Η ΣΥΓΚΑΤΑΘΕΣΗ ΣΤΗΝ ΕΠΕΞΕΡΓΑΣΙΑ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ V

Συντομογραφίες XIX

Κεφάλαιο Α

ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1

§1 Η συγκατάθεση του υποκειμένου ως νόμιμη βάση
της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα 1

Ι. Η σημασία της συγκατάθεσης 1

ΙΙ. Συνέπειες της σημασίας της συγκατάθεσης ως λόγου άρσης
του αδίκου χαρακτήρα της επεξεργασίας 4

ΙΙΙ. Κίνδυνοι και πλεονεκτήματα για το υποκείμενο από
την συγκατάθεση στην επεξεργασία των δεδομένων του 4

IV. Ελλιπής η ρύθμιση της συγκατάθεσης: Το πρόβλημα
της πλήρωσης των κενών 6

V. Διάρθρωση της έρευνας 6

§ 2 Νομική φύση της συγκατάθεσης 8

I. Δικαιοπραξία ή οιονεί δικαιοπραξία; 8

ΙΙ. Διακρίσεις της συγκατάθεσης 10

A. Μονομερής – Συνδικαιοπραξία 10

B. Aπευθυντέα 10

Γ. Αιτιώδης; 12

Δ. Άτυπη 13

1. Κανόνας: Το άτυπο της συγκατάθεσης 13

2. Εξαιρέσεις 13

Ε. Δεκτική αντιπροσώπευσης 14

Κεφάλαιο B

ΠΡΟΑΠΑΙΤΟΥΜΕΝΑ ΤΟΥ ΚΥΡΟΥΣ ΤΗΣ ΣΥΓΚΑΤΑΘΕΣΗΣ 17

§ 3. Ικανότητα του υποκειμένου προς συγκατάθεση 17

Ι. Σημασία της ικανότητας προς συγκατάθεση για την νομιμότητα
της επεξεργασίας 17

ΙΙ. Συγκατάθεση του ανηλίκου 18

Α. Ρυθμίσεις του ΓΚΠΔ για την συγκατάθεση ανηλίκου 18

Β. Η ικανότητα προς συγκατάθεση ως προϋπόθεση του κύρους
της συγκατάθεσης του ανηλίκου 20

1. Γενικά 20

2. Η αναπλήρωση της συγκατάθεσης του ανηλίκου από τους νόμιμους
αντιπροσώπους του 23

α. Λήψη απόφασης από τους δύο ή μόνο από τον ένα γονέα; 23

β. Η μετά την ενηλικίωση του υποκειμένου τύχη της δοθείσας
από τους γονείς του ανηλίκου συγκατάθεσης 25

Γ. Η ψυχολογική ωριμότητα ως προϋπόθεση του κύρους
της συγκατάθεσης 26

1. Λόγοι υπέρ του κριτηρίου της ψυχολογικής ωριμότητας 26

2. Η λύση της διπλής κλειδός: Σωρευτική συγκατάθεση του ανικάνου
και του νομίμου αντιπροσώπου του 28

Δ. Συνέπειες της συγκατάθεσης του ικανού προς συγκατάθεση ανηλίκου 29

1. Παροχή της συγκατάθεσης από τους γονείς του ικανού
προς συγκατάθεση ανηλίκου 29

2. Διαφορετικό στάδιο απαιτούμενης ικανότητας για την κατάρτιση
της υποκείμενης δικαιοπραξίας και της συγκατάθεσης 30

Ε. Ειδικά η ικανότητα του ανηλίκου προς συγκατάθεση
στην κοινωνία της πληροφορίας 32

1. Γενικά 32

2. Σκοπός της ρύθμισης του άρθρ. 8 33

3. Κριτική στη ρύθμιση του άρθρ. 8 ΓΚΠΔ 35

4. Προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρ. 8 39

α. Παιδί 39

β. Συγκατάθεση 40

γ. Υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας 40

i. Έννοια του όρου 40

ii. Προσφορά υπηρεσιών απευθείας σε παιδί 41

iii. Υπηρεσίες με αντάλλαγμα 43

5. Ρύθμιση της συγκατάθεσης του ανηλίκου 43

α. Κύρος της συγκατάθεσης ανηλίκου 43

i. Ανήλικοι άνω των 15 ετών 44

iα. Για το κύρος της συγκατάθεσης αναγκαία και η ψυχολογική ωριμότητα
του ανηλίκου; 44

iβ. Έλεγχος της διαδικτυακής ασφάλειας του υπερδεκαπενταετούς τέκνου
από τους ασκούντες την γονική μέριμνα 45

ii. Ανήλικοι κάτω των 15 ετών 46

iα. Συγκατάθεση των γονέων 46

iβ. Υποχρέωση του υπευθύνου επεξεργασίας να επαληθεύσει την συγκατάθεση 47

β. Δικαίωμα στη λήθη 50

γ. Κυρώσεις 52

ΙΙΙ. Ικανότητα του ευρισκόμενου υπό δικαστική συμπαράσταση 53

IV. Συγκατάθεση ενηλίκου που δεν έχει ικανότητα συναίνεσης και δεν
βρίσκεται υπό δικαστική συμπαράσταση 55

§4 Χρόνος της συγκατάθεσης: συναίνεση ή έγκριση 56

Ι. Η έγκριση στις σχέσεις υποκειμένου - υπευθύνου 56

ΙΙ. Έγκριση - διοικητική και ποινική ευθύνη για παράνομη επεξεργασία 58

ΙΙΙ. Συγκατάθεση μεταθανάτιας ενέργειας 58

§5 Ελατωματική συγκατάθεση 61

I. Για την νομιμότητα της επεξεργασίας δεν αρκεί η συγκατάθεση: απαιτείται
η πλήρωση και των λοιπών νόμιμων όρων της επεξεργασίας 61

A. Γενικά 61

B. Ειδικά η συγκατάθεση στην αναγραφή του θρησκεύματος 64

IΙ. Αντίθεση στο νόμο ή τα χρηστά ήθη 65

Α. Απαγόρευση της παράνομης και ανήθικης συγκατάθεσης
από τον ΓΚΠΔ 65

Β. Συγκατάθεση αντίθετη στο νόμο 66

1. Άκυρη η αντίθετη στον νόμο συγκατάθεση 66

2. Όρια της επιτρεπτής αυτοδιάθεσης του υποκειμένου 66

3. Περιορισμοί της ακυρότητας 68

Γ. Άκυρη η αντίθετη στα χρηστά ήθη συγκατάθεση 68

1. Θεμελίωση της απαγόρευσης στο άρθρ. 5 §1 ΓΚΠΔ 68

2. Ακυρότητα της καταδυναστευτικής και καταπλεονεκτικής συγκατάθεσης 69

3. Οριοθέτηση της νόμιμης συγκατάθεσης στην επεξεργασία
από την αντίθετη στα χρηστά ήθη αυτοέκθεση 71

IΙΙ. Πλάνη – απάτη – απειλή 72

Α. Ακυρότητα και όχι ακυρωσία της συγκατάθεσης 72

1. Γενικά 72

2. Συμπληρωματική εφαρμογή του εσωτερικού δικαίου 73

3. Σημασία της διαφοράς ανάμεσα στην άκυρη
και στην ακυρώσιμη συγκατάθεση 74

4. Περιορισμός της ακυρότητας: Μόνο η οφειλόμενη σε ελλιπή ενημέρωση
ελαττωματική βούληση προκαλεί ακυρότητα 75

Β. Συγκατάθεση από πλάνη 76

1. Έγκυρη η ενημερωμένη συγκατάθεση από πλάνη στα παραγωγικά αίτια 76

2. Ακυρωσία της συγκατάθεσης σε περίπτωση ουσιώδους πλάνης
στη δήλωση 76

Γ . Ακυρότητα της συγκατάθεσης λόγω απάτης ή απειλής 77

1. Απάτη: Εύρος της υποχρέωσης ενημέρωσης 77

2. Ακυρότητα της συγκατάθεσης λόγω απειλής 77

Δ. Ειδικά η έλλειψη και η έκλειψη του δικαιοπρακτικού θεμελίου 78

Ε. Δικαιώματα του πλανηθέντος, εξαπατηθέντος
ή απειληθέντος υποκειμένου 78

§6 Χαρακτηριστικά έγκυρης συγκατάθεσης 80

Ι. Ελεύθερη συγκατάθεση 80

Α. Έννοια 80

Β. Κριτήρια ελέγχου αν η συγκατάθεση είναι ελεύθερη 81

1. Σαφής ανισότητα ισχύος υποκειμένου – υπευθύνου επεξεργασίας 82

2. Σύζευξη μεταξύ αντικειμένου της σύμβασης και μη συναφούς
προς αυτό επεξεργασίας 84

α. Έννοια και σκοπός της απαγόρευσης της σύζευξης 84

β. Προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρ. 7 §4 87

i. Συγκατάθεση σε επεξεργασία μη αναγκαία για την εκτέλεση σύμβασης 87

ii. Εξαναγκασμός του υποκειμένου στην παροχή της συγκατάθεσης 89

iii. Τελολογική συστολή της διάταξης; Μονοπωλιακή θέση
του υπευθύνου στην αγορά 91

γ. Συνέπεια της ύπαρξης σύζευξης 93

i. Το πρόβλημα της απαγόρευσης της σύζευξης 93

iα. Απόλυτη απαγόρευση της σύζευξης 93

iβ. Σχετική απαγόρευση της σύζευξης 94

ii. Μαχητό τεκμήριο ανελεύθερης συγκατάθεσης ή in concreto εξέταση
των κριτηρίων του άρθρ. 7 §4; 96

iii. Επίδραση της απαγορευμένης σύζευξης στο κύρος της σύμβασης 98

iiiα. Αδυναμία εφαρμογής του άρθρ. ΑΚ 181 98

iiiβ. Το ζήτημα της χρήσης δεδομένων ως αντιπαροχής της σύμβασης 99

δ. Κριτική της διάταξης του άρθρ. 7 §4 101

3. Άρνηση συγκατάθεσης προκαλούσα ζημία στο υποκείμενο 102

α. Έννοια της ζημίας 102

β. Ειδικά η λόγω της άρνησης ματαίωση κτήσης πλεονεκτήματος ως ζημία 104

4. Αναλυτική συγκατάθεση σε πολλαπλές πράξεις επεξεργασίας 105

Γ. Παρέκβαση: Η άρνηση του υποκειμένου να συγκατατεθεί ως εκδήλωση
του δικαιώματός του στον πληροφοριακό αυτοκαθορισμό 106

1. Κίνδυνος για τα ζωτικά συμφέροντα του υποκειμένου 106

2. Κίνδυνος για τα ζωτικά συμφέροντα των τρίτων λόγω της άρνησης
του φορέα των δεδομένων να συναινέσει στην επεξεργασία 108

α. Νόμιμες βάσεις επεξεργασίας επί αρνήσεως
του υποκειμένου να συγκατατεθεί 108

β. Καταχρηστική άρνηση συναίνεσης στην επεξεργασία 109

i. Προϋποθέσεις της νόμιμης χρήσης των δεδομένων παρά
την καταχρηστική άρνηση του υποκειμένου 109

ii. Συνέπειες της καταχρηστικής άρνησης του υποκειμένου 110

γ. Αδυναμία χρήσης της κατάστασης ανάγκης ως νόμιμης βάσης
για την επεξεργασία δεδομένων 112

ΙΙ. Συγκατάθεση εν πλήρει επιγνώσει 113

Α. Νομικό έρεισμα του καθήκοντος ενημέρωσης 113

Β. Προϋποθέσεις ενημερωμένης συγκατάθεσης του υποκειμένου 114

1. Χρόνος πληροφόρησης 114

2. Εύρος αναγκαίας πληροφόρησης 114

α. Ελάχιστο περιεχόμενο 114

β. Ειδικά οι αποδέκτες των δεδομένων 116

3. Τρόπος πληροφόρησης 117

4. Απαλλαγή του υπευθύνου από την υποχρέωση ενημέρωσης και κύρος
της συγκατάθεσης 119

Γ. Συνέπειες της ελλιπούς πληροφόρησης 120

ΙΙΙ. Συγκατάθεση συγκεκριμένη 122

Α. Αναγκαία στοιχεία 122

Β. Εξειδίκευση της αόριστης έννοιας «συγκεκριμένη συγκατάθεση» 124

Γ. Εξαίρεση: Ευρεία συγκατάθεση για σκοπούς επιστημονικής έρευνας 125

IV. Συγκατάθεση σαφής 127

Α. Σαφής ή ρητή η συγκατάθεση; 127

Β. Σιωπηρή συγκατάθεση 129

1. Απλά δεδομένα 129

α. Έγκυρη η σιωπηρή συγκατάθεση 129

β. Νόμιμες βάσεις επεξεργασίας απλών δεδομένων ερειδόμενες
στην σιωπηρή συγκατάθεση του υποκειμένου 132

2. Ευαίσθητα δεδομένα 134

Γ. Αδυναμία θεώρησης της σιωπής ως συγκατάθεσης 135

1. Απουσία θετικής ενέργειας 135

2. Εικαζόμενη συγκατάθεση 137

α. Η σιωπή επί opt–out και το βάρος εναντίωσης του υποκειμένου 137

β. Η σιωπή του υποκειμένου ως τεκμαιρόμενη συγκατάθεση
για τη διαφύλαξη ζωτικού του συμφέροντος 138

V. Βάρος απόδειξης 140

§ 7 Απόσβεση της συγκατάθεσης 143

Ι. Αποσβεστικοί λόγοι 143

ΙΙ. Ανάκληση 144

Α. Το δικαίωμα ανάκλησης της συγκατάθεσης 144

1. Γενικά 144

2. Νομική φύση του δικαιώματος ανάκλησης 145

3. Νομική φύση της ανάκλησης της συγκατάθεσης 145

4. Υποχρέωση πληροφόρησης του υποκειμένου για το δικαίωμά του
να ανακαλέσει την συγκατάθεση 146

α. Έκταση της ενημέρωσης 146

β. Συνέπειες της μη συμμόρφωσης του υπευθύνου
με την υποχρέωση ενημέρωσης 147

5. Τρόπος ανάκλησης 148

Β. Προϋποθέσεις έγκυρης ανάκλησης 149

1. Το ανακλητό της συγκατάθεσης 149

α. Κανόνας 149

β. Εξαίρεση: Αποκλεισμός του δικαιώματος ανάκλησης κατά ΑΚ 281 150

2. Το ζήτημα της ανάκλησης με όμοιο τρόπο με την παροχή
της συγκατάθεσης: Τελολογική συστολή 152

Γ. Συνέπειες της ανάκλησης της συγκατάθεσης 153

1. Υποχρέωση παύσης της επεξεργασίας 153

α. Παράνομη η επεξεργασία 153

β. Εξαίρεση: Συνέχιση της επεξεργασίας επί συρροής
της συγκατάθεσης με άλλη νόμιμη βάση 153

i. Γενικά 153

ii. Δυνατή η σώρευση περισσοτέρων της μιας νόμιμων βάσεων επεξεργασίας 154

iii. Αδυναμία αντικατάστασης της νόμιμης βάσης μετά την ανάκληση 156

2. Μη αναδρομικότητα της ανάκλησης 156

α. Νομιμότητα της μέχρι τούδε επεξεργασίας 156

β. Ήπια αναδρομικότητα: Δικαίωμα διαγραφής νομίμως
επεξεργασθέντων δεδομένων 157

i. Κανόνας: Δικαίωμα στη λήθη 157

ii. Εξαιρέσεις από την διαγραφή παρά την άσκηση
του δικαιώματος διαγραφής 158

ii.α. Επεξεργασία βασιζόμενη και σε άλλη πλην της συγκατάθεσης νόμιμη βάση 15 9

ii.β. Συνδρομή των όρων του άρθρ. 17 §3 ΓΚΠΔ 160

γ. Καταστρατήγηση της μη αναδρομικότητας της συγκατάθεσης: Ειδικά
το ζήτημα της διαγραφής των δεδομένων από την Τειρεσίας ΑΕ 160

δ. Διατήρηση στο αρχείο της ένδειξης ότι χώρησε ανάκληση 161

3. Υποχρέωση του υπευθύνου να ενημερώσει τους τρίτους 162

4. Ανάκληση και δυσμενείς έννομες συνέπειες για το υποκείμενο 163

5. Συνέπειες της ανάκλησης της συγκατάθεσης στο πλαίσιο σύμβασης
ψηφιακού περιεχομένου 164

α. Αξίωση αποζημίωσης 164

β. Αυτοδίκαιη ανατροπή ή δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης; 166

Δ. Σχέση ανάκλησης της συγκατάθεσης και εναντίωσης
κατά νόμιμης επεξεργασίας 167

§ 8 Ακυρότητα της συγκατάθεσης 169

Ι. Χαρακτηριστικά της ακυρότητας της συγκατάθεσης 169

Α. Σχετική 169

Β. Ολική ή μερική 170

ΙΙ. Συνέπειες της ακυρότητας της συγκατάθεσης 171

Α. Για το υποκείμενο 171

Β. Για τους τρίτους 172

Κεφάλαιο Γ

ΣΥΓΚΑΤΑΘΕΣΗ ΣΕ ΕΙΔΙΚΟΥΣ ΤΟΜΕΙΣ 175

§ 9 Συγκατάθεση εργαζομένων 176

Ι. Γενικά 176

IΙ. Κανόνας: Ανίσχυρη η συγκατάθεση του εργαζομένου 178

Α. Επιχειρήματα 178

1. Μη ελεύθερο της συγκατάθεσης 178

2. Η συγκατάθεση ως απαγορευόμενη παραίτηση του εργαζομένου
από τα δικαιώματά του 180

Β. Επιτρεπτό της επεξεργασίας δεδομένων των εργαζομένων
για άλλους νομικούς λόγους πλην της συγκατάθεσης 181

IIΙ. Εξαιρέσεις του κανόνα: επιτρεπτό της συγκατάθεσης
του εργαζομένου 184

Α. Κριτήρια για τη διαπίστωση του ελεύθερου της συγκατάθεσης 184

Β. Έγκυρη συγκατάθεση του εργαζομένου ως νόμιμη βάση επεξεργασίας ευαίσθητων δεδομένων του 187

IV. Χαρακτηριστικά της νόμιμης συγκατάθεσης του εργαζομένου 188

Α. Συνδρομή των προϋποθέσεων του ΓΚΠΔ για την συγκατάθεση 188

Β. Η συγκατάθεση του εργαζομένου ως τυπική δικαιοπραξία 189

1. Έγγραφος και ηλεκτρονικός τύπος 189

2. Όρια της εξουσιοδότησης του άρθρ. 88 ΓΚΠΔ 191

3. Τελολογικός περιορισμός της ακυρότητας λόγω μη τήρησης
του προβλεπόμενου τύπου- Προφορική συγκατάθεση 193

4. Τύπος της ανάκληση της συγκατάθεσης του εργαζομένου 194

§ 10 Η συγκατάθεση στα δημόσια ηλεκτρονικά δίκτυα 196

Ι. Η σημασία της συγκατάθεσης των χρηστών του διαδικτύου 196

ΙΙ. Η συγκατάθεση κατά τον ν. 3471/2006 196

Α. Σχέση ΓΚΠΔ και οδηγίας 2002/58/ΕΚ 196

Β. Το ζήτημα της βούλησης του υποκειμένου ως μόνης νόμιμης βάσης επεξεργασίας
στα ηλεκτρονικά δίκτυα 198

1. Επιχειρήματα υπέρ 198

2. Αντίκρουση: Θεμελίωση της επεξεργασίας στα ηλεκτρονικά δίκτυα
σε οιανδήποτε νόμιμη βάση προβλεπόμενη από τον ΓΚΠΔ 199

3. Νομοθετικές περιπτώσεις επιτρεπτού της επεξεργασίας μόνο μετά
από συγκατάθεση 200

ΙΙΙ. Προϋποθέσεις της έγκυρης συγκατάθεσης σε επεξεργασία
στα ηλεκτρονικά δίκτυα 201

Α. Χαρακτηριστικά 201

1. Πλήρης επίγνωση 201

2. Ελεύθερη 203

3. Ασφαλής καταγραφή της 203

4. Άμεσα προσβάσιμη 204

5. Εύκολα ανακλητή 204

6. Ρητή ή απλώς σαφής; 204

7. Ο τύπος 205

Β. Ειδικά ζητήματα 206

Γ. Οι προϋποθέσεις της έγκυρης ηλεκτρονικής συγκατάθεσης 207

IV. Εξαιρέσεις από τον κανόνα της συγκατάθεσης 208

Α. Ομαλή εκτέλεση της σύμβασης παροχής ηλεκτρονικών υπηρεσιών 208

1. Προϋποθέσεις 208

2. Το δικαίωμα εναντίωσης του συνδρομητή 209

Β. Ταυτότητα καλούσας γραμμής - Κακόβουλες ή ενοχλητικές κλήσεις 210

1. Γενικά 210

2. Συνταγματικότητα της ρύθμισης 210

Γ. Κλήσεις έκτακτης ανάγκης 212

Δ. Διατήρηση δεδομένων από τους παρόχους δικτύου για την διακρίβωση
ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων (ν. 3917/2011) 213

Ε. Καταχώριση σε δημόσιους καταλόγους 214

ΣΤ. Μη ζητηθείσα εμπορική επικοινωνία είτε με ανθρώπινη παρέμβαση
ή επί προϋπάρχουσας πελατειακής σχέσης 215

V. Η συγκατάθεση επί μη ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας για
σκοπούς απευθείας εμπορικής προώθησης στα ηλεκτρονικά δίκτυα 215

Α. Διάκριση σε επικοινωνία με ανθρώπινη παρέμβαση
και αυτοματοποιημένη 215

B. Όροι του επιτρεπτού της επικοινωνίας 216

1. Επικοινωνία με ανθρώπινη παρέμβαση: επιτρεπτό χωρίς
την συγκατάθεση του αποδέκτη 216

2. Η χρήση προσωπικών δεδομένων στην αυτοματοποιημένη επικοινωνία 217

α. Κανόνας: η συγκατάθεση ως όρος του επιτρεπτού 217

β. Εξαίρεση: το soft opt-in της συνάφειας 218

i. Προϋποθέσεις 218

ii. Προηγηθείσα παρόμοια συναλλακτική επαφή των μερών και εικαζόμενη
συγκατάθεση επί soft opt-in της συνάφειας 220

γ. Το ερώτημα της ρητής ή και σιωπηρής συγκατάθεσης
στην αυτοματοποιημένη επικοινωνία 220

VI. Ιχνηλάτες (cookies) 223

A. Τα cookies και η προστασία των προσωπικών δεδομένων 223

B. Ο κανόνας της συγκατάθεσης για την εγκατάσταση cookies
και οι εξαιρέσεις του 224

1. Η συγκατάθεση 224

2. Οι εξαιρέσεις 227

α. Τεχνικώς αναγκαία cookies 227

β. Τελολογική συστολή: Cookies ακίνδυνα για τo δικαίωμα του χρήστη
στην ιδιωτική του σφαίρα 228

3. Το ζήτημα των εργαλείων ανάλυσης (analytics) 229

Κεφάλαιο Δ

ΕΙΔΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ 231

§ 11 Συγκατάθεση στην επεξεργασία δεδομένων κατά τον ΓΚΠΔ
και εφαρμογή άλλων νομοθετημάτων 231

Ι. Συγκατάθεση και δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού 231

Α. Προϋποθέσεις της παράλληλης εφαρμογής του νόμου περί αθεμίτου ανταγωνισμού 231

Β. Ο Γενικός Κανονισμός ως δίκαιο της αγοράς 232

ΙΙ. Συγκατάθεση και δίκαιο για την προστασία του καταναλωτή 234

Α. Αθέμιτες εμπορικές πρακτικές 234

Β. Συγκατάθεση μέσω ΓΟΣ 234

1. Το πρόβλημα 234

2. Κύρος ΓΟΣ με αίτημα συγκατάθεσης - Οι διατυπωθείσες απόψεις 235

α. Ακυρότητα της συγκατάθεσης 235

i. Αδυναμία πλήρωσης των προϋποθέσεων του ΓΚΠΔ για την συγκατάθεση 235

ii. Αδυναμία της συγκατάθεσης να αποτελέσει περιεχόμενο ΓΟΣ:
Μονομερής δήλωση και όχι συμβατικός χαρακτήρας του όρου 237

β. Η ορθή θέση: Εγκυρότητα της συγκατάθεσης μέσω ΓΟΣ 237

i. Επιχειρήματα 237

ii. Έλεγχος καταχρηστικότητας του όρου 238

3. Προϋποθέσεις της έγκυρης συγκατάθεσης με ΓΟΣ 240

α. Κατά τον ΓΚΠΔ 240

β. Σωρευτική εφαρμογή ΓΚΠΔ και ν. 2251/1994 242

i. Το πρόβλημα 242

ii. Καταχρηστικότητα του όρου 244

iiα. Το πρόβλημα της υπαγωγής του αιτήματος συγκατάθεσης στο περιεχόμενο
της σύμβασης 244

iiβ. Συνέπειες της καταχρηστικότητας του όρου 245

4. Συνέπειες της ελαττωματικής συγκατάθεσης που παρέχεται με ΓΟΣ 245

Γ. Πληροφόρηση του υποκειμένου και εφαρμογή του δικαίου προστασίας
του καταναλωτή 247

§ 12 Η αυτοέκθεση στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης ως συγκατάθεση
στην επεξεργασία δεδομένων κατά τον ΓΚΠΔ 249

Ι. Σκοπός αποκλειστικά οικιακός; 249

ΙΙ. Προϋποθέσεις της ερμηνευτικά συναγόμενης συγκατάθεσης
στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης 250

ΙΙΙ. Συνέπειες της θεώρησης της αυτοέκθεσης ως συγκατάθεσης 254

Α. Γενικά 254

Β. Χρήση ως αποδεικτικών μέσων προσωπικών δεδομένων αναρτημένων
σε κοινωνικά δίκτυα 255

§ 13 Τα προσωπικά δεδομένα ως περιουσιακό αγαθό και
η συγκατάθεση στην επεξεργασία τους 258

Ι. Εμπορευματοποίηση των δεδομένων 258

Α. Περιουσιακό δικαίωμα στα προσωπικά δεδομένα 259

Β. Άδειες εκμετάλλευσης των δεδομένων 262

ΙΙ. Τα προσωπικά δεδομένα ως ουσιώδης ευκολία κατά ΣΛΕΕ 102 263

ΙΙΙ. Εμπορευματοποίηση των δεδομένων και Οδηγία Ψηφιακού Περιεχομένου 2019/770/ΕΕ 264

§ 14 Συγκατάθεση δοθείσα υπό την οδηγία 95/46/ΕΚ 266

Ι. Διαφορές ΓΚΠΔ και προϊσχύσαντος δικαίου 266

ΙΙ. Μη γνήσια αναδρομικότητα του ΓΚΠΔ 266

Συμπεράσματα 269

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 273

ΕΠΙΣΗΜΑ ΔΙΕΘΝΗ KEIMENA 293

ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 297

Κεφάλαιο Α  |  ΕΙΣΑΓΩΓΗ

§1 Η συγκατάθεση του υποκειμένου ως νόμιμη βάση της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα

Ι. Η σημασία της συγκατάθεσης

Η συγκατάθεση στην επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων, ως πρωταρχικός λόγος άρσης του άδικου χαρακτήρα της προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου, αποτελεί έκφανση του δικαιώματός του στον πληροφοριακό αυτοκαθορισμό. Κατοχυρώνεται έτσι το, εννοιολογικώς ευρύτερο του δικαιώματος στα προσωπικά δεδομένα, δικαίωμα στον πληροφοριακό αυτοκαθορισμό, ήτοι το δικαίωμα του προσώπου να ασκεί αποκλειστικό έλεγχο σε κάθε πληροφορία που το αφορά. Υπό την προϋπόθεση να είναι προϊόν ενημερωμένης και ελεύθερης απόφασης του υποκειμένου, η συγκατάθεση -ή η άρνησή της- διασφαλίζει τον αυτοπροσδιορισμό του προσώπου, το δικαίωμά του να επιτρέπει ή να απαγορεύει το ίδιο την επεξεργασία. Η σημασία της συγκατάθεσης εμφανίζεται κυρίως στο αποτελούν τον κανόνα σύστημα του opt-in, δηλαδή της καταρχήν απαγόρευσης της επεξεργασίας υπό την εξαίρεση το υποκείμενο να δεχθεί εκουσίως να υποβληθούν τα δεδομένα του σε αυτήν. Στις περιορισμένες περιπτώσεις όπου κρατεί το σύστημα opt out, ήτοι του καταρχήν επιτρεπτού της επεξεργασίας των δεδομένων, δεν αναφερόμαστε σε συγκατάθεση και δη εικαζόμενη αλλά πάλι η δυνατότητα εναντίωσης στην νόμιμη επεξεργασία κατοχυρώνει το δικαίωμα του υποκειμένου να αυτοπροσδιορίζεται πληροφοριακά. Τέλος στις περιπτώσεις όπου ισχύει το σύστημα no opt η επεξεργασία συγχωρείται, ακόμη και αν το υποκείμενο δηλώσει την εναντίωσή του σε αυτήν.

Για τον λόγο αυτό το άρθρ. 8 §2 ΧΘΔ ανακηρύσσει την συγκατάθεση ως τον μοναδικό υποχρεωτικό για τα κράτη-μέλη λόγο επιτρεπτού της επεξεργασίας των προσωπικών δεδομένων· πάντως, κατά την ίδια διάταξη, το παράγωγο ενωσιακό ή το εθνικό δίκαιο έχει την δυνατότητα να εισαγάγει και άλλους λόγους άρσης του καταρχήν άδικου χα-

ρακτήρα της επεξεργασίας. Η επιλογή του ΧΘΔ συνεπάγεται ότι δεν είναι δυνατός ο αποκλεισμός από το δευτερογενές ενωσιακό ή το εθνικό δίκαιο της συγκατάθεσης, ως λόγου άρσης του άδικου χαρακτήρα της προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας. Αν και ο ισχύων Γενικός Κανονισμός 679/2016 ΕΕ, εφεξής ΓΚΠΔ, δεν προβαίνει σε ιεραρχική κατάταξη των νομίμων βάσεων επεξεργασίας, δεν αποδίδει προβάδισμα στην συγκατάθεση, αναγνωρίζεται ιδιαίτερη βαρύτητα στην συγκατάθεση, αφού εγγυάται την ενεργό συμμετοχή του υποκειμένου στην χρήση των δεδομένων του.

Αλλά και για τον υπεύθυνο επεξεργασίας η σημασία της συγκατάθεσης είναι μεγάλη. H ευελιξία που παρέχει η συγκατάθεση, σε αντίθεση με τις λοιπές νόμιμες βάσεις επεξεργασίας, πολλές φορές την καθιστά την μοναδική κατάλληλη βάση που διασφαλίζει την νομιμότητα της επεξεργασίας. Είναι η αδιαφιλονίκητη νόμιμη βάση επεξεργασίας. Για παράδειγμα, ενώ η διαβίβαση δεδομένων στο ΣΣΧ (Σύστημα Συγκέντρωσης Χορηγήσεων), άλλως λευκό Τειρεσία, ήτοι σε δεδομένα που αφορούν στη συγκέντρωση «κινδύνων» ανειλημμένων από ιδιώτες και επιχειρήσεις με καταναλωτικά/προσωπικά δάνεια και πιστωτικές/χρεωστικές κάρτες επιτρέπεται χωρίς την συγκατάθεση του πελάτη/υποψήφιου δανειολήπτη (άρθρ. 70 §2 ν. 3746/2009), στην πράξη, κατά την υπογραφή της δανειακής σύμβασης, οι τράπεζες ζητούν την συγκατάθεση του υποκειμένου για την διαβίβαση των παραπάνω στοιχείων στο ΣΣΧ. Η διάταξη του άρθρ. 70 §2 ν. 3746/2009 ενδεχομένως ερχόταν σε σύγκρουση με την οδηγία 1995/46 και τώρα είναι αντίθετη με τον ιεραρχικά ανώτερο ΓΚΠΔ, ο οποίος δεν προβλέπει την δυνατότητα των εθνικών δικαίων να θεσπίσουν νόμιμες βάσεις επεξεργασίας στον τομέα των δεδομένων οικονομικής συμπεριφοράς.

Για τους λόγους αυτούς η συγκατάθεση έχει χαρακτηριστεί «η σπουδαιότερη νόμιμη βάση επεξεργασίας». Η γνώμη αυτή δεν είναι αδιαμφισβήτητη. Υποστηρίζεται ότι παρατηρείται τάση των υπευθύνων να απομακρύνονται από την χρήση της συγκατάθεσης ως νόμιμης βάσης επεξεργασίας, η σημασία της συγκατάθεσης σταδιακά μειούται ενώ των λοιπών λόγων άρσης του άδικου χαρακτήρα της επεξεργασίας αυξάνει· οι αυστηρότερες προϋποθέσεις της συγκατάθεσης κατά τον ΓΚΠΔ την καθιστούν όλο και συχνότερα ακατάλληλη ως βάση επεξεργασίας. Οι επιπλέον απαιτήσεις, σε σχέση με το προγενέστερο καθεστώς, για την εξασφάλιση και την απόδειξη έγκυρης συγκατάθεσης καθιστούν τους υπεύθυνους ιδιαίτερα προσεκτικούς. Η συγκατάθεση μπορεί να αποτελέσει την κατάλληλη νόμιμη βάση επεξεργασίας, μόνο όταν το υποκείμενο είναι πραγματικά ελεύθερο να επιλέξει να συγκατατεθεί ή να αρνηθεί την συγκατάθεση χωρίς να κινδυνεύει να υποστεί ζημία.

Πρέπει να επισημανθεί ότι όσο σπουδαιότερη αξιολογείται η ανάγκη του υπευθύνου επεξεργασίας να λαμβάνει γνώση πληροφοριών που αφορούν το υποκείμενο τόσο θα βαίνει μειούμενη η σημασία της συγκατάθεσης. Η επεξεργασία θα ερείδεται σε άλλες νόμιμες βάσεις πέραν της συγκατάθεσης και δη στο άρθρ. 6 §1 περ. στ για τα απλά δεδομένα. Η ανάγκη όμως όλο και μεγαλύτερου γνωστικού ελέγχου έχει όρια. Η αναζήτηση της γνώσης και δη της επιστημονικής αποβλέπει συνήθως στο κοινό καλό είναι όμως ζητούμενο αν θα πρέπει να υπάρξουν ηθικοί φραγμοί στην πρωτοκαθεδρία της γνώσης έναντι του συμφέροντος του υποκειμένου να διαφυλάξει την μυστικότητα των δεδομένων του. Αν η υπεροχή της ιατρικής έρευνας απέναντι στο ατομικό δικαίωμα στα δεδομένα (άρθρ. 9 §2θ και ι) φαίνεται απολύτως δικαιολογημένη, η αναζήτηση της συγκατάθεσης του υποκειμένου ως νομιμοποιητικής βάσης της έρευνας σε άλλα επιστημονικά πεδία πραγματώνει την αξίωση για λιγότερη γνώση και περισσότερη προστασία της ιδιωτικότητας.

Οι υπεύθυνοι επεξεργασίας, εφόσον συντρέχουν και άλλοι -πλην της συγκατάθεσης- νόμιμοι λόγοι επεξεργασίας, επιλέγουν πλέον να θεμελιώσουν τη νομιμότητα της επεξεργασίας στον άλλο λόγο. Εξάλλου η επεξεργασία μπορεί να βασίζεται σε περισσότερες της μιας νόμιμες βάσεις, λ.χ. εταιρεία μπορεί να επεξεργάζεται δεδομένα πελατών

της ερειδόμενη τόσο στην συγκατάθεσή τους όσο και στην σύμβαση. Η επιλογή από τον υπεύθυνο της συγκατάθεσης ως νόμιμης βάσης επεξεργασίας, παρά τη δυνατότητα θεμελίωσης της επεξεργασίας σε άλλη νόμιμη βάση, παρουσιάζει μειονεκτήματα. Οι πρόσθετες, σε σχέση με το προϊσχύσαν δίκαιο, προϋποθέσεις για το κύρος της συγκατάθεσης δεν την καθιστούν πρόσφορη, εφόσον εννοείται υπάρχει η δυνατότητα επιλογής άλλης νόμιμης βάσης. Επίσης, αν μεταγενέστερα το υποκείμενο ανακαλέσει τη συναίνεση του, ο υπεύθυνος δεν θα μπορέσει να μεταβάλει τη νομική βάση κατά τη διάρκεια της επεξεργασίας. Η συνέχιση της επεξεργασίας είναι παράνομη και αθέμιτη.

ΙΙ. Συνέπειες της σημασίας της συγκατάθεσης ως λόγου άρσης του αδίκου χαρακτήρα της επεξεργασίας

Το υπό το καθεστώς της οδηγίας 1995/46 αναγνωριζόμενο καθήκον του υπεύθυνου επεξεργασίας να αντλεί τα δεδομένα κατευθείαν από το υποκείμενο δεν προβλέπεται ρητά στον ΓΚΠΔ μάλιστα από τις διατάξεις των άρθρ. 13-14 φαίνεται ότι έχει καταργηθεί. Εντούτοις, το καθήκον απευθείας άντλησης των δεδομένων από το υποκείμενο επιχειρείται να θεμελιωθεί πλέον υπό τον ΓΚΠΔ στην κατά τα παραπάνω δεσπόζουσα σημασία της συγκατάθεσης. Η επιταγή ο υπεύθυνος να προσπαθήσει να λάβει τις πληροφορίες απευθείας από το ίδιο το υποκείμενο των δεδομένων ενισχύεται από την αρχή της φειδούς και την υποχρέωσή του να γνωστοποιήσει στο υποκείμενο ότι τα δεδομένα του τυγχάνουν επεξεργασίας. Μάλιστα το παραπάνω καθήκον του υπευθύνου αποκτά ευρύτερο νόημα και ισχύει, ακόμη και στην περίπτωση επεξεργασίας υποχρεωτικής για το υποκείμενο, δηλαδή υπό το σύστημα no opt. Η επιταγή για την απευθείας άντληση των δεδομένων από το υποκείμενο όντως μπορεί να θεμελιωθεί στην αρχή της αναγκαιότητας της επεξεργασίας, κατά την οποία επιτρέπεται μόνο η ολιγότερο επαχθής για το υποκείμενο επεξεργασία, αλλά, δυσχερέστερα, και στην ίδια την σημασία της συγκατάθεσης για τον πληροφοριακό αυτοπροσδιορισμό του υποκειμένου.

ΙΙΙ. Κίνδυνοι και πλεονεκτήματα για το υποκείμενο από την συγκατάθεση στην επεξεργασία των δεδομένων του

Με την συγκατάθεσή του το υποκείμενο νομιμοποιεί την επεξεργασία δεδομένων. Οι κίνδυνοι που προκύπτουν για το πρόσωπο από την επεξεργασία δεδομένων του είναι συνυφασμένοι με την τάση για κατάταξη του ατόμου σε κατηγορίες με βάση τα δεδο-

μένα του, π.χ. οικονομικής συμπεριφοράς, (profiling) και δυνάμει των παραπάνω την τάση για αξιολόγησή του (scoring). Η σύγχρονη τεχνολογία διαθέτει ποικίλες μεθόδους κατάταξης του ατόμου σε κατηγορίες από φαινομενικά «αθώα» δεδομένα και την εντεύθεν αξιολόγησή του. Με την συγκατάθεσή του το πρόσωπο εξυπηρετεί την ροή των πληροφοριών που το αφορούν και με τον τρόπο αυτό διευκολύνει την εργαλειοποίηση του ιδίου. Έτσι το υποκείμενο συγκατατιθέμενο συμβάλλει εκουσίως στον παραγκωνισμό της προσωπικότητάς του και του σεβασμού στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια.

Η συγκατάθεση εκτός από τους κινδύνους που παρουσιάζει για το υποκείμενο, του προσφέρει και πλεονεκτήματα. Στο πλαίσιο του σχήματος δεδομένα αντί υπηρεσιών, η συγκατάθεση προσφέρει στο υποκείμενο την δυνατότητα να απολαύσει δωρεάν υπηρεσίες κυρίως στο διαδίκτυο με αντάλλαγμα προσωπικά του δεδομένα. Ο χρήστης χωρίς χρηματικό αντάλλαγμα αποκτά ηλεκτρονικό ταχυδρομείο, έχει πρόσβαση σε εκτεταμένη πληροφόρηση, συμμετέχει σε κοινωνικά δίκτυα κ.λπ. Ενδεχομένως θα ήταν οικονομικά αδύνατη η απόλαυση των παραπάνω υπηρεσιών, αν οι πάροχοι απαιτούσαν την έναντι χρημάτων προσφορά τους στο κοινό. Πολύ συχνά επίσης οι υπεύθυνοι επεξεργάζονται τα δεδομένα του συγκατατιθέμενου, προκειμένου να απευθυνθούν σε αυτόν με στοχευμένες διαφημίσεις των προϊόντων τους. Οι εταιρείες προσαρμόζουν την διαφήμιση στα ενδιαφέροντα του χρήστη που αποκαλύπτονται από την διαδικτυακή δραστηριότητά του. Η άμεση διαφήμιση χαρακτηρίζεται από θετικά στοιχεία όχι μόνο για τον υπεύθυνο, π.χ. χαμηλό κόστος, αλλά και για το υποκείμενο, αφού του προτείνονται προϊόντα που κατά τεκμήριο το ενδιαφέρουν, απαλλάσσοντάς το από χρονοβόρες αναζητήσεις. Η ένταση της επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων, η διακίνηση των πληροφοριών στον δημόσιο και ιδιωτικό τομέα θεωρείται ότι συμβάλλει στην αποτροπή κινδύνων τόσο για το μεμονωμένο άτομο όσο και για την ολότητα σε τομείς όπως η προστασία του περιβάλλοντος, η αντιμετώπιση της εγκληματικότητας κ.ά. Η επεξεργασία δεδομένων συμβάλλει όμως και στην επιστημονική πρόοδο, συνεπώς η

συγκατάθεση, νομιμοποιώντας την επεξεργασία, συνεισφέρει και στην βελτίωση της ποιότητας ζωής. Έτσι η επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων που προάγει την ιατρική έρευνα θα ήταν αδύνατη χωρίς την συγκατάθεση του υποκειμένου.

IV. Ελλιπής η ρύθμιση της συγκατάθεσης: Το πρόβλημα της πλήρωσης των κενών

Η ρύθμιση της συγκατάθεσης από τον ΓΚΠΔ (κυρίως άρθρ. 4 περ. 11, 6 §1α, 7, 8, 9 §2 α αλλά και πληθώρα σκέψεων στο Προοίμιο του Κανονισμού) είναι ελλιπής. Απουσιάζουν ειδικές διατάξεις για την δικαιοπρακτική ικανότητα, ακυρότητα, ακυρωσία, αντιπροσώπευση κ.λπ. Αμφισβητείται αν για τον λόγο αυτό, προς πλήρωση των κενών, γενικότερα για την ερμηνεία του Κανονισμού, επιτρέπεται η προσφυγή στο εθνικό δίκαιο των κρατών μελών. Με επιχείρημα την υπεροχή του ΓΚΠΔ έναντι του εσωτερικού δικαίου υποστηρίζεται ότι η εφαρμογή του δικαίου των κρατών μελών ούτε δυνατή αλλά ούτε και αναγκαία είναι, αφού τα κενά θα πληρωθούν από το ευρωπαϊκό δίκαιο. Ορθότερη φαίνεται η αντίθετη γνώμη που δέχεται ότι το εθνικό δίκαιο των κρατών μελών μπορεί να εφαρμοστεί· απλώς η ερμηνεία του θα είναι συμβατή με το ενωσιακό δίκαιο και ειδικότερα με τους στόχους και τις αξιολογήσεις του ΓΚΠΔ. Προς την κατεύθυνση αυτή οδηγεί και το άρθρ. 8 §3 ΓΚΠΔ, που παραπέμπει στο εθνικό δίκαιο των συμβάσεων.

V. Διάρθρωση της έρευνας

Το βιβλίο χωρίζεται σε τέσσερα κεφάλαια. Στο παρόν εισαγωγικό κεφάλαιο Α γίνεται μνεία της έννοιας της συγκατάθεσης, της σημασίας της ως νόμιμης βάσης επεξεργασίας αλλά και της ελλιπούς ρύθμισής της από τον ΓΚΠΔ, πρόβλημα που θέτει το ζήτημα της συμπλήρωσής της από το ενωσιακό και ενδεχομένως το εθνικό δίκαιο (§1). Στη συνέχεια (§2) εξετάζονται η νομική φύση και οι διακρίσεις της συγκατάθεσης.

Το κεφάλαιο Β περιλαμβάνει τα προαπαιτούμενα του κύρους της συγκατάθεσης, ήτοι: α) την απαιτούμενη ικανότητα προς συγκατάθεση, που δεν ταυτίζεται με την δικαιοπρακτική αλλά με την ικανότητα διάκρισης του υποκειμένου, ενώ ειδική αναφορά θα γίνει στο καινοφανές άρθρο 8 ΓΚΠΔ για την ικανότητα συγκατάθεσης των ανηλίκων

κατά την χρήση από αυτούς των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας(§ 3), β) τον χρόνο παροχής της συγκατάθεσης προ ή και μετά την έναρξη της επεξεργασίας των δεδομένων, με ειδικότερη αναφορά στις συνέπειες της έγκρισης (§4), γ) το σύννομο και σύμφωνο με τα χρηστά ήθη περιεχόμενο της συγκατάθεσης, δ) την έλλειψη πλάνης, απάτης ή απειλής και την επίδρασή τους στο κύρος της ενώ εξετάζεται και το συναφές ζήτημα της έλλειψης ή της έκλειψης του δικαιοπρακτικού θεμελίου (§5). Στην §6 αναλύονται τα κατά τον ΓΚΠΔ αναγκαία χαρακτηριστικά της συγκατάθεσης, η οποία πρέπει να είναι ελεύθερη, εν πλήρει επιγνώσει, συγκεκριμένη και σαφής. Ειδικότερα θα εντοπισθούν τα κριτήρια για την διαπίστωση αν η συγκατάθεση παρασχέθηκε ελεύθερα και ιδιαίτερη βαρύτητα θα δοθεί στην απαγορευμένη από τον Κανονισμό για πρώτη φορά ρητά σύζευξη (αιρεσιμότητα) μεταξύ του αντικειμένου της σύμβασης και της μη αναγκαίας προς αυτό επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων. Επειδή η ελευθερία του υποκειμένου να συγκατατεθεί συνεπάγεται και την ελευθερία του να αρνηθεί να χορηγήσει την συγκατάθεσή του, θα εξεταστεί ο εκ της αρνήσεως του υποκειμένου δημιουργούμενος κίνδυνος για ζωτικά συμφέροντα του υποκειμένου ή τρίτου, όταν δεν υφίστανται άλλες νόμιμες βάσεις επεξεργασίας. Η §7 είναι αφιερωμένη στους λόγους απόσβεσης της συγκατάθεσης, θα αναπτυχθεί όμως ενδελεχέστερα η ανάκληση, ως ειδικός αποσβεστικός λόγος. Αντικείμενο της §8 είναι η ακυρότητα της συγκατάθεσης, το είδος και οι συνέπειές της.

Το κεφάλαιο Γ είναι αφιερωμένο στην συγκατάθεση σε ειδικούς τομείς, στις εργασιακές σχέσεις (§9) -όπου πρέπει να μας απασχολήσει κυρίως αν είναι δυνατή η ελεύθερη συγκατάθεση ενόψει της εξάρτησης του εργαζομένου από τον εργοδότη του- και στα δημόσια ηλεκτρονικά δίκτυα (§10), που αποτελούν αντικείμενο ειδικής νομοθεσίας, του ν. 3471/2006, λόγω της ιδιαιτερότητας της επεξεργασίας σε αυτά. Το γνώρισμα που διαφοροποιεί την συγκατάθεση στα δίκτυα από την κοινή συγκατάθεση στην επεξεργασία των δεδομένων είναι το γεγονός ότι το υποκείμενο αυτοεκτίθεται στα δίκτυα όχι μόνο παρέχοντας στον πάροχο του δικτύου εξωτερικά του δεδομένα προκειμένου να συμμετάσχει σε αυτά αλλά και μεταγενέστερα αποκαλύπτοντας αυτοβούλως πληροφορίες για το άτομό του π.χ. αναρτώντας προσωπικές φωτογραφίες στα κοινωνικά δίκτυα. Ιδιαίτερα θα ασχοληθούμε με την συγκατάθεση στα ηλεκτρονικά δίκτυα επί μη ζητηθείσας επαγγελματικής επικοινωνίας για σκοπούς απευθείας εμπορικής προώθησης, δηλαδή με το συχνότατο στην εποχή μας οχληρό φαινόμενο του spamming.

Αντικείμενο του κεφαλαίου Δ είναι ειδικά θέματα της συγκατάθεσης, όπως ζητήματα αθέμιτου ανταγωνισμού, θα ερευνηθεί π.χ. μήπως η άκυρη συγκατάθεση μπορεί να εκληφθεί ως πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού έναντι των ανταγωνιστών του υπευθύνου, οι οποίοι δεν μετήλθαν παράνομα μέσα για να αποσπάσουν την συγκατάθεση εν δυνάμει πελατών τους, ζητήματα εφαρμογής του δικαίου του καταναλωτή, κυρίως η συγκατάθεση μέσω ΓΟΣ, το ερώτημα της αυτοέκθεσης στα κοινωνικά δίκτυα ως συγκατάθεσης, η επίπτωση στην συγκατάθεση της θεώρησης των δεδομένων ως περιουσιακού αγαθού, ζητήματα διαχρονικού δικαίου κ.λπ. Στο τέλος θα συνοψιστούν τα συμπεράσματα της έρευνας.

§ 2 Νομική φύση της συγκατάθεσης

I. Δικαιοπραξία ή οιονεί δικαιοπραξία;

Η συγκατάθεση στην επεξεργασία των δεδομένων συνιστά έναν από τους λόγους άρσης του άδικου της επέμβασης στην έννομη σφαίρα του προσώπου. Από αυτήν την άποψη δεν φαίνεται να διαφοροποιείται από οιανδήποτε άλλη συγκατάθεση σε επέμβαση σε δικαίωμα ή εννόμως προστατευόμενο συμφέρον του προσώπου. Εντούτοις, ενόψει της ιδιομορφίας της συγκατάθεσης σε επεξεργασία δεδομένων, για την ρύθμισή της δεν δίδει ικανοποιητικά αποτελέσματα η μεταφορά των πορισμάτων που ισχύουν γενικώς για την επιδοκιμασία της παράνομης επέμβασης σε αγαθά του συγκατατιθέμενου. Η νομική φύση της συγκατάθεσης στην επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα αμφισβητείται. Ο Κανονισμός χαρακτηρίζει την συγκατάθεση ως ένδειξη βούλησης, σε αντίθεση με το άρθρ. 2 περ. 1α του προϊσχύσαντος ν. 2472/1997, σύμφωνα με το οποίο η συγκατάθεση στην επεξεργασία δεδομένων είναι δήλωση βούλησης. Η χρήση του όρου ένδειξη αντί του όρου δήλωση μάλλον εκφράζει την βούληση των συντακτών του ΓΚΠΔ να μην λάβουν θέση ως προς το θέμα της νομικής φύσης της συγκατάθεσης αλλά να αφήσουν το ζήτημα προς επίλυση στην νομική επιστήμη ή τους εθνικούς νομοθέτες, ενέργεια στην οποία πάντως δεν προχώρησε ο έλληνας νομοθέτης με τον ν. 4624/2019. Δεν χωρεί όμως αμφιβολία, σύμφωνα με την ρητή διατύπωση του άρθρ. 4 περ. 11, ότι στοιχείο της «ένδειξης βούλησης» είναι η δήλωση ή πράξη με την οποία το υποκείμενο συμφωνεί τα δεδομένα του να τύχουν επεξεργασίας.

Έχει υποστηριχθεί ότι η συγκατάθεση του υποκειμένου στην επεξεργασία των δεδομένων του είναι δικαιοπραξία, οιονεί δικαιοπραξία, υλική πράξη τέλος ότι το ζή-

τημα είναι μειωμένου πρακτικού ενδιαφέροντος, λόγω της ανάγκης για αυτόνομη ερμηνεία του ΓΚΠΔ.

Είναι προφανές ότι ο όρος συγκατάθεση δεν χρησιμοποιείται στον ΓΚΠΔ υπό την έννοια των άρθρ. 236 και 238 ΑΚ, ήτοι ως δήλωση επιδοκιμασίας μιας δικαιοπραξίας που έγινε από τρίτο πρόσωπο χωρίς τούτο να έχει τη σχετική εξουσία, δήλωση που αναμφίβολα συνιστά δικαιοπραξία. Η συγκατάθεση του δικαιούχου σε επέμβαση σε δικαίωμά του ή εννόμως προστατευόμενο περιουσιακό ή προσωπικό συμφέρον του χαρακτηρίζεται γενικώς ως οιονεί δικαιοπραξία. Πειστικότερη μου φαίνεται, πράγματι, η γνώμη ότι η συγκατάθεση στην επεξεργασία δεδομένων συνιστά, ως ανακοίνωση της βούλησης, οιονεί δικαιοπραξία. Το υποκείμενο εξωτερικεύει τη βούλησή του που κατευθύνεται στην παραγωγή ενός πραγματικού αποτελέσματος, να γίνει η προσβολή από τον τρίτο· το έννομο αποτέλεσμα, το επιτρεπτό της επεξεργασίας, δεν επέρχεται επειδή το θέλησε δήθεν το υποκείμενο αλλά επειδή το προβλέπει ο νόμος, ανεξάρτητα από την βούληση του υποκειμένου. Με την συγκατάθεση στην επεξεργασία των δεδομένων του το υποκείμενο συναινεί στην προσβολή της ιδιωτικής του σφαίρας, νομιμοποιώντας την επέμβαση στα δεδομένα του· έτσι αίρεται ο καταρχήν άδικος χαρακτήρας της επεξεργασίας. Ως επιχείρημα υπέρ της, η αντίθετη γνώμη, που τάσσεται υπέρ του δικαιοπρακτικού χαρακτήρα της συναίνεσης του υποκειμένου, επικαλείται το άρθρ. 8 §3 ΓΚΠΔ, το οποίο για ζητήματα της συγκατάθεσης παιδιού παραπέμπει στο «γενικό ενοχικό δίκαιο των κρατών μελών», δηλαδή στο δίκαιο των ενοχικών δικαιοπραξιών. Όμως το επιχείρημα δεν είναι ιδιαιτέρως πειστικό, αφού και στις οιονεί δικαιοπραξίες εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των δικαιοπραξιών.

Πάντως το ζήτημα της νομικής φύσης της συγκατάθεσης, όπως είδαμε, στερείται μεγάλης πρακτικής σημασίας. Δοθέντος ότι, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι η συγκατάθεση στην επεξεργασία δεδομένων είναι οιονεί δικαιοπραξία, εφαρμοστέες, αναλόγως, είναι οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες επίσης ότι η συγκατάθεση, σε αντίθεση με την πλειονότητα των δικαιοπραξιών, ως αυστηρά προσωποπαγής τυγχάνει ειδικής νομικής μεταχείρισης και τέλος, όπως θα δούμε στη συνέχεια, ότι οι διατάξεις για την ακυρωσία ούτως ή άλλως έχουν περιορισμένο πεδίο εφαρμογής στην συγκατάθεση σε επεξεργασία δεδομένων, η νομική φύση της συγκατάθεσης στην επεξεργασία δεδομένων έχει μάλλον περιορισμένο ενδιαφέρον. Έτσι, για παράδειγμα, είτε οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες εφαρμόζονται ευθέως είτε αναλόγως στην συγκατάθεση, λόγω της ιδιαιτερότητας της τελευταίας, η ηλικία στην οποία το υποκείμενο καθίσταται ικανό προς συγκατάθεση δεν συμπίπτει αναγκαίως με την ηλικία στην οποία το πρόσωπο αποκτά δικαιοπρακτική ικανότητα κατά τα άρθρ. 127 επ. ΑΚ.

ΙΙ. Διακρίσεις της συγκατάθεσης

A. Μονομερής - Συνδικαιοπραξία

Για το κύρος της συγκατάθεσης αρκεί η «ένδειξη» βούλησης του υποκειμένου, χωρίς να απαιτείται η αποδοχή της από άλλο πρόσωπο. Είναι, συνεπώς, η συγκατάθεση, μονομερής δικαιοπραξία. Όταν όμως δεδομένα συνδέονται εξίσου με περισσότερα του ενός πρόσωπα, δηλαδή στην περίπτωση δεδομένων πολλαπλής συνδέσεως, τίθεται το ερώτημα αν για την νομιμοποίηση της επεξεργασίας τους αρκεί η συγκατάθεση ενός από τα περισσότερα υποκείμενα ή απαιτείται η συγκατάθεση όλων των εμπλεκόμενων με τις πληροφορίες προσώπων. Ορθότερη είναι η τελευταία λύση. Αν και ο ΓΚΠΔ κάνει λόγο για «υποκείμενο» των δεδομένων (άρθρ. 4 αρ. 11), δεν αποκλείεται ασφαλώς η εφαρμογή του επί περισσοτέρων του ενός υποκειμένων. Στην περίπτωση συγκατάθεσης στην επεξεργασία δεδομένων πολλαπλής συνδέσεως γίνεται λόγος για συνδικαιοπραξία, η οποία ολοκληρώνεται, όταν καταρτιστεί και η τελευταία από τις όμοιες δηλώσεις βούλησης που την αποτελούν.

B. Aπευθυντέα

Για την έναρξη ενέργειάς της, απαιτείται η περιέλευση της συγκατάθεσης στον υπεύθυνο επεξεργασίας (ΑΚ 167). Υπέρ του ληψιδεούς χαρακτήρα της συγκατάθεσης συνηγορεί όχι μόνο η ομοιότητά της προς την εξουσιοδότηση -που είναι δικαιοπραξία μονομερής και απευθυντέα- αλλά και το άρθρ. 9 §2ε, που θεσπίζει το σύννομο της

επεξεργασίας ευαίσθητων δεδομένων δημοσιοποιημένων από το ίδιο το υποκείμενο των δεδομένων. Η δημοσιοποίηση συνιστά σιωπηρή συγκατάθεση σε επεξεργασία, με τη διαφορά ότι δεν είναι ληψιδεής, όπως η συγκατάθεση, αλλά μη απευθυντέα. Αν για την επέλευση των έννομων αποτελεσμάτων της συγκατάθεσης αρκούσε η εξωτερίκευσή της χωρίς να απαιτείται η περιέλευσή της στον υπεύθυνο επεξεργασίας δεν θα είχε νόημα η εισαγωγή του άρθρ. 9 §2ε. Μόνον η θεώρηση του άρθρ. 9 §2ε ως εξαίρεσης στον κανόνα ότι η συγκατάθεση είναι ληψιδεής δικαιολογεί την προσθήκη μιας επιπλέον νόμιμης βάσης επεξεργασίας, αυτής που στηρίζεται στην ανακοίνωση των ευαίσθητων δεδομένων σε απροσδιόριστο αριθμό προσώπων.

Η συγκατάθεση απευθύνεται στον υπεύθυνο επεξεργασίας, στον οποίο παρέχεται η εξουσία να επεξεργαστεί τα δεδομένα του υποκειμένου. Εντούτοις είναι μεν δυνατόν να απευθύνεται η συγκατάθεση στον υπεύθυνο αλλά να την παραλαμβάνει τρίτο πρόσωπο. Είναι προφανές ότι η συγκατάθεση θα αναπτύξει ενέργεια, όταν περιέλθει στη σφαίρα επιρροής του λήπτη - υπεύθυνου επεξεργασίας. Ενδέχεται ομοίως να δημιουργηθεί η εσφαλμένη εντύπωση ότι ενίοτε κακώς παραλαμβάνει την συγκατάθεση του υποκειμένου άλλο πρόσωπο αντί του υπευθύνου επεξεργασίας των δεδομένων. Για παράδειγμα, υποψήφιος δανειολήπτης χορηγεί στην τράπεζα συγκατάθεση για την επεξεργασία οικονομικών του δεδομένων. Η τράπεζα μεταβιβάζει στην θυγατρική της ενώσεως ελληνικών τραπεζών Τειρεσίας ΑΕ δεδομένα, τα οποία η τελευταία επεξεργάζεται όχι όμως με βάση την συγκατάθεση του υποκειμένου αλλά με βάση την στάθμιση συμφερόντων του υποκειμένου και τρίτου, ήτοι του πιστωτικού ιδρύματος (άρθρ. 6 §1 στ). Η εκτίμηση της πιστοληπτικής ικανότητας για την χορήγηση δανείου, τελικώς της εμπορικής πίστης, σε σχέση με τα συμφέροντα του υποψήφιου - ενδεχομένως αφερέγγυου- δανειολήπτη, εκτιμάται ως υπέρτερο συμφέρον. Συνεπώς στην περίπτωση αυτή δεν τίθεται καν ζήτημα συγκατάθεσης του υποκειμένου προς τον υπεύθυνο.

Γ. Αιτιώδης;

Η συγκατάθεση στην επεξεργασία δεδομένων, πράξη που περιέχει επίδοση, ως στενά συνδεδεμένη με την νομιμότητα του σκοπού της επεξεργασίας για την οποία δίδεται, χαρακτηρίζεται ως αιτιώδης δικαιοπραξία, σε αντίθεση με όσα γίνονται δεκτά για την συγκατάθεση γενικώς. Για τον λόγο αυτό, συνακόλουθα υποστηρίζεται ότι η εκ των υστέρων έκλειψη ή παρανομία του σκοπού της επεξεργασίας συμπαρασύρει σε ακυρότητα την συγκατάθεση. Η παύση π.χ. με οιονδήποτε τρόπο της έννομης σχέσης που αποτελεί την αιτία της συγκατάθεσης επιφέρει την ανατροπή της τελευταίας, ως αιτιώδους. Όντως, η αναλογική εφαρμογή του άρθρ. 222 ΑΚ θα οδηγούσε στο ίδιο αποτέλεσμα, την ανενέργεια της συγκατάθεσης. Η συγκατάθεση θα έπαυε την στιγμή που θα περατωνόταν η έννομη σχέση στην οποία θα είχε στηριχθεί. Στην ακυρότητα της συγκατάθεσης θα καταλήγαμε και υπό την εκδοχή ότι η συγκατάθεση είναι αιτιώδης δικαιοπραξία. Η ενδιαφέρουσα αυτή προσέγγιση με προσφυγή στο εθνικό δίκαιο δεν είναι όμως αναγκαία για να επισημανθεί η σημασία του σκοπού για τον οποίο δίδεται η συγκατάθεση και ο οποίος αποτελεί θα λέγαμε την αιτία της. Οι ρυθμίσεις του ΓΚΠΔ οδηγούν στο ίδιο αποτέλεσμα, την ανενέργεια της συγκατάθεσης, όταν η «αιτία» της, ο σκοπός για τον οποίο παρέχεται είναι παράνομος. Η παραβίαση της αρχής της νομιμότητας υπό την ειδικότερη έκφανσή της ως αρχής της νομιμότητας του σκοπού καθιστά την επεξεργασία παράνομη. Αν ο σκοπός της επεξεργασίας είναι εξαρχής ή μεταγενέστερα καταστεί παράνομος, η επεξεργασία είναι ούτως ή άλλως παράνομη (άρθρ. 5 §1α), του κύρους της συγκατάθεσης όντος αδιάφορου πλέον για την νομιμότητα της επεξεργασίας. Έτσι, αν π.χ. η σύμβαση για την εκτέλεση της οποίας συγκατατίθεται το υποκείμενο είναι άκυρη, η συγκατάθεση δεν αναπτύσσει ενέργεια, δεν αίρει τον άδικο χαρακτήρα της επεξεργασίας. Η προσφυγή συνεπώς στο εθνικό δίκαιο δεν είναι αναγκαία για την εξαγωγή του συμπεράσματος αυτού, το οποίο προκύπτει ευθέως από τις διατάξεις του ΓΚΠΔ.

Δ. Άτυπη

1. Κανόνας: Το άτυπο της συγκατάθεσης

Η συγκατάθεση σε επεξεργασία δεδομένων δεν υποβάλλεται σε τύπο από τον ΓΚΠΔ ή τον ν. 4624/2019 και έτσι, σύμφωνα με τον κανόνα του ατύπου των δικαιοπραξιών (ΑΚ 158) - ο οποίος ισχύει και για τις οιονεί δικαιοπραξίες, για το κύρος της συγκατάθεσης δεν απαιτείται η τήρηση τύπου. Πάντως η ανάγκη ο υπεύθυνος επεξεργασίας να είναι σε θέση να αποδεικνύει ότι δόθηκε η συγκατάθεση (7 §1) στην πράξη θα επιβάλλει τον τύπο, στον οποίο συμπεριλαμβάνεται ο ηλεκτρονικός. Για το λόγο αυτό, ιδιαιτέρως σε περιπτώσεις υψηλού κινδύνου της προσωπικότητας του υποκειμένου από την επεξεργασία των δεδομένων του, προτείνεται, για λόγους προστασίας του υπευθύνου, η χρήση έγγραφου τύπου κατά την συγκατάθεση. Επίσης, ο έγγραφος τύπος είναι το πλέον κατάλληλο μέσο για να εξακριβώνεται αν η συγκατάθεση είναι όντως σαφής και ρητή, χωρίς τούτο να σημαίνει ότι κατά τον ΓΚΠΔ μόνο ο έγγραφος τύπος διασφαλίζει ότι η συγκατάθεση είναι ρητή.

2. Εξαιρέσεις

Τύπος για την συγκατάθεση του υποκειμένου κατ’ εξαίρεση απαιτείται στο άρθρ. 27 §2 περ. β ν. 4624/2019 (συγκατάθεση στην επεξεργασία δεδομένων στο πλαίσιο των σχέσεων απασχόλησης). Ομοίως, τύπος για τη συγκατάθεση προβλέπεται και από το άρθρ. 5 §3 ν. 3471/2006 «Προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών», σύμφωνα με το οποίο η συγκατάθεση στα δημόσια ηλεκτρονικά δίκτυα «δίδεται εγγράφως ή με ηλεκτρονικά μέσα.». Ζητούμενο είναι αν η ρύθμιση αυτή πρέπει να θεωρείται πλέον καταργημένη, ως ερχόμενη σε σύγκρουση με τον μεταγενέστερό της ΓΚΠΔ, ο οποίος καθιερώνει το άτυπο της συγκατάθεσης. Η απάντηση είναι αρνητική. Η διάταξη περί τύπου της συγκατάθεσης στα ηλεκτρονικά δίκτυα, αφορά την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα του χρήστη και ανήκει στις διατάξεις που έχουν ως στόχο την προστασία της ιδιωτικής σφαίρας του. Η πλήρωση και των δύο προϋποθέσεων οδηγεί στο συμπέρασμα ότι το άρθρ. 5 §3 ν. 3471/2006 κατισχύει του ΓΚΠΔ. Η ερμηνευτική αρχή lex posterior generalis non derogat legi priori speciali βρίσκει και εδώ εφαρμογή.

Δοθείσης της αλληλεξάρτησής της από την υποκείμενη σύμβαση λόγω του κατά μία άποψη αιτιώδους χαρακτήρα της, δεν αποκλείεται ασφαλώς η ακυρότητά της συγκατάθεσης λόγω μη τήρησης του επιβαλλόμενου για την υποκείμενη σύμβαση τύπου. Έτσι, η συγκατάθεση θα μπορούσε να έχει δοθεί στο πλαίσιο χαριστικής σύμβασης, οπότε, ως αιτιώδης, συνήθως θα είναι άκυρη, λόγω μη τήρησης του συμβολαιογραφικού τύπου για την δωρεά (ΑΚ 498 §1), που αποτελεί την αιτία της. Η ακυρότητα της χαριστικής δικαιοπραξίας δεν θεραπεύεται από την ανοχή του υποκειμένου στην επεξεργασία των δεδομένων του. Αναλογική εφαρμογή του άρθρ. ΑΚ 498 §2 δεν νοείται.

Ασφαλώς η συγκατάθεση μπορεί να καταστεί τυπική με την βούληση του υπευθύνου, ο οποίος θα επιβάλει μονομερώς στο υποκείμενο τύπο για την συγκατάθεση π.χ. την σημείωση χωριστού τετραγωνιδίου (check box), αν το υποκείμενο συμφωνεί να συγκατατεθεί. Μη τήρηση του εκούσιου τύπου καθιστά την συγκατάθεση άκυρη κατά ΑΚ 159. Παρά τα περί του αντιθέτου ισχυριζόμενα, η ακυρότητα δεν προκύπτει από τον ΓΚΠΔ. Το άρθρ. 7 §2 εδ. β κηρύσσει το ανίσχυρο, ήτοι την ακυρότητα του αντίθετου προς τον ΓΚΠΔ μέρους εγγράφου για το οποίο όμως τηρήθηκε ο επιβληθείς εκούσιος τύπος.

Ε. Δεκτική αντιπροσώπευσης

Η απουσία στον ΓΚΠΔ διάταξης που να ρυθμίζει την δυνατότητα του υποκειμένου να συγκατατίθεται στην επεξεργασία μέσω αντιπροσώπου -με εξαίρεση την διάταξη του άρθρ. 8 §1 εδ. β- δημιούργησε διχοστασία στην επιστήμη ως προς το επιτρεπτό ή μη της δι’ αντιπροσώπου συγκατάθεσης. Στις οιονεί δικαιοπραξίες εφαρμόζονται αναλογικά και οι διατάξεις για την αντιπροσώπευση, κατά συνέπεια εφαρμόζονται και στην συγκατάθεση σε επεξεργασία δεδομένων. Κατά την μάλλον κρατούσα γνώμη η δι’ αντιπροσώπου συγκατάθεση είναι επιτρεπτή ενώ η αντίθετη γνώμη, με επιχείρημα τον εντόνως προσωποπαγή χαρακτήρα του αντικειμένου της συγκατάθεσης, των δεδομένων, τάσσεται υπέρ της αυτοπρόσωπης μόνον κατάρτισής της.

Ορθότερη είναι η κρατούσα γνώμη. Ενόψει του κανόνα του επιτρεπτού της άμεσης αντιπροσώπευσης και της κατ’ εξαίρεση απαγόρευσης της από τον νόμο, η συγκατάθεση σε επεξεργασία προσωπικών δεδομένων δεν είναι αναγκαίο να καταρτιστεί αυτοπροσώπως. Αναλογική επέκταση της απαγόρευσης αντιπροσώπευσης επί δικαιοπραξιών με αυστηρώς προσωπικό χαρακτήρα, τις οποίες ο νομοθέτης δεν εξαίρεσε ρητά από τον παραπάνω κανόνα, δεν αποκλείεται μεν, η συγκατάθεση όμως σε επεξεργασία δεδομένων θεωρώ ότι δεν υπάγεται στις δικαιοπραξίες αυτές. Ανεξάρτητα από το γνωστό ζήτημα αν το δικαίωμα πληροφοριακού αυτοκαθορισμού εντάσσεται στο δίκαιο της προσωπικότητας ή σε αυτό της επικοινωνίας, το δικαίωμα στα δεδομένα δεν είναι αμιγώς προσωπικό αλλά μεικτό· χωρίς να παραβλέπονται οι κίνδυνοι για το πρόσωπο από μεθόδους όπως το profiling και το scoring, τα δεδομένα εκτός από συντελεστής της προσωπικότητας έχουν στις μέρες μας και προστιθέμενη οικονομική αξία, ώστε ειδικά τα big data να αξιολογούνται ως το πετρέλαιο του 21ου αιώνα. Η θεώρηση της συγκατάθεσης ως δικαιοπραξίας αμιγώς προσωπικού δικαίου δεν ανταποκρίνεται στις σύγχρονες ανάγκες. Η δυνατότητα αντιπροσώπευσης του υποκειμένου κατά την συγκατάθεση στην επεξεργασία των προσωπικών του δεδομένων διευκολύνει τις συναλλαγές. Έτσι, στις τραπεζικές συναλλαγές στο πλαίσιο συμβάσεως, π.χ. δανείου, που συνάπτεται εγκύρως μέσω αντιπροσώπου, θα ήταν παράδοξο να καταρτίζεται εγκύρως μεν το δάνειο για την συγκατάθεση όμως στην αναγκαία για την εκτέλεση του δανείου επεξεργασία των δεδομένων να απαιτείται η αυτοπρόσωπη δήλωση του δανειολήπτη.

Όποια γνώμη πάντως από τις παραπάνω και αν ακολουθηθεί, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η συγκατάθεση στην επεξεργασία δεδομένων μπορεί να καταρτιστεί από τον νόμιμο αντιπρόσωπο του υποκειμένου. Τούτο δικαιολογείται ενόψει της ρητής θέσης του ΓΚΠΔ (άρθρ. 8 §1 εδ. β) υπέρ της εκπροσώπησης του ανηλίκου από τον νόμιμο αντιπρόσωπό του αλλά και της ανάγκης των στερούμενων δικαιοπρακτικής ικανότητας ατόμων να συμμετέχουν στις συναλλαγές που προϋποθέτουν επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, π.χ. σύμβαση ασφάλισης της ζωής. Εάν, συνεπώς, ο συγκατατιθέμενος είναι ανίκανος να συγκατατεθεί, οι νόμιμοι εκπρόσωποί του μπορούν να αναπληρώσουν τη δικαιοπρακτική δήλωσή του. Η διαβίβαση από άγγελο της δήλωσης συγκατάθεσης του υποκειμένου είναι επιτρεπτή, ακόμη και αν θεωρούμε ότι η συγκατάθεση στην επεξεργασία δεδομένων μόνο αυτοπροσώπως μπορεί να καταρτιστεί.

Ο άγγελος διαβιβάζει απλώς την διαμορφωμένη από τον πραγματικά συμβαλλόμενο δικαιοπρακτική δήλωση. Η συγκατάθεση θεωρείται αυτοπροσώπως καταρτισμένη, όταν η διαβιβαζόμενη από τον άγγελο δήλωση περιέλθει στον υπεύθυνο της επεξεργασίας.

Από τα προαπαιτούμενα του κύρους της συγκατάθεσης θα εξεταστούν παρακάτω μόνο όσα διαφοροποιούνται από τα γενικώς ισχύοντα για κάθε δικαιοπραξία ή οιονεί δικαιοπραξία. Ενόψει της ανάγκης αυτοτελούς ερμηνείας του ΓΚΠΔ, οι προϋποθέσεις του κύρους, που αναφέρονται στον πυρήνα του πραγματικού της συγκατάθεσης, χρήζουν αυτόνομης ερμηνείας και δεν ταυτίζονται -ούτε οι συνέπειες της έλλειψής τους- κατ’ ανάγκη με τα ισχύοντα για τις (οιονεί) δικαιοπραξίες στο χώρο του ελληνικού αστικού δικαίου. Οι προϋποθέσεις του κύρους που θα εξεταστούν στη συνέχεια είναι α) η ικανότητα προς συγκατάθεση, β) η έλλειψη πλάνης, απάτης και απειλής γ) το σύμφωνο με το νόμο και τα χρηστά ήθη περιεχόμενο της συγκατάθεσης και δ) χρόνος κατά τον οποίο πρέπει να δοθεί η συγκατάθεση. Τα σχετικά με τον τύπο της συγκατάθεσης ζητήματα έχουν εξεταστεί παραπάνω.

§ 3. Ικανότητα του υποκειμένου προς συγκατάθεση

Ι. Σημασία της ικανότητας προς συγκατάθεση για την νομιμότητα της επεξεργασίας

Αναγκαία προϋπόθεση του κύρους της συγκατάθεσης είναι η ικανότητα του δηλούντος να συγκατατεθεί. Ο ΓΚΠΔ, με την εξαίρεση του άρθρ. 8, δεν λαμβάνει θέση στο ζήτημα της ικανότητας προς συγκατάθεση. Συνεπώς, το πρόβλημα θα επιλυθεί από τα εθνικά δίκαια, σύμφωνα και με την ρητή παραπομπή του άρθρ. 8 §3 στο ενοχικό δίκαιο των κρατών μελών.

Το ερώτημα της ικανότητας προς συγκατάθεση συνέχεται με το επιτρεπτό ή μη της αντιπροσώπευσης του υποκειμένου κατά την συγκατάθεσή του στην επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Σε περίπτωση ανικανότητας του υποκειμένου να συγκατατεθεί, η συγκατάθεση είναι δυνατή μόνο μέσω των νομίμων αντιπροσώπων του (γονέων, επιτρόπων, δικαστικού συμπαραστάτη). Τέτοια δυνατότητα δεν υφίσταται υπό την, πάντως εδώ αποκρουόμενη, εκδοχή ότι απαγορεύεται η αντιπρο-

σώπευση του υποκειμένου των δεδομένων. Αν γίνει δεκτό ότι η συγκατάθεση στην επεξεργασία δεδομένων, ως άσκηση δικαιώματος εντόνως προσωποπαγούς, δεν είναι δεκτική αντιπροσώπευσης, νόμιμη εκπροσώπηση του ανικάνου κατά την συγκατάθεση δεν είναι δυνατή.

Το πρόβλημα της πλήρωσης του κενού της απαιτούμενης δικαιοπρακτικής ικανότητας για την έγκυρη συγκατάθεση δεν φαίνεται να έχει στην πράξη μεγάλο ενδιαφέρον. Συνηθέστατα η συγκατάθεση θα δίδεται στο πλαίσιο σύμβασης, της οποίας η εκτέλεση θα καθιστά αναγκαία την επεξεργασία των δεδομένων του ανικάνου. Εφόσον τα δεδομένα είναι απλά, κατά το άρθρ. 6 §1β δεν απαιτείται η συγκατάθεση του δικαιοπρακτικά ανικάνου για την αναγκαία επεξεργασία, αφού οπωσδήποτε η επεξεργασία είναι σύννομη, ως απαραίτητη για την εκτέλεση της σύμβασης. Αν, π.χ. οι γονείς ανηλίκου το εγγράφουν σε γυμναστήριο, δεν τίθεται θέμα ως προς την νομιμότητα της επεξεργασίας των απλών δεδομένων του ανηλίκου, όπως καταχώριση σε αρχείο του ονοματεπωνύμου, διεύθυνσης κατοικίας κ.λπ. Διαφορετική είναι όμως η απάντηση ως προς τα ευαίσθητα δεδομένα του, π.χ. κατάσταση της υγείας, των οποίων η επεξεργασία δεν μπορεί να νομιμοποιηθεί από την υποκείμενη σύμβαση, ελλείψει διάταξης στο άρθρ. 9 για τις νόμιμες βάσεις ειδικών κατηγοριών δεδομένων αντίστοιχης προς το άρθρ. 6 §1β ΓΚΠΔ. Ομοίως, στη σύμβαση ασφάλισης της υγείας ανικάνου η αναγκαία συλλογή των -ευαίσθητων- δεδομένων υγείας του επιτρέπεται μόνο με την συγκατάθεση του ανικάνου. Συνεπώς, το πρόβλημα της συγκατάθεσης σε επεξεργασία των στερούμενων δικαιοπρακτικής ικανότητας περιορίζεται στις περιπτώσεις όπου απαιτείται επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων των προσώπων αυτών.

ΙΙ. Συγκατάθεση του ανηλίκου

Α. Ρυθμίσεις του ΓΚΠΔ για την συγκατάθεση ανηλίκου

Ο ΓΚΠΔ, σε αντίθεση με την οδηγία 95/46/ΕΚ, παρέχει ειδική προστασία στα προσωπικά δεδομένα των ανηλίκων, δεδομένου ότι αυτοί έχουν μικρότερη επίγνωση των κινδύνων που συνεπάγεται η επεξεργασία των δεδομένων τους. Ειδικά ως προς την συγκατάθεση των ανηλίκων στην επεξεργασία δεδομένων τους, ο Κανονισμός, αναγνωρίζοντας ότι τα παιδιά χρήζουν ειδικής προστασίας, επιφυλάσσει ιδιαίτερη, πλέον προστατευτική, μεταχείριση στους ανηλίκους. Έτσι, η συγκατάθεση προσαρμόζεται στις ιδιαίτερες ανάγκες της παιδικής ηλικίας, λ.χ. η ενημέρωση πρέπει να διατυπώνεται σε σαφή και απλή γλώσσα, ώστε να είναι κατανοητή στον ανήλικο (πρβλ. άρθρ. 12 §1, σκέψη 58). Στο ζήτημα της ικανότητας προς συγκατάθεση των ανηλίκων στην επε-

ξεργασία δεδομένων τους, ο ΓΚΠΔ, αν και εκκινεί από την ανάγκη προστασίας τους, λαμβάνει φιλελεύθερη θέση υπέρ της μερικής έστω ικανότητάς τους να συγκατατίθενται σε συγκεκριμένες περιπτώσεις. Εκτός από την περίπτωση του άρθρ. 8 ΓΚΠΔ, για την διαδικτυακή συγκατάθεση παιδιού σε σχέση με τις υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών, εξαίρεση στον κανόνα ότι προϋπόθεση της συγκατάθεσης είναι το υποκείμενο να έχει ικανότητα να συγκατατεθεί εισάγεται για την συγκατάθεση ανηλίκου σε επεξεργασία αναγκαία για την παροχή στον ανήλικο ορισμένων -μη εμπορικών πάντως- υπηρεσιών. Σύμφωνα με την σκέψη 38 Προοιμίου οι ανήλικοι έχουν την ικανότητα να συγκατατεθούν, «συνεπώς η συγκατάθεση του γονέα ή του κηδεμόνα (sic) τους δεν θα πρέπει να είναι απαραίτητη σε συνάρτηση με υπηρεσίες πρόληψης ή παροχής συμβουλών που προσφέρονται άμεσα σε ένα παιδί.». Πρόκειται για υπηρεσίες από οργανισμούς που ασκούν μη κερδοσκοπική δραστηριότητα για τη στήριξη, ψυχολογική, ιατρική κ.λπ. ανηλίκων. Θα οδηγούμαστε όντως σε αξιολογική αντινομία αν οι ανήλικοι είχαν μεν την ωριμότητα να λάβουν βοήθεια στον τομέα της πρόληψης και της παροχής συμβουλών αλλά δεν θα ήταν σε θέση να συγκατατεθούν αυτοπροσώπως στην σχετική επεξεργασία των δεδομένων τους. Στις δύο αυτές ρητά προβλεπόμενες στον Κανονισμό περιπτώσεις ικανότητας του ανηλίκου, πρέπει να προστεθούν και εκείνες στις οποίες ο ανήλικος έχει ικανότητα διάκρισης των συνεπειών της συγκατάθεσής του.

Η συγκατάθεση του ανηλίκου ως νόμιμη βάση επεξεργασίας των δεδομένων του είναι σημαντική. Για την νομιμότητα της επεξεργασίας των -απλών- δεδομένων των ανηλίκων, η συγκατάθεση δυσχερώς μπορεί να υποκατασταθεί, ως νόμιμη βάση επεξεργασίας, από το έννομο συμφέρον του υπεύθυνου ή ορθότερα από το τουλάχιστον όχι κατώτερο συμφέρον του υπευθύνου επεξεργασίας. Κατά την στάθμιση των συμφερόντων του υποκειμένου και του υπευθύνου πρέπει να εκτιμηθεί «ιδίως εάν το υποκείμενο των δεδομένων είναι παιδί» (άρθρ. 6 §1στ). Εντούτοις, η υπεροχή της συγκατάθεσης ως λόγου άρσης του άδικου χαρακτήρα της επεξεργασίας δεδομένων ανηλίκου, δεν έχει απόλυτη ισχύ. Εννοείται ότι η παράνομη λόγω της άκυρης συγκατάθεσης επεξεργασία μπορεί να συγχωρείται ένεκα άλλης, πλην της συγκατάθεσης, νόμιμης βάσης. Υπάρχουν περιπτώσεις όπου η επεξεργασία θα είναι νόμιμη χωρίς την συγκα-

τάθεση, όταν, για παράδειγμα, τούτο απαιτεί ανώτερο συμφέρον του ανηλίκου. Έτσι, δεν απαιτείται η συγκατάθεση του υποκειμένου προκειμένου δάσκαλος να κοινοποιήσει νομίμως σε κοινωνικό λειτουργό προσωπικά δεδομένα του ανηλίκου μαθητή, για να τον προστατεύσει σωματικά ή ψυχολογικά ή προκειμένου κοινωνική υπηρεσία να επεξεργαστεί νομίμως δεδομένα ανηλίκου σε περιπτώσεις παιδικής αμέλειας ή κακοποίησης.

Β. Η ικανότητα προς συγκατάθεση ως προϋπόθεση του κύρους της συγκατάθεσης του ανηλίκου

1. Γενικά

Η έλλειψη ειδικής ρύθμισης στον ΓΚΠΔ -πλην του άρθρ. 8- για το είδος και το εύρος της ικανότητας την οποία πρέπει να διαθέτει ο συγκατατιθέμενος, καθιστά αναγκαία την προσφυγή στις γενικές διατάξεις. Στο ερώτημα ποιοι είναι ικανοί προς συγκατάθεση στην επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, κατά μία γνώμη, την απάντηση δίδουν οι διατάξεις των άρθρ. 128 επ. ΑΚ, απαιτείται δηλαδή καταρχήν πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα του συγκατατιθέμενου. Σύμφωνα με την εδώ ακολουθούμενη γνώμη, η συγκατάθεση είναι οιονεί δικαιοπραξία, για το λόγο αυτό για την ικανότητα προς συγκατάθεση αναλογική εφαρμογή έχουν οι κανόνες για την δικαιοπρακτική ικανότητα.