α) Αρχική παρατήρηση: αποδεικτικές δυσχέρειες για τις σχέσεις
μητρικής – θυγατρικής εταιρίας 234

β) Η αιτιολόγηση του κανόνα κατά τη νομολογία και ασκούμενη
κριτική 235

γ) Η αιτιολόγηση του τεκμηρίου στην περίπτωση
των μονοπρόσωπων θυγατρικών εταιριών 239

5. Εταιρικού δικαίου προβληματισμοί σχετικά με τη θεωρία
της ενιαίας οικονομικής οντότητας 241

α) Κίνδυνος πλήρους διάτρησης του «εταιρικού πέπλου»
των μελών του ομίλου επιχειρήσεων, ύστερα και από
την πρόσφατη απόφαση «Sumal» 241

β) Αντικίνητρα για τη δημιουργία ομιλικών δομών 247

γ) Νομικά κενά στο ζήτημα της άσκησης αποφασιστικής επιρροής 249

δ) Η έννοια του συμφέροντος του ομίλου ως προτεινόμενη λύση 250

6. Εναλλακτικές θεωρίες για την αντιμετώπιση του ζητήματος
του καταλογισμού ευθυνών 253

α) Το κριτήριο της άντλησης ωφελειών – συσχέτιση με τα κριτήρια
της πρόστησης 253

β) Το κριτήριο της αποτυχίας άσκησης εποπτείας 257

7. Συμπέρασμα 260

ΙΙΙ. Απαιτήσεις εποπτικού δικαίου κατά την ομιλική δραστηριοποίηση επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα, και συνάρμοση
με τους κανόνες εταιρικού δικαίου 264

1. Κανόνες εποπτικού δικαίου: Ιδίως, διαχείριση κινδύνων
σε επίπεδο ομίλου και ο θεσμός της ενοποιημένης εποπτείας 264

α) Εισαγωγή 264

β) Διαχείριση κινδύνων 265

γ) Ενοποιημένη εποπτεία 267

δ) Διαμόρφωση κυρώσεων 268

2. Η θέσπιση του «συμφέροντος του ομίλου» ως προτεινόμενη
λύση για τα σχετικά ζητήματα εταιρικού δικαίου 270

3. Η αναγνώριση της κοινής ομιλικής στρατηγικής ως de lege lata
στοιχείο εταιρικής διακυβέρνησης, βάσει και της τελολογίας
των εποπτικών διατάξεων 271

α) Εισαγωγικά: ως προς τη σχέση διατάξεων εποπτικού
και εταιρικού δικαίου, με έμφαση στις διατάξεις που αφορούν
τους ομίλους επιχειρήσεων 271

β) Η εφαρμογή της ομιλικής στρατηγικής στη διαχείριση κινδύνων
υπό το ισχύον εποπτικό και εταιρικό δίκαιο 274

γ) Όρια στην εφαρμογή της ομιλικής πολιτικής 278

4. Κανόνες για την εξυγίανση πιστωτικών ιδρυμάτων με ομιλικό
ενδιαφέρον 280

α) Γενικά 280

β) Ιδίως, η παροχή ενδοομιλικής χρηματοδοτικής στήριξης
και η λήψη υπόψη των «έμμεσων οφελών» για το μέλος
του ομίλου που την παρέχει 281

γ) Σχέση των διατάξεων περί ενδοομιλικής χρηματοδοτικής
στήριξης με διατάξεις εταιρικού δικαίου 283

5. Συμπεράσματα και καταληκτικές σκέψεις 285

ΙV. Συνεργασία των μελών του ομίλου κατά τη σύνταξη
ενοποιημένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων 289

1. Σκοπός και βασική αρχή σύνταξης των ενοποιημένων
χρηματοοικονομικών καταστάσεων 289

α) Σκοπός 289

β) Βασική αρχή σύνταξης των ενοποιημένων χρηματοοικονομικών
καταστάσεων 292

2. Προϋποθέσεις και συνέπειες της ενοποίησης κατά
το άρ. 32 ν. 4308/2014 και λειτουργία της διάταξης
αυτής ως τεκμηρίου ομιλοποίησης 293

α) Προϋποθέσεις υποχρεωτικής ενοποίησης 293

i) Συμμετοχική σύνδεση 294

ii) Συνδυασμός συμμετοχικής σύνδεσης και άλλων στοιχείων 294

iii) Δικαιοπρακτική σύνδεση 296

iv) Εν τοις πράγμασι σύνδεση 297

β) Συνέπειες της πλήρωσης των προϋποθέσεων υποχρεωτικής
ενοποίησης 299

γ) Λειτουργία του άρ. 32 ν. 4308/2014 ως τεκμηρίου ομιλοποίησης
για λογιστικούς σκοπούς 301

3. Ζητήματα συνεργασίας των μελών του ομίλου κατά τη σύνταξη
ενοποιημένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων 304

α) Διαδικασία σύνταξης των ενοποιημένων χρηματοοικονομικών
καταστάσεων – άντληση στοιχείων από τις θυγατρικές οντότητες 304

β) Πλαίσιο υποχρεώσεων της θυγατρικής εταιρίας κατά
την παροχή πληροφοριών στη μητρική εταιρία 307

γ) Πλαίσιο υποχρεώσεων της μητρικής εταιρίας κατά τη συλλογή
πληροφοριών για τη σύνταξη ενοποιημένων
χρηματοοικονομικών καταστάσεων 309

δ) Λόγοι απαλλαγής από την ενοποίηση κατά το άρ. 33
παρ. 6 ν. 4308/2014 312

ε) Ειδικότερα ζητήματα συνεργασίας των μελών του ομίλου κατά
τη σύνταξη ενοποιημένης μη χρηματοοικονομικής κατάστασης 316

στ) Παρέκβαση: Πλαίσιο συνεργασίας των ορκωτών ελεγκτών
λογιστών κατά τον έλεγχο ενοποιημένων χρηματοοικονομικών
καταστάσεων 317

4. Συμπέρασμα και καταληκτικές σκέψεις 319

V. Ευθύνη της μητρικής εταιρίας για προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και τήρηση περιβαλλοντικών κανόνων στο επίπεδο
της θυγατρικής εταιρίας. Προκλήσεις της ομιλικής
διακυβέρνησης 321

1. Εισαγωγή 321

2. Υποχρεώσεις της μητρικής εταιρίας σε επίπεδο soft law 323

α) Αρχές του ΟΟΣΑ για τις Πολυεθνικές Επιχειρήσεις 323

β) Αρχές του ΟΗΕ για τις Επιχειρήσεις και τα Ανθρώπινα Δικαιώματα 323

γ) Υποχρεώσεις στο λογιστικό δίκαιο 324

3. Διατάξεις «σκληρού δικαίου» σε ορισμένα αλλοδαπά δίκαια 326

α) Ο νόμος περί «επαγρύπνησης» του γαλλικού δικαίου 326

β) Πρωτοβουλίες στο ελβετικό δίκαιο 328

γ) Ο γερμανικός νόμος για τις υποχρεώσεις επιμέλειας
στην εφοδιαστική αλυσίδα 328

δ) Η εν εξελίξει πρωτοβουλία σε επίπεδο δικαίου της ΕΕ 331

ε) Συνέπειες στην ομιλική διακυβέρνηση 333

4. Επίκαιρη νομολογία αγγλικών δικαστηρίων για την ευθύνη
της μητρικής εταιρίας για περιβαλλοντική ζημία
τελεσθείσα από θυγατρική εταιρία στην αλλοδαπή 334

α) Απόφαση «Okpabi v. Royal Dutch Shell Plc» (2021), ως συνέχεια
της απόφασης «Vedanta» (2019) 334

β) Ως προς τη νομική βάση ευθύνης της μητρικής εταιρίας,
βάσει και της εξέλιξης της νομολογίας 336

γ) Σημασία της νεότερης νομολογίας 338

5. Η παραβίαση των υποχρεώσεων πρόνοιας ως νομική βάση
αδικοπρακτικής ευθύνης της μητρικής εταιρίας στο γερμανικό
και ελληνικό δίκαιο 340

α) Το ζήτημα στο γερμανικό δίκαιο 340

β) Το ζήτημα στο ελληνικό δίκαιο 344

6. Λοιπές νομικές βάσεις αδικοπρακτικής ευθύνης της μητρικής
εταιρίας 346

α) Ευθύνη λόγω πρόστησης (ΑΚ 922) 346

i) Προϋποθέσεις και διάκριση από τις υποχρεώσεις πρόνοιας 346

ii) Η κρίση του ΑΠ για την ευθύνη θυγατρικής εταιρίας
ως προστήσασας 348

iii) Εφαρμογή της πρόστησης στους ομίλους επιχειρήσεων 349

iv) Συμπέρασμα 352

β) Ευθύνη περισσοτέρων (ΑΚ 926) 353

γ) Άρση αυτοτέλειας του νομικού προσώπου 355

7. Συνέπειες στην ομιλική διακυβέρνηση 357

α) Υποχρεώσεις επιμέλειας της διοίκησης της μητρικής
και της θυγατρικής εταιρίας 357

β) Σχέση με το συμφέρον του ομίλου 359

8. Συμπέρασμα και δικαιοπολιτικές παρατηρήσεις 360

Γενικά Συμπεράσματα – καταληκτικές σκέψεις 365

Βιβλιογραφία 381

Ευρετήριο βασικών εννοιών 403

Εισαγωγή

1. Οι όμιλοι επιχειρήσεων: έννοια και λόγοι δημιουργίας

Βασική μορφή οργάνωσης των επιχειρήσεων αποτελούν οι όμιλοι επιχειρήσεων. Οι όμιλοι επιχειρήσεων αποκαλούνται και «συνδεδεμένες επιχειρήσεις», καθώς βασικό χαρακτηριστικό τους είναι ότι οι φορείς των επιχειρήσεων αυτών, ενώ έχουν αυτοτελή νομική προσωπικότητα, συνδέονται μεταξύ τους. Η σύνδεση αυτή έχει τα εξής χαρακτηριστικά: i) είναι πραγματική (de facto) ή, σε ορισμένες έννομες τάξεις, νομική, και ii) έχει σταθερό χαρακτήρα.

Στο ελληνικό δίκαιο δεν υπάρχει μεν ουσιαστική (εταιρικού δικαίου) ρύθμιση των ομίλων επιχειρήσεων, ωστόσο οι όμιλοι επιχειρήσεων ορίζονται στο λογιστικό δίκαιο, ενόψει σύνταξης ενοποιημένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων. Οι μορφές σύνδεσης που προβλέπονται είναι η συμμετοχική σύνδεση, η δικαιοπρακτική σύνδεση και η εν τοις πράγμασι σύνδεση (άρ. 32 ν. 4308/2014). Πάντως, δεν υπάρχει καθολικά αποδεκτός ορισμός των ομίλων επιχειρήσεων.

Στη συνηθέστερη περίπτωση, ο όμιλος συγκροτείται από μία εταιρία (μητρική εταιρία), η οποία συμμετέχει πλειοψηφικά στη θυγατρική εταιρία ή στις

θυγατρικές εταιρίες. Δια της πλειοψηφικής συμμετοχής, η μητρική εταιρία δύναται να ορίσει διοίκηση της εμπιστοσύνης της στη θυγατρική της και έτσι να ασκήσει έλεγχο επί της θυγατρικής εταιρίας. Ο «έλεγχος» είναι κεντρικό εννοιολογικό στοιχείο στους ομίλους επιχειρήσεων και εκδηλώνεται κυρίως δια της χάραξης ενιαίας, ομιλικής επιχειρηματικής στρατηγικής (ιδίως, σε ζητήματα όπως παραγωγή και διανομή των προϊόντων, επενδύσεις, επέκταση δραστηριοτήτων, δανειοδότηση κ.ά.). Παράλληλα, στο πλαίσιο της κοινής αυτής στρατηγικής αξιοποιούνται οι συνέργειες (με τη χρήση κοινών υποδομών, υπηρεσιών, προμηθευτών κ.ά.), διενεργούνται ενδοομιλικές συναλλαγές, διαμοιράζεται η ρευστότητα και γενικά δημιουργούνται οργανωτικοί και χρηματοοικονομικοί δεσμοί. Έτσι, τα νομικά πρόσωπα που συγκροτούν τον όμιλο, ενώ νομικά είναι ανεξάρτητα και αυτοδιοίκητα, στην πραγματικότητα διαμορφώνουν συχνά μία ενιαία οικονομική μονάδα, που εμφανίζεται προς τα έξω ως «όμιλος επιχειρήσεων». Αυτό ισχυροποιεί, κατ’ αρχήν, τις επιμέρους θυγατρικές, που διαπραγματεύονται με τρίτους αντισυμβαλλόμενους με την ιδιότητα των μελών του ομίλου.

Σημαντικό, λοιπόν, είναι ότι η έννομη τάξη δεν αναγνωρίζει τον όμιλο ως υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Με άλλα λόγια, πρόκειται για πλέγμα ξεχωριστών νομικών προσώπων με συντονισμένη δράση. Παράλληλα, το γεγονός ότι τα μέλη του ομίλου δρουν συντονισμένα δεν σημαίνει ότι έχουν συστήσει αστική εταιρία ή κοινοπραξία, αφού ο όμιλος χαρακτηρίζεται όχι από την affectio societatis, που οδηγεί σε εταιρική σχέση, αλλά, κατά κανόνα, από τη σχέση ελέγχου, που συνδέει τα μέλη του. Ελλείπει, δηλαδή, η δικαιοπρακτική βούληση για σύναψη εταιρικής σύμβασης και εμφάνισης

στις συναλλαγές ως αυτοτελούς οντότητας, όπως και ελλείπει ο σχηματισμός κοινής περιουσίας. Χαρακτηριστικό της ομιλοποίησης είναι, λοιπόν, η πολλαπλή νομική έκφραση, που μόνο κατ’ εξαίρεση, σε περίπτωση κατάχρησης δικαιώματος ή καταστρατήγησης αξιολογείται διαφορετικά (περιπτώσεις κάμψης νομικής προσωπικότητας).

Σε ό,τι αφορά τους λόγους δημιουργίας των ομίλων: Ήδη αναφέρθηκε ότι με τη δημιουργία ομίλων επιτυγχάνεται εξοικονόμηση πόρων, με την αξιοποίηση συνεργειών. Ίσως όμως ο κυριότερος λόγος δημιουργίας των ομίλων είναι ο εξής: αφού το κάθε μέλος του ομίλου είναι ξεχωριστό νομικό πρόσωπο, το ρίσκο της αποτυχίας δεν επεκτείνεται κατ’ αρχήν σε όλο τον όμιλο. Οι κίνδυνοι επιμερίζονται (και επομένως απομονώνονται) στα επιμέρους νομικά πρόσωπα, σε αντιδιαστολή προς τα απλά υποκαταστήματα, τα οποία δεν έχουν αυτοτελή νομική προσωπικότητα. Βέβαια, η νομική αυτοτέλεια σχετικοποιείται σε περίπτωση παροχής ενδοομιλικών εγγυήσεων ή στις (σπανιότερες) περιπτώσεις άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου. Επίσης, είναι γεγονός ότι η καλή ή κακή φήμη του ομίλου στο κοινό αντανακλάται στα μέλη του, όπως και η βλάβη στη φήμη σημαντικού μέλους του ομίλου επιδρά στη συνολική φήμη του ομίλου. Οπότε, παρατηρείται εκ των πραγμάτων μία διασύνδεση των μελών του ομίλου, που κατά τα άλλα είναι νομικά αυτόνομα. Για αυτούς τους λόγους δεν είναι ασυνήθιστες, επομένως, περιπτώσεις «domino», κατάρρευσης δηλ. του ομίλου, όταν ένα σημαντικό μέλος του αντιμετωπίσει το φάσμα της πτώχευσης.

Ένας άλλος λόγος δημιουργίας των ομίλων είναι η απόκτηση, από μία εταιρία, των μετοχών άλλων εταιριών, είτε αυτές εδρεύουν στην ημεδαπή είτε στην αλλοδαπή. Ουσιαστικά, είναι τρόπος επέκτασης των δραστηριοτήτων, στην ημεδαπή ή στην αλλοδαπή, και επίτευξης μεγαλύτερων ή συνθετότερων επιχειρηματικών εγχειρημάτων. Τέλος, όμιλοι δημιουργούνται και

για φορολογικούς λόγους, δεδομένου, ιδίως, του γεγονότος ότι κάθε μέλος αυτού υπάγεται στο φορολογικό καθεστώς της χώρας στην οποία εδρεύει.

2. Η διεύθυνση του ομίλου και τα σχετικά δικαιοπολιτικά ερωτήματα

Από τα ως άνω συνάγεται ότι αυτό που κατά κανόνα χαρακτηρίζει τη σχέση των μελών του ομίλου είναι η συντονισμένη δράση ή η ενιαία πολιτική. Μάλιστα, στο άρ. 16 παρ. 1 ν. 1767/1988 περί συμβουλίων εργαζομένων, ανευρίσκεται νομοθετική αναγνώριση αυτού του συντονισμού, καθώς ο όμιλος περιγράφεται ως περίπτωση όπου «μεταξύ περισσότερων αυτοτελών επιχειρήσεων μια από αυτές ασκεί ενιαία διοίκηση της οικονομικής πολιτικής τους». Αντίστοιχα, κατά το άρ. 52 ν. 4052/2012, η ελέγχουσα επιχείρηση «μπορεί να ασκεί δεσπόζουσα επιρροή σε μια άλλη επιχείρηση (ελεγχόμενη επιχείρηση)».

Πράγματι, στον όμιλο επιχειρήσεων, στην κορυφή της πυραμίδας ιεραρχίας βρίσκεται συνήθως η μητρική εταιρία, η οποία συντονίζει/διευθύνει τη δράση των μελών του ομίλου. Σε κάθε όμιλο, βέβαια, δεν θα είναι ίδιος ο βαθμός ανάμιξης της μητρικής εταιρίας στη στρατηγική της κάθε εταιρίας του ομίλου. Στους ομίλους με κεντρικότερη διοίκηση, ιδίως δε όταν η συμμετοχή στις θυγατρικές είναι κατά 100%, οι επεμβάσεις είναι πιο έντονες, δεν αποκλείεται μάλιστα στη διοίκηση των θυγατρικών να τοποθετούνται μέλη της διοίκησης ή στελέχη της μητρικής εταιρίας. Αλλά και στους ομίλους με πιο αποκεντρωμένη διοίκηση, η μητρική εταιρία θα χαράσσει τη γενική επιχειρηματική στρατηγική, έστω κι αν δεν επεμβαίνει ή δεν παρακολουθεί την καθημερινή εξέλιξη των υποθέσεων της κάθε εταιρίας.

Διαφορετική είναι η περίπτωση που ο κυρίαρχος μέτοχος αρκείται στο ρόλο επενδυτή, οπότε δεν υπάρχει καμία ανάμιξη στη διοίκηση. Εν προκειμένω, δεν μπορεί να γίνει λόγος για όμιλο με την ουσιαστική του όρου έννοια, αφού πρόκειται για μια απλή χρηματοοικονομική τοποθέτηση. Οι επιμέρους εταιρίες, άλλωστε, δεν συνδέονται με κοινή στρατηγική ή κοινά συμφέροντα. Επομένως, για την ύπαρξη ομίλου απαιτείται πραγματική άσκηση

κυριαρχικής επιρροής (και όχι απλή σχέση σύνδεσης), ώστε να παρουσιάζεται ο όμιλος προς τα έξω ως οικονομική ενότητα.

Όταν, όμως, υπάρχει όμιλος με την ουσιαστική έννοια, τίθεται το εξής ζήτημα: Που ρυθμίζεται αυτή η εξουσία/δυνατότητα της μητρικής εταιρίας να διευθύνει τον όμιλο επιχειρήσεων; Ποια είναι τα όριά της; Ο νόμος περί Α.Ε. (ν. 4548/2018), ο οποίος αποτελεί βασικά οργανωτικό δίκαιο, ρυθμίζει την ανεξάρτητη Α.Ε., αυτήν δηλ. που δεν εντάσσεται σε όμιλο. Το ίδιο συμβαίνει στις περισσότερες έννομες τάξεις. Στην περίπτωση των ομίλων επιχειρήσεων, όμως, υπάρχει η οργανωτική ιδιαιτερότητα της συντονιστικής δράσης της μητρικής εταιρίας. Έτσι, ενώ νομικά κάθε θυγατρική εταιρία έχει ξεχωριστή διοίκηση και ίδιον εταιρικό συμφέρον (άρ. 77 παρ. 1 και 96 παρ. 1 ν. 4548/2018), στην πραγματικότητα δέχεται, σε μικρότερο ή μεγαλύτερο βαθμό, την επιρροή της μητρικής εταιρίας, η οποία ως σκοπό έχει βασικά την εφαρμογή ή και επιβολή της ομιλικής στρατηγικής. Παρατηρείται δηλαδή μια διάσταση μεταξύ της αρχικής σύλληψης του νομοθέτη και του συμβαίνοντος στην πράξη. Άλλωστε, εκ των πραγμάτων μια διοίκηση, η οποία έχει επιλεγεί (και μπορεί να ανακληθεί) από τη μητρική εταιρία, δεν θα λαμβάνει υπόψη μόνο το στενό εταιρικό συμφέρον, αλλά και τα συμφέροντα της μητρικής εταιρίας και γενικά του ομίλου.

Έτσι, γεννώνται τα εξής δύο κεντρικά ερωτήματα: σε ποιο βαθμό είναι υποχρεωμένη η διοίκηση της θυγατρικής εταιρίας να υπακούει στα κελεύσματα της μητρικής της, και δη όταν αυτά επιφέρουν μειονεκτήματα στην ίδια; Και από την οπτική γωνία της μητρικής εταιρίας: σε ποιο βαθμό δικαιούται, αλλά και σε ποιο βαθμό οφείλει αυτή να ενημερώνεται και να εποπτεύει τα τεκταινόμενα στις θυγατρικές της; Η διεύθυνση του ομίλου είναι απλώς στη διακριτική ευχέρεια της μητρικής εταιρίας, ή υπάρχουν και περιπτώσεις

όπου η παράλειψη άσκησης συντονιστικών καθηκόντων (ή η άσκησή τους με ορισμένο τρόπο) γεννά ζήτημα ευθύνης της μητρικής εταιρίας;

Στο επίπεδο της νομοθετικής πολιτικής, δεν υπάρχει κοινή απάντηση στα ερωτήματα αυτά. Μπορεί να πει κανείς, όμως, ότι δύο είναι τα συμφέροντα που πρέπει να προστατεύει η νομοθεσία: από τη μία πλευρά, πρέπει να προστατεύεται επαρκώς η θυγατρική εταιρία, ιδίως οι μέτοχοι μειοψηφίας και οι πιστωτές αυτής, σε περίπτωση που η μητρική εταιρία παρεμβαίνει σε αυτήν κατά τρόπο βλαπτικό. Από την άλλη πλευρά, δεν πρέπει να διαμορφωθεί νομοθετικά ένας «στενός κορσές», που αποκλείει τη μητρική εταιρία από τη διαμόρφωση ομιλικής στρατηγικής. Με την άσκηση ομιλικής στρατηγικής αξιοποιούνται όλα τα πλεονεκτήματα που έχει η οργανωτική μορφή του ομίλου. Για παράδειγμα, είναι πολύ συνηθισμένο ο όμιλος να οργανώνεται σε «επιχειρηματικές γραμμές» (business lines). Έτσι, οι εταιρίες του ομίλου δραστηριοποιούνται ανά κλάδο παραγωγής, ή ανά γεωγραφική ζώνη, με κεντρικό συντονισμό από τη μητρική εταιρία. Ή, οι εταιρίες του ομίλου υπάγονται οργανωτικά σε κεντρικές διευθύνσεις του ομίλου, ανάλογα με το προϊόν που παράγουν. Αυτό το σχήμα, ασφαλώς, δεν ανταποκρίνεται στην αυστηρή θέαση του κάθε νομικού προσώπου ως απολύτως αυτόνομου. Οι νομικές ρυθμίσεις, όμως, δεν θα πρέπει να είναι αποτρεπτικές, αλλά να επιτρέπουν την ανάπτυξη συνεργειών και την αξιοποίηση των εν γένει πλεονεκτημάτων που έχει ο όμιλος επιχειρήσεων ως οργανωτική μορφή («enabling law»).

Στις περισσότερες χώρες, όπως και στην Ελλάδα, δεν υπάρχει ειδικό δίκαιο των ομίλων επιχειρήσεων, που να ρυθμίζει τη σχέση μητρικής – θυγατρικής εταιρίας. Αντιθέτως, στο γερμανικό δίκαιο, υπό τη σκέψη ότι στον όμιλο «όλα είναι αλλιώς», ρυθμίζεται το περιστατικό του ομίλου, και ιδίως οι συνέπειες της άσκησης επιρροής, μέσω της υποχρέωσης της μητρικής εταιρίας να αποκαθιστά τα μειονεκτήματα που επιφέρει στις θυγατρικές της. Στις χώρες που δεν υπάρχει ρύθμιση για τους ομίλους, η πρόκληση για τους

εφαρμοστές του δικαίου είναι η ερμηνεία των διατάξεων για την αυτοδιαχείριση των νομικών προσώπων κατά τρόπο που διατηρείται ένα ικανοποιητικό επίπεδο προστασίας της μειοψηφίας και των πιστωτών των θυγατρικών εταιριών, χωρίς όμως να αποτρέπεται η δημιουργία ομιλικών δομών. Ασφαλώς, η βάση εκκίνησης παραμένει ότι κάθε νομικό πρόσωπο είναι αυτοτελές, έχει ίδιον εταιρικό συμφέρον και δικιά του διοίκηση, η οποία ασκείται με δικιά του ευθύνη.

3. Αντικείμενο μελέτης

α) Γενικά

Η «διεύθυνση του ομίλου», κατά τα προλεχθέντα, αποτελεί κύρια πηγή προβληματισμού στο δίκαιο των ομίλων επιχειρήσεων. Οι προβληματισμοί αυτοί αφορούν τόσο το επίπεδο της θυγατρικής εταιρίας (η οποία υφίσταται τις συντονιστικές παρεμβάσεις της μητρικής της) όσο και εκείνο της μητρικής εταιρίας (η οποία ενδέχεται να έχει ευθύνη για τον τρόπο παρέμβασης στις θυγατρικές της). Στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης, οι προβληματισμοί που αφορούν το επίπεδο της θυγατρικής εταιρίας αναπτύσσονται στο Πρώτο Μέρος, ενώ οι προβληματισμοί που αφορούν το επίπεδο της μητρικής εταιρίας αναπτύσσονται στο Δεύτερο Μέρος. Καθώς η συζήτηση για τους ομίλους επιχειρήσεων είναι, ήδη από τη δεκαετία του 1970, κυριολεκτικά αχανής, δίνεται έμφαση στους πλέον επίκαιρους προβληματισμούς, σε αυτούς δηλ. που έχουν απασχολήσει περισσότερο την εθνική και διεθνή θεωρία και πράξη τα τελευταία χρόνια.

Η παρούσα μελέτη τιτλοφορείται: «Η διεύθυνση του ομίλου επιχειρήσεων ως δικαίωμα και υποχρέωση της μητρικής εταιρίας». Από τον συνεπτυγμένο αυτό τίτλο προκύπτουν οι δύο διαφορετικές οπτικές γωνίες εξέτασης του ζητήματος. Είναι, αφενός, αυτή του δικαιώματος της μητρικής εταιρίας να διευθύνει τον όμιλο: όπως θα αναφερθεί πιο κάτω, το δικαίωμα αυτό αναπτύσσεται μόνο και στο βαθμό που γίνει δεκτό ότι η διοίκηση της θυγατρικής μπορεί να επιτρέπει τις σχετικές παρεμβάσεις της μητρικής της. Αφετέρου, είναι η οπτική γωνία της (τυχόν) υποχρέωσης της μητρικής εταιρίας να διευθύνει τον όμιλο, καθώς και των ευθυνών που γεννώνται από τη συντονιστική δράση της μητρικής εταιρίας.

β) Αντικείμενο Πρώτου Μέρους

Ειδικότερα, σε σχέση με το Πρώτο Μέρος: η «διεύθυνση του ομίλου», δηλαδή η συντονιστική δραστηριότητα της μητρικής εταιρίας, με σκοπό τη χάραξη

ενιαίας στρατηγικής, συνιστά ουσιαστικά παρέμβαση στη θυγατρική εταιρία και το αυτοδιοίκητό της. Το νομικό ερώτημα που τίθεται είναι κατά πόσο η διοίκηση της θυγατρικής εταιρίας μπορεί να ανέχεται παρεμβάσεις που προάγουν το συμφέρον του ομίλου, ακόμη κι αν αυτές ζημιώνουν το εταιρικό συμφέρον (δηλ. το συμφέρον της θυγατρικής εταιρίας). Όσο περισσότερο γίνεται ανεκτή απόκλιση υπέρ του συμφέροντος του ομίλου, τόσο ευρύτερη είναι και η δυνατότητα της μητρικής εταιρίας να διαμορφώνει ενιαία στρατηγική για τον όμιλο. Επομένως, το δικαίωμα της μητρικής εταιρίας να συντονίζει τον όμιλο εξαρτάται τελικά από το βαθμό στον οποίο είναι επιτρεπτό στις θυγατρικές εταιρίες να υπηρετούν το συμφέρον του ομίλου. Γι’ αυτό το λόγο, το Πρώτο Μέρος τιτλοφορείται: «Η εξυπηρέτηση του ομιλικού συμφέροντος από την οπτική γωνία της θυγατρικής εταιρίας».

Η συζήτηση για την δυνατότητα εξυπηρέτησης του «συμφέροντος του ομίλου» δεν είναι καινούρια και έδωσε λαβή σε μία σειρά ομάδων ειδικών, αλλά ακόμη και στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή, να προτείνουν την εισαγωγή ενός κανόνα που αναγνωρίζει το «συμφέρον του ομίλου» ως παράγοντα που λαμβάνει υπόψη η διοίκηση της θυγατρικής εταιρίας κατά τη λήψη αποφάσεων. Ο κανόνας αυτός βασίζεται σε παλαιότερη νομολογία γαλλικών ποινικών δικαστηρίων (κανόνας «Rozenblum») και ουσιαστικά συνιστά έναν ασφαλή λιμένα για τη διοίκηση της θυγατρικής: αν η τελευταία έλαβε υπόψη το συμφέρον του ομίλου, και ευλόγως αναμένει ότι τα επερχόμενα στη θυγατρική μειονεκτήματα (από την παρέμβαση της μητρικής) αναμένεται να εξισορροπηθούν σε εύλογο χρονικό διάστημα από αντίστοιχα πλεονεκτήματα, τότε δεν τίθεται ζήτημα ευθύνης της. Ο κανόνας έχει περαιτέρω προϋποθέσεις ή παραλλαγές, αναλόγως της υιοθετούμενης εκδοχής. Ίσως το σημαντικότερο συμπλήρωμα του κανόνα αυτού σχετίζεται με τη δυνατότητα της μητρικής εταιρίας να δίδει δεσμευτικές εντολές στη θυγατρική της: πράγματι, πέραν της δυνατότητας της διοίκησης της θυγατρικής εταιρίας να λαμβάνει υπόψη το συμφέρον του ομίλου (κάτι που διασφαλίζει ο κανόνας Rozenblum), η μητρική εταιρία θα πρέπει, κατά τους υποστηρικτές του οικείου κανόνα, να έχει επιπροσθέτως και το αντίστοιχο εργαλείο για την επιβολή των ομιλικών πολιτικών, ήτοι τις δεσμευτικές εντολές.

Επομένως, η συζήτηση για το αν και σε ποιο βαθμό η θυγατρική εταιρία επιτρέπεται να λαμβάνει υπόψη το συμφέρον του ομίλου κινείται σε δύο επίπεδα: στο δικαιοπολιτικό επίπεδο (κατά πόσο θα έπρεπε να εισαχθεί ένας κανόνας που θα επιτρέπει τη λήψη υπόψη του συμφέροντος του ομίλου) και στο επίπεδο του ισχύοντος δικαίου (κατά πόσο τα εργαλεία του ισχύοντος δικαίου το επιτρέπουν).

Το Πρώτο Μέρος δομείται ως εξής: εισαγωγικά γίνεται μία αναφορά στα «πεδία εντάσεων» στους ομίλους επιχειρήσεων (κεφ. Ι). Το συμφέρον της (θυγατρικής) εταιρίας γενικά συμπλέει με αυτό του ομίλου. Η διαμόρφωση ομιλικής στρατηγικής παράγει συνέργειες και ωφελήματα για όλα τα μέλη του ομίλου. Ενδέχεται, όμως, η παρέμβαση της μητρικής εταιρίας να ζημιώνει ένα μέλος του ομίλου προς όφελος άλλου. Και αυτή η ζημία, όμως μπορεί να είναι προσωρινή και να ισοσταθμίζεται από την παρουσία της θυγατρικής σε έναν αξιόπιστο όμιλο ή και από ακόμη πιο άμεσα ωφελήματα (π.χ. όταν η θυγατρική έχει ως βασικό πελάτη άλλα μέλη του ομίλου). Οπότε, προκύπτει ήδη ο βασικός προβληματισμός, πότε η θυγατρική εταιρία θα πρέπει να ανέχεται βλαπτικές παρεμβάσεις χάριν του συμφέροντος του ομίλου. Σημειωτέον, «θύματα» αυτών των παρεμβάσεων είναι βασικά οι μέτοχοι μειοψηφίας της θυγατρικής εταιρίας, αφού ο μέτοχος πλειοψηφίας είναι η μητρική εταιρία που επιβάλει τις σχετικές πολιτικές. Επίσης, αν τίθεται εν αμφιβόλω η φερεγγυότητα της θυγατρικής εταιρίας λόγω της ομιλικής πολιτικής, θίγονται και οι πιστωτές αυτής.

Στη συνέχεια παρουσιάζεται ο κανόνας «Rozenblum» (υπό ΙΙ), ο οποίος υιοθετείται, σε διάφορες μορφές, από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, ομάδες διακεκριμένων νομικών (ενδεικτικά: Forum Europaeum on Group Law, Reflection Group on the future of EU company law, Forum Europaeum on Company Groups, Club des Juristes κ.ά.), όπως και από τον Ευρωπαϊκό Πρότυπο Εταιρικό Νόμο (European Model Company Act). Ακολούθως παρουσιάζονται τα βασικά συστήματα για τη ρύθμιση της σχέσης μητρικής – θυγατρικής εταιρίας. Πέραν του κανόνα «Rozenblum», υπάρχει το μοντέλο του γερμανικού δικαίου (Konzernrecht), καθώς και το σύστημα της «μη ρύθμισης», της ελεύθερης δηλ. ανάπτυξης της νομολογίας.

Στην επόμενη ενότητα εξετάζεται κριτικά ο κανόνας «Rozenblum» (υπό ΙΙΙ). Παρατίθενται αναλυτικά τα πλεονεκτήματα που προβάλλονται υπέρ του, τα οποία περιστρέφονται γύρω από την αναγκαιότητα αποτελεσματικότερης διοίκησης των ομίλων επιχειρήσεων, ιδίως δε αυτών με διασυνοριακή δράση στην ΕΕ. Εν συνεχεία, αναπτύσσονται μειονεκτήματα του κανόνα «Rozenblum», σχετιζόμενα κυρίως με τις ασάφειες, από τις οποίες πάσχει η

έννοια του «συμφέροντος του ομίλου», οι οποίες με τη σειρά τους διακινδυνεύουν τη θέση της μετοχικής μειοψηφίας και των πιστωτών. Ο κανόνας αυτός, αν δεν συνοδεύεται με τις αναγκαίες δικλείδες, ενθαρρύνει τη μεν μητρική εταιρία να εκμεταλλεύεται την επιρροή της (με την απόσπαση πόρων από τη θυγατρική εταιρία, «private benefits»), ενώ οι επενδύοντες στη θυγατρική εταιρία καθίστανται διστακτικοί και θέτουν επιπρόσθετους όρους για να προχωρήσουν στην επένδυσή τους.

Στο επίπεδο του ισχύοντος δικαίου (βλ. υπό IV), η εκκίνηση γίνεται με την παρατήρηση ότι δεν υπάρχουν ειδικές διατάξεις εταιρικού δικαίου για τους ομίλους. Αλλά και η ελληνική νομολογία, ενώ ενίοτε απασχολείται με το ζήτημα της άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου (και στο περιβάλλον των ομίλων επιχειρήσεων), σπανίως έχει απασχοληθεί με το κεντρικό ζήτημα του προσανατολισμού της θυγατρικής εταιρίας, σε ποιο βαθμό δηλ. μπορεί αυτή να λαμβάνει υπόψη το συμφέρον του ομίλου. Στη θεωρία, η απολύτως κρατούσα άποψη είναι ότι κάθε εταιρία του ομίλου έχει χωριστό εταιρικό συμφέρον, όπως έχει και ξεχωριστή περιουσία, μετόχους και πιστωτές. Δεν υπάρχει «ομιλικό συμφέρον», που παραγκωνίζει το εταιρικό. Παρά ταύτα, στο πλαίσιο της παρούσης εξετάζεται αν ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσης θα επέτρεπε τη λήψη μέτρων που παραβλάπτουν μεν την εταιρία, αν, κατά την επιχειρηματική κρίση των διοικούντων και αξιοποιώντας τις πηγές πληροφόρησης που διαθέτουν, αναμένεται τα επερχόμενα μειονεκτήματα να αντισταθμιστούν εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος από αντίστοιχα, οικονομικά και μετρήσιμα, πλεονεκτήματα. Στο πλαίσιο αυτό, αναφέρεται η εξόχως ενδιαφέρουσα απόφαση 4108/2019 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία είναι η πρώτη που υιοθετεί μία τέτοιου είδους προσέγγιση.

Εν συνεχεία, αξιολογείται de lege lata και de lege ferenda η δυνατότητα της μητρικής εταιρίας να δίδει δεσμευτικές οδηγίες στη θυγατρική της. Σε αυτό το πλαίσιο, εξετάζεται αν μπορούν να γίνουν δεκτές οι συμβάσεις εξουσίασης, ή γενικά συμβάσεις (ή καταστατικές προβλέψεις) με τις οποίες εκχωρείται η εξουσία διοίκησης σε τρίτο, ενόψει και της αρχής της αυτοδιοίκησης της Α.Ε. Επίσης, εξετάζεται αν η λογιστικού δικαίου ρύθμιση για άσκηση κυριαρχικής επιρροής μέσω συμβατικής ή καταστατικής πρόβλεψης επηρεάζει τη συζήτηση αυτή. Τέλος, σε δικαιοπολιτικό δίκαιο εξετάζεται αν χρειάζεται η εισαγωγή των δεσμευτικών οδηγιών στο ελληνικό δίκαιο, λαμβάνοντας υπόψη ότι στην πράξη ήδη η μητρική εταιρία ασκεί αποτελεσματικά την επιρροή της με τη δυνατότητά της να διορίζει και να ανακαλεί ελεύθερα τη διοίκηση της θυγατρικής εταιρίας.

Σε ξεχωριστό κεφάλαιο εξετάζονται οι ενδοομιλικές συναλλαγές (βλ. υπό V) ως σημαίνον όχημα της μητρικής εταιρίας για την πραγμάτωση ομιλικών στρατηγικών. Αρχικά, γίνεται αναφορά στους κινδύνους που ενέχουν οι συναλλαγές αυτές για τα μέλη του ομίλου, ιδίως όταν χρησιμοποιούνται για την απόσπαση πόρων από τις θυγατρικές εταιρίες. Ιδιαίτερη αναφορά γίνεται στο cash pooling, το οποίο βελτιώνει μεν την συνολική πρόσβαση του ομίλου στη χρηματοδότηση, μπορεί όμως και να διακινδυνεύσει τη ρευστότητα των μελών του σε περιόδους κρίσης. Ο κύριος λόγος, όμως, που δικαιολογεί την ανάπτυξη των ενδοομιλικών συναλλαγών σε χωριστό κεφάλαιο, είναι ότι υπάρχει ειδική ρύθμιση ως προς αυτές.

Ειδικότερα, δικλείδες ασφαλείας για τη σύναψη συναλλαγών με συνδεδεμένα μέρη (στα οποία περιλαμβάνονται τα μέλη του ομίλου) εισάγει η Οδηγία 2017/828/ΕΕ (Shareholder Rights Directive, «SRD II») και, στο εθνικό δίκαιο, τα σχετικά άρ. 99 επ. ν. 4548/2018. Οι προβλέψεις αυτές είναι βασικά διαδικαστικού χαρακτήρα, έχουν δε εισαχθεί για την προστασία της εταιρίας και της μειοψηφίας. Σε αυτό το πλαίσιο, εξετάζεται η διάδραση των εργαλείων της Οδηγίας και των άρ. 99 επ. ν. 4548/2018 με τις υποχρεώσεις επιμέλειας της διοίκησης, παράλληλα δε γίνεται αντιπαραβολή με τον προτεινόμενο κανόνα Rozenblum.

Στη συνέχεια, λόγω και της ιδιαίτερης σημασίας του cash pooling, ακολουθεί αναφορά σε μία πολύ σημαντική ενδοομιλική συναλλαγή: την παροχή δανείων από τη θυγατρική προς τη μητρική εταιρία (upstream). Εξετάζονται όλες οι πιθανές νομικές βάσεις που θέτουν όρια στην συναλλαγή αυτή: εξετάζονται οι κανόνες για την απαγορευμένη επιστροφή εισφορών, οι κανόνες για την υποχρέωση επιμέλειας της διοίκησης, όπως και οι κανόνες των άρ. 99 επ. ν. 4548/2018.

Τέλος, εν είδει παρέκβασης γίνεται αναφορά στους κανόνες του φορολογικού δικαίου για τη σύναψη ενδοομιλικών συναλλαγών. Ενδιαφέρον παρουσιάζει η «αρχή των ίσων αποστάσεων», καθώς οδηγεί στην φορολόγηση των κερδών που προκύπτουν από το γεγονός ότι οι συναλλαγές δεν γίνονται με τους ίδιους όρους με τους οποίους θα γίνονταν αν τα μέρη δεν ήταν συνδεδεμένα αλλά ανεξάρτητα.

γ) Αντικείμενο Δεύτερου Μέρους

Το Δεύτερο Μέρος επικεντρώνεται στη διεύθυνση του ομίλου από την οπτική γωνία της μητρικής εταιρίας (στη βιβλιογραφία γίνεται λόγος για «top-down focus»). Εδώ εντάσσεται, εν πρώτοις, η προβληματική για

το αν η διοίκηση του ομίλου συνιστά υποχρέωση για τη μητρική εταιρία («Konzernleitungspflicht») ή αν ασκείται κατά διακριτική ευχέρεια, σύμφωνα με τον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης (βλ. υπό Ι 1). Περαιτέρω, στο πλαίσιο άσκησης ομιλικής διοίκησης, ερωτάται αν μητρική εταιρία μπορεί να τοποθετεί και πρόσωπα που μετέχουν στη δικιά της διοίκησή, στο Δ.Σ. της θυγατρικής εταιρίας, όπως και αν δικαιούται να λαμβάνει πληροφορίες που απαιτούνται για την άσκηση ομιλικής διοίκησης, από την θυγατρική εταιρία. Μία εξίσου ενδιαφέρουσα προβληματική, που δεν έχει απαντηθεί νομολογιακά, είναι αν η μητρική εταιρία, στο πλαίσιο των – έστω περιορισμένων κατά τη θεωρία – υποχρεώσεων πίστεως που έχει ως μέτοχος, είναι δυνατόν να ευθύνεται έναντι της θυγατρικής της λόγω βλαπτικής άσκησης επιρροής.

Σε ό,τι αφορά το κεντρικό ερώτημα, αν η διεύθυνση ή έστω η εποπτεία του ομίλου συνιστά υποχρέωση της μητρικής εταιρίας, στη θεωρία φαίνεται να έχει υπάρχει κατασταλαγμένη προσέγγιση, εδώ και δεκαετίες. Παρά ταύτα, ύστερα από διάφορα ομιλικά σκάνδαλα, η συζήτηση τα τελευταία χρόνια έχει αναθερμανθεί και επικεντρώνεται, πλέον, στο εάν η υποχρέωση τήρησης της νομιμότητας και η κανονιστική συμμόρφωση (compliance) δεν είναι πεδία που αφορούν μόνο την εκάστοτε εταιρία – μέλος του ομίλου, αλλά τον όμιλο συνολικά. Στην παρούσα μελέτη, ύστερα από μία εισαγωγή στην έννοια της υποχρέωσης τήρησης της νομιμότητας και της κανονιστικής συμμόρφωσης (βλ. υπό Ι 2), εξετάζεται αν η μητρική εταιρία έχει υποχρέωση να διασφαλίζει την τήρηση της νομιμότητας και την εν γένει κανονιστική συμμόρφωση όχι μόνο στην ίδια την εταιρία, αλλά σε ολόκληρο τον όμιλο (βλ. υπό Ι 3). Επίσης, εξετάζεται αν κατά την διαμόρφωση των σχετικών μηχανισμών ελέγχου εφαρμόζεται ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσης. Επί των ζητημάτων αυτών, λαμβάνεται υπόψη η, περιορισμένη μεν, αλλά ιδιαιτέρως αξιοπρόσεκτη νομολογία των γερμανικών δικαστηρίων (ιδίως, υποθέσεις Siemens/Neubürger και Porsche). Τέλος, γίνεται αναφορά σε ένα ιδιαιτέρως ελκυστικό, νεοπαγές εργαλείο για τη ρύθμιση των σχέσεων μητρικής – θυγατρικής εταιρίας, τις «relationship agreements».

Εν συνεχεία, εξετάζονται τέσσερα ειδικότερα πεδία, τα οποία εντάσσονται στην ευρύτερη έννοια της κανονιστικής συμμόρφωσης. Είναι εξαιρετικά ενδιαφέρον ότι σε αυτά τα πεδία η νομοθεσία (ή η νομολογιακή της εφαρμογή) έχουν καταστήσει την μητρική εταιρία υπεύθυνη για πράξεις της θυγατρικής εταιρίας ή, σε άλλες περιπτώσεις, υπεύθυνη για εφαρμογή υποχρεώσεων/πολιτικών με ομιλική εμβέλεια (κεφ. ΙΙ – V). Ουσιαστικά, έχουμε μία εκ

των πραγμάτων ρηγμάτωση στην αυτονομία των μελών του ομίλου, η οποία αξίζει ιδιαίτερης προσοχής.

Το πρώτο πεδίο αφορά την έννοια της «ενιαίας οικονομικής οντότητας» στο δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, όπως διαμορφώθηκε στη νομολογία του ΔικΕΕ (βλ. υπό ΙΙ). Η έννοια αυτή αποκτά ιδιαίτερη σημασία στο πλαίσιο της παρούσας ανάλυσης, καθώς επιτρέπει, με μόνη την ανάπτυξη «οργανωτικών, οικονομικών και νομικών δεσμών» μεταξύ μητρικής – θυγατρικής εταιρίας, τον καταλογισμό στη μητρική εταιρία παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού που τελέστηκαν από τη θυγατρική της (και δη τόσο στο επίπεδο των διοικητικών κυρώσεων, όσο και στο επίπεδο των αγωγών ιδιωτών). Τούτο, με τη σειρά του, ωθεί τη μητρική εταιρία στο να εποπτεύει συστηματικά τους κινδύνους από τη μη τήρηση των κανόνων ανταγωνισμού από μέρους των θυγατρικών της, εφόσον υπάρχουν τέτοιου είδους δεσμοί με αυτές. Πέραν της νομολογίας του ΔικΕΕ, λαμβάνονται υπόψη οι – λιγοστές μεν αλλά εξαιρετικά χρήσιμες – αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού και των ελληνικών διοικητικών δικαστηρίων. Στο επίκεντρο της μελέτης βρίσκονται οι εταιρικού δικαίου προβληματισμοί, ιδίως ο κίνδυνος διάτρησης του «εταιρικού πέπλου» των μελών του ομίλου επιχειρήσεων, λόγω της ανάπτυξης της έννοιας της «ενιαίας οικονομικής οντότητας», όπως και οι εν γένει συνέπειες αυτής της νομολογίας στον τρόπο άσκησης ομιλικής διοίκησης. Στην τελευταία ενότητα, προτείνονται εναλλακτικές θεωρίες που θα βοηθούσαν στη δογματική θεμελίωση του καταλογισμού της ευθύνης.

Το δεύτερο πεδίο αφορά τις επιχειρήσεις του χρηματοπιστωτικού τομέα, ένα πεδίο όπου οι υποχρεώσεις κανονιστικής συμμόρφωσης είναι ιδιαιτέρως πυκνές (βλ. υπό ΙΙΙ). Εν προκειμένω, εξετάζεται η υποχρέωση της μητρικής επιχείρησης που ανήκει στον χρηματοπιστωτικό τομέα να ανταποκρίνεται σε επιμέρους υποχρεώσεις του εποπτικού δικαίου σε ομιλικό επίπεδο, ιδίως δε να παρακολουθεί τους κινδύνους που αφορούν ολόκληρο τον όμιλο. Εξετάζεται η διάδραση αυτού του συστήματος ομιλικής κανονιστικής συμμόρφωσης με το παραδοσιακό εταιρικό δίκαιο, σύμφωνα με το οποίο η μητρική εταιρία δεν «διοικεί» άμεσα τις θυγατρικές εταιρίες.

Το τρίτο πεδίο σχετίζεται με την υποχρέωση κάθε μητρικής εταιρίας να συντάσσει ενοποιημένες χρηματοοικονομικές καταστάσεις (βλ. υπό ΙV). Εν προκειμένω, εξετάζεται το πλαίσιο συνεργασίας της μητρικής εταιρίας με τις θυγατρικές της προς τον σκοπό σύνταξης των ενοποιημένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων, βάσει των προβλέψεων τόσο του λογιστικού, όσο και του εταιρικού δικαίου. Προηγουμένως, γίνεται μία εισαγωγική αναφορά

στον σκοπό της σύνταξης των ενοποιημένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων, στις προϋποθέσεις, που στοιχειοθετούν την υποχρέωση σύνταξης αυτών, καθώς και στις συνέπειες πλήρωσης των προϋποθέσεων αυτών.

Το τελευταίο πεδίο ανάδυσης δυνητικών υποχρεώσεων για τη μητρική εταιρία σχετίζεται με τα ανθρώπινα δικαιώματα και το περιβάλλον (βλ. υπό V): τα τελευταία χρόνια, έχει ενταθεί η συζήτηση, με αφορμή και την έκδοση σημαντικών δικαστικών αποφάσεων στο Ηνωμένο Βασίλειο, αν η μητρική εταιρία θα πρέπει να έχει ευθύνη για προσβολές ανθρωπίνων δικαιωμάτων ή μόλυνση του περιβάλλοντος από μέρους θυγατρικών της που δραστηριοποιούνται σε τρίτες χώρες. Εξετάζονται τα σχετικά εργαλεία του δικαίου των αδικοπραξιών (ιδίως: υποχρεώσεις πρόνοιας, ευθύνη λόγω πρόστησης, ευθύνη περισσότερων), και η διάδρασή τους με την αρχή της αυτοτέλειας των νομικών προσώπων που συγκροτούν τον όμιλο επιχειρήσεων. Γίνεται αναφορά, επίσης, στις πρόσφατες νομοθετικές πρωτοβουλίες στη Γαλλία και στη Γερμανία, οι οποίες καθιστούν την μητρική εταιρία υπεύθυνη για την διαμόρφωση σχετικών πολιτικών στον όμιλο. Εξαιρετικά ενδιαφέρουσα είναι και η οικεία Πρόταση Οδηγίας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την εταιρική δέουσα επιμέλεια, η οποία έχει ήδη προκαλέσει «θύελλα» συζητήσεων.

Η παραδοσιακή θεωρία για την άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου δεν αποτελεί αντικείμενο διερεύνησης στην παρούσα, αφού η νομική αυτή βάση ενεργοποιείται μόνο όταν συντρέχουν ειδικές περιστάσεις (ιδίως: σύγχυση περιουσίας εταιρίας – μετόχου, ανεπαρκής κεφαλαιοδότηση, κατάχρηση της ελευθερίας οργάνωσης). Αντιθέτως, σε όλες τις περιπτώσεις που προαναφέρθηκαν, δημιουργείται μία πηγή κινδύνου για τη μητρική εταιρία, χωρίς να συντρέχουν οι περιστάσεις αυτές. Γενικότερα, η έμφαση στο Δεύτερο Μέρος είναι στις σύγχρονες προκλήσεις της ομιλικής κανονιστικής συμμόρφωσης, και στον τρόπο που επηρεάζουν τον τρόπο άσκησης ομιλικής διοίκησης από τη μητρική εταιρία. Εξ ου και ο τίτλος του Δεύτερου Μέρους έχει ως εξής: «Η διεύθυνση του ομίλου από την οπτική γωνία της μητρικής εταιρίας και η τάση ανάδυσης υποχρεώσεων της μητρικής εταιρίας με ομιλική εμβέλεια, ιδίως στο πεδίο της κανονιστικής συμμόρφωσης».

δ) Εύρος της μελέτης

Καταληκτικά, ως προς το εύρος της παρούσας μελέτης θα πρέπει να σημειωθούν τα εξής. Το φαινόμενο των ομίλων επιχειρήσεων εμφανίζει μεγάλη πολυμορφία. Εκτός από τη σχέση μητρικής – θυγατρικής εταιρίας, υπάρχει η σχέση μητρικής – εγγονών εταιριών, η σχέση αδελφών εταιριών μεταξύ τους κ.ο.κ. Ωστόσο, στον πυρήνα του νομικού προβληματισμού παραμένει η

σχέση μητρικής – θυγατρικής εταιρίας, και ως εκ τούτου η ανάλυση στην παρούσα μελέτη έχει ως αφετηρία και κέντρο βάρους αυτή τη σχέση.

Επίσης, είναι δυνατόν μία ή περισσότερες εταιρίες του ομίλου να υπάγονται στο δίκαιο άλλης έννομης τάξης. Η παρούσα έχει ως αντικείμενο μελέτης το ελληνικό δίκαιο των Α.Ε., επομένως εξετάζονται βασικά οι έννομες σχέσεις κατά το ελληνικό δίκαιο. Ασφαλώς, λόγω της έλλειψης νομικής ρύθμισης των ομίλων επιχειρήσεων στην Ελλάδα, αλλά και λόγω της περιορισμένης νομολογίας, υπάρχουν αρκετές δικαιοσυγκριτικές αναφορές.

Τέλος, στον όμιλο επιχειρήσεων μπορεί να μετέχουν και εταιρίες άλλης νομικής μορφής, πέραν της Α.Ε. Στην παρούσα, η έμφαση δίδεται στην Α.Ε., καθώς είναι ο βασικός εταιρικός τύπος που συμμετέχει σε ομιλικά σχήματα, ενώ περιστασιακές αναφορές γίνονται στο δίκαιο της Ε.Π.Ε. και της Ι.Κ.Ε.

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

Η εξυπηρέτηση του ομιλικού συμφέροντος από την οπτική γωνία της θυγατρικής εταιρίας

Εισαγωγή στο Πρώτο Μέρος

Όπως αναφέρθηκε στην εισαγωγή, το δικαίωμα της μητρικής εταιρίας να διευθύνει τον όμιλο επιχειρήσεων συναρτάται απολύτως με το βαθμό αυτονομίας των θυγατρικών εταιριών. Κάθε θυγατρική εταιρία έχει ξεχωριστή διοίκηση, ξεχωριστούς μετόχους μειοψηφίας (εκτός αν είναι μονοπρόσωπη), δικούς της πιστωτές, και ίδιον εταιρικό συμφέρον. Οι επεμβάσεις της μητρικής εταιρίας στη θυγατρική γενικά εξυπηρετούν και τις δύο εταιρίες, δυνητικά, όμως, μπορεί να δημιουργήσουν ένταση μεταξύ του συμφέροντος της εταιρίας και του «συμφέροντος του ομίλου», όπως αυτό προσδιορίζεται από τη μητρική εταιρία (βλ. κεφ. Ι). Το ερώτημα, λοιπόν, είναι, σε ποιο βαθμό μπορεί η διοίκηση της θυγατρικής εταιρίας να αποδέχεται να εξυπηρετεί τις ομιλικές επιδιώξεις, αν αυτές παραβλάπτουν (βραχυπρόθεσμα ή μακροπρόθεσμα) το συμφέρον της εταιρίας. Αρχικά, παρουσιάζεται η έννοια του «συμφέροντος του ομίλου», όπως αυτή εξειδικεύεται στις διάφορες προτάσεις που έχουν γίνει από ειδικούς ή από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά τις τελευταίες δεκαετίες (ΙΙ). Η έννοια αυτή συνιστά βασικά έναν «ασφαλή λιμένα» για τη διοίκηση της θυγατρικής εταιρίας, εφόσον αυτή έδρασε βάσει του συμφέροντος του ομίλου και συντρέχουν μερικές ακόμη προϋποθέσεις. Σημειωτέον, οι προϋποθέσεις αυτές διαμορφώθηκαν με βασική πηγή έμπνευσης τη γαλλική νομολογία «Rozenblum». Ειδική αναφορά γίνεται και στο δικαίωμα της μητρικής να δίνει δεσμευτικές εντολές στη διοίκηση της θυγατρικής εταιρίας, δικαίωμα το οποίο επιμέρους ομάδες ειδικών έχουν προτείνει να εισαχθεί, συμπληρώνοντας τον «ασφαλή λιμένα» που προσφέρει το συμφέρον του ομίλου στη διοίκηση της θυγατρικής.

Στο επόμενο κεφάλαιο (ΙΙΙ) εξετάζονται τα επιχειρήματα που προβάλλονται υπέρ της αναγνώρισης της έννοιας του συμφέροντος του ομίλου, τα οποία περιστρέφονται γύρω από την αναγκαιότητα αποτελεσματικότερης διοίκησης των ομίλων επιχειρήσεων, ιδίως δε αυτών με διασυνοριακή δράση στην ΕΕ. Η ασάφεια του συνόλου των στοιχείων των κανόνα, καθώς και η δυνα

τότητα που αυτός παρέχει στη διοίκηση της θυγατρικής να αποδέχεται την επέλευση μειονεκτημάτων στην εταιρία έναντι μιας αβέβαιης υπόσχεσης για εξισορρόπησή τους στο μέλλον, οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο κανόνας δεν θα εισφέρει στην ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου, θα αποδυναμώσει δε την μειοψηφία και τους πιστωτές της θυγατρικής.

Εξάλλου, όπως παρουσιάζεται στο κεφάλαιο IV, στο ισχύον ελληνικό δίκαιο, η δυνατότητα της διοίκησης της θυγατρικής να λαμβάνει υπόψη τους κινδύνους και τις ωφέλειες από την παρουσία της εταιρίας στον όμιλο, διασφαλίζεται ήδη με τον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης. Επίσης, αξιολογείται η σκοπιμότητα νομοθετικής εισαγωγής της δυνατότητας της μητρικής εταιρίας να δίδει δεσμευτικές οδηγίες στη θυγατρική.

Σε ξεχωριστό κεφάλαιο αναλύονται οι ενδοομιλικές συναλλαγές (V) ως κεντρικό όχημα της μητρικής εταιρίας για την επιδίωξη ομιλικών συμφερόντων. Οι δικλείδες ασφαλείας των άρ. 99 επ. ν. 4548/2018 είναι βασικά διαδικαστικού χαρακτήρα, αφήνοντας ανεπηρέαστο το ζήτημα της υποχρέωσης επιμέλειας που οφείλει να επιδεικνύει η διοίκηση της θυγατρικής εταιρίας.

Ι. Προλεγόμενα

1. Οι όμιλοι ως ενδιάμεση μορφή επιχειρηματικής συνεργασίας

Η θεωρία της επιχείρησης κατατάσσει τους ομίλους στις ενδιάμεσες μορφές επιχειρηματικής συνεργασίας: Στο ένα άκρο, βρίσκεται η πλήρης ενοποίηση, η οποία μπορεί να δημιουργηθεί δια της ίδρυσης υποκαταστήματος. Στο άλλο άκρο, βρίσκονται οι πιο βραχυπρόθεσμες μορφές συνεργασίας, οι οποίες συνήθως επιτυγχάνονται με τη σύναψη διαφόρων τύπων συμβάσεων (π.χ. εμπορική αντιπροσωπεία), ή ακόμη και με τη σύσταση κοινοπραξίας.

Τα υποκαταστήματα, σε αντίθεση με τα μέλη του ομίλου, δεν διαθέτουν νομική προσωπικότητα, ούτε δικά τους διαχειριστικά όργανα, υπόκεινται δε στην πλήρη εξουσίαση της εταιρίας στην οποία ανήκουν. Έτσι, οποιοδήποτε δικαίωμα ή υποχρέωση δημιουργείται από τις δραστηριότητες του υποκαταστήματος, αποτελεί δικαίωμα ή υποχρέωση της εταιρίας. Σημειώνεται, επίσης, ότι τα υποκαταστήματα αποτελούν συχνά μια μόνιμη εγκατάσταση, που αντιπροσωπεύει την υπερκείμενη εταιρία σε ορισμένη περιοχή (κάτι το οποίο μπορεί να συμβαίνει, πάντως, και στα μέλη του ομίλου).

Τα μέλη του ομίλου, από την άλλη πλευρά, αποτελούν αυτόνομες μονάδες, καθώς διαθέτουν νομική προσωπικότητα. Έτσι, κάθε μέλος του ομίλου διαθέτει δικά του διαχειριστικά όργανα, και γενικά έχει όσες υποχρεώσεις προβλέπονται στον εταιρικό νόμο. Ένα από τα σημαντικότερα πλεονεκτήματα των ομίλων συνδέεται ακριβώς με την διακριτή υπόσταση του κάθε μέλους: τυχόν επιχειρηματική αποτυχία του ενός μέλους δεν επηρεάζει κατ’ αρχήν τα άλλα μέλη, καθώς κατ’ αρχήν τα μέλη των ομίλων δεν υπέχουν ευθύνη για τις υποχρεώσεις των άλλων μελών. Άλλο ζήτημα, φυσικά, είναι ότι η αφερεγγυότητα ενός σημαντικού μέλους του ομίλου ενδέχεται να πυροδοτήσει ένα «domino effect», την αφερεγγυότητα δηλ. και άλλων μελών του ομίλου.

Αξίζει να σημειωθεί ότι το ειδικότερο περιεχόμενο και η ένταση της συνεργασίας μεταξύ των μελών του ομίλου, ποικίλλουν ανάλογα με τις ιδιαιτερότητες του κάθε ομίλου. Έτσι, μία μητρική εταιρία με 100% συμμετοχή στη θυγατρική εταιρία, διαφέρει από την περίπτωση της μητρικής με μικρότερο ποσοστό συμμετοχής στη θυγατρική, καθώς στην δεύτερη περίπτωση υφίσταται και μειοψηφία, στην οποία ο νόμος απονέμει διάφορα δικαιώματα. Διαφορετικές σχέσεις μεταξύ ελέγχουσας και ελεγχόμενης εταιρίας, άλλωστε, δημιουργούνται όταν αυτές συνδεθούν δικαιοπρακτικά. Συναφώς, επισημαίνεται ότι έχουν αναπτυχθεί διάφορες μορφές συμβάσεων, και μπορεί να αφορούν την υπαγωγή σε ενιαία διεύθυνση, την ανάθεση της διαχείρισης, ή και την εξουσίαση της μία εταιρίας από την άλλη. Στην τελευταία περίπτωση, το δικαίωμα διεύθυνσης της εταιρίας περιέρχεται πλήρως στην εξουσιάζουσα εταιρία, και γι’ αυτό αμφισβητείται έντονα η δυνατότητα σύναψής τους.

2. Οι κίνδυνοι για τη μειοψηφία και τους πιστωτές ομιλοποιημένων επιχειρήσεων – εισαγωγή στην έννοια του «συμφέροντος του ομίλου»

Ως γνωστόν, η θεωρία της εταιρικής διακυβέρνησης επικεντρώνεται σε τρεις βασικές συγκρούσεις συμφερόντων που εμφανίζονται στις επιχειρήσεις: μεταξύ διοίκησης και μετόχων, μεταξύ κυριαρχούντων μετόχων και μειοψηφούντων μετόχων, καθώς και μεταξύ εταιρίας και τρίτων συναλλασσομένων με αυτήν (πιστωτών, εργαζομένων, καταναλωτών κ.ά.). Στην περίπτωση των ομίλων, οι συγκρούσεις αυτές, ιδίως η δεύτερη και η τρίτη, λαμβάνουν ιδιαίτερη δυναμική, όπως αναλύεται παρακάτω.

Κατ’ αρχάς, η μητρική εταιρία, ενδέχεται να εξαναγκάσει την θυγατρική να προβεί σε ορισμένες ενέργειες βλαπτικές για τα συμφέροντα της τελευταίας (όπως αγορά ή πώληση εμπορευμάτων σε εταιρίες του ομίλου σε εκτός αγοράς τιμές, παροχή μη εξασφαλισμένου δανείου σε εταιρίες του ομίλου κτλ).