Η ΠΟΣΟΤΙΚΟΠΟΙΗΣΗ ΤΗΣ ΖΗΜΙΑΣ ΣΕ ΠΑΡΑΒΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

Μέσα απο την ελληνική νομολογία

Συνδυάστε Βιβλίο (έντυπο) + e-book και κερδίστε 11.75€
Δωρεάν μεταφορικά σε όλη την Ελλάδα για αγορές άνω των 30€
credit-card

Πληρώστε σε έως άτοκες δόσεις των /μήνα με πιστωτική κάρτα.

Σε απόθεμα

Τιμή: 29,75 €

* Απαιτούμενα πεδία

Κωδικός Προϊόντος: 18876
Πυλαρινός Ν.
Μαστρομανώλης Ε.
ΣΠΟΥΔΕΣ ΔΙΚΑΙΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ
Αθανασίου Λ., Μικρουλέα Α.
  • Έκδοση: 2023
  • Σχήμα: 17x24
  • Βιβλιοδεσία: Εύκαμπτη
  • Σελίδες: 208
  • ISBN: 978-618-08-0192-7
Η ποσοτικοποίηση της ζημίας σε παραβάσεις του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού αποτελεί ένα πάντοτε επίκαιρο θέμα που ταλανίζει όχι μόνο τα δικαστήρια (εθνικά και αλλοδαπά), αλλά και τους διαδίκους. Τα προβλήματα ως προς τον υπολογισμό του ύψους της ζημίας δεν έχουν εξαλειφθεί, αλλά παραμένουν αισθητά ακόμη και μετά την ψήφιση και την ενσωμάτωση της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ στην Ελλάδα, παρά την έκδοση βοηθητικών ηπίου δικαίου κειμένων και ανακοινώσεων από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή αναφορικά με το εν λόγω ζήτημα.
 
Οι βασικοί στόχοι του ανά χείρας βιβλίου είναι:
 η επισκόπηση της ελληνικής νομολογίας αναφορικά με ζητήματα ποσοτικοποίησης της ζημίας σε παραβάσεις του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού
 η κριτική αξιολόγηση και ο σχολιασμός της προσέγγισης των δικαστηρίων, αλλά και των διαδίκων, σε ζητήματα ποσοτικοποίησης της ζημίας, τόσο από άποψη ουσιαστικού, όσο και από άποψη δικονομικού δικαίου
• η εξαγωγή ορισμένων κεντρικών συμπερασμάτων από τη μελέτη και το σχολιασμό της επιλεγείσας από τον γράφοντα ελληνικής νομολογίας, προκειμένου να αναδειχθούν, στο μέτρο του δυνατού, τόσο τα θετικά στοιχεία όσο και οι αδυναμίες των εθνικών δικαστικών αποφάσεων.
 
Το παρόν έργο απευθύνεται σε δικηγόρους, δικαστές, φοιτητές της Νομικής Σχολής και εν γένει νομικούς, οι οποίοι ενδιαφέρονται για το Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, με έμφαση σε ζητήματα ποσοτικοποίησης της ζημίας, ιδίως ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων.

ΠΡΟΛΟΓΟΣ ΣΕΙΡΑΣ ΙΧ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ ΧI

ΠΡΟΛΟΓΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ XV

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ XXIII

Εισαγωγή 1

I. Γενικές παρατηρήσεις περί αποζημίωσης 1

II. Ορισμένα δικονομικά ζητήματα επί της αποζημίωσης 3

III. Το ζήτημα της μετακύλισης της ζημίας 7

IV. Τα οικονομικά μοντέλα για την ποσοτικοποίηση της ζημίας 10

Διαχρονική σύγκριση αγορών 11

Σύγκριση με δεδομένα από άλλες γεωγραφικές αγορές ή αγορές
προϊόντων 12

Συνδυασμός διαχρονικών συγκρίσεων και συγκρίσεων μεταξύ αγορών 12

Μέθοδοι προσομοίωσης 13

Μέθοδοι που βασίζονται στο κόστος 14

Μέθοδοι που βασίζονται στη χρηματοοικονομική ανάλυση 15

V. Η σχέση της δημόσιας επιβολής με την ιδιωτική επιβολή 15

VI. Συσχέτιση των εισαγωγικών παρατηρήσεων με το θέμα
της ποσοτικοποίησης της ζημίας 17

Α΄ ΜΕΡΟΣ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1

Επισκόπηση της ελληνικής νομολογίας ως προς την ποσοτικοποίηση
της ζημίας στο Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού 21

1.1. ΑΠ 1497/2009 22

1.1.1. Σύντομο ιστορικό 22

1.1.2.Κρίσιμα νομικά ζητήματα επί της ποσοτικοποίησης της ζημίας 23

1.1.3. Κρίσιμα δικονομικά στοιχεία 27

1.1.4. Σύντομο συμπέρασμα 30

1.2. ΠΠρΑθ 1317/2010 31

1.2.1. Σύντομο ιστορικό 31

1.2.2. Κρίσιμα νομικά ζητήματα επί της ποσοτικοποίησης της ζημίας 33

1.2.3. Κρίσιμα δικονομικά στοιχεία 34

1.2.4. Σύντομο συμπέρασμα 35

1.3. ΑΠ 983/2014 36

1.3.1. Σύντομο ιστορικό 36

1.3.2. Κρίσιμα νομικά ζητήματα επί της ποσοτικοποίησης της ζημίας 39

1.3.3. Κρίσιμα δικονομικά στοιχεία 42

1.3.4. Σύντομο συμπέρασμα 43

1.4. ΑΠ 1354/2015 45

1.4.1. Σύντομο ιστορικό 45

1.4.2. Κρίσιμα νομικά ζητήματα επί της ποσοτικοποίησης της ζημίας 47

1.4.3. Κρίσιμα δικονομικά στοιχεία 49

1.4.4. Σύντομο συμπέρασμα 51

1.5. ΑΠ 403/2016 53

1.5.1. Σύντομο ιστορικό 53

1.5.2. Κρίσιμα νομικά ζητήματα επί της ποσοτικοποίησης της ζημίας 55

1.5.3. Κρίσιμα δικονομικά στοιχεία 58

1.5.4. Σύντομο συμπέρασμα 60

1.6. ΑΠ 419/2018 61

1.6.1. Σύντομο ιστορικό 61

1.6.2. Κρίσιμα νομικά ζητήματα επί της ποσοτικοποίησης της ζημίας 63

1.6.3. Κρίσιμα δικονομικά στοιχεία 65

1.6.4. Σύντομο συμπέρασμα 66

1.7. ΑΠ 1114/2018 67

1.7.1. Σύντομο ιστορικό 67

1.7.2. Κρίσιμα νομικά ζητήματα επί της ποσοτικοποίησης της ζημίας 70

1.7.3. Κρίσιμα δικονομικά στοιχεία 72

1.7.4. Σύντομο συμπέρασμα 73

1.8. ΠΠΡ ΑΘ 3/2021 75

1.8.1. Σύντομο ιστορικό 75

1.8.2. Κρίσιμα νομικά ζητήματα επί της ποσοτικοποίησης της ζημίας 77

1.8.3. Κρίσιμα δικονομικά στοιχεία 81

1.8.4. Σύντομο συμπέρασμα 82

1.9. ΕΦ ΑΘ 4636/2021 86

1.9.1. Σύντομο ιστορικό 86

1.9.2. Κρίσιμα νομικά ζητήματα επί της ποσοτικοποίησης της ζημίας 89

1.9.3. Κρίσιμα δικονομικά στοιχεία 93

1.9.4. Σύντομο συμπέρασμα 94

Β΄ ΜΕΡΟΣ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2

Παρατηρήσεις και κριτική επισκόπηση επί της νομολογίας
των ελληνικών δικαστηρίων για το ζήτημα της ποσοτικοποίησης
της ζημίας 101

2.1. Ως προς την εφαρμογή των κανόνων ποσοτικοποίησης της ζημίας 101

2.1.1. Γενικές παρατηρήσεις με αφορμή τη σχολιασθείσα νομολογία 101

2.1.1.1. Ως προς τα δικαστήρια 102

2.1.1.2. Ως προς τους ενάγοντες 102

2.1.1.3. Οι πρώτες συνολικές παρατηρήσεις 104

2.1.2. Η απουσία αγωγών αποζημίωσης λόγω μετακύλισης της ζημίας 104

2.1.3. Ως προς τις προϋποθέσεις της υπαιτιότητας και του αιτιώδους
συνδέσμου 106

2.1.4. Η σχέση των μεθόδων ποσοτικοποίησης της ζημίας μεταξύ τους 107

2.2. Ως προς τη δικονομική διάσταση της εφαρμογής των κανόνων ποσοτικοποίησης της ζημίας 108

2.2.1. Η δικονομική αντιμετώπιση των μεθόδων ποσοτικοποίησης
της ζημίας 108

2.2.2. Η σχέση της αίτησης αναίρεσης με την ποσοτικοποίηση της ζημίας 112

2.2.3. Οι μέθοδοι ποσοτικοποίησης ως αντικείμενο εκατέρωθεν επίκλησης 113

2.2.4. Η επιρροή των θεμάτων Ελεύθερου Ανταγωνισμού στη δίκη
της αποζημίωσης και η σχέση με την ποσοτικοποίηση της ζημίας 114

2.2.5. Ο ρόλος του δικαστηρίου κατά το εγχείρημα ποσοτικοποίησης
της ζημίας από τον ενάγοντα 115

2.3. Συνολικό συμπέρασμα 117

2.3.1. Η μη καθιέρωση της υποχρεωτικής εφαρμογής μοντέλων
ποσοτικοποίησης της ζημίας 117

2.3.2. Τα αναζητούμενα από τους ενάγοντες κεφάλαια και
η ποσοτικοποίησή τους 118

2.3.3. Παρατηρήσεις επί της νομικής θεμελίωσης και αξιολόγησης
της ποσοτικοποίησης της ζημίας 120

2.3.4. Συγκριτική επισκόπηση αποφάσεων αλλοδαπών δικαστηρίων
ως προς την προσέγγιση του ζητήματος ποσοτικοποίησης της ζημίας 121

2.3.4.1. Η εφαρμογή των βασικών μεθόδων από αλλοδαπά δικαστήρια 122

2.3.4.2. Η συνδυαστική εφαρμογή μεθόδων 123

2.3.4.3. Η ποσοτικοποίηση της ζημίας από τα δικαστήρια των ΗΠΑ 124

2.3.4.4. Η ποσοτικοποίηση της ζημίας από τα λοιπά αλλοδαπά δικαστήρια 126

2.3.4.5. Παρατηρήσεις ενόψει της συγκριτικής επισκόπησης 129

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3

Η συμβατότητα της προσέγγισης από τα ελληνικά δικαστήρια
της ποσοτικοποίησης της ζημίας στις παραβάσεις του Δικαίου
του Ελεύθερου Ανταγωνισμού σε σχέση με τις ενωσιακές αρχές
και προβλέψεις 131

3.1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις 131

3.1.1. Γενικές παρατηρήσεις ως προς τις αρχές της ισοδυναμίας και
της αποτελεσματικότητας 131

3.1.2. Γενικές σκέψεις για τη σχέση των γενικών ενωσιακών αρχών
με την ποσοτικοποίηση της ζημίας 133

3.2. Εξέταση της συμβατότητας της νομολογίας των ελληνικών δικαστηρίων σε ζητήματα ποσοτικοποίησης πριν την ενσωμάτωση
της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ 135

3.2.1. Το ενδεχόμενο ενεργοποίησης των ενωσιακών αρχών στις αγωγές αποζημίωσης ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων 135

3.2.2. Η αρχή της ισοδυναμίας ως προς την ποσοτικοποίηση της ζημίας 136

3.2.3. Η αρχή της αποτελεσματικότητας ως προς την ποσοτικοποίηση
της ζημίας 138

3.2.4. Η σχέση της ποσοτικοποίησης της μετακύλισης της ζημίας με
τις ενωσιακές αρχές 139

3.2.5. Η απόρριψη των αγωγών αποζημίωσης σε σχέση με τη συμμόρφωση
με τις ενωσιακές αρχές 140

3.3. Εξέταση της συμβατότητας της νομολογίας των ελληνικών δικαστηρίων με τις ενωσιακές αρχές σε ζητήματα
ποσοτικοποίησης μετά το Ν. 4529/2018 142

3.3.1. Το χρονικό σημείο έναρξης εφαρμογής του Ν. 4529/2018 142

3.3.2. Η τήρηση των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας,
ιδίως μέσα από την υπ’ αριθ. 3/2021 ΠΠρΑθ απόφαση 143

3.3.3. Η ποσοτικοποίηση της ζημίας σε διαφορές με στοιχεία αλλοδαπότητας 145

3.3.4. Η ποσοτικοποίηση της ζημίας σε σχέση τις συλλογικές αγωγές
αποζημίωσης, ενόψει απουσίας νομοθετικής ρύθμισης 146

Επίλογος 151

ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ

Πίνακας με παράθεση στοιχείων των αποφάσεων
περί ποσοτικοποίησης της ζημίας λόγω παραβάσεων του δικαίου
του ελεύθερου ανταγωνισμού 159

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΚΑΙ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ 161

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 169

ΑΛΦΑΒΗΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 175

Σελ. 1

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

I. Γενικές παρατηρήσεις περί αποζημίωσης

Ήδη πριν από την ψήφιση της Οδηγίας και την ενσωμάτωσή της στην εθνική έννομη τάξη, είχε γίνει αποδεκτό από την θεωρία, καθώς και τη νομολογία, ότι η αξίωση αποζημίωσης στο πλαίσιο του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, είναι αξίωση αδικοπρακτική. Τούτο συνεπάγεται πρωτίστως ότι πρόκειται για μία ενοχή εκ του νόμου, στην οποία ήδη πριν από το υπάρχον ειδικό νομοθετικό καθεστώς εφαρμόζονταν οι διατάξεις των άρθρ. 914 επ. ΑΚ σε συνδ. με 297 επ. ΑΚ, ιδίως για ζητήματα σε σχέση με το είδος και την έκταση της αποζημίωσης. Ωστόσο, πέραν των καταρχήν αυστηρών προϋποθέσεων που απαρτίζουν μία αδικοπρακτική αξίωση ως προς τη θεμελίωσή της, γίνεται ομοφώνως δεκτό, στο πλαίσιο μίας αγωγής αποζημίωσης λόγω παράβασης διατάξεων του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ότι ένα από τα δυσχερέστερα και πολυπλοκότερα ζητήματα που εμφανίζονται, είναι αυτό της ποσοτικοποίησης της ζημίας. Εξάλλου, σε σημαντικό βαθμό παραμένει δυστυχώς αρρύθμιστο το θέμα του υπολογισμού και της ποσοτικοποίησης της ζημίας από την Οδηγία (και κατ’ επέκταση από το Ν. 4529/2018).

Καταρχάς, καθίσταται σαφές τόσο από την Οδηγία (άρθρ. 3 παρ. 1) όσο και από το Ν. 4529/2018 (άρθρ. 3 παρ. 1, κατ’ επιταγή της Οδηγίας) ότι σκοπός των νέων

Σελ. 2

ρυθμίσεων είναι η αποκατάσταση της πλήρους έκτασης της ζημίας, ώστε ο ζημιωθείς να επανέλθει στην κατάσταση στην οποία θα βρισκόταν, εάν δεν είχε τελεστεί η αντιανταγωνιστική παράβαση (άρθρ. 3 παρ. 2 της Οδηγίας). Ωστόσο, προχωρώντας ένα βήμα παραπέρα, παρατηρεί κανείς ότι η Οδηγία και ο νόμος περιορίζονται σε ένα μόνο άρθρο, το οποίο αναφέρεται σε ζητήματα ποσοτικοποίησης (άρθρ. 17 και αρ. 14 αντίστοιχα), και με περιεχόμενο μάλιστα που δεν συνδράμει ουσιωδώς στην επίλυση του προβλήματος, με συνέπεια το θέμα να παραμένει σχετικά μετέωρο. Ειδικά όσον αφορά την Οδηγία, τούτο αιτιολογείται από το ίδιο το κείμενο αυτής, όπου αναγνωρίζει ο ενωσιακός νομοθέτης ότι η ποσοτικοποίηση της ζημίας επί παραβάσεων δικαίου ανταγωνισμού είναι ένα δύσκολο εγχείρημα που απαιτεί την εξέταση πληθώρας πραγματικών περιστατικών και την εφαρμογή περίπλοκων οικονομικών μοντέλων (Αιτ. σκ. 45 της Οδηγίας). Με αυτό το γνώμονα, καταρχήν δικαιολογημένα η Οδηγία καταλείπει σχετικά ευρεία διακριτική ευχέρεια στα ΚΜ κατά προτεραιότητα, στο πλαίσιο ενσωμάτωσης της Οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη (βλ. Αιτ. σκ. 46 εδ. α’ της Οδηγίας), αλλά και στα εθνικά δικαστήρια, να εκτιμήσουν με τον κατάλληλο τρόπο το ύψος της ζημίας. Παρ’ όλα αυτά, η Ευρ. Επιτροπή, έχει συνδράμει σε μεγάλο βαθμό στη διευκόλυνση του υπολογισμού της ζημίας, μέσω κανόνων soft law που έχει εκδώσει η ίδια και οι οποίοι δεν δεσμεύουν καταρχήν τα ΚΜ και τα εθνικά δικαστήρια, αλλά παρ’ όλα αυτά τα εφοδιάζουν με χρήσιμα εργαλεία ως προς την επιτέλεση του έργου τους.

Όπως συμβαίνει και στο κλασικό δίκαιο της αποζημίωσης στην ελληνική έννομη τάξη, η Οδηγία και ο Ν. 4529/2018, με στόχο την πλήρη αποζημίωση, καλύπτουν κονδύλια τα οποία υπάγονται τόσο στην έννοια της θετικής ζημίας (damnum emergens), όσο και στην έννοια της αποθετικής ζημίας ή του διαφυγόντος κέρδους (lucrum cessans). Πρόκειται για το λεγόμενο συγκεκριμένο υπολογισμό της ζημίας, ο οποίος διαπνέει καταρχήν όλο το εθνικό μας δίκαιο, και με βάση τον οποίο λαμβάνονται υπόψη και οι τυχόν υπάρχουσες ιδιαίτερες περιστάσεις σε σχέση με τον ζημιωθέντα. Παράλληλα, κατά ρητή επιταγή της Οδηγίας, απαιτείται μαζί με το κεφάλαιο της αποζημίωσης, να καταβληθούν και οι τόκοι (άρθρ. 3

Σελ. 3

παρ. 2 εδ. β’ της Οδηγίας και άρθρ. 3 παρ. 1 εδ. β’ Ν. 4529/2018). Ειδικά για τη θετική ζημία και τα διαφυγόντα κέρδη, εφαρμοστέα στην ελληνική έννομη τάξη είναι η (κρατούσα) θεωρία της διαφοράς, κατά την οποία, η περιουσιακή ζημία συνίσταται στη διαφορά που προκύπτει από τη σύγκριση μιας πραγματικής κατάστασης και μιας υποθετικής, εάν δηλαδή το ζημιογόνο γεγονός δεν είχε λάβει χώρα. Το ζήτημα είναι πολυδιάστατο και περίπλοκο, ιδίως στην περίπτωση των διαφυγόντων κερδών, όπου πρόκειται για αμιγώς υποθετικό μέγεθος, οπότε ανακύπτουν έντονοι προβληματισμοί και σε επίπεδο απόδειξης. Υπενθυμίζεται στο σημείο αυτό, ότι κατά το άρθρ. 298 εδ. β’ ΑΚ, ως αποθετική ζημία/διαφυγόν κέρδος ορίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.

II. Ορισμένα δικονομικά ζητήματα επί της αποζημίωσης

Ιδιαίτερη έμφαση πρέπει να δοθεί, επιπλέον, στη δικονομική διάσταση του ζητήματος της αποζημίωσης στο χώρο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ιδίως ως προς το ζήτημα της απόδειξης αναφορικά με τον υπολογισμό της ζημίας. Ειδικότερα, για την απόδειξη της ιστορικής βάσης της αγωγής, ο ενάγων/ζημιωθείς έρχεται αντιμέτωπος με μια περίπλοκη πραγματική και οικονομική ανάλυση, στην οποία πρέπει να προβεί, διότι διαφορετικά ελλοχεύει ο κίνδυνος η αγωγή του να απορριφθεί όχι μόνο ως ουσία αβάσιμη, αλλά ακόμη και ως αόριστη. Δεν αμφισβητείται καταρχήν, ότι οι εθνικοί δικονομικοί κανόνες δεν αντιστρατεύονται ούτε περιορίζουν το επίπεδο προστασίας που παρέχει η Οδηγία. Ο κανόνας της δημιουργίας πλήρους δικανικής πεποίθησης στον δικαστή που εκδικάζει μία αγωγή αποζημίωσης, ο οποίος (κανόνας) διατρέχει όλο το φάσμα των δικών στο πλαί-

Σελ. 4

σιο της τακτικής διαδικασίας, δεν συνεπάγεται την εκ προοιμίου παράλυση της δυνατότητας απόδειξης από τον ενάγοντα τόσο της ζημίας όσο και του ύψους αυτής. Ωστόσο, ο ενωσιακός και εν συνεχεία ο εθνικός νομοθέτης έχουν διαλάβει μία σειρά από δικονομικές διατάξεις (άρθρ. 5 έως 9 της Οδηγίας και άρθρ. 4 έως 7 και άρθρ. 9 του Ν. 4529/2018), μέσα από τις οποίες προσπαθούν να διευκολύνουν τους ζημιωθέντες σε επίπεδο αποδεικτικό. Οι διατάξεις αυτές έχουν μεγάλη πρακτική σημασία, εάν αναλογιστεί κανείς ότι τα αποδεικτικά στοιχεία που απαιτούνται για την απόδειξη μίας αξίωσης αποζημίωσης λόγω παράβασης του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, είναι σύνηθες να βρίσκονται στη σφαίρα επιρροής είτε του ζημιώσαντος είτε τρίτων, με συνέπεια να μην είναι ούτε γνωστά ούτε προσβάσιμα στον ζημιωθέντα/ενάγοντα (Αιτ. σκ. 14 της Οδηγίας). Ένα από τα πιο ουσιώδη σημεία που αξίζει να επισημανθούν στο παρόν στάδιο, είναι το δικαίωμα του ζημιωθέντος, όσον αφορά την απόδειξη ισχυρισμών που συγκροτούν την ιστορική βάση της αγωγής του, για τους οποίους, κατά τους γενικούς κανόνες, αυτός είναι αποκλειστικώς επιφορτισμένος με το βάρος επίκλησης και απόδειξης (άρθρ. 338 παρ. 1 ΚΠολΔ), να ζητήσει την προσκόμιση αποδεικτικών μέσων, τα οποία ευρίσκονται στη σφαίρα επιρροής του αντιδίκου του ή τρίτου προσώπου, στα οποία δεν έχει πρόσβαση ο ίδιος ως ενάγων (άρθρ. 5 παρ. 1 εδ. α’ της Οδηγίας και άρθρ. 4 παρ. 1 εδ. α’ Ν. 4529/2018). Με αυτόν τον τρόπο, οι ως άνω διατάξεις της Οδηγίας εισάγουν ένα ελάχιστο επίπεδο πρόσβασης στις αποδείξεις, το οποίο δεν υπήρχε μέχρι πρότινος στον ίδιο βαθμό. Βεβαίως, οι παραπάνω ρυθμίσεις δεν προβλέπουν ότι ο ενάγων θα έχει το δικαίωμα αυτό άνευ ετέρου, αλλά μόνο υπό την προϋπόθεση ότι ο ίδιος έχει ήδη προσκομίσει ευλόγως διαθέσιμα αποδεικτικά στοιχεία, πρόσφορα προς στήριξη της αγωγής του.

Σε συνδυασμό με τα ανωτέρω, κομβικής σημασίας είναι το άρθρ. 17 παρ. 1 της Οδηγίας και αντίστοιχα το άρθρ. 14 παρ. 1 Ν. 4529/2018, όπου ορίζεται ότι το δικαστήριο έχει την εξουσία να εκτιμήσει το ύψος της ζημίας, αρκούμενο σε πιθανολόγηση, εφόσον είναι πρακτικά αδύνατο ή υπερβολικά δυσχερές να προσδιοριστεί επακριβώς το ύψος της προκληθείσας ζημίας από τον ενάγοντα σύμφωνα με τα διαθέσιμα αποδεικτικά στοιχεία. Αντίστοιχη ρύθμιση εισήχθη και στην περίπτωση μετακύλισης της ζημίας, όπου ορίζεται ρητώς ότι το δικαστήριο για το ζήτημα του ύψους της επιπλέον επιβάρυνσης αρκείται σε πιθανολόγηση (άρθρ.

Σελ. 5

12-14 Οδηγίας και άρθρ. 11 παρ. 3 Ν. 4529/2018). Οι συγκεκριμένες ρυθμίσεις εισάγουν μία καινοτομία στην εθνική έννομη τάξη, καθώς χωρίς αυτές δεν θα μπορούσε καταρχήν ο εθνικός δικαστής να αρκεστεί σε πιθανολόγηση (η οποία επιτρέπεται μόνο σε συγκεκριμένες περιπτώσεις κατά το άρθρ. 347 ΚΠολΔ), διότι κατ’ αυτόν τον τρόπο θα υπέπιπτε σε αναιρετικές πλημμέλειες, κυρίως στην υπ’ αριθ. 10 του άρθρ. 559. Βέβαια, ήδη σταθερά η νομολογία, ιδίως για το ζήτημα της απόδειξης των διαφυγόντων κερδών, έχει αποφανθεί, στο πλαίσιο ερμηνείας του άρθρ. 298 ΑΚ εδ. β’, ότι αρκεί η πιθανολόγηση. Πέραν του γεγονότος ότι οι νέες διατάξεις δεν επαναλαμβάνουν το περιεχόμενο του ΑΚ, κυρίως γιατί αφορούν κάθε είδους ζημία, και πέραν του διαφορετικού πεδίου εφαρμογής τους, ο νέος νόμος παρέχει ορισμένες πρόσθετες ελαφρύνσεις στον ζημιωθέντα, στο πλαίσιο πάντοτε αγωγών αποζημίωσης λόγω παραβάσεων του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού .

Εν συνεχεία, ιδιαίτερη αναφορά πρέπει να γίνει στο καθιερούμενο, με την Οδηγία και το νέο νόμο, νόμιμο μαχητό τεκμήριο υπέρ του ζημιωθέντος, με βάση το οποίο, εφόσον πρόκειται για «καρτέλ», ήτοι για οριζόντια σύμπραξη (όπως αυτό ορίζεται στα άρθρ. 2 περ. 14 της Οδηγίας και άρθρ. 2 περ. 9 Ν. 4529/2018), παράγεται μαχητό τεκμήριο ότι το καρτέλ αυτό έχει προκαλέσει ζημία (άρθρ. 17 παρ. 2 και άρθρ. 14 παρ. 3 αντιστοίχως). Συνεπώς, σε περίπτωση που η παράβαση προέρχεται από οριζόντια σύμπραξη, ο ενάγων διευκολύνεται δικονομικώς, καθώς απαλλάσσεται από τις προϋποθέσεις απόδειξης της ζημίας (και μάλλον της υπαιτιότητας). Ωστόσο, από το γράμμα της διάταξης καθίσταται σαφές ότι δεν τεκμαίρεται και το ύψος της ζημίας, η απόδειξη του οποίου παραμένει κατά τους

Σελ. 6

γενικούς κανόνες στον ενάγοντα (ή, στο μέτρο που αφορά τουλάχιστον άλλα ΚΜ, δεν τεκμαίρεται με βάση τις διατάξεις τις Οδηγίας).

Ένα ακόμη σημείο άξιο προσοχής είναι η δεσμευτικότητα των αποφάσεων της Ευρ. Επιτροπής και των EAA, καθώς και εθνικού ή ενωσιακού δικαστηρίου, όταν αυτά επιλαμβάνονται κατόπιν προσφυγής επί των ανωτέρω αποφάσεων και διαπιστώνει εκ νέου την παράβαση του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, απέναντι στα εθνικά δικαστήρια που δικάζουν αγωγές αποζημίωσης απορρέουσες από την ίδια παράβαση (άρθρ. 9 παρ. 1 Οδηγίας και άρθρ. 9 παρ. 1 Ν. 4529/2018). Διευκρινίζεται ότι η δέσμευση καλύπτει μόνο τη φύση της παράβασης, καθώς και το καθ’ ύλην, προσωπικό, χρονικό και κατά τόπον πεδίο εφαρμογής της, όπως αυτό καθορίστηκε από την αρμόδια αρχή ή το δικαστήριο κατά την άσκηση της δικαιοδοσίας τους (Αιτ. σκ. 34 της Οδηγίας). Με άλλα λόγια, καλύπτει τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την παράβαση και το νομικό χαρακτηρισμό. Στην ουσία, πρόκειται για μία ιδιότυπη δεσμευτική ενέργεια, η οποία αποκλείει οποιαδήποτε ανταπόδειξη (Αιτ. σκ. 34 της Οδηγίας) και ενδεχομένως υπερβαίνει τα αντικειμενικά όρια του ουσιαστικού δεδικασμένου των εν λόγω αποφάσεων. Και σε αυτή την περίπτωση, διευκολύνεται εμφανώς ο ενάγων κατά την άσκηση αγωγής αποζημίωσης (εφόσον φυσικά προηγείται κατάφαση της παράβασης από την Επιτροπή ή τις Εθνικές Αρχές), αλλά εν προκειμένω δεν τεκμαίρεται η ίδια η ζημία ούτε το ύψος της, οπότε θα πρέπει ο ενάγων/ζημειωθείς να αποδείξει ότι τα ζημιογόνα αποτελέσματα της παράβασης επέρχονται σε βάρος και του ίδιου, παράλληλα με το δυσχερές εγχείρημα της ποσοτικοποίησης της ζημίας, με το οποίο είναι επιφορτισμένος.

Σελ. 7

III. Το ζήτημα της μετακύλισης της ζημίας

Ένα ζήτημα που εμπίπτει τόσο στο πεδίο του ουσιαστικού όσο και του δικονομικού δικαίου, είναι αυτό της μετακύλισης της ζημίας. Ήδη αναφέρθηκε ότι η αξίωση αποζημίωσης από παραβάσεις των άρθρ. 101 και 102 ΣΛΕΕ, καθώς και των άρθρ. 1 και 2 Ν. 3959/2011 συνιστά στην ουσία μία μορφή αδικοπρακτικής αξίωσης. Η ιδιαιτερότητα του νέου νόμου, σε ουσιαστικού δικαίου επίπεδο, καταρχάς, είναι αυτή της διεύρυνσης του πεδίου εφαρμογής των συγκεκριμένων αδικοπραξιών, με την έννοια ότι δεν αποκαθίσταται η ζημία μόνο των άμεσα ζημιωθέντων, ήτοι αυτών που προσβλήθηκαν από την αδικοπραξία άμεσα στα δικαιώματα ή τα έννομα συμφέροντά τους, αλλά και των έμμεσα ζημιωθέντων, ήτοι των τρίτων στην περιουσία των οποίων επήλθαν αντανακλαστικές συνέπειες. Στο εθνικό δίκαιο της αποζημίωσης γίνεται ομοφώνως δεκτό ότι, όταν ο αιτιώδης σύνδεσμος είναι απομακρυσμένος, ή κατ’ άλλη διατύπωση, όταν πρόκειται για έμμεσο αιτιώδη σύνδεσμο, δεν αποκαθίσταται η ζημία. Τούτο είναι απόρροια δικαιοπολιτικής επιλογής του εθνικού νομοθέτη, με απώτερο στόχο ο ζημιώσας να καθίσταται υπόλογος μόνο για πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες εντάσσονται στη δική του σφαίρα επιρροής και οι οποίες μπορούν να θεωρηθούν προβλέψιμες για τον ίδιο, ώστε με μια συνεπή συμπεριφορά να είναι σε θέση να τις αποφύγει. Σε αυτό το σημείο καθίσταται εναργής η σύνδεση του ως άνω προβληματισμού με την ποσοτικοποίηση της ζημίας. Με λίγα λόγια, εάν δεν μπορεί να καταφαθεί με βάση τη νομοθεσία (και την ερμηνεία αυτής από τη νομολογία) ότι υπάρχει ζημία ή έστω ότι η ζημία που επήλθε είναι αποκαταστατέα, ευρισκόμενη σε αιτιώδη συνάφεια με την παρανομία, δεν μπορεί να τεθεί καν ζήτημα υπεισέλευσης σε ποσοτικοποίηση αυτής. Το ένα νομικό ζήτημα είναι λογικό επακόλουθο του άλλου.

Η Οδηγία, και στη συνέχεια ο Ν. 4529/2018, έκαναν την υπέρβαση στον ως άνω προβληματισμό, με συνέπεια να αποκαθίστανται ορισμένες περιπτώσεις της έμμεσης ζημίας, και συγκεκριμένα αυτές που αφορούν τους έμμεσους αγοραστές, στο πλαίσιο της μετακύλισης της ζημίας σε επόμενη βαθμίδα της αλυσίδας. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, ένας καταναλωτής δύναται, έστω θεωρητικώς, να αξιώσει αποζημίωση σε βάρος ενός προμηθευτή, ο οποίος παραβίασε το άρθρ. 101 ή το άρθρ. 102 ΣΛΕΕ ή το άρθρ. 1 ή το άρθρ. 2 Ν. 3959/2011 (άρθρ. 12-14 και άρθρ. 11 αντίστοιχα) απέναντι στον διανομέα του, ο οποίος στη συνέχεια πώλησε το προϊόν

Σελ. 8

στον καταναλωτή, και στον οποίον τελικά μετακυλίσθηκε η ζημία (π.χ. λόγω της αυξημένης τιμής αγοράς). Σημειωτέον ότι, ακόμη και πριν από τη θέσπιση της Οδηγίας, το ΔΕΕ με τη νομολογία του είχε ήδη ταχθεί υπέρ της διεύρυνσης των προσώπων που είναι δικαιούχοι αποζημίωσης για τις ως άνω παραβάσεις. Χαρακτηριστικά, στην απόφαση Courage, το Δικαστήριο είχε αποφανθεί ότι τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να μεριμνούν για την εξασφάλιση πλήρους αποτελεσματικότητας των διατάξεων του κοινοτικού (πλέον ενωσιακού) δικαίου και της προστασίας που αυτές χορηγούν στους ιδιώτες, η οποία (πλήρης αποτελεσματικότητα του άρθρ. 81 ΣΕΚ -νυν 101 ΣΛΕΕ-) θα διακυβευόταν, εάν δεν μπορούσε κάθε υποκείμενο δικαίου που του προξένησε ζημία μία σύμβαση ή συμπεριφορά, δυνάμενη να περιορίσει ή να νοθεύσει τον ανταγωνισμό, να αξιώσει αποζημίωση. Στη συνέχεια, η ίδια θέση διατηρήθηκε και στην υπόθεση Manfredi, καθώς επιβεβαιώθηκε ότι κάθε υποκείμενο δικαίου δικαιούται να ζητήσει αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη, εφόσον πληρούται η προϋπόθεση της αιτιώδους συνάφειας, για την οποία το Δικαστήριο παραπέμπει στο εκάστοτε εθνικό δίκαιο, το οποίο πάντως περιορίζεται από τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας.

Η άλλη όψη του ζητήματος, είναι αυτή της ενεργητικής νομιμοποίησης. Πρόκειται, δηλαδή, για το κατά πόσον οι δικονομικοί κανόνες επιτρέπουν στον εμμέσως ζημιωθέντα να υπερασπιστεί τον εαυτό του απέναντι στον ζημιώσαντα, παρά την παρεμβολή ενός άλλου προσώπου (όπως του διανομέα στο παραπάνω παράδειγμα), το οποίο ενδιάμεσο πρόσωπο δεν συμμετέχει καθ’ οιονδήποτε τρόπο στην παράβαση. Ουσιαστικά, θα μπορούσε να ειπωθεί ότι τίθεται και ένα ζήτημα εννόμου συμφέροντος, ήτοι κατά πόσον τα συμφέροντα του εμμέσως ζημιωθέντος είναι κατά τα προβλεπόμενα από την έννομη τάξη, άξια προστασίας (πρβλ. άρθρ. 68 ΚΠολΔ). Όλα τα ανωτέρω ευρίσκονται στο στάδιο του παραδεκτού της αγωγής, άρα σε σημείο αρκετά πρότερο από το στάδιο της ποσοτικοποίησης της ζημίας, η οποία συνιστά θέμα ουσίας, δηλαδή κατ’ εξοχήν ουσιαστικής βασιμότητας. Με την Οδηγία και το Ν. 4529/2018 έγινε υπέρβαση και αυτού του εμποδίου, καθώς με τα άρθρ. 12 έως 14 και άρθρ. 11 αντιστοίχως, σε επίπεδο νομιμοποίησης τουλάχιστον, παρουσιάζεται ως αυτονόητη η δικονομική δυνατότητα του εμμέσως ζημιωθέντος να αξιώσει αποζημίωση απέναντι στον ζημιώσαντα. Βέβαια, δεν διευρύνεται ο κύκλος των παθητικώς νομιμοποιούμενων, με την έννοια ότι ο ανταγωνιστής που απλώς προσαρμόστηκε στις συνθήκες της αγοράς, δεν θεω-

Σελ. 9

ρείται ως υπόχρεος προς αποζημίωση από την Οδηγία, ενώ ανέκαθεν και στο πεδίο της δημόσιας επιβολής, η ευφυής προσαρμογή ήταν κάτι που δεν θεωρούνταν επιλήψιμο από την Επιτροπή. Το ζήτημα αυτό βέβαια συνδέεται περισσότερο με τις προϋποθέσεις του παρανόμου και της υπαιτιότητας (ή κατά ακριβολογία της απουσίας αυτών). Αξίζει, ακόμη, να επισημανθεί ότι και για την περίπτωση της μετακύλισης της ζημίας και την αξίωση αποζημίωσης των εμμέσων αγοραστών, η Οδηγία και ο νόμος έχουν θεσπίσει ορισμένες δικονομικές διευκολύνσεις στις ως άνω αναφερόμενες διατάξεις, όπως ότι καθιερώνεται μαχητό τεκμήριο υπέρ του έμμεσου αγοραστή για την επιβολή της επιπλέον επιβάρυνσης, εφόσον αποδειχθεί ότι ο εναγόμενος παραβίασε τις διατάξεις περί παράνομων συμπράξεων ή περί κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, ότι η εν λόγω παραβίαση είχε ως αποτέλεσμα την επιβάρυνση του άμεσου αγοραστή (του διανομέα στο ανωτέρω παράδειγμα), και ότι ο έμμεσος αγοραστής αγόρασε τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αποτέλεσαν το αντικείμενο της παράβασης είτε όσα προήλθαν από αυτά (βλ. ιδίως άρθρ. 11 παρ. 4 και παρ. 5 Ν. 4529/2018). Βεβαίως, το ύψος της μετακύλισης, και κατά συνέπεια η ποσοτικοποίηση της ζημίας του έμμεσου αγοραστή, παραμένει στον ενάγοντα να τα αποδείξει.

Τέλος, υπογραμμίζεται ότι η έννοια και το εν γένει ζήτημα της μετακύλισης δεν έχει αξία μόνο για τον έμμεσο αγοραστή και για την ικανοποίηση της τυχόν γεννηθείσας αξίωσής του, αλλά παρουσιάζει πρακτική σημασία και στο πλαίσιο της διένεξης του παραβάτη και του ενάγοντος αντισυμβαλλόμενου/ζημιωθέντος (του άμεσου αγοραστή). Συγκεκριμένα, ο εναγόμενος παραβάτης μπορεί να προβάλει ως ένσταση κατά της αξίωσης του ενάγοντος ότι ο τελευταίος μετακύλισε εν όλω ή εν μέρει την επιπλέον επιβάρυνση που υπέστη λόγω της παράβασης, στις επόμενες βαθμίδες της αλυσίδας εφοδιασμού, εφόσον βεβαίως αποδείξει ότι πράγματι έλαβε χώρα η μετακύλιση (άρθρ. 13 εδ. α’ Οδηγίας και άρθρ 11 παρ. 2 εδ. α’ Ν. 4529/2018). Όλα τα παραπάνω καθίσταται αρκετά προφανές ότι συνδέονται άρρηκτα και με την ποσοτικοποίηση της ζημίας, με την έννοια ότι, στο μέτρο

Σελ. 10

που γίνει δεκτή η σχετική ένσταση, επηρεάζεται αυτομάτως και το ύψος της αποκαταστατέας ζημίας του ενάγοντος (βλ. και άρθρ. 13 εδ. β’ Οδηγίας και άρθρ. 11 παρ. 2 εδ. β’ Ν. 4529/2018). Βασική στόχευση σε αυτή την περίπτωση, μεταξύ των άλλων, είναι και η αποφυγή τυχόν αδικαιολόγητου πλουτισμού των άμεσων αγοραστών έναντι του ζημιώσαντος, σε περίπτωση που οι πρώτοι μετακύλισαν την επιπλέον επιβάρυνση και κατ’ αυτόν τον τρόπο στην ουσία απέτρεψαν την επέλευση της ζημίας σε βάρος τους.

IV. Τα οικονομικά μοντέλα για την ποσοτικοποίηση της ζημίας

Με βάση όσα προηγήθηκαν, κατανοεί κανείς χωρίς ιδιαίτερη δυσκολία ότι η απλή επίκληση και υπαγωγή στις έννοιες της θετικής ζημίας και των διαφυγόντων κερδών πολλές φορές δεν επαρκεί (ή εν πάση περιπτώσει δεν δύναται να πραγματοποιηθεί τόσο ευχερώς) για τον συνεπή και επακριβή υπολογισμό της ζημίας, προερχόμενης από ορισμένη αντιανταγωνιστική συμπεριφορά. Για το λόγο αυτό, έχουν αναπτυχθεί από την οικονομική θεωρία, διαχρονικά, διάφορα μοντέλα, τα οποία αποσκοπούν στη μεθοδική και ενδελεχή ποσοτικοποίηση της ζημίας. Η νομολογία των ΗΠΑ έχει ασχοληθεί με μεθόδους ποσοτικοποίησης της ζημίας ήδη από τις αρχές του 20ου αιώνα, και αποτελεί οδηγό για τα δικαστήρια της Ένωσης, όπως και για τον ενωσιακό νομοθέτη. Συστηματική παράθεση των μοντέλων αυτών γίνεται στον Πρακτικό Οδηγό της Επιτροπής. Ο Πρακτικός Οδηγός συμπληρώνεται από τις Κατευθυντήριες Γραμμές της Επιτροπής του 2019, οι οποίες θα πρέπει να ερμηνεύονται και να αναλύονται παράλληλα και συνδυαστικά με τον Πρακτικό Οδηγό. Πρέπει, πάντως, να τονιστεί ότι τόσο η επιλογή του κατάλληλου μοντέλου όσο και η σωστή εφαρμογή αυτού είναι θεμελιώδους σημασίας, διότι τυχόν εσφαλμένη ποσοτικοποίηση της ζημίας συνεπάγεται τον αδικαιολόγητο πλουτισμό είτε του ζημιωθέντος είτε του ζημιώσαντος. Γενικώς, αφετηρία για την κατασκευή της θεωρίας της ζημίας αποτελεί το ερώτημα εάν το αποτέλεσμα της παράβασης είναι η εκμετάλλευση των καταναλωτών ή ο εκτοπισμός των ανταγωνιστών από την αγορά.

Σελ. 11

Τα οικονομικά αυτά μοντέλα χωρίζονται σε ορισμένες κεντρικές κατηγορίες, οι οποίες χαρακτηρίζονται ως α) οι μέθοδοι των συγκρίσιμων μεγεθών (comparator-based), β) οι μέθοδοι προσομοίωσης της αγοράς (simulation-based), γ) οι μέθοδοι ανάλυσης που βασίζονται στο κόστος και δ) στην χρηματοοικονομική ανάλυση (financial-analysis-based). Σημειωτέον ότι ο ίδιος ο Πρακτικός Οδηγός, πριν την παράθεση και ανάλυση των διαφόρων μοντέλων ποσοτικοποίησης της ζημίας, αναφέρεται στη λεγόμενη ανάλυση υποθετικής κατάστασης (but-for analysis). Με βάση αυτή τη μέθοδο, στην ουσία δημιουργείται ένα σενάριο αναφοράς, το λεγόμενο «σενάριο της μη παράβασης» ή «αντιπαράδειγμα» (counterfactual scenario), με στόχο να προσδιοριστεί η υποθετική κατάσταση της επηρεασθείσας αγοράς, εάν δηλαδή δεν είχε διαπραχθεί η παράβαση, και κατ’ αποτέλεσμα να ποσοτικοποιηθεί η ζημία του ενάγοντος. Η συγκεκριμένη μεθοδολογία ακολουθείται (και προέρχεται) από τη νομολογία των ΗΠΑ, ενώ η αντίστοιχη και αρκετά συγγενής προσέγγιση στο ελληνικό δίκαιο είναι η θεωρία της διαφοράς. Αυτό που αξίζει να τονιστεί, είναι ότι οι συγκεκριμένες μέθοδοι (είτε η “but-for analysis” είτε η θεωρία της διαφοράς), εάν και τυγχάνει να εφαρμόζονται αυτόνομα, χωρίς δηλαδή την υποχρεωτική εφαρμογή και ορισμένου από τις κατηγορίες μοντέλων ποσοτικοποίησης της ζημίας, δεν συνιστούν κάτι μείζον ή έλασσον αυτών, αλλά στην ουσία, η πρόθεση του Πρακτικού Οδηγού είναι η διατήρηση αυτής της προσέγγισης και ο περαιτέρω εμπλουτισμός της με τα περιγραφόμενα οικονομικά μοντέλα, ώστε ο υπολογισμός του ύψους της ζημίας να γίνει με την όσο το δυνατόν πληρέστερη οικονομική εκτίμηση. Εξ αυτού του λόγου, και παρά το γεγονός ότι η χρήση ενός σεναρίου αντιπαραδείγματος (counterfactual scenario) αναμένεται να είναι περισσότερο συχνή στην πράξη, λόγω και της απλότητάς του εν συγκρίσει με τα ως άνω μοντέλα, η σχετική προσέγγιση δεν είναι η μοναδική που μπορεί να αξιοποιηθεί. Η μέθοδος αυτή αναμένεται να συμπληρωθεί στην πράξη (σε κάποιες περιπτώσεις αλλοδαπών δικαστηρίων ήδη γίνεται - βλ. και υπ’ 2.3.4.) και από τα διάφορα μοντέλα ποσοτικοποίησης της ζημίας, τα οποία αναφέρονται στον Πρακτικό Οδηγό.

Διαχρονική σύγκριση αγορών

Καταρχάς, η κατηγορία των συγκριτικών μεθόδων περιλαμβάνει τις απλούστερες και τις πιο διαδεδομένες μεθόδους που εφαρμόζονται στην πράξη. Βασίζονται σε

Σελ. 12

δεδομένα (τιμές, όγκοι πωλήσεων, περιθώρια κέρδους ή άλλες οικονομικές μεταβλητές) και την παρακολούθηση αυτών σε περίοδο που δεν έχει επηρεαστεί η αγορά ή σε αγορές που δεν έχουν επηρεαστεί, ως ενδείξεις για την κατασκευή του υποθετικού σεναρίου της μη παράβασης. Η πρώτη βασική συγκριτική μέθοδος για τη διαμόρφωση ενός σεναρίου μη παράβασης, συνοψίζεται στη διαχρονική σύγκριση στην ίδια αγορά, η οποία συνίσταται στη σύγκριση της πραγματικής κατάσταση στη διάρκεια της περιόδου, κατά την οποία η παράβαση παρήγαγε αποτελέσματα, με την κατάσταση στην ίδια αγορά πριν να παραχθούν αποτελέσματα από την παράβαση ή αφού αυτά έπαυσαν. Σε αυτό πλαίσιο, υπάρχουν τρία διαφορετικά σημεία αναφοράς που μπορούν να χρησιμοποιηθούν για τη διαχρονική σύγκριση, ήτοι η μη επηρεαζόμενη περίοδος πριν από την παράβαση (σύγκριση «πριν και κατά τη διάρκεια»), η μη επηρεαζόμενη περίοδος μετά την παράβαση (σύγκριση «κατά τη διάρκεια και μετά»), και οι δύο μη επηρεαζόμενες περίοδοι πριν και μετά την παράβαση (σύγκριση «πριν, κατά τη διάρκεια και μετά»). Η επιλογή του κατάλληλου χρονικού σημείου εξαρτάται από διάφορους παράγοντες και ιδίως από το διαθέσιμο αποδεικτικό υλικό.

Σύγκριση με δεδομένα από άλλες γεωγραφικές αγορές ή αγορές προϊόντων

Η μέθοδος αυτή βασίζεται στην ύπαρξη μίας αγοράς αναφοράς, η οποία λειτουργεί αποδεικτικώς ως μέτρο σύγκρισης. Ο ενάγων εντοπίζει μία παρόμοια σχετική αγορά (τόσο γεωγραφική όσο και προϊόντος), η οποία φέρει τα ίδια βασικά χαρακτηριστικά με την υπό κρίση αγορά και η οποία δεν επηρεάζεται από την παράβαση. Όσο περισσότερο η αγορά αναφοράς μοιάζει με την κρινόμενη αγορά, τόσο πιθανότερο είναι να αποτελεί κατάλληλη αγορά σύγκρισης. Η σύγκριση αφορά τα βασικά χαρακτηριστικά, όπως ομοιότητα προϊόντων, κοστολογική δομή, περιθώρια κέρδους, μερίδια αγοράς, δομή προσφοράς και ζήτησης. Η διαφορά ανάμεσα στις δύο τιμές (κρινόμενης αγοράς και αγοράς αναφοράς) αποτελεί τη βάση υπολογισμού της ζημίας του ενάγοντος.

Συνδυασμός διαχρονικών συγκρίσεων και συγκρίσεων μεταξύ αγορών

Όταν υπάρχουν επαρκή δεδομένα, είναι δυνατός ο συνδυασμός των διαχρονικών συγκρίσεων και των συγκρίσεων μεταξύ αγορών. Η προσέγγιση αυτή χαρακτηρίζεται και ως «η διαφορά των διαφορών», καθώς εξετάζει την εξέλιξη της σχε-

Σελ. 13

τικής οικονομικής μεταβλητής στην αγορά, στην οποία παρατηρήθηκε η παράβαση κατά τη διάρκειας της σχετικής περιόδου (διαχρονική διαφορά στην αγορά όπου σημειώθηκε η παράβαση) και τη συγκρίνει με την εξέλιξη της ίδια μεταβλητής την ίδια χρονική περίοδο σε αγορά σύγκρισης που δεν έχει επηρεαστεί από την παράβαση (διαχρονική διαφορά στην αγορά όπου δεν υπήρξε παράβαση). Η εν λόγω σύγκριση παρουσιάζει τη διαφορά μεταξύ αυτών των δύο διαφορών στο χρόνο. Κατ’ αυτό τον τρόπο, καθίσταται εφικτή μία εκτίμηση της μεταβολής στην υπό εξέταση μεταβλητή που προκαλεί η παράβαση (τη μεταβολή) και αποκλείονται όλοι εκείνοι οι παράγοντος που επηρέασαν τόσο την αγορά όπου εντοπίστηκε η παράβαση όσο και την αγορά σύγκρισης με τον ίδιο τρόπο.

Πολλές φορές, οι συγκριτικές ιδίως μέθοδοι, ενδέχεται να οδηγήσουν σε εσφαλμένα συμπεράσματα, λόγω της απομόνωσης των αποτελεσμάτων της αντιανταγωνιστικής συμπεριφοράς στο μέτρο που η τελευταία επηρέασε λ.χ. την τιμή, με συνέπεια τη ζημία του ζημιωθέντος, χωρίς να λαμβάνουν υπόψη άλλους παράγοντες, εξίσου καθοριστικούς, οι οποίοι είτε αποκλειστικώς είτε σε συνδυασμό με την παράβαση επηρέασαν ορισμένη μεταβλητή (όπως η τιμή). Το ζήτημα αυτό θα πρέπει να αντιμετωπιστεί με πολύ μεγάλη προσοχή, διότι τυχόν παράβλεψη αυτών των δεδομένων, δύναται να οδηγήσει σε εσφαλμένη ποσοτικοποίηση της ζημίας. Για αυτούς τους λόγους ενδείκνυται η εφαρμογή της ανάλυσης παλινδρόμησης, η οποία συνιστά μία στατιστική τεχνική, και η οποία στην ουσία χρησιμεύει στην άρση αυτών των ατελειών των συγκριτικών μεθόδων, ώστε να ληφθούν υπόψη και άλλες ανεξάρτητες μεταβλητές, οι οποίες οδήγησαν στον επηρεασμό της εξαρτημένης μεταβλητής που εξετάζεται στην εκάστοτε υπόθεση, ώστε να καταστεί αντιληπτό σε ποιο επίπεδο η αντιανταγωνιστική παράβαση, και μόνο αυτή, επηρέασε την εξαρτημένη μεταβλητή (λ.χ. την τιμή), με συνέπεια την επέλευση ζημίας στον ενάγοντα, με απώτερο σκοπό τον ακριβή και ορθό υπολογισμό του ύψους της επελθούσας ζημίας. Οι συγκριτικές μέθοδοι, τέλος, είναι κατεξοχήν κατάλληλες για τον υπολογισμό των διαφυγόντων κερδών.

Μέθοδοι προσομοίωσης

Οι μέθοδοι προσομοίωσης στηρίζονται σε οικονομικά μοντέλα συμπεριφοράς στην αγορά, τα οποία έχουν εκπονηθεί από ειδικούς του κλάδου της Βιομηχανικής Οργάνωσης και καθιστούν δυνατή την πρόβλεψη των πιθανών αποτελεσμάτων που προκαλούν αλληλεπιδράσεις στην αγορά. Ο εν λόγω κλάδος έχει

Σελ. 14

αναπτύξει μοντέλα ανταγωνισμού για διάφορα είδη αγορών, με τα οποία επιτυγχάνονται προσομοιώσεις αυτών των αποτελεσμάτων, και τα οποία ποικίλουν, καθώς είναι πολυάριθμα και αφορούν όλα τα είδη αγορών, από μονοπώλια έως και το άλλο άκρο, δηλαδή τον τέλειο ανταγωνισμό. Ιδιαίτερη έμφαση αξίζει να δοθεί στα γνωστά μοντέλα ολιγοπωλίου Bertrand και Cournot, όπως και οι περαιτέρω βελτιώσεις τους με την αξιοποίηση της θεωρίας των παιγνίων. Με τα μοντέλα αυτά καθίσταται δυνατή η σύνδεση των αποτελεσμάτων της αγοράς με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά αυτής. Επί τη βάσει των παραδοχών που προκύπτουν με τον τρόπο αυτό, μπορεί στη συνέχεια να κατασκευαστεί ένα πρότυπο προσομοίωσης, για την εκτίμηση των μεταβλητών που θα είχαν πιθανώς επικρατήσει στη συγκεκριμένη σχετική αγορά, εάν δεν είχε λάβει χώρα η επίμαχη παράβαση. Το πρότυπο προσομοίωσης πρέπει να κατασκευαστεί με τέτοιο τρόπο, ώστε να αναπαράγει τους σημαντικότερους παράγοντες που επηρεάζουν την προσφορά και τη ζήτηση.

Μέθοδοι που βασίζονται στο κόστος

Κατά πρώτον, η μέθοδος που βασίζεται στο κόστος συνίσταται στη χρήση κάποιου μέτρου για το κόστος παραγωγής ανά μονάδα προϊόντος, και στην προσθήκη ενός περιθωρίου κέρδους που θα ήταν εύλογο στο υποθετικό σενάριο μη παράβασης. Η εκτίμηση που προκύπτει για την τιμή ανά μονάδα προϊόντος χωρίς παράβαση, μπορεί να συγκριθεί με την τιμή ανά μονάδα προϊόντος που πράγματι χρεώθηκε από την παραβάτιδα επιχείρηση, ώστε να ληφθεί μία εκτίμηση του υπερτιμήματος. Κρίσιμο είναι η αντιμετώπιση του κόστους παραγωγής (ενόψει των διαφόρων ειδών κόστους παραγωγής) και των περιθωρίων κέρδους να γίνεται κατά τρόπο συνεκτικό, ενώ ο υπολογισμός γίνεται κατ’ εξοχήν σε δύο βήματα. Στο πρώτο, προσδιορίζεται η τιμή του κόστους παραγωγής ανά μονάδα προϊόντος, το οποίο προκύπτει από τη διαίρεση του συνολικού πραγματικού κόστους παραγωγής του παραβάτη διά του συνολικού αριθμού των παραγόμενων προϊόντων. Στη συνέχεια, προστίθεται το εύλογο περιθώριο κέρδους, το οποίο εκτιμάται είτε στη βάση μίας ή περισσότερων από τις προαναφερθείσες μεθόδους είτε με τη βοήθεια μοντέλων επιχειρησιακής οργάνωσης, αφού εξεταστεί η φύση του ανταγωνισμού και τα χαρακτηριστικά της αγοράς.

Σελ. 15

Μέθοδοι που βασίζονται στη χρηματοοικονομική ανάλυση

Έπειτα, ως προς τις μεθόδους χρηματοοικονομικής ανάλυσης, αυτές λαμβάνουν τις χρηματοπιστωτικές επιδόσεις της ενάγουσας ή της εναγομένης επιχείρησης ως σημείο εκκίνησης για να εκτιμηθεί εάν ο ενάγων υπέστη ζημία και ποιο είναι το ύψος της ζημίας αυτής. Ειδικότερα, εάν ο ενάγων είναι επιχείρηση και η παράβαση του έχει προκαλέσει ζημία, είναι πιθανό η ανάλυση της χρηματοπιστωτικής κατάστασής της (και ιδίως της κερδοφορίας της) να προσφέρει ισχυρές ενδείξεις όσον αφορά τη ζημία. Γι’ αυτό το λόγο, η χρηματοοικονομική ανάλυση προσανατολίζεται πρωτίστως σε περιπτώσεις που ζημιωθείς είναι επιχείρηση.

Η περαιτέρω ανάλυση των μεθόδων ποσοτικοποίησης της ζημίας εκφεύγει των σκοπών του παρόντος, αλλά θα ακολουθήσουν συστηματικές αναφορές στα περισσότερα από τα εν λόγω μοντέλα (όχι απλώς στην κατηγορία στην οποία υπάγονται αυτά), επί τη ευκαιρία του σχολιασμού κυρίως των αποφάσεων των ελληνικών δικαστηρίων, ενόψει και της κριτικής προσέγγισης που θα λάβει χώρα, ενώ θα επισκοπηθούν και μέσω αποφάσεων αλλοδαπών δικαστηρίων, τα οποία πράγματι ήλθαν αντιμέτωπα με την πρόκληση της εφαρμογής και της αξιολόγησης αυτών των μοντέλων. Αξίζει, όμως, παρά τη σύντομη αναφορά των ως άνω μεθόδων, να επισημανθεί ότι καμία εξ αυτών δεν είναι εγγυημένη ή υπέρτερη των λοιπών, στο πλαίσιο υπολογισμού του ύψους της επελθούσας ζημίας, ενώ όλες συνοδεύονται από πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα. Η επιλογή και η πρόκριση ορισμένης μεθόδου έναντι των άλλων είναι κάτι που θα πρέπει να γίνεται ad hoc και με βάση τα διαθέσιμα στοιχεία που τίθενται ενώπιον του δικαστηρίου, σε συνάρτηση και με τη φύση και την πολυπλοκότητα της υπόθεσης.

V. Η σχέση της δημόσιας επιβολής με την ιδιωτική επιβολή

Ήδη από την παρ. 2 του άρθρ. 1 της Οδηγίας τονίζεται ότι επιδιώκεται ο συντονισμός της δημόσιας επιβολής (public enforcement) και της ιδιωτικής επιβολής (private enforcement) του δικαίου του ανταγωνισμού. Ο συντονισμός αυτός εκδηλώνεται σε διάφορα σημεία, μεταξύ των οποίων και αναφορικά με τις διατάξεις του Κανονισμού 1/2003. Εξάλλου, η επιβολή του Δικαίου του Ανταγωνισμού

Σελ. 16

στην ΕΕ παραδοσιακά βασίζεται στις διοικητικές αρχές, χωρίς ωστόσο αυτό να σημαίνει ότι η δημόσια επιβολή από μόνη της επαρκεί για την επίτευξη της ορθής λειτουργίας του ανταγωνισμού και της αγοράς. Προς τούτο υποστηρίζεται, δικαιολογημένα, ότι θα πρέπει να ανευρεθεί ένα μοντέλο, το οποίο θα επιτρέπει την αρμονική συνύπαρξη μεταξύ των συστημάτων της δημόσιας και της ιδιωτικής επιβολής, με έναν τέτοιο τρόπο, ώστε να μην προκαλείται σύγκρουση, η οποία να έχει ως συνέπεια το ένα σύστημα να παρεμποδίζει την εφαρμογή του άλλου ή να διεκδικεί αποκλειστικής εφαρμογής σε βάρος του άλλου, αλλά αντιθέτως με την παράλληλη λειτουργία των δύο συστημάτων και τη μεταξύ τους αλληλεπίδραση (βλ. και Αιτ. σκ. της 6 Οδηγίας), να αντληθεί ο μέγιστος αριθμός πλεονεκτημάτων και από τα δύο συστήματα. Μία τέτοια περίπτωση είναι η προαναφερθείσα δεσμευτική επίδραση των αποφάσεων της Επιτροπής ή των εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού επί των follow-on actions, δηλαδή των αγωγών που έπονται της κατάφασης της παράβασης των διατάξεων περί συμπράξεων ή περί κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης. Από την άλλη πλευρά, ένα βασικό σημείο αιχμής, ενδεχομένως όμως και τριβής, ανάμεσα στα δύο συστήματα συνιστά και το ζήτημα των κοινοποιήσεων αποδεικτικών εγγράφων που επιχειρεί να ρυθμίσει η Οδηγία, προς άρση της ασυμμετρίας πληροφόρησης που επικρατεί ανάμεσα στα διάδικα μέρη. Αυτό είναι κατανοητό, δεδομένου ότι οι δύο μηχανισμοί διέπονται από διαφορετική φιλοσοφία ως προς το εν λόγω θέμα. Σημειωτέον, εξάλλου, ότι τα δύο συστήματα έχουν διαφορετική αφετηρία και διαφορετική σκοποθεσία, πράγμα που γίνεται αισθητό και από το γεγονός ότι τόσο η Επιτροπή όσο και οι εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού δεν συνηθίζουν να εφαρμόζουν μοντέλα, μέσω των οποίων να στοχεύουν στην ποσοτικοποίηση της βλάβης, αλλά οι ως άνω Αρχές δρουν κυρίως με γνώμονα τη βλάβη γενικά και αφηρημένα και όχι προσωποποιημένα, με κριτήριο εάν από την αντιανταγωνιστική πρακτική επέρχεται βλάβη στην οικονομία ή στην αγορά, και όχι σε συγκεκριμένα πρόσωπα. Καθίσταται, λοιπόν, σαφές ότι τα δύο συστήματα διαρθρώνονται από διαφορετι-

Σελ. 17

κούς κανόνες και διαφορετική «ιδεολογία», πράγμα που οδηγεί στις ως άνω αναφερόμενες συγκρούσεις.

Η σύνδεση των δύο συστημάτων καθίσταται περισσότερο έντονη και από την ίδια την Οδηγία, καθώς προβλέπει στο άρθρ. 17 παρ. 3 (και άρθρ. 14 παρ. 4 Ν. 4529/2018) τον ήδη γνωστό μηχανισμό του amicus curiae, με τον οποίο η ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισμού, ανεξάρτητα από το βαθμό συμβολής στο σχηματισμό δικανικής κρίσης από το δικαστήριο που επιλαμβάνεται ορισμένης αγωγής αποζημίωσης, δύναται να συμμετάσχει στη διαδικασία ως ειδικός σε τέτοια θέματα οικονομικής φύσεως (πρβλ. και άρθρ. 68 ΚΠολΔ). Η αξία των ανωτέρω είναι προφανής, καθώς η Ευρ. Επιτροπή, αν και, όπως αναφέρθηκε προηγουμένως, δεν εισέρχεται σε διαδικασία ποσοτικοποίησης της ζημίας, είναι άκρως εξοικειωμένη με τα οικονομικά δεδομένα που απαρτίζουν μία υπόθεση Ελεύθερου Ανταγωνισμού, με συνέπεια η συνδρομή της να είναι πολύτιμη σε τέτοιες περιπτώσεις.

Σε κάθε περίπτωση, και παρά τις ως άνω διαφορές των δύο συστημάτων, τα ζητήματα που δημιουργούνται από τη συνύπαρξη των εν λόγω μηχανισμών, επιλύονται με την αναγνώριση προβαδίσματος υπέρ της δημόσιας επιβολής, η οποία, παρά τις αδυναμίες της, εξακολουθεί να αποτελεί το βασικό κορμό της εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού, τόσο στο επίπεδο της ΕΕ όσο και στο επίπεδο των ΚΜ. Επομένως, η αναγνώριση αυτή της σχέσης συμπληρωματικότητας ανάμεσα στα δύο συστήματα, συνιστά σημαντικό βήμα για τη μετέπειτα αντιμετώπιση των βασικών προκλήσεων που απορρέουν από τον χώρο της ιδιωτικής επιβολής, όπως είναι και η ποσοτικοποίηση της ζημίας.

VI. Συσχέτιση των εισαγωγικών παρατηρήσεων με το θέμα της ποσοτικοποίησης της ζημίας

Όλα τα ανωτέρω θέματα παρουσιάζουν ιδιαίτερο ενδιαφέρον και θα μπορούσε το καθένα εξ αυτών να καταστεί αντικείμενο αυτοτελούς και διεξοδικής ανάλυσης και έρευνας. Ωστόσο, τα ζητήματα αυτά αναφέρθηκαν συνοπτικά, στο μέτρο ιδίως που συνέχονται με την ποσοτικοποίηση της ζημίας σε παραβάσεις του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, που είναι το κεντρικό θέμα του παρόντος. Παρ’ όλα αυτά, τα ως άνω δεδομένα παρουσιάζουν ιδιαίτερη χρησιμότητα, και θα γίνει προσπάθεια να σταχυολογηθούν μέσα από τον σχολιασμό των ακόλουθων δικαστικών αποφάσεων των ελληνικών δικαστηρίων, μέσα από τις οποίες στόχος είναι κατά προτεραιότητα να αναδειχθούν ζητήματα ποσοτικοποίησης της ζημίας, συνοδευόμενα πάντως από τους ανωτέρω προβληματισμούς, με σκοπό να πα-

Σελ. 18

ρατηρηθεί κατά πόσον αυτά επηρεάζουν την ποσοτικοποίηση της ζημίας, αλλά ταυτόχρονα πώς η ποσοτικοποίηση ενδεχομένως επιδρά στην εφαρμογή των κανόνων αυτών. Σε τελική ανάλυση, όλα αυτά τα θέματα περιστρέφονται σε ένα σημαντικό βαθμό γύρω και από το ζήτημα της ποσοτικοποίησης, το οποίο είναι και το ζητούμενο του παρόντος. Τούτο είναι θεμελιώδες, καθώς με ορθή κατανόηση και εφαρμογή των συγκεκριμένων κανόνων, κατά το στάδιο της ποσοτικοποίησης και της εκτίμησης του ύψους της ζημίας, α) ο ζημιωθείς θα μπορέσει να επανέλθει στην οικονομική κατάσταση που θα βρισκόταν, εάν δεν είχε λάβει χώρα η παράβαση, β) ο ζημιώσας θα κληθεί να αποκαταστήσει μέχρι το ύψος της ζημίας που προκάλεσε, ενώ και γ) το δικαστήριο θα μπορέσει να εφαρμόσει τους ως άνω κανόνες επιτυχώς, ώστε να επιτευχθεί ο σκοπός της Οδηγίας και του νόμου. Υποστηρίζεται, εξάλλου, ότι τα εργαλεία που παρέχουν η Οδηγία και ο νόμος, είναι σχεδιασμένα, ώστε να καταπολεμήσουν τα πρακτικά εμπόδια, τα οποία υπό διαφορετικές συνθήκες θα μείωναν (μεταξύ των άλλων αρνητικών επιπτώσεων) την ευημερία των καταναλωτών.

Σελ. 19

Α΄ ΜΕΡΟΣ

Σελ. 21

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1

Επισκόπηση της ελληνικής νομολογίας ως προς την ποσοτικοποίηση της ζημίας στο Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού

Το παρόν κεφάλαιο αποβλέπει στην παράθεση των, κατά τη γνώμη του γράφοντος, σημαντικότερων αποφάσεων από το σύνολο της ελληνικής νομολογίας, μέσα από τις οποίες αναδείχθηκαν ζητήματα ποσοτικοποίησης της ζημίας. Όπως θα σχολιαστεί εκτενώς και στο δεύτερο κεφάλαιο, δυστυχώς η ελληνική νομολογία είναι αρκετά περιορισμένη σε ζητήματα ανάδειξης του προβληματισμού της ποσοτικοποίησης της ζημίας, ενώ ακόμα και μετά την ενσωμάτωση της Οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη δεν φαίνεται αυτή η κατάσταση να έχει διαφοροποιηθεί ιδιαίτερα. Τούτο εξηγεί και το λόγο που επί του παρόντος κεφαλαίου έχουν επιλεγεί μόνο εννέα αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων, οι οποίες έχουν πράγματι ασχοληθεί με ζητήματα ποσοτικοποίησης της ζημίας, έστω σε ένα σεβαστό βαθμό, που να αφήνουν περιθώρια για σχολιασμό και παρατηρήσεις. Βεβαίως, οι εξουσίες των δικαστηρίων οριοθετούνται από την αρχή της διαθέσεως (άρθρ. 106 ΚΠολΔ), οπότε, εάν ο ίδιος ο ενάγων δεν προβεί σε ανάλυση ενός μοντέλου ποσοτικοποίησης ή έστω σε μία εκτενή ανάλυση των οικονομικών στοιχείων που επηρεάζουν τον υπολογισμό του ύψους της ζημίας, ώστε να αποδείξει την επέλευση συγκεκριμένης ζημίας και ορισμένου ποσού ζημίας, τα δικαστήρια δεν υποχρεούνται, αλλά συνήθως δεν δικαιούνται καν, να υπεισέλθουν σε αναλύσεις μοντέλων ποσοτικοποίησης από μόνα τους, ούτε στο πλαίσιο της μείζονος σκέψης. Οι λόγοι που το αποφεύγουν αυτό τα δικαστήρια, αλλά, όπως φαίνεται από την πράξη μέχρι στιγμής και οι ζημιωθέντες/δυνάμει ενάγοντες, δεν είναι μόνο νομικοί, αλλά περισσότερο πρακτικοί, και θα σχολιαστούν στη συνέχεια (ιδίως στο δεύτερο κεφάλαιο). Η παράθεση των αποφάσεων γίνεται με χρονολογική σειρά, ενώ σε περίπτωση αποφάσεων εκδοθεισών κατά το ίδιο έτος, παρατίθενται από το πιο χαμηλόβαθμο προς το πιο υψηλόβαθμο δικαστήριο.

Σελ. 22

1.1. ΑΠ 1497/2009

1.1.1. Σύντομο ιστορικό

Στην υπό εξέταση υπόθεση, η οποία έφτασε τελικώς στο Ανώτατο Ακυρωτικό, η διαφορά ξεκίνησε ενόψει του γεγονότος ότι η ενάγουσα μεταξύ των άλλων δραστηριοτήτων της, διέθετε προς το κοινό όλα τα παιχνίδια του ΟΠΑΠ, για τη νόμιμη παροχή των οποίων θα έπρεπε να είχε προκαταβολικά υπογράψει σύμβαση πρακτορείας με τον ως άνω οργανισμό. Προς τούτο, υπέβαλε σχετικώς αίτηση στις 15/02/2001 προς τον ΟΠΑΠ, με όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, προκειμένου να προχωρήσει η διαδικασία υπογραφής της σχετικής σύμβασης. Πέντε μήνες αργότερα, ο ΟΠΑΠ ζήτησε εκ νέου ορισμένα δικαιολογητικά, τα οποία τα κατέθεσε πράγματι η ενάγουσα, ενώ πέραν από το αρχικά αναφερόμενο κατάστημα για την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών, εναλλακτικά πρότεινε και ένα δεύτερο ακίνητο. Για το τελευταίο ακίνητο, είχε υπογράψει προσύμφωνο μίσθωσης, ενώ θα υπέγραφε το οριστικό συμφωνητικό εφόσον εγκρινόταν η άδεια μεταφοράς του πρακτορείου, με σχετική προθεσμία, η οποία τελικώς παρήλθε, καθώς ο ΟΠΑΠ μέχρι εκείνη την ημερομηνία δεν αποκρίθηκε. Ωστόσο, στο μεταξύ ο ΟΠΑΠ, για το ίδιο κατάστημα (το οποίο πρότεινε εναλλακτικώς η ενάγουσα) είχε ήδη παραχωρήσει σχετική άδεια στην Φ1, σε διάστημα μικρότερο των δύο μηνών από την ημέρα υποβολής της αίτησής της, η οποία (Φ1) το είχε μισθώσει και λειτουργούσε κανονικά ως πρακτορείο του ΟΠΑΠ. Η Φ1 είχε υποβάλει σχετική αίτηση προς τον ΟΠΑΠ στις 15/05/2002, ήτοι περισσότερο από ένα έτος μετά την ενάγουσα, ενώ ο ΟΠΑΠ είχε ήδη εγκρίνει το συγκεκριμένο κατάστημα από 06/06/2002 (άρα σε χρονικό σημείο που η ενάγουσα είχε ήδη αποστείλει εκ νέου τα δικαιολογητικά και είχε προτείνει το εν λόγω κατάστημα ως εναλλακτική τοποθεσία παροχής των σχετικών τυχερών παιγνίων). Στο πλαίσιο αυτό, η ενάγουσα άσκησε αγωγή κατά του ΟΠΑΠ και του τότε προέδρου του ΔΣ και διευθύνοντος συμβόλου για άνιση μεταχείριση από τον Οργανισμό σε βάρος της, έναντι της Φ1, ως συμπεριφορά αντίθετη στο άρθρ. 2 Ν. 703/1977 (νυν άρθρ. 2 Ν. 3959/2011), λόγω καταχρηστικής εκμετάλλευσης της δεσπόζουσας θέσης του ΟΠΑΠ στην αγορά των τυχερών παιγνίων, εξαιτίας αυτής της άνισης μεταχείρισης ομοίων περιπτώσεων (της επιχείρησης της ενάγουσας και της Φ1), η οποία υλοποιήθηκε μέσω των προστηθέντων υπαλλήλων του ΟΠΑΠ.

Σελ. 23

Επιπροσθέτως, έγινε δεκτό από τα δικαστήρια της ουσίας ότι η ως άνω συμπεριφορά του ΟΠΑΠ ήταν αντίθετη στα χρηστά ήθη, με πρόθεση επαγωγής ζημίας στη ενάγουσα, διότι γνώριζε και αποδέχτηκε το γεγονός ότι η μη χορήγηση άδειας πρακτορείου για το επίμαχο κατάστημα στην ενάγουσα, θα στερούσε από εκείνη τα ανάλογα κέρδη από την επιχειρηματική της δραστηριότητα. Από τις μαρτυρικές καταθέσεις δεν αποσαφηνίστηκε γιατί δόθηκε προτεραιότητα σε μεταγενέστερη αίτηση (της Φ1) σε σχέση με αυτή της ενάγουσας, οπότε παρέμεινε ανοιχτό το ενδεχόμενο προνομιακής πληροφόρησης από υπάλληλο του ΟΠΑΠ για το επίμαχο ζήτημα. Στο πλαίσιο αυτό υποχρεώθηκε πρωτοδίκως, καθώς και σε δεύτερο βαθμό ο ΟΠΑΠ σε αποκατάσταση της περιουσιακής ζημίας και της ηθικής βλάβης της ενάγουσας, λόγω παράβασης του άρθρ. 2, ως περίπτωσης κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, ενώ ο διευθύνων σύμβουλος δεν αποδείχθηκε ότι γνώριζε τα σχετικά περιστατικά, οπότε η αγωγή σε βάρος του κρίθηκε ως ουσία αβάσιμη.

Όσον αφορά την περιουσιακή ζημία που προκλήθηκε στην ενάγουσα, αυτή εντοπίζεται στο διάστημα από 29/07/2002 έως 19/09/2002 (53 ημέρες), καθώς και για τα επόμενα τρία έτη. Τα στοιχεία, τα οποία συμβάλλουν στον υπολογισμό του ύψους των διαφυγόντων κερδών, αντλούνται από συγκριτικό πίνακα πωλήσεων πρακτορείων του ΟΠΑΠ, από τον οποίο προσδιορίζεται ο ημερήσιος και μηνιαίος τζίρος των λοιπών πρακτορείων του ΟΠΑΠ (και της Φ1). Ουσιαστικά, έγινε δεκτό από το δικαστήριο της ουσίας και επικυρώθηκε από τον ΑΠ, καθώς απορρίφθηκαν όλοι οι λόγοι αναιρέσεως που προέβαλε ο ΟΠΑΠ, ότι η ενάγουσα, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα πραγματοποίησε τουλάχιστον τον ίδιο τζίρο με τη Φ1, αφού είχε εμπειρία στο χώρο του στοιχήματος, πράγμα που αποδεικνύεται και από τις μηνιαίες εισπράξεις της από προμήθειες που επίσης τέθηκαν υπόψη του δικαστηρίου.

1.1.2.Κρίσιμα νομικά ζητήματα επί της ποσοτικοποίησης της ζημίας

Η νομική θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής

Καταρχάς, θα πρέπει να επισημανθεί ότι η ενάγουσα με την αγωγή της επεδίωξε την αποκατάσταση της περιουσιακής της ζημίας μόνο όσον αφορά τα διαφυγόντα κέρδη, ήτοι τα κέρδη που κατά τη λογική πορεία των πραγμάτων θα εισέπραττε, εάν δεν είχε λάβει χώρα η ζημιογόνος συμπεριφορά του ΟΠΑΠ. Υπενθυμίζεται ότι ο υπολογισμός των διαφυγόντων κερδών συνιστά μία ιδιαίτερη πρόκληση για τον ενάγοντα, καθώς και για το δικαστήριο που εκδικάζει τη σχετική υπόθεση αποζημίωσης, δεδομένου ότι πρόκειται εξ ορισμού για ένα υποθετικό μέγεθος, οπότε σε αντίθεση με τη θετική ζημία, ο ακριβής προσδιορισμός του ύψους αυτών είναι ιδιαίτερα δυσχερής (βλ. και Οδηγία άρθρ. 3 παρ. 2). Με βάση τις αποδείξεις που προσκομίστηκαν, κρίθηκε εν πρώτοις ότι το επίμαχο ζημιογόνο διάστημα ήταν από τις 29/07/2002 έως τις 19/09/2002, ήτοι 53 ημερών, καθώς αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα υπό κανονικές συνθήκες θα λειτουργούσε το κατάστημα κατά το διάστημα αυτό, εάν δεν είχε προτιμηθεί αυθαιρέτως η Φ1. Η τελευταία, κατά το εν

Σελ. 24

λόγω χρονικό διάστημα πραγματοποίησε πωλήσεις ύψους 54.982€, όπως προέκυψε από τον συγκριτικό πίνακα πωλήσεων πρακτορείων του ΟΠΑΠ, με ημερήσιο τζίρο 1037€ και μηνιαίο τζίρο 31.110€. Η προμήθεια του πράκτορα κυμαινόταν, ανάλογα το προϊόν από 7% έως 12%, ενώ το 80% του τζίρου προερχόταν από προϊόντα στοιχήματος. Με βάση το αγωγικό αίτημα της ενάγουσας, επιπλέον, ζητήθηκαν τα διαφυγόντα κέρδη για το διάστημα από 01/08/2002 έως 31/08/2005, τα οποία θα αποκέρδαινε από τη λειτουργία τού πρακτορείου και τα οποία προσδιορίστηκαν, θεμελιωμένα στα ως άνω στοιχεία.

Για να φθάσει όμως το δικαστήριο στο σημείο να επιδικάσει αποζημίωση, θα πρέπει οι ζημίες αυτές να υπάγονται σε ορισμένο νόμιμο λόγο ευθύνης. Με βάση το αγωγικό αίτημα, οι νομικές βάσεις στις οποίες στηρίχθηκε η ενάγουσα ήταν αυτές των άρθρ. 914 ΑΚ και 919 ΑΚ. Ιδίως για τη θεμελίωση της αδικοπρακτικής ευθύνης, δεδομένου ότι το άρθρ. 914 ΑΚ συνιστά λευκό κανόνα δικαίου, στηρίχθηκε πρωτίστως στο άρθρ. 2 Ν. 703/1977 (νυν άρθρ. 2 Ν. 3959/2011) για την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης. Υπενθυμίζεται, εξάλλου, ότι κατά το χρόνο δημιουργίας της διένεξης των μερών, δεν υπήρχε ειδική νομοθετική ρύθμιση για να καταφύγει κανείς σε περίπτωση επέλευσης ζημίας από παράβαση του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, αλλά αυτό μπορούσε να επιτευχθεί μόνο μέσα από τις γενικές διατάξεις, όπως εν προκειμένω των άρθρ. 914 και άρθρ. 919 ΑΚ. Ιδίως όσον αφορά την θεμελίωση ευθύνης από την τελευταία, δεν απαιτείται η προϋπόθεση του παρανόμου, καθώς αρκεί να πρόκειται για συμπεριφορά αντίθετη στα χρηστά ήθη, με την έννοια ότι η παραβατική συμπεριφορά εξικνείται σε δόλια ανηθικότητα. Σε κάθε περίπτωση, ο ΑΠ δεν φαίνεται να προβληματίστηκε για το θέμα της κατάχρησης θέσης οικονομικής εξάρτησης (νυν άρθρ. 18α Ν. 146/1914), διάταξη, η οποία βεβαίως δεν έρχεται σε σύγκρουση με την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, αλλά απλώς απαρτίζεται από διαφορετικές προϋποθέσεις από την τελευταία παραβατική συμπεριφορά. Εξάλλου, στην περ. γ’ του άρθρ. 2 (και αντίστοιχα του άρθρ. 102 ΣΛΕΕ εδ. β’ περ. γ’) πε-

Σελ. 25

ριλαμβάνεται η περίπτωση της άνισης μεταχείρισης εμπορικώς συναλλασσομένων (κατά την κρατούσα άποψη και δυνητικών ή και νεοεισερχόμενων), η οποία στην πραγματικότητα δεν απαιτεί να βρίσκεται σε σχέση ανταγωνισμού ο παραβάτης με τον θιγόμενο, αλλά η παράβαση λαμβάνει χώρα σε διαφορετική αγορά από αυτή που βρίσκεται η δεσπόζουσα επιχείρηση, εν προκειμένω στην κατάντη αγορά. Επιπλέον, παρά την παντελή απουσία σχετικής αναφοράς στην υπό εξέταση απόφαση, δεν πρέπει να λησμονεί κανείς ότι η διακριτική μεταχείριση ελέγχεται και με τις διατάξεις περί συμπράξεων, ήτοι στο άρθρ. 101 παρ. 1 περ. δ’ ΣΛΕΕ και άρθρ. 1 παρ. 1 περ. δ’ Ν. 3959/2011.

Ο υπολογισμός της ζημίας από την ενάγουσα

Με αφετηρία, λοιπόν, τα ως άνω περιγραφόμενα έσοδα της επιχείρησης της Φ1, η ενάγουσα ισχυρίστηκε (και έγινε δεκτό) ότι κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα πραγματοποιούσε τουλάχιστον τον ίδιο τζίρο με την Φ1, διότι η ίδια διέθετε την εμπειρία στη σχετική αγορά του στοιχήματος. Στο πλαίσιο αυτό, λοιπόν, εισέφερε με την αγωγή και τις προτάσεις της ορισμένα στοιχεία ως προς τον υπολογισμό της ζημίας, παρουσιάζοντας τα πιθανολογούμενα έσοδα από τις ακαθάριστες μηνιαίες εισπράξεις της από προμήθειες, οι οποίες από το στοίχημα θα ανέρχονταν στα 1.991€, ενώ στο σύνολο, με τα λοιπά παιχνίδια, στα 2.737€. Από αυτό το ποσό (ακαθάριστα έσοδα), αφαίρεσε το ποσό των 675€ (το οποίο αντιστοιχούσε στο μίσθωμα που είχε συμφωνηθεί στο προσύμφωνο που είχε συνάψει με τον εκμισθωτή του συγκεκριμένου ακινήτου), ενώ τα λοιπά έξοδα (προερχόμενα από λογαριασμούς ρεύματος, ύδατος, τηλεφώνου κ.λπ.) θα ανέρχονταν στο ποσό των 150€. Με βάση τα ανωτέρω, έγινε δεκτό ότι τα καθαρά μηνιαία έσοδα (το καθαρό κέρδος δηλαδή της ενάγουσας) θα ανέρχονταν σε 1.912€. Επομένως, σύμφωνα με τους εν λόγω υπολογισμούς της ενάγουσας, κατά το χρονικό διάστημα από 1/08/2002 έως 30/04/2004 θα αποκόμιζε καθαρό κέρδος 40.152€ και κατά το χρονικό διάστημα από 01/05/2004 έως 31/08/2005, καθαρό κέρδος 30.592€. Λαμβάνοντας υπόψη, όμως, τους ως άνω υπολογισμούς, στηριζόμενο το δικαστήριο και στον πίνακα που είχε συντάξει ο ΟΠΑΠ, διαπίστωσε (το δικαστήριο) ότι οι ετήσιοι τζίροι της Φ1 ανέρχονταν σε 235.665€ για το έτος 2002 (έξι μήνες), 454.263€ για το έτος 2003 και 519.070€ για το έτος 2004 και 343.651€ για τους 9 μήνες του 2005, ήτοι σε ποσά υψηλότερα των 31.110€ μηνιαίως που υπολογίζει η ενάγουσα.

Back to Top