Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟΥ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ ΓΙΑ ΤΟΝ ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΕΛΕΓΧΟ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

ΠρΟΛΟΓΟΣ 

I. Εισαγωγή 1

II. Η αρχιτεκτονική του προσυμβατικού ελέγχου

Α. Η φύση του προσυμβατικού ελέγχου 9

Β. Η χρονική αρμοδιότητα 19

III. Η διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου 39

Α. Προσφυγή ανάκλησης

1. Φύση προσβαλλόμενης πράξης 111

2. Προθεσμία 121

3. Έννομο συμφέρον- παρέμβαση 125

ΙV. Η πορεία μιας δημόσιας σύμβασης 173

Α. Δημόσιο έργο-Προμήθεια-Υπηρεσία-Αγορά ακινήτου.
Βασικές έννοιες 173

Β. Προετοιμάζοντας έναν επιτυχημένο διαγωνισμό 204

Γ. Η διακήρυξη 222

Δ. Υποδιαίρεση ή μη μιας σύμβασης σε τμήματα 226

Ε. Πρόσβαση στο διαγωνισμό 235

ΣΤ. Η συμμετοχή τρίτου. Διάκριση δάνειας εμπειρίας
και υπεργολαβίας 245

Ζ. Η επιλογή του αναδόχου 255

Η. Σύνταξη ρεαλιστικής προσφοράς από συμμετέχοντα
σε διαγωνισμό 295

Θ. Τροποποιητικές συμβάσεις 312

Ι. Απευθείας Αναθέσεις 331

ΙΑ. Η διαλεκτική σύζευξη του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων
με άλλους τομείς του δικαίου 357

ΙΒ. Η δυναμική της προσφυγής ανάκλησης και τα όρια ελέγχου 382

ΙΓ. Επικουρικοί λόγοι προσφυγής ανάκλησης 402

ΙΔ. Επίλογος 410

Αλφαβητικό Ευρετήριο 413

I. Εισαγωγή

Κάθε χρόνο, πάνω από 250. 000 δημόσιες αρχές στην Ευρωπαική Ένωση δαπανούν περίπου το 16 % του ακαθάριστου εθνικού προιόντος (ΑΕΠ) για την αγορά προμηθειών, την προσφορά υπηρεσιών και την εκτέλεση έργων.

Ο προσυμβατικός έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων υψηλής οικονομικής αξίας, που διεξάγει το Ελεγκτικό Συνέδριο, με βάση καταρχάς τη συνταγματική διάταξη και κατά δεύτερο λόγο την εξειδίκευση του κοινού νομοθέτη, είναι συνδυασμός επιστήμης και τέχνης. Η μορφή αυτή ελέγχου δεν μοιάζει ούτε με τον -καταργημένο πλέον- προληπτικό έλεγχο των ενταλμάτων, ούτε όμως είναι ταυτόσημος με την προσέγγιση που ακολουθείται σε μια κλασσική δικαστική υπόθεση. Με την πάροδο των ετών αναπτύχθηκε μια τεχνική ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων, η οποία βρίσκεται διαρκώς σε εξέλιξη. Κατά την ανάπτυξη της τεχνικής αυτής, το Ελεγκτικό Συνέδριο έπρεπε να ισορροπήσει δύο αντιμαχόμενες αναγκαιότητες: να μην μεταβληθεί ο έλεγχος σε τροχοπέδη των αναθετουσών αρχών, αλλά και να αναδειχθεί σε ουσιαστικό παράγοντα του γενικού αιτήματος διαφάνειας και αποδοτικότητας.

Οι δημόσιες συμβάσεις είναι ένα αντικείμενο ιδιαίτερα ελκυστικό στους νομικούς κύκλους. Αυτό είναι εύκολο να συναχθεί, εάν ανατρέξει κανείς στη σχετική βιβλιογραφία. Το αυξανόμενο ενδιαφέρον για το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων προκύπτει και από το ότι η συγγραφική δραστηριότητα ξεκίνησε με μελέτες και άρθρα

για να καταλήξει σε πολυσέλιδα συγγράμματα.

Οι λόγοι είναι πολλοί. Καταρχάς, οι δημόσιες συμβάσεις αποτελούν εργαλείο ασκήσεως κυβερνητικής πολιτικής., Τα δημόσια έργα, οι προμήθειες και οι υπηρεσίες συμβάλλουν στην βελτίωση του επιπέδου της ζωής των πολιτών ενός κράτους. Περαιτέρω, οι επιχειρήσεις ενδιαφέρονται έντονα να συμμετάσχουν σε διαγωνισμούς ή στις υπόλοιπες διαδικασίες του δημοσίου ή άλλων δημοσίων φορέων, λόγω του ότι αφενός οι προυπολογισμοί είναι υψηλοί, αφετέρου αποκτούν ανεκτίμητη εμπειρία. Το αντικείμενο των δημοσίων συμβάσεων ενδιαφέρει επίσης τον πολίτη, διότι καταρχάς επιδρά στην καθημερινότητά του. Επίσης τον αφορά ως φορολογούμενο, γιατί είναι αναγκαίο να γνωρίζει αν το κρατικό και ευρωπαικό χρήμα δαπανάται με σύνεση. Επομένως τον ενδιαφέρει και ως ψηφοφόρο. Οι δημόσιες συμβάσεις ενδιαφέρουν ακόμη τα μέσα μαζικής ενημέρωσης. Συχνά παρατηρούμε ότι όταν η υπό έλεγχο σύμβαση αφορά σε κάποιο σημαντικό έργο, προμήθεια ή υπηρεσία, τα μέσα μαζικής ενημέρωσης, μέσω της τηλεόρασης, του έντυπου ή του ηλεκτρονικού τύπου πληροφορούν τους πολίτες για την εξέλιξη των διαδικασιών και τα τυχόν προσκόμματα για την υπογραφή μιας σύμβασης Σε κάποιες δε περιπτώσεις εμπλέκεται και η νομοθετική εξουσία αφενός μέσω ερωτήσεων βουλευτών στη Βουλή για

«καυτές» συμβάσεις, αφετέρου η παρέμβαση μπορεί να είναι πιο δραστική μέσω νομοθετικών διατάξεων.

Επιστημονικά, αν και αυτόνομος κλάδος του δικαίου, είναι ένα γνωστικό αντικείμενο, όπου η προσφυγή σε άλλους κλάδους του δικαίου βοηθούν στην κατανόηση του και στην εμβάθυνση. Θα δούμε τη διασύνδεση ειδικά με το δίκαιο του ανταγωνισμού και το φορολογικό δίκαιο στο σχετικό πεδίο μέσα από χαρακτηριστικές αποφάσεις.

Ο ασκών τον προσυμβατικό έλεγχο, δικαστής ή επίτροπος, πρέπει να εξετάζει τη συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία ή απευθείας ανάθεση υπό τα δεδομένα της συγκεκριμένης σύμβασης που έχει ενώπιόν του, ώστε να αποφασίσει εάν εφαρμόστηκε ο ορθός κανόνας δικαίου. Αντιθέτως, η απομόνωση της ερμηνείας του κανόνα δικαίου από τα πραγματικά περιστατικά που υπάγονται σε αυτόν και η υποβάθμιση της αμφίδρομης νοητικής διεργασίας από τη μείζονα στην ελάσσονα πρόταση και αντιστρόφως, συνιστά σοβαρό μεθοδολογικό σφάλμα Για το λόγο αυτό, όπου κρίθηκε απαραίτητο έχουν παρατεθεί οι σκέψεις από την ελάσσονα της απόφασης, ώστε να γίνεται κατανοητό το θέμα που επιλύθηκε.

Εάν κάποιος «ξεφυλλίσει», είτε έναν έγχαρτο, είτε έναν ηλεκτρονικό, ογκωδέστατο φάκελο προσυμβατικού ελέγχου, που υποβάλλεται από την αναθέτουσα αρχή στο Ελεγκτικό Συνέδριο, αμέσως αντιλαμβάνεται ότι στη διαδικασία κατάρτισης μιας δημόσιας σύμβασης οι συντελεστές είναι πολλοί και αναλόγως της περίπτωσης αυξομειώνονται.

Φυσικά η αναθέτουσα αρχή κινεί τα νήματα για την έναρξη της διαδικασίας με βάση τις ανάγκες της. Κρίσιμο ρόλο παίζουν οι συμμετέχουσες στο διαγωνισμό εταιρείες, των οποίων οι τεχνικές και οικονομικές προσφορές πρέπει να κριθούν αιτιολογημένα από την Επιτροπή διαγωνισμού, ώστε να αναδειχθεί ο υποψήφιος ανάδοχος, «νικητής του παιχνιδιού» υπό την αίρεση της θετικής έκβασης του προσυμβατικού ελέγχου. Ενδεχομένως η Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΕΑΔΗΣΥ), αφού κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμέ-

νη σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής, κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ενωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. Πάντως, να τονιστεί ότι στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου, κατά πάγια νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, οι αποφάσεις της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, που εκδίδονται επί προδικαστικών προσφυγών που ασκούνται από τους έχοντες προς τούτο έννομο συμφέρον, εξετάζοντας τη βασιμότητα των προβαλλόμενων ενώπιόν της πραγματικών και νομικών ισχυρισμών, αναπτύσσουν το δεσμευτικό τους αποτέλεσμα αποκλειστικά έναντι όσων συμμετέχουν κατά την έκδοσή της. Δεν δεσμεύουν όμως το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση της κατοχυρωμένης στο άρθρο 98 παρ. 1 εδ. β΄ του Συντάγματος αρμοδιότητάς του για τον έλεγχο των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας, η οποία ρυθμίζεται στα άρθρα 324 επ. του Ν 4700/2020, ασκείται με τις εγγυήσεις που αυτό απολαμβάνει ως Ανώτατο Δικαστήριο, εκτείνεται στο σύνολο της διαγωνιστικής διαδικασίας, συνεπώς και στον έλεγχο της νομιμότητας των αποφάσεων της ΕΑΔΗΣΥ και αποσκοπεί στη διασφάλιση της αντικειμενικής νομιμότητας της προς ανάθεση σύμβασης. Να σημειωθεί επίσης ότι η ΕΑΔΗΣΥ έχει αποκτήσει ένα νέο ρόλο πλέον, «επικουρεί το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση της δικαιοδοσίας του επί διαφορών προσυμβατικού ελέγχου. Παρεμβαίνει ως amicus curiae στις σχετικές δίκες ή εκτελεί καθήκοντα συμβούλου σε τεχνικής ιδίως φύσεως ζητήματα». Η διαγωνιστική διαδικασία μπορεί να διαρκεί περισσότερο του αναμενόμενου λόγω προσφυγής στο αρμόδιο δικαστήριο κατά της απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ.

Ο προσυμβατικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου ασκείται από τους Επιτρόπους ή τα αρμόδια Κλιμάκια, Ε΄(έργα), Στ΄(προμήθειες) και Ζ΄(υπηρεσίες). Στη συνέχεια

προσφυγή ανάκλησης κατά αρνητικής πράξης του Κλιμακίου ή της Υπηρεσίας Επιτρόπου ασκείται ενώπιον του Εβδόμου Τμήματος. Στην περίπτωση που το Έβδομο Τμήμα κρίνει ότι κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης, ο ενδιαφερόμενος μπορεί να ασκήσει προσφυγή αναθεώρησης στην Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Οι προθεσμίες, όπως είναι γνωστό, είναι ιδιαίτερα σύντομες και η συζήτηση στο ακροατήριο, τόσο της προσφυγής ανάκλησης, όσο και της προσφυγής αναθε-

ώρησης, συμβάλλει στην κατανόηση των λόγων κατά των προσβαλλομένων πράξεων ή αποφάσεων.

Η παρούσα συλλογή δεν φιλοδοξεί να συμπεριλάβει το σύνολο της νομολογίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί προσυμβατικού ελέγχου, θα ήταν άλλωστε αδύνατο. Εκκινώντας από την αρχιτεκτονική του ελέγχου μέσα από χαρακτηριστικές αποφάσεις και στη συνέχεια με πυξίδα τον πρόσφατο νόμο 4700/2020, ο οποίος θέσπισε ένα ολοκληρωμένο νομοθετικό πλαίσιο για τη διαδικασία του προσυμβατικού ελέγχου, έγινε μία προσπάθεια επιλογής και συλλογής των πιο σημαντικών αποφάσεων του τότε νεοσυσταθέντος Εβδόμου Τμήματος και της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Όσον αφορά στο πρώτο μέρος παρατέθηκαν οι διατάξεις ως απαραίτητος οδηγός, ενώ οι διατάξεις στις οποίες παραπέμπουν κρίθηκε σκόπιμο να εισαχθούν ως υποσημειώσεις και στη συνέχεια τα χωρία των αποφάσεων αυτούσια. Στο δεύτερο μέρος οι σχετικές διατάξεις του Ν 4412/2016 εμπεριέχονται στις αποφάσεις. Με τους τίτλους του δεύτερου μέρους έγινε μια προσπάθεια αποτύπωσης των σταδίων που οδηγούν στην υπογραφή μιας σύμβασης.

Το Έβδομο Τμήμα έχει ενοποιητικό ρόλο στη νομολογία του προσυμβατικού ελέγχου, επομένως οι περισσότερες αποφάσεις που χρησιμοποιήθηκαν είναι αποφάσεις του Τμήματος και όχι της Ολομέλειας. Η συνέχεια της νομολογίας και η σύνδεση με τη νομολογία του πρώην VI Τμήματος και της Μείζονος Επταμελούς Συνθέσεως της Ολομέλειας του Δικαστηρίου φαίνεται από τις παραπομπές σε αυτές και μπορεί να βοηθήσει στην ανεύρεση του συνόλου της νομολογίας επί ενός ζητήματος. Επίσης στις επιλεγείσες αποφάσεις γίνονται παραπομπές στη νομολογία άλλων δικαστηρίων, όπως και σε αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαικής Ένωσης.

Στόχος της προσπάθειας αυτής ήταν να δοθεί ολιστικά η δυναμική του προσυμβατικού ελέγχου σε σύγχρονα θέματα. Απευθύνεται τόσο στον αναγνώστη, που θα ήθελε να γνωρίσει τη βασική λειτουργία του προσυμβατικού ελέγχου μέσα από τα θέματα που απασχολούν το Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο της Χώρας και επομένως να αποκτήσει κάποιες γνώσεις, αλλά και στον ήδη μυημένο, ο οποίος με βάση τις αποφάσεις που παρατίθενται μπορεί να εντρυφήσει σε κάποιο συγκεκριμένο ζήτημα.

II. Η αρχιτεκτονική του προσυμβατικού ελέγχου

Α. Η φύση του προσυμβατικού ελέγχου

Μέσα από τις παρακάτω κρίσιμες σκέψεις των αποφάσεων της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου φαίνεται εναργά η φύση του προσυμβατικού ελέγχου.

Αφετηρία του ελέγχου αυτού είναι η συνταγματική διάταξη του άρθρου 98 παρ. 1 περ.β΄, όμως ο έλεγχος αυτός έχει προιστορία. Τα βήματα καθιέρωσης του ελέγχου αυτού αποτυπώνονται στις αποφάσεις της Ολομέλειας. Ο προσυμβατικός έλεγχος στο πρώτο επίπεδο (κλιμάκιο/επίτροπος) είναι ένας έλεγχος καθολικός, όπου στόχος είναι η πρόληψη ουσιωδών παραλείψεων ή παραβάσεων της κείμενης νομοθεσίας από τις αναθέτουσες αρχές. Στη συνέχεια, σε επίπεδο Τμήματος και Ολομέλειας, το αντικείμενο περιορίζεται στις πλημμέλειες, που εντοπίστηκαν στο πρώτο επίπεδο ελέγχου. Η πρακτική αποτελεσματικότητα αφενός, η ταχύτητα του ελέγχου αφετέρου είναι τα βασικά χαρακτηριστικά του. Επίσης, ο έλεγχος αυτός δεν αποτελεί άσκηση δικαιοδοτικής λειτουργίας και οι εκδιδόμενες πράξεις δεν συνιστούν δικαστικές αποφάσεις, με συνέπεια να μην απορρέει από αυτές δεδικασμένο, αλλά οριστικότητα.

ΕλΣυν. Ολομ. 17/2023

6. Ο προληπτικός έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων ανατέθηκε από τον νομοθέτη στο Ελεγκτικό Συνέδριο το πρώτον το έτος 1993 και διενεργείτο προαιρετικώς [βλ. το άρθρο 15 του Ν 2145/1993 (Α΄ 88), με το οποίο προστέθηκε παρ. 7 στο άρθρο 19 του ΠΔ/τος 774/1980 (Α΄ 189)]. Εν συνεχεία, το έτος 1999, ο έλεγχος αυτός κατέστη υποχρεωτικός [βλ. το άρθρο 8 του Ν 2741/1999 (Α΄ 199), με το οποίο αντικαταστάθηκαν τα τέσσερα πρώτα εδάφια της παρ. 7 του άρθρου 19 του ΠΔ/τος 774/1980] και, έκτοτε, σε όλες τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερέβαινε συγκεκριμένο ποσό (ένα δισεκατομμύριο δραχμές για τα έργα και πεντακόσια εκατομμύρια δραχμές για τις προμήθειες και υπηρεσίες), διενεργείτο έλεγχος «πριν τη σύναψή τους» από το Δικαστήριο, επί ποινή, μάλιστα, ακυρότητας της σύμβασης που θα συναπτόταν χωρίς να έχει προηγουμένως υποβληθεί στο Ελεγκτικό Συνέδριο. Ακολούθως, από την αναθεώρηση του Συντάγματος με το από 6.4.2001 Ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ο έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων μεγάλης οικονομικής

αξίας από το Δικαστήριο απέκτησε και συνταγματική κατοχύρωση, καθόσον, σύμφωνα με την περίπτωση β΄ της παρ. 1 του άρθρου 98 του Συντάγματος, στις αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου συγκαταλέγεται και «ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή, όπως νόμος ορίζει». Όπως προκύπτει δε από τις σχετικές αιτιολογικές εκθέσεις και τις συζητήσεις στη Βουλή, η εν λόγω αρμοδιότητα ανατέθηκε στο Δικαστήριο ως θεσμική εγγύηση του κράτους δικαίου, υπαγορευόμενη από τις απαιτήσεις διασφάλισης του αδιάβλητου της διαδικασίας ανάθεσης των μεγάλης οικονομικής αξίας δημοσίων συμβάσεων. Ο προσυμβατικός έλεγχος, επομένως, καθιερώθηκε συνταγματικώς με σκοπό τον σεβασμό βασικών αξιών του κράτους δικαίου, όπως η διαφάνεια και η αντικειμενικότητα στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων, εξ ου και η ειδική στόχευσή του, ήτοι η πρόληψη ουσιωδών παραλείψεων ή παραβάσεων της κείμενης νομοθεσίας από τις αναθέτουσες αρχές (βλ. ΕλΣυν Ολ. Πρακτικά 5ης Γεν. Συν. της 19.2.2020, 2237/2014, πρβλ. ΕλΣυν Ολ. 1384/2021).

7. Με τις εκτελεστικές του άρθρου 98 παρ. 1 περιπτ. β΄ του Συντάγματος διατάξεις των άρθρων 35 επομ. του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο (Ν 4129/2013, Α΄ 52) και, ήδη, με εκείνες των άρθρων 324 επομ. του Ν 4700/2020, αναμορφώθηκε το νομικό πλαίσιο του ασκούμενου από το Ελεγκτικό Συνέδριο ελέγχου των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας, οριζομένου, ειδικότερα, στο άρθρο 324 παρ. 1 του τελευταίου αυτού νόμου ότι «Στις συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (…), που συνάπτονται από το Δημόσιο (…), η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000, 00) ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου του φόρου προστιθέμενης αξίας, διενεργείται υποχρεωτικά έλεγχος νομιμότητας, πριν από τη σύναψή τους, από Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου», στο άρθρο 326 παρ. 1 ότι «Για τον σκοπό του ελέγχου που προβλέπεται στο παρόν Κεφάλαιο, υποβάλλεται στο οικείο κατά περίπτωση Κλιμάκιο Προσυμβατικού Ελέγχου (…) από τον αρμόδιο υπουργό ή φορέα ο φάκελος με όλα τα σχετικά έγγραφα και στοιχεία. Ο έλεγχος ολοκληρώνεται μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από τη διαβίβαση στο Ελεγκτικό Συνέδριο του σχετικού φακέλου (...)» και στο άρθρο 327 ότι «Αν δεν διενεργηθεί ο έλεγχος που προβλέπεται στις παρ. 1 έως 3 του άρθρου 324, η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη». Συναφώς δε προς τα ανωτέρω, στο άρθρο 105 παρ. 3 περιπτ. γ΄ του Ν 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (…)» (Α΄ 147), όπως το άρθρο αυτό ισχύει μετά από την αντικατάστασή του με το άρθρο 45 του Ν 4782/2021 (Α΄ 36), περιλαμβάνεται ειδική ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία, προκειμένου να καταστεί οριστική η κατακυρωτική απόφαση, επιβάλλεται, πέραν των άλλων προϋποθέσεων, να έχει ολοκληρωθεί επιτυχώς ο προσυμβατικός έλεγχος από το Ελεγκτικό Συνέδριο.

8. Από την ιστορική επισκόπηση όλων των διατάξεων για την ανάθεση του προσυμβατικού ελέγχου στο Ελεγκτικό Συνέδριο προκύπτει ότι ο νομοθέτης, επιδιώκοντας την εμπέδωση της διαφάνειας και αντικειμενικότητας στη συμβατική δραστηριότητα της Διοίκησης, θέσπισε, ως κανόνα και ως ουσιώδη τύπο της διαδικασίας σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, τον έλεγχό τους από το Ελεγκτικό Συνέδριο στο στάδιο πριν από την υπογραφή και, κατά μείζονα λόγο, πριν από την έναρξη της εκτέλεσής τους. Ο νομοθέτης, δηλαδή, συνεκτιμώντας ότι σκοπός του ελέγχου είναι πρωτίστως και πρωταρχικώς η διαφύλαξη του δημοσίου συμφέροντος και η προστασία του δημοσίου χρήματος, μέσω της αποτροπής κατάρτισης μη νόμιμων συμβάσεων, ηθέλησε κατ’ αρχήν προληπτικό και όχι κατασταλτικό τον έλεγχο και ρητώς περί τούτου εξεφράσθη, ορίζοντας ότι ο έλεγχος νομιμότητας της υποκείμενης σε αυτόν δημόσιας σύμβασης διενεργείται «πριν από τη σύναψή της». Η, κατά παράβαση δε του ουσιώδους αυτού τύπου, παράλειψη υποβολής της σύμβασης στο Ελεγκτικό Συνέδριο για την άσκηση του προηγούμενου ελέγχου νομιμότητας, συνεπάγεται την αυτοδίκαιη ακυρότητα αυτής, θεραπεία της οποίας δεν χωρεί, ούτε με την εκ των υστέρων, ήτοι μετά την κατάρτιση της σύμβασης και την υπογραφή του συμβατικού κειμένου, υποβολή της στο Ελεγκτικό Συνέδριο (βλ. ΕλΣυν Ολ. Πρακτικά 7ης Γεν. Συν. της 7.3.2001, θέμα Δ΄).

Ελ.Συν. Ολομ. 1377/2021

17. Στο άρθρο 98 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως τροποποιήθηκε από τη Ζ΄ Αναθεωρητική Βουλή των Ελλήνων (Ψήφισμα της 6ης Απριλίου 2001) ορίζονται τα εξής: «Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως: α (…) β. ο έλεγχος των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενοι είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με Δημόσιο από την άποψη αυτή, όπως νόμος ορίζει». Περαιτέρω, στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου ορίζεται: «Οι αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου ρυθμίζονται και ασκούνται, όπως νόμος ορίζει (…)».

18. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι, αν και η ανωτέρω συνταγματικώς προβλεφθείσα ελεγκτική αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου προϋπήρχε νομοθετικώς της Αναθεώρησης του Συντάγματος του έτους 2001, εντούτοις το συγκεκριμένο κατά το έτος 2001 ισχύον νομοθετικό καθεστώς του εν λόγω ελέγχου δεν περιβλήθηκε στο σύνολό του συνταγματική περιωπή, αλλά, κατά ρητή διάταξη του συνταγματικού νομοθέτη, αφέθηκε στον κοινό νομοθέτη η δυνατότητα της διαμόρφωσης αυτού. Τούτο όμως δεν σημαίνει ότι ο κοινός νομοθέτης δύναται να προβλέψει ρυθμίσεις που να πλήττουν αμέσως ή εμμέσως την πρακτική του αποτελεσματικότητα, δηλαδή την καίρια θέση του στο πλέγμα των ελεγκτικών διαδικασιών που μπορεί να προβλεφθούν αναφορικά με τις συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας του Δημοσίου και των εξομοιούμενων προς αυτό νομικών προσώπων.

19. Εγγενής στο σύστημα του ως άνω ελέγχου των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας που εγκατέστησε ο νομοθέτης με το άρθρο 19 του ΠΔ/τος 774/1980 και στη συνέχεια με τα άρθρα 35, 36 και 37 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο (Ν 4129/2013, φ. 52 Α΄ ) είναι η ταχύτητα διεξαγωγής του, δεδομένου ότι ασκείται πριν από την υπογραφή της σύμβασης και εντός διαστήματος κατά κανόνα 30 ημερών ή και συντομότερα. Από την απαίτηση αυτή, αλλά και από τον χαρακτήρα του ελέγχου ως ελέγχου νομιμότητας που ασκείται κατά το Σύνταγμα υπό ανωτάτου δικαστηρίου, συνάγεται περαιτέρω ότι πλημμέλειες της προσυμβατικής διαδικασίας σύναψης της σύμβασης οι οποίες δύνανται να οδηγήσουν σε απόρριψη του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου, είναι μόνον όσες είναι ουσιώδεις, ήτοι αυτές που λόγω της βαρύτητάς τους δικαιολογούν την παρέμβαση του ανώτατου θεσμού δημοσιονομικού ελέγχου στην ελεγχόμενη διαδικασία, τέτοιες δε είναι όσες στοιχειοθετούν παραβίαση των θεμελιωδών αρχών που διέπουν το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, όπως ιδίως οι αρχές της δημοσιότητας, της διαφάνειας, του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ισότητας μεταχείρισης των υποψηφίων αναδόχων. Δοθέντος δε ότι το εθνικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων διέπεται πλέον κατά κύριο λόγο από κανόνες της Ένωσης στους οποίους εξειδικεύονται οι ανωτέρω θεμελιώδεις αρχές, αποστολή του προσυμβατικού ελέγχου που ασκείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο αποτελεί κυρίως η διασφάλιση της τήρησης των εν λόγω κανόνων της Ένωσης, με την ισχύ μάλιστα και το κύρος που τους αρμόζει.

...

40. Όπως έχει κριθεί από το Δικαστήριο τούτο (ΕλΣυν Ολ. 2822/2011, 2237/2014), ο προβλεπόμενος στο άρθρο 98 παρ. 1 περ. β΄ του Συντάγματος και στο θεσπισθέν προς εκτέλεση αυτού νομοθετικό καθεστώς έλεγχος νομιμότητας των μεγάλης οικονομικής αξίας συμβάσεων δεν αποτελεί άσκηση δικαιοδοτικής λειτουργίας και οι εκδιδόμενες σχετικώς πράξεις ελεγκτικής λειτουργίας δεν συνιστούν δικαστικές αποφάσεις, μη απορρέοντος εξ αυτών δεδικασμένου (σχ. ΑΕΔ 32/2001, 20/2005, 4/2019). Η φύση δε των δικαστικών πράξεων, που εκδίδονται στο πλαίσιο του ανωτέρω προληπτικού ελέγχου, δεν μεταβλήθηκε εκ του γεγονότος ότι ο έλεγχος αυτός, μετά τη διά νόμου θέσπισή του (άρθρο 15 του Ν 2145/1993), απέκτησε και συνταγματικό έρεισμα από του έτους 2001. Τούτο άλλωστε μαρτυρεί και η γλωσσική εκφορά του συνταγματικού κειμένου, αφού όσον αφορά στις ελεγκτικές αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου γίνεται λόγος για έλεγχο δαπανών, έλεγχο συμβάσεων και έλεγχο λογαριασμών (περ. α΄, β΄ και γ΄ της παρ. 1 του άρθ. 98), ενώ στις δικαιοδοτικές του αρμοδιότητες η διατύπωση είναι για εκδίκαση διαφορών και εκδίκαση υποθέσεων (περ. στ΄ και ζ΄). Συνεπώς, με τις δικαστικές αυτές πράξεις δεν σκοπείται η υποκατάσταση του δικαστικού ελέγχου και η παροχή δικαστικής προστασίας διά της δημιουργίας δεδικασμένου. Συναφώς και δοθέντος ότι από τις πράξεις αυ-

τές δεν δύναται να απορρεύσει δεδικασμένο, το Δικαστήριο, ασκώντας πλέον τη δικαιοδοτική, κατά το Σύνταγμα, λειτουργία του, αποφαίνεται κυριαρχικώς, σε τυχόν καταχθείσα σε δίκη, ενώπιόν του, διαφορά που άπτεται και του προσυμβατικού σταδίου σύναψης των μεγάλης οικονομικής αξίας συμβάσεων.

ΕλΣυν Μειζ. Ολομ. 1384/2021

23. Το προεκτεθέν ολοκληρωμένο νομοθετικό πλαίσιο περιγράφει τον τρόπο διενέργειας από το Ελεγκτικό Συνέδριο του καθολικού προληπτικού ελέγχου νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων. Η συνταγματική κατοχύρωση του ελέγχου αυτού και η ανάθεσή του στο Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο αποσκοπεί ιδίως στη διασφάλιση της τήρησης, κατά τις διαδικασίες σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, των αρχών της νομιμότητας, της διαφάνειας, της ισότητας και της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού όπως οι αρχές αυτές κατοχυρώνονται στο σύμφωνο με το Σύνταγμα και το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης νομοθετικό καθεστώς. Ταυτόχρονα, όμως, προβλέπεται ότι ο έλεγχος αυτός διενεργείται με ειδική και ταχεία διαδικασία, ώστε να μην παρακωλύεται η συμβατική δράση των δημόσιων φορέων με την επί μακρόν διατήρηση αμφισβητήσεων σχετικών με την υπογραφή συμβάσεων. Η ως άνω εξισορρόπηση μεταξύ της διαφύλαξης του δημοσίου συμφέροντος κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων και της μη παρακώλυσης της συναλλακτικής δράσης των δημόσιων φορέων επιβάλλει τη διατύπωση του κανόνα ότι μετά την εκφορά τελειωτικής κρίσης εκ μέρους του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί της νομιμότητας της υποβληθείσας προς έλεγχο διαγωνιστικής διαδικασίας, των επιμέρους σταδίων αυτής και του σχεδίου σύμβασης παράγεται οριστικότητα, ώστε το Κλιμάκιο, ή κατά περίπτωση ο Επίτροπος, να μην μπορούν να επανέλθουν επί της νομιμότητας της αυτής διαδικασίας παραγωγής σχεδίου σύμβασης που έχει ήδη ελεγχθεί (πρβλ. ΕλΣ Ολ. πρακτικά 20ης Γεν. Συν./11.10.2006, Θέμα Α΄ ). Η αναγνώριση της οριστικότητας επιβάλλεται, περαιτέρω, τόσο για λόγους ασφάλειας δικαίου και σταθερότητας των διαμορφούμενων με τον προσυμβατικό έλεγχο πραγματικών και νομικών καταστάσεων όσο και για την κατοχύρωση της εκπορευόμενης από το Σύνταγμα ανάγκης πρακτικής αποτελεσματικότητας του ελέγχου αυτού (πρβλ. κατ’ αναλογία την αρχή ne bis in idem που λειτουργεί ως φραγμός στην επανάκριση της ίδιας υπόθεσης, ΕλΣ Ολ. πρακτικά 16ης Γεν. Συν/19.9.2012, απόφ. του ΔΕΕ της 5.5.2011, C-201 & 202/10 “Ze Fu Fleischhandel GmbH & Vion Trading GmbH κατά Hauptzollamt Hamburg-Jonas”, σκ. 32).

24. Η οριστικότητα των ανωτέρω κρίσεων και η εξ αυτής απορρέουσα δέσμευση καλύπτει κάθε νομικό ζήτημα που είχε ανακύψει κατά την εξέταση της νομιμό-

τητας μίας συγκεκριμένης διαδικασίας ανάθεσης και έχει κριθεί κυρίως ή παρεμπιπτόντως, ακόμα και σιωπηρώς αν η σχετική κρίση ήταν αναγκαία για την ολοκλήρωση του αρχικού ελέγχου. Τούτο δε, ανεξαρτήτως του εάν κατά την έκδοση της αρχικής πράξης εμφιλοχώρησε πλάνη περί τα πράγματα ή τον νόμο. Άλλωστε, παρά το γεγονός ότι οι κρίσεις που εκφέρονται από τα Κλιμάκια ή τους Επιτρόπους του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου δεν παράγουν δεδικασμένο, αντίστοιχο με εκείνο των τελεσίδικων δικαστικών αποφάσεων, καθώς δεν συνιστούν κρίσεις δικαιοδοτικών σχηματισμών (ΑΕΔ 20/2005), από το ανωτέρω νομικό πλαίσιο προβλέπεται περιοριστικά ο τρόπος ανατροπής των κρίσεων αυτών ως προς τα ζητήματα τα οποία επιλύουν. Ειδικότερα, παρέχεται η δυνατότητα προσφυγής ανάκλησης ενώπιον του αρμοδίου Τμήματος αποκλειστικά και μόνον κατά πράξεως του Κλιμακίου Προσυμβατικού Ελέγχου ή του Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίνεται ότι κωλύεται η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης (και όχι κατά θετικών πράξεων των ως άνω οργάνων), και, ακολούθως, προσφυγής αναθεώρησης κατά της απόφασης του Τμήματος, με την οποία απορρίφθηκε προσφυγή ανάκλησης, ενώπιον της ελάσσονος Ολομελείας (βλ. ΕλΣ Ολ. 2135/2020 και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία, Τμ. Μείζ. - Επταμ. Συνθ. 3412/2014, 6625/2015). Συνεπώς, δεν υφίσταται νομοθετική πρόβλεψη για την επανάκριση και αναθεώρηση των θετικών πράξεων των Κλιμακίων είτε κατόπιν προσφυγής είτε - πολλώ μάλλον - οίκοθεν.

25. Σημειωτέον, ότι και υπό το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς (Ν 4129/2013) δεν υπήρχε πρόβλεψη επανεξέτασης και αναθεώρησης των θετικών πράξεων των Κλιμακίων ή Επιτρόπων του Ελεγκτικού Συνεδρίου από το εκδόν την πράξη όργανο, είτε οίκοθεν είτε κατόπιν σχετικής αιτήσεως, η δε αρχικώς προβλεφθείσα δυνατότητα επανάκρισης τέτοιων πράξεων (θετικών) κατόπιν αιτήσεως ανακλήσεως ενώπιον Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου καταργήθηκε μετά την αντικατάσταση του άρθρου 35 παρ. 5 εδ. α΄ του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο με το άρθρο 73 παρ. 2 του Ν 4146/2013 (Α΄ 90), ρύθμιση που κρίθηκε επιβεβλημένη, δεδομένου ότι, όταν ο προσυμβατικός έλεγχος αποβαίνει θετικός και δεν διαπιστώνονται ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες στη διαγωνιστική διαδικασία, δεν επέρχονται ουσιαστικές έννομες συνέπειες στους εμπλεκόμενους στη διαγωνιστική διαδικασία, διότι το Κλιμάκιο δεν επιλύει διαφορές υποκαθιστώντας τα άλλα δικαστήρια (βλ. την οικεία αιτιολογική έκθεση).

26. Ενόψει, λοιπόν, της εξαντλητικής ρύθμισης του θέματος από το υφιστάμενο ολοκληρωμένο νομοθετικό πλαίσιο, που προβλέπει την κατόπιν άσκησης προσφυγής επανεξέταση αποκλειστικά και μόνο των πράξεων εκείνων, που αποφαίνονται ότι υπάρχουν διακωλυτικές της υπογραφής της σύμβασης πλημμέλειες, δεν εί-

ναι δυνατή η επανεξέταση των θετικών πράξεων ούτε κατ’ επίκληση γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου περί ανακλήσεως πράξεων.

27. Τέτοια γενική αρχή, άλλωστε, δεν μπορεί να συναχθεί ούτε από την παρ. 5 του άρθρου 48 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο (Ν 4129/2013), η οποία κωδικοποίησε αντίστοιχη όμοια διάταξη του τελευταίου εδαφίου της παρ. 3 του άρθρου 29 του καταργηθέντος Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου (π.δ. 774/1980), και ορίζει ότι «[τ]ο Ελεγκτικό Συνέδριο, δύναται αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας σε αυτό, να ανακαλεί ή τροποποιεί οποτεδήποτε τις πράξεις του, εφόσον από νεότερο στοιχείο βεβαιωθεί ότι αυτές στηρίχθηκαν σε προϋποθέσεις που δεν υπήρχαν». Και τούτο, διότι, πέραν των όσων έγιναν ανωτέρω δεκτά, η διάταξη αυτή, η οποία εντάσσεται στο Κεφάλαιο Γ΄ του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο (Ν 4129/2013) αφορά, όπως και η κωδικοποιηθείσα σ’ αυτόν προγενέστερη διάταξη του τελευταίου εδαφίου της παρ. 3 του άρθρου 29 του ΠΔ/τος 774/1980, αποκλειστικά και μόνο στον κατασταλτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, δηλαδή σε έλεγχο εντελώς διαφορετικής φύσης από τον προσυμβατικό έλεγχο, ώστε να δύναται να συναχθεί από αυτήν γενική αρχή περί του τελευταίου αυτού ελέγχου.

28. Η λύση αυτή υπαγορεύεται τόσο από λόγους ασφάλειας του δικαίου και σταθερότητας των διαμορφούμενων με τον προσυμβατικό έλεγχο πραγματικών και νομικών καταστάσεων όσο και για την κατοχύρωση της εκπορευόμενης από το Σύνταγμα ανάγκης πρακτικής αποτελεσματικότητας του ελέγχου αυτού, ο οποίος, για τους λόγους αυτούς, πρέπει να ολοκληρώνεται μέσα σε σύντομη προθεσμία τριάντα ημερών από τη διαβίβαση σε αυτό του σχετικού φακέλου, εφόσον είναι πλήρης, ενώ σε περίπτωση μη πληρότητας αυτού επιτρέπεται άπαξ μόνον η έκδοση μη οριστικής πράξης (άρθρο 326 παρ. 1 του Ν 4700/2020). Και ναι μεν η ως άνω προθεσμία είναι ενδεικτική, καταδεικνύει όμως τη βούληση του νομοθέτη για ταχεία περάτωση του ελέγχου αυτού, ώστε να είναι πράγματι αποτελεσματικός και να μην παρακωλύει τη συμβατική δράση των δημοσίων φορέων με την επί μακρόν διατήρηση αμφισβητήσεων σχετικών με την υπογραφή συμβάσεων. Αντίθετη άποψη ότι είναι δυνατή η επανάκριση και αναθεώρηση των θετικών πράξεων των Κλιμακίων (ή Επιτρόπων) σε περίπτωση οψιφανών γεγονότων, όπως είναι π.χ. οι πράξεις του αρμοδίου οργάνου, που εκδίδονται για την ενάσκηση του ελέγχου νομιμότητας των πράξεων των ΟΤΑ, σύμφωνα με το άρθρο 102 παρ. 4 του Συντάγματος (βλ. άρθρα 225-227 του Ν 3852/2010, ως ισχύει και άρθρα 151-152 του Ν 3463/2006) και είναι αντίθετες με την κρίση του Κλιμακίου (ή του Επιτρόπου) του Ελεγκτικού Συνεδρίου θα οδηγούσε σε κατάλυση της βούλησης του νομοθέτη για την ταχεία και αποτελεσματική άσκηση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο και σε ανασφάλεια δικαίου. Άλλωστε, όπως έγινε δεκτό και με την 770/2021 απόφαση του

Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. σκέψη 9 της παρούσας), «η διατυπούμενη κατά τον προσυμβατικό έλεγχο στις σχετικές πράξεις ή αποφάσεις των αρμοδίων σχηματισμών του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίση περί της νομιμότητας ή μη σχεδίου δημόσιας σύμβασης δεσμεύει καταρχήν τις αναθέτουσες και λοιπές (περιλαμβανομένων και των εποπτικών) αρχές» και όχι το αντίστροφο (βλ ειδικότερα σκέψη 17 της απόφασης αυτής, καθώς και ΣτΕ 3376/2017).

29. Κατόπιν αυτών, η Ολομέλεια διατυπώνει, κατά πλειοψηφία, την ακόλουθη γνώμη: Οι θετικές πράξεις των Κλιμακίων (ή κατά περίπτωση των Επιτρόπων) του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στο πλαίσιο διενέργειας του προσυμβατικού ελέγχου παράγουν οριστικότητα και δεν δύναται να ανατραπούν είτε οίκοθεν είτε κατόπιν υποβολής αιτήσεως εκ μέρους των ενδιαφερομένων, ακόμα και σε περίπτωση, που εκ των υστέρων τεθούν υπόψη τους οψιφανή γεγονότα, τα οποία ανατρέπουν το πραγματικό θεμέλιο της κρίσης τους, καθώς η αρμοδιότητά τους έχει εξαντληθεί.

30. Μειοψήφησαν ως προς τα γενόμενα δεκτά στις σκέψεις 24, 26, 28 και 29 της παρούσας…, οι οποίοι διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Είναι προφανές και ορθώς, κατά τούτο, επισημαίνεται από την πλειοψηφία ότι η επανεξέταση των πράξεων με τις οποίες το Κλιμάκιο αποφάνθηκε υπέρ της νομιμότητας της ανάθεσης δημόσιας σύμβασης που υποβλήθηκε στον έλεγχο του Δικαστηρίου δεν συνάδει με την καθιέρωση, και δη από το ίδιο το Σύνταγμα, του ελέγχου αυτού. Εξ ου και ανάκληση των εν λόγω πράξεων πράγματι δεν προβλέπεται στον νόμο, ακόμη και όταν από οψιφανή γεγονότα προκύπτει ότι, παρά τα περί του αντιθέτου κριθέντα από το Κλιμάκιο, η ελεγχθείσα ανάθεση παρίσταται νομικώς πλημμελής. Διαφορετικά, ωστόσο, έχει το ζήτημα, προκειμένης της ακύρωσης, στο πλαίσιο άλλης διαδικασίας διοικητικού ή δικαστικού ελέγχου της δράσης της αναθέτουσας αρχής, της διοικητικής πράξης ανάθεσης της υποκείμενης στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου δημοσίας σύμβασης. Διότι, ως εκ της εξαφάνισης της πράξης ανάθεσης από τον νομικό κόσμο, η επ’ αυτής πράξη του Κλιμακίου δεν πάσχει απλώς ως ουσιαστικά εσφαλμένη, αλλά κατά το ελλείπον πλέον αντικείμενό της και, στο μέτρο που ανάθεση δημόσιας σύμβασης δεν υπάρχει, ώστε να μπορεί να επιτραπεί ή να παρακωλυθεί από το Κλιμάκιο η σύναψή της, δεν επέρχεται οποιαδήποτε από τις έννομες συνέπειες στις οποίες κατατείνει η διενέργεια του ελέγχου του προσυμβατικού σταδίου από το Δικαστήριο. Σε αντίθεση δε με το συνήθως συμβαίνον, είναι ακριβώς η ασφάλεια δικαίου που εν προκειμένω επιβάλλει τη μη διατήρηση σε ισχύ μία τέτοιας, κενής περιεχομένου και στερούμενης έννομων αποτελεσμάτων, πράξης του Κλιμακίου. Ως εκ τούτου, ειδικώς στην ανωτέρω όλως εξαιρετική περίπτωση, δικαιολογείται η κάμψη του κανόνα της οριστικότητας - που δεν θα ήταν, ούτως ή άλλως, νοητό να περιβληθεί η κρίση για τη νομιμότητα μη υφιστάμενης διοικητικής πρά-

ξης - και η, ασχέτως της μη ρητής νομοθετικής πρόβλεψής της, οίκοθεν ή κατ’ αίτηση του ενδιαφερομένου ανάκληση της πράξης του Κλιμακίου από το ίδιο, υπό τον έλεγχο πάντοτε του αρμόδιου για τις προσφυγές ανάκλησης Τμήματος, ενώπιον του οποίου μπορεί η ανακλητική πράξη του Κλιμακίου να προσβληθεί, και τελικώς της Ολομέλειας, στην οποία η οικεία απόφαση του Τμήματος θα αχθεί. Όσα προεκτέθηκαν προϋποθέτουν, βεβαίως, ότι, προτού το Κλιμάκιο επιληφθεί της ανάκλησης της πράξης του, η διοικητική πράξη ανάθεσης έχει ακυρωθεί κατά τρόπο που απολύτως να αποκλείεται η αναβίωσή της στο μέλλον και η προϋπόθεση αυτή προδήλως δεν συντρέχει ενόσω η ακυρωτική της πράξης ανάθεσης απόφαση του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης εξακολουθεί, λόγω της μη παρέλευσης της σχετικής προθεσμίας, να υπόκειται σε προσφυγή ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (Ν 3463/2006) ή, εφ’ όσον ασκήθηκε προσφυγή, η Ειδική Επιτροπή δεν έχει αποφανθεί επ’ αυτής. Αντιθέτως είναι η τελευταία που, εάν έτσι εξελιχθούν τα πράγματα, δεσμεύεται, όπως, άλλωστε, και με την 770/2021 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας έγινε δεκτό, από την ενεργό, σε εκείνο το χρονικό σημείο, πράξη του Κλιμακίου και, κατ’ ακολουθίαν, υποχρεούται να μην αποστεί από όσα κρίθηκαν από αυτό, αναφορικά με τη νομιμότητα της ανάθεσης.

31. Μειοψήφησε … η οποία έχει ως εξής: Η οριστικότητα των αποτελεσμάτων του ελέγχου νομιμότητας που διενεργείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο (Κλιμάκιο ή Επίτροπο) επί της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης εδράζεται επί της αυτονόητης προϋπόθεσης ότι υπεβλήθησαν ενώπιόν του όλα τα αναγκαία έγγραφα για την εκφορά της κρίσης του και ότι αυτά είναι έγκυρα, ήτοι τα πραγματικά περιστατικά που βεβαιώνουν δεν έχουν ανατραπεί με μεταγενέστερες πράξεις της αναθέτουσας αρχής ή των αρμοδίων οργάνων της διοίκησης κατά τον (παράλληλο) διοικητικό έλεγχο της σύμβασης. Η εκ των υστέρων διαπίστωση της ανυπαρξίας ή της μεταβολής των πραγματικών δεδομένων επί των οποίων στηρίχθηκε η θετική (και μόνο) πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου επιβάλλει, για λόγους προστασίας των συναλλαγών και πρακτικής αποτελεσματικότητας του συνταγματικώς προβλεπόμενου προσυμβατικού ελέγχου, την οίκοθεν επανεξέταση της διαδικασίας που ήχθη ενώπιόν του, προκειμένου η θετική πράξη που εκδόθηκε κατά πλάνη περί τα πράγματα να μην δύναται να εφαρμοσθεί και να παραγάγει έννομα αποτελέσματα (επιτρέποντας π.χ. την υπογραφή της σύμβασης). Δοθέντος ότι δεν υφίσταται ειδικό ένδικο βοήθημα που να επιτρέπει ρητώς σε τέτοια εξαιρετική περίπτωση τον οίκοθεν επανέλεγχο της διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης, υφίσταται εγγενής δυνατότητα του Κλιμακίου, ως γενική αρχή που διέπει τις ελεγκτικές διαδικασίες και συνάδει με την ίδια τη φύση του ελέγχου (πρβλ. τις διατάξεις του άρθρου 48 παρ. 5 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο περί αναθεώρησης των πράξεων που

εκδίδονται κατά τον κατασταλτικό έλεγχο) να προβεί σε αναθεώρηση, προκειμένου να διασφαλίσει ότι η εκδοθείσα, βάσει εσφαλμένων πραγματικών δεδομένων, θετική πράξη του δεν θα εφαρμοσθεί. Πλην όμως η γνώμη αυτή δεν κράτησε.

Β. Η χρονική αρμοδιότητα

Ο προσυμβατικός έλεγχος των συμβάσεων υψηλής οικονομικής αξίας από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατοχυρώνεται μεν στο Σύνταγμα, ένα κείμενο λιτό και ελλειπτικό, που θέτει την αρμοδιότητα, όμως υπάρχει γενική επιφύλαξη υπέρ του νόμου, η οποία ήταν απαραίτητη για να λειτουργήσει η ελεγκτική διαδικασία.

Ο τομέας των δημοσίων συμβάσεων είναι ένα ζωντανό πεδίο, οπότε υπάρχουν περιπτώσεις όπου ο κανόνας του εκ των προτέρων ελέγχου των συμβάσεων κάμπτεται για λόγους υπερέχοντος δημοσίου συμφέροντος. Μία χαρακτηριστική περίπτωση ήταν η πανδημία covid -19, όπου οι κρίσιμες προμήθειες έπρεπε να συμβασιοποιηθούν και να αρχίσουν να εκτελούνται άμεσα λόγω επείγοντος και απρόβλεπτου.

ΕλΣυν Ολομ. 743/2022

8. Επιβάλλεται, προκαταρκτικώς, η υπενθύμιση ότι, ως εκ του παρεμπίπτοντος και συγκεκριμένου χαρακτήρα του, ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, όπως αυτός που εν προκειμένω καλείται να διενεργήσει η Ολομέλεια του Δικαστηρίου, ασκείται ενόψει των νομικών και πραγματικών δεδομένων της εκάστοτε επίδικης διαφοράς και στο μέτρο και μόνον που απαιτείται για τις ανάγκες επίλυσής της. Όταν, συνεπώς, η κρίση για την ενδεχόμενη αντίθεση νομοθετικής ρύθμισης προς υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις και, κατ’ επέκταση, το ισχυρό ή μη αυτής δεν συνέχεται, κατά νομική αναγκαιότητα, με την έκβαση της δίκης, τέτοιος έλεγχος δεν επιτρέπεται και ο δικαστής κωλύεται να προβεί στην άσκησή του.

9. Η ανωτέρω επισήμανση δεν στερείται σημασίας στην προκειμένη περίπτωση. Διότι, ναι μεν η παραπεμφθείσα στην Ολομέλεια αμφιβολία του Κλιμακίου αναφέρεται, εκτός από τις διατάξεις των άρθρων 145 του Ν 4831/2021 και 325 παρ. 3 του Ν 4700/2020, και σε εκείνες του άρθρου 54 παρ. 3 του Ν 4662/2020, δοθέντος, ωστόσο, ότι η εκ των υστέρων, μετά από τη σύναψη και εκτέλεσή της, υποβολή προς έλεγχο της 280/8.10.2021 σύμβασης, για το παραδεκτό της οποίας διερωτάται το Κλιμάκιο, ερείδεται αποκλειστικώς, … στις πρώτες από τις εν λόγω διατάξεις, μόνον οι ρυθμίσεις του άρθρου 145 του Ν 4831/2021, και στην έκταση που αυτό εκεί παραπέμπει, του άρθρου 325 παρ. 3 του Ν 4700/2020, δύνανται να ελεγχθούν από το Δικαστήριο τούτο ως προς το αν συνάδουν με το άρθρο 98 παρ. 1 περιπτ. β΄ του Συντάγματος.

...

13. Ως εκ της γενικής επιφύλαξης, ωστόσο, υπέρ του νόμου που διαλαμβάνει το άρθρο 98 παρ. 1 περιπτ. β΄ του Συντάγματος δεν αποκλείεται η, διά νόμου, επιβολή περιορισμών στην άσκηση του ελέγχου νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο, χάριν της εξυπηρέτησης, κατά πρόσφορο και αποτελεσματικό τρόπο, ειδικώς διαρρυθμιζόμενο από τις οικείες διατάξεις, συνταγματικώς θεμιτού δημόσιου σκοπού και υπό τον όρο ότι πρόκειται για περιορισμούς συμβατούς με τις απαιτήσεις του κράτους δικαίου, οι οποίοι να μην καταλείπουν περιθώριο αυθαιρεσιών, ούτε να άγουν στην ουσιαστική ματαίωση της συνταγματικώς κατοχυρωμένης σχετικής αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Άλλωστε, ο κοινός νομοθέτης είναι κατ’ αρχήν ελεύθερος να επιλέγει το περιεχόμενο και τον τρόπο της νομοθέτησης, υπό την αναγκαία, όμως, προϋπόθεση ότι αυτή είναι σύμφωνη με τις επιταγές του Συντάγματος (βλ. ΕλΣυν Ολ. Πρακτικά 9ης Γεν. Συν. της 27.6.2018). Στο πλαίσιο αυτό, έχει νομολογηθεί (βλ. ΕλΣυν Τμ. Μείζ. - Επταμ. Σύνθ. 2019/2018, 1538 και 2037/2014) ότι ο έλεγχος δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες συνήφθησαν και εκτελέστηκαν χωρίς να έχουν προηγουμένως υποβληθεί για έλεγχο νομιμότητας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, επιτρέπεται μόνον εφ’ όσον τούτο δικαιολογείται από λόγους υπερέχοντος δημοσίου συμφέροντος και προβλέπεται από ειδικές διατάξεις, που πρέπει, μάλιστα, να είναι περιορισμένης χρονικής ισχύος, δύναται δε μία τέτοια εξαίρεση να αφορά σε συγκεκριμένες πάντοτε κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων και για την υποβολή τους προς έλεγχο πρέπει να τίθεται προθεσμία, η οποία, αν δεν τηρηθεί, οι συμβάσεις να θεωρούνται ως μηδέποτε συναφθείσες [βλ. το άρθρο 39 του Ν 2778/1999 (Α΄ 295), για συμβάσεις που αφορούσαν στην υλοποίηση προγραμμάτων του Κοινοτικού Πλαισίου Στήριξης και των Κοινοτικών Πρωτοβουλιών, ετών 1994 έως και 1999, καθώς και του Ταμείου Συνοχής, το άρθρο 3 του Ν 3060/2002 (Α΄ 242), για συμβάσεις που αφορούσαν στην εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών σε έργα εκτελούμενα από το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και τις δημόσιες επιχειρήσεις, που είχαν συναφθεί μέχρι την έναρξη ισχύος των διατάξεων του ως άνω άρθρου (11.10.2002), το άρθρο 9 του Ν 3279/2004 (Α΄ 205), για συμβάσεις έργων που χρηματοδοτούντο από το Γ΄ Κοινοτικό Πλαίσιο Στήριξης, στο πλαίσιο του Επιχειρησιακού Προγράμματος Ανταγωνιστικότητα (Ε.Π.ΑΝ.), και είχαν συναφθεί έως την έναρξη ισχύος των διατάξεων του άρθρου αυτού (1.11.2004), το άρθρο 14 του Ν 3335/2005 (Α΄ 95), για συμβάσεις προμήθειας αγαθών, παροχής υπηρεσιών και εκτέλεσης έργων που είχαν συναφθεί από τις Εταιρίες Παροχής Αερίου (Ε.Π.Α. Α.Ε.) μέχρι την έναρξη ισχύος των διατάξεων του εν λόγω άρθρου (20.4.2005), ενώ έχει ομοίως κριθεί (ΕλΣυν VI Τμ. 131/2020 και 863/2018) ότι, κατ’ εξαίρεση του προσυμβατικού ελέγχου, παραδεκτώς υποβάλλονται στο Ελεγκτικό Συνέδριο συμπληρωματικές συμβάσεις που περιλαμβάνουν ήδη εκτελεσθείσες, πριν από τη σύνταξη Ανακεφαλαιωτικού Πίνα-

κα Εργασιών, «επείγουσες πρόσθετες εργασίες», εφ’ όσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 155 του Ν 4412/2016].

14. Υπό το καθεστώς ισχύος του Ν 4700/2020, παρεκκλίσεις από τον κανόνα της άσκησης του ελέγχου πριν από την υπογραφή και εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων εισάγονται, εξ άλλου, με το άρθρο 325 του νόμου αυτού, στο οποίο ορίζεται το μεν ότι «Από τον έλεγχο των παρ. 1 έως 3 του άρθρου 324 εξαιρούνται οι συμβάσεις: (α) οι οποίες συνάπτονται στο πλαίσιο του Προγράμματος Δανεισμού και Διαχείρισης Χρέους του Ελληνικού Δημοσίου (παρ. 2 του άρθρου 1 του Ν 2628/1998, Α΄ 151), (β) για την προετοιμασία, την έκδοση και τη διάθεση μετοχοποιήσιμων τίτλων (παρ. 8 του άρθρου 10 του Ν 2642/1998, Α΄ 216), (γ) οι οποίες αφορούν σε χρηματοπιστωτικές υπηρεσίες σχετικές με την έκδοση, την αγορά, την πώληση ή τη μεταβίβαση τίτλων ή άλλων χρηματοπιστωτικών μέσων, κατά την έννοια των Ν 3606/2007 (A΄ 195) και 4514/2018 (Α΄ 14), σε υπηρεσίες που παρέχονται από κεντρικές τράπεζες και συναλλαγές με το Ευρωπαϊκό Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας και τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Σταθερότητας, καθώς και οι συμβάσεις που αφορούν σε δάνεια είτε συνδέονται είτε όχι με την έκδοση, την πώληση, την αγορά ή τη μεταβίβαση τίτλων ή άλλων χρηματοπιστωτικών μέσων (περ. ε΄ και στ΄ του άρθρου 10 του Ν 4412/2016), με εξαίρεση τις συμβάσεις δανείων που συνάπτονται από οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης, (δ) οι οποίες συνάπτονται από το ελληνικό Δημόσιο για την προετοιμασία, την έκδοση και τη διάθεση τίτλων προεσόδων» (παρ. 1). Το δε ότι «Κατ’ εξαίρεση όσων προβλέπονται στο άρθρο 324, οι συμβάσεις ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας για την εκτέλεση δρομολογίων στις θαλάσσιες ενδομεταφορές, σύμφωνα με τις παρ. 8, 9 και 11 του άρθρου όγδοου του Ν 2932/2001 (Α΄ 145), μπορούν να συναφθούν χωρίς προηγούμενη υποβολή στο Ελεγκτικό Συνέδριο σχεδίου σύμβασης με τον σχετικό φάκελο για έλεγχο νομιμότητας, ή πριν από την ολοκλήρωση του ανωτέρω ελέγχου. Στις περιπτώσεις αυτές, η συναφθείσα σύμβαση και ο σχετικός φάκελος υποβάλλονται στο Ελεγκτικό Συνέδριο εντός προθεσμίας δεκαπέντε (15) εργάσιμων ημερών από την υπογραφή της. Αν η σύμβαση και ο σχετικός φάκελος δεν υποβληθούν εντός της ανωτέρω προθεσμίας ή αν ο έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου αποβεί αρνητικός, η σύμβαση θεωρείται ως μηδέποτε συναφθείσα» (παρ. 2).

15. Πρόδηλο, πάντως, είναι ότι, ως εκ του εξαιρετικού χαρακτήρα τους, οι προμνησθείσες διατάξεις είναι στενά ερμηνευτέες και, επομένως, η αναλογική εφαρμογή τους επί κατηγοριών δημοσίων συμβάσεων που δεν συγκαταλέγονται ρητώς από τον νομοθέτη στο ρυθμιστικό τους πεδίο δεν επιτρέπεται (πρβλ. ΕλΣυν Ολ. 308/2022, σκέψη 11).