Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΕΡΓΟΥ

Α. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

1. Ιστορικά στοιχεία

Οι συμβάσεις εκτέλεσης δημοσίων έργων είναι δημόσιες συμβάσεις, υπό την έννοια που έχει προσδώσει στον όρο αυτό το ευρωπαϊκό δίκαιο, δηλαδή συμβάσεις στις οποίες ο αναθέτων φορέας ανήκει στον κύκλο των δημοσίων φορέων (του κράτους, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, των φορέων της τοπικής αυτοδιοίκησης και των νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου που ελέγχονται από τους παραπάνω φορείς) και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση τεχνικού έργου, ή την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών. Το ευρωπαϊκό νομικό σύστημα θεώρησε σημαντικές για τη ρύθμιση της εσωτερικής αγοράς της Ε.Ε. τις δημόσιες συμβάσεις και τις ρύθμισε με Οδηγίες, προς τις οποίες πρέπει να εναρμονίζονται τα εθνικά δίκαια των κρατών-μελών της Ε.Ε.

Πριν θεσμοθετηθούν οι Οδηγίες της ΕΟΚ, η ανάθεση και εκτέλεση των δημοσίων έργων (όπως και οι λοιπές δημόσιες συμβάσεις) ρυθμίζονταν από την εθνική νομοθεσία. Πρώτη σημαντική προσπάθεια για την εισαγωγή ειδικών ρυθμίσεων για τα δημόσια έργα έγινε με το Ν 5367/1932 «περί εκτελέσεως των δημοσίων έργων», ο οποίος αντικαταστάθηκε από το ΝΔ 1266/1972 και το εκτελεστικό του ΠΔ 476/1975, που κι αυτός αντικαταστάθηκε με το Ν 1418/1984, με το εκτελεστικό του ΠΔ 609/1985. Ο τελευταίος αυτός νόμος και το ΠΔ κωδικοποιήθηκαν με το Ν 3669/2008, ο οποίος πρόσφατα αντικαταστάθηκε εξ ολοκλήρου με το Ν 4412/2016. Προηγήθηκε ή μεσολάβησε η εισαγωγή συναφών θεσμών με άλλα νομοθετήματα, όπως είναι ο Ν 4694/1930, που θέσπισε το ακατάσχετο του εργολαβικού ανταλλάγματος, το ΝΔ 2386/1953, «περί ενοποιήσεως και αποκεντρώσεως των Τεχνικών Υπηρεσιών του Κράτους», με το οποίο οι διασκορπισμένες σε διάφορα Υπουργεία τεχνικές υπηρεσίες του κράτους συγκεντρώθηκαν υπό την σκέπη του Υπουργείου Δημοσίων Έργων, ο Ν 4489/1965, με τον οποίο εισήχθη ο θεσμός της αναθεώρησης των τιμών των δημοσίων έργων, κ.ο.κ. Οι διατάξεις αυτές ενσωματώθηκαν και παρέμειναν έκτοτε στο δίκαιο των δημοσίων έργων.

Διατάξεις για την εκτέλεση τεχνικών έργων υπήρχαν και υπάρχουν και στον Αστικό Κώδικα (κυρίως στα άρθρα 681 και επόμ.), όμως ο νομοθέτης αναγνώρισε τη σπουδαιότητα των συμβάσεων δημοσίων έργων για την εθνική οικονομία και ρύθμισε με ιδιαίτερους κανόνες την ανάθεση και εκτέλεσή τους, εισάγοντας λεπτομερείς ρυθμίσεις που δεν επιτρέπουν την εφαρμογή των κανόνων του αστικού δικαίου, οι οποίοι εφαρμόζονται μόνο συμπληρωματικά, στις περιπτώσεις που απουσιάζουν αντίστοιχες ειδικές ρυθμίσεις του πλαισίου των δημοσίων έργων.

Κοινά βασικά χαρακτηριστικά των εθνικών νομοθετημάτων για την ανάθεση και εκτέλεση των έργων ήταν:

- Η εισαγωγή της δημόσιας διαδικασίας (κατόπιν δημοσίευσης προκήρυξης) ως κανόνα για την ανάθεση των έργων,

- η δυνατότητα συμμετοχής στους προκηρυσσόμενους δημόσιους διαγωνισμούς μόνο των τεχνικών επιχειρήσεων που ήταν εγγεγραμμένες στα ειδικά μητρώα εργοληπτικών επιχειρήσεων, που τηρούσε και εξακολουθεί να τηρεί το Υπουργείο Δημοσίων Έργων, στις διαδοχικές του ονομασίες,

- η εισαγωγή νομικών ρυθμίσεων, βάσει των οποίων οι εργοδότες – φορείς του δημόσιου τομέα βρίσκονται σε υπερέχουσα θέση έναντι των ιδιωτών – αναδόχων και

- η επίλυση των διαφορών που προκύπτουν από την εκτέλεση των έργων με ειδική ενδικοφανή διαδικασία, στην οποία προσφεύγει ο παραπονούμενος ανάδοχος, και μόνο αν δεν ικανοποιηθεί από την απάντηση της διοίκησης στα αιτήματά του μπορεί να προσφύγει στη δικαιοσύνη.

Στη σύμβαση του δημοσίου έργου, οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα των μερών (εργοδότη και αναδόχου) δεν βρίσκονται σε ισορροπία, αφού ο εργοδότης υπερέχει νομικά, αποφασίζοντας για τα θέματα της σύμβασης, ύστερα, ενδεχομένως, από αίτημα του αναδόχου ή και αυτεπαγγέλτως (όπως λ.χ. στην παράταση των προθεσμιών της σύμβασης, ή στην απόφαση για τροποποίηση της σύμβασης), ο δε ανάδοχος, αν διαφωνεί με τις αποφάσεις του εργοδότη, εκφράζει τη «διαφωνία» του με την άσκηση ένστασης, αίτησης θεραπείας και εν τέλει προσφυγής στο δικαστήριο.

2. Οι συμβάσεις δημοσίων έργων, ως τμήμα του διοικητικού δικαίου

Το δίκαιο ανάθεσης και εκτέλεσης των συμβάσεων δημοσίων έργων αποτελεί τμήμα του διοικητικού δικαίου, το οποίο ρυθμίζει αφενός την οργάνωση της διοίκησης (του κράτους και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, συμπεριλαμβανομένων των Οργανισμών

Τοπικής Αυτοδιοίκησης) και αφετέρου τις σχέσεις της διοίκησης με τους πολίτες. Βασικό στοιχείο του διοικητικού δικαίου είναι η θεωρία των διοικητικών πράξεων (κανονιστικών και ατομικών). Η δράση των διοικητικών οργάνων είναι κατά κανόνα μονομερής, με την έκδοση εκτελεστών ποικιλώνυμων διοικητικών πράξεων (αποφάσεων, εγκρίσεων, πρωτοκόλλων, πρακτικών κ.ο.κ.), ενώ η τυχόν απαιτούμενη από το νόμο υποβολή αίτησης εκ μέρους των πολιτών δεν μεταβάλλει τον μονομερή κατά βάση χαρακτήρα της δράσης της. Οι συμβάσεις, αντίθετα, εξελίχθηκαν στο πλαίσιο του ιδιωτικού δικαίου, διότι βασικό συστατικό τους είναι η σύμπραξη δύο ισοδυνάμων βουλήσεων που πρέπει να συμπέσουν (να συμφωνήσουν δηλαδή) για να συναφθεί η σύμβαση.

Οι διοικητικές συμβάσεις έχουν κατά βάση τα χαρακτηριστικά των συμβάσεων του ιδιωτικού δικαίου, προσαρμοσμένα όμως στις ιδιαιτερότητες του διοικητικού δικαίου. Ειδικότερα, όπως ήδη προαναφέρθηκε, η σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου έργου κατάγεται από τη σύμβαση έργου του αστικού δικαίου, η οποία ρυθμίζεται από τα άρθρα 681 και επ. του ΑΚ. Εξ αιτίας της συγγένειας αυτής, παγίως προβλέπεται στη νομοθεσία των έργων ότι οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα εφαρμόζονται συμπληρωματικά, εφόσον στην ειδική νομοθεσία δεν ορίζεται κάτι διαφορετικό.

3. Η αρχή της νομιμότητας στη δράση της διοίκησης

Εκ των βασικών γενικών αρχών του δικαίου των ενοχών του Αστικού Κώδικα (η σύμβαση έργου εντάσσεται στο ενοχικό δίκαιο) είναι η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 361 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία οι συμβαλλόμενοι μπορούν να ρυθμίζουν ελεύθερα τη συμβατική τους σχέση, εφόσον δεν παραβιάζουν διατάξεις αναγκαστικού δικαίου (επομένως ισχύει ο κανόνας «ό,τι δεν απαγορεύεται, επιτρέπεται»). Στο διοικητικό δίκαιο αντίθετα (άρα και στο δίκαιο των διοικητικών συμβάσεων), ισχύει η αρχή της νομιμότητας της δράσης της διοίκησης, κατά την οποία η Διοίκηση μπορεί να συνάπτει συμβάσεις, μόνο εφόσον τούτο ρητά προβλέπεται από σχετικές διατάξεις και με τους όρους που προβλέπουν οι διατάξεις αυτές ή τουλάχιστον, αν δεν ρυθμίζεται ρητά, πρέπει η σύναψη της σύμβασης να συντελεί στην εκπλήρωση των σκοπών του (βλέπ. άρθρο 129 του Ν 4270/2014 – Κώδικας Δημοσίου Λογιστικού). Η εφαρμογή της αρχής της νομιμότητας στο δίκαιο ανάθεσης και εκτέλεσης των συμβάσεων δημοσίων έργων συνεπάγεται

κατ΄αρχήν την υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να εφαρμόζει την κείμενη νομοθεσία που προβλέπει τον τρόπο δράσης της, χωρίς παρεκκλίσεις.

Προβλέπεται πάντως, κατ΄εξαίρεση, και η δυνατότητα εισαγωγής παρεκκλίσεων από κάποιες (όχι όλες) διατάξεις του δικαίου των δημοσίων έργων, ύστερα από την τήρηση της ειδικής διαδικασίας η οποία προβλέπεται στο άρθρο 181 του Ν 4412/2016. Σχετική πανομοιότυπη ρύθμιση υπάρχει από παλιά στο δίκαιο των δημοσίων έργων (πρόκειται για την παρ. 2 του άρθρου 11 του ΝΔ 2386/1953, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την θέσπιση του Ν 1418/1984, κωδικοποιήθηκε ως άρθρο 181 στο Ν 3669/2008, για να καταλήξει τέλος ως άρθρο 181 στο Ν 4412/2016). Οι κατά τα ανωτέρω παρεκκλίσεις εγκρίνονται με απόφαση του κατά περίπτωση αρμοδίου οργάνου, ήτοι του Υπουργού που είναι αρμόδιος για τα δημόσια έργα (παλαιότερα του Υπουργού Δημοσίων Έργων, στη συνέχεια του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ και πλέον του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών), ενώ σε περιπτώσεις έργων άλλων φορέων, του οργάνου που ορίζεται ειδικά από το ισχύον κατά περίπτωση προεδρικό διάταγμα που ορίζει τα αποφαινόμενα όργανά του. Η σχετική απόφαση περί παρεκκλίσεων εκδίδεται σε κάθε περίπτωση ύστερα από γνωμοδότηση του αρμόδιου τεχνικού συμβουλίου (Τ.Σ.) του φορέα, το οποίο εκτιμά την ιδιαίτερη φύση του υπό ανάθεση έργου ή της κατηγορίας των έργων τα οποία αφορούν οι παρεκκλίσεις και τη χρησιμότητα των παρεκκλίσεων.

Για τη νόμιμη εισαγωγή παρεκκλίσεων σε μια ορισμένη σύμβαση, η σχετική απόφαση πρέπει να λαμβάνεται πριν από την έγκριση της Διακήρυξης (πρβλ. ΣτΕ 2384/1996), και τούτο διότι οι κατά παρέκκλιση κανόνες πρέπει να ενταχθούν στο κανονιστικό και συμβατικό πλαίσιο της ανάθεσης και εκτέλεσης του συγκεκριμένου έργου, δηλαδή να ενταχθούν, ως ρήτρες, στα συμβατικά τεύχη του έργου (στη Διακήρυξη αν οι παρεκκλίσεις αφορούν τη διαδικασία ανάθεσης ή στη Συγγραφή Υποχρεώσεων αν αφορούν την εκτέλεση της σύμβασης), αφού η τυχόν εισαγωγή παρεκκλίσεων κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης ή της εκτέλεσης δημοσίου έργου, θα αλλοίωνε μονομερώς τους κανόνες βάσει των οποίων προκηρύχτηκε η διαδικασία ανάθεσης ή τους όρους της σύμβασης εκτέλεσης του έργου,

γεγονός που θα παραβίαζε την αρχή της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και την αρχή «pacta sunt servanta» (τα συμφωνημένα πρέπει να τηρούνται) και θα παρείχε στους θιγόμενους το δικαίωμα δικαστικής προσφυγής για ακύρωση της σχετικής απόφασης.

4. Η έννοια της δημόσιας σύμβασης

Οι «δημόσιες συμβάσεις» είναι όρος του ευρωπαϊκού δικαίου και συγκεκριμένα των Οδηγιών περί των δημοσίων συμβάσεων, νοούνται δε, με τον όρο αυτό, όχι όλες οι συμβάσεις που συνάπτει το κράτος, οι φορείς της τοπικής αυτοδιοίκησης και τα νομικά πρόσωπα (δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου) που ελέγχονται από τους παραπάνω φορείς, αλλά μόνο αυτές που αφορούν την εκτέλεση τεχνικών έργων, την προμήθεια προϊόντων και την παροχή υπηρεσιών. Οι «δημόσιες συμβάσεις» δεν πρέπει να συγχέονται με τις «διοικητικές συμβάσεις» (βλέπ. ανωτέρω, υποσημ. 1), όρος που έχει διαπλαστεί από τη νομολογία των εθνικών δικαστηρίων και υποδηλώνει τις συμβάσεις με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά, τις οποίες συνάπτουν το κράτος, οι ΟΤΑ και άλλα ΝΠΔΔ ειδικών σκοπών (οι προερχόμενες από διοικητικές συμβάσεις διαφορές υπάγονται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων). Οι ως άνω όροι αποτελούν επάλληλα σύνολα: κάποιες από τις διοικητικές συμβάσεις είναι και δημόσιες (όταν αφορούν προμήθειες, έργα και υπηρεσίες που ρυθμίζονται από τις ευρωπαϊκές Οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων), ενώ και κάποιες από τις δημόσιες συμβάσεις είναι ταυτόχρονα και διοικητικές (όταν αναθέτουσα αρχή είναι το κράτος ή ΟΤΑ ή άλλο ΝΠΔΔ).

Οι δημόσιες συμβάσεις που αφορούν την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων και την παροχή υπηρεσιών θεωρήθηκαν ως ιδιαίτερα σημαντικές, από τις χώρες που συμμετείχαν στον αρχικό πυρήνα της ΕΟΚ, γιατί σχετίζονται με την ανάπτυξη του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά, και ρυθμίστηκαν με Οδηγίες. Οι πρώτες χρονικά Οδηγίες είναι η 71/304/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 26ης Ιουλίου 1971 «περί καταργήσεως των περιορισμών στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών στον τομέα των συμβάσεων δημοσίων έργων και στην ανάθεση συμβάσεων δημοσίων έργων μέσω πρακτορείων ή υποκαταστημάτων» και η 71/305/ΕΟΚ. Ακολούθως τέθηκαν σε ισχύ, περισσότερο επεξεργασμένες και ώριμες, οι Οδηγίες 93/37 (για τις συμβάσεις δημοσίων έργων), 93/36 (για τις συμβάσεις προμηθειών), 93/38 (για τις συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών των λεγόμενων «εξαιρούμενων φορέων») και 92/50 (για τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών).

Εν συνεχεία, οι τρεις Οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων αντικαταστάθηκαν από την κοινή Οδηγία 2004/18, με την οποία ρυθμίστηκαν ενιαία, για πρώτη φορά, οι συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών για όλες τις αναθέτουσες αρχές, πλην αυτών που δραστηριοποιούνται στους λεγόμενους «εξαιρούμενους τομείς», για τους οποίους θεσπίστηκε η Οδηγία 2004/17, η οποία διαφέρει σε ορισμένα σημεία από την προαναφερθείσα. Οι

Οδηγίες αυτές ενσωματώθηκαν στο εθνικό δίκαιο με τα ΠΔ 60/2007 (η Οδηγία 2004/18) και 59/2007 (η Οδηγία 2004/17).

Τέλος, σχετικά πρόσφατα, οι Οδηγίες 2004/18 και 2004/17 αντικαταστάθηκαν για μια ακόμα φορά με τις Οδηγίες 2014/24 και 2014/25, οι οποίες ενσωματώθηκαν στο εθνικό δίκαιο με το Ν 4412/2016.

Παράλληλα με το δίκαιο των Οδηγιών που αναφέρθηκαν πιο πάνω, ίσχυε στη χώρα μας και το προγενέστερο εθνικό δίκαιο (ήτοι, για τις συμβάσεις έργων, ο Ν 1418/1984 και το ΠΔ 609/1985), στο οποίο έγιναν κατά καιρούς εστιασμένες τροποποιήσεις, ώστε να καταστεί συμβατό με την ευρωπαϊκή νομοθεσία, ενώ σε κάθε περίπτωση η συμβατότητα των κανόνων του με το δίκαιο των Οδηγιών κρίνονταν κατά περίπτωση από τα εθνικά δικαστήρια και το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ), όταν δημιουργούνταν αμφισβητήσεις.

Με το Ν 4412/2016 ενοποιήθηκε το εθνικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων με το ευρωπαϊκό δίκαιο των Οδηγιών 2014/24 και 2014/25. Νωρίτερα είχε ψηφιστεί για τον ίδιο σκοπό ο Ν 4281/2014, ο οποίος εν τέλει καταργήθηκε, πριν ακόμα εφαρμοστεί, με το Ν 4412/2016 όσον αφορά τις διατάξεις του για τη ρύθμιση των δημοσίων συμβάσεων.

5. Οι δημόσιες συμβάσεις στους εξαιρούμενους τομείς

Ήδη από το έτος 1993 δημιουργήθηκε, με την Οδηγία 93/38/ΕΟΚ, μια ιδιαίτερη κατηγορία δημόσιων φορέων, οι οποίοι δραστηριοποιούνται στους λεγόμενους «εξαιρούμενους τομείς» (ύδατος, ενέργειας, μεταφορών και τηλεπικοινωνιών), οι οποίοι εξαιρέθηκαν των κοινών Οδηγιών που ισχύουν για όλους τους υπόλοιπους φορείς. Η Οδηγία 93/38/ΕΟΚ ενσωματώθηκε στο εθνικό δίκαιο με το ΠΔ 57/2000 και οι διατάξεις της ήταν όμοιες ή ανάλογες με αυτές των υπολοίπων οδηγιών.

Οι λόγοι αυτής της διάκρισης και της θέσπισης ιδιαίτερου νομικού καθεστώτος αναφέρονται στο Προοίμιο της Οδηγίας 93/38, η οποία επιχείρησε, για πρώτη φορά, να ανοίξει στον ανταγωνισμό αγορές οι οποίες έχουν παραδοσιακά κλειστό χαρακτήρα, λόγω της ύπαρξης ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων, τα οποία χορηγούσαν οι εθνικές αρχές, για τον εφοδιασμό, τη χρήση ή την εκμετάλλευση των δικτύων παροχής της συγκεκριμένης υπηρεσίας (νερό και ενέργεια), για την εκμετάλλευση μιας δεδομένης γεωγραφικής περιοχής για συγκεκριμένο σκοπό, τη χρήση ή την εκμετάλλευση δημόσιων τηλεπικοινωνιακών δικτύων ή για την παροχή υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών προς το κοινό.

Το ιδιαίτερο καθεστώς αυτών των φορέων διατηρήθηκε και μετά την θέσπιση της Κοινής Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, με την παράλληλη θέσπιση της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ, η οποία ενσωματώθηκε στο εθνικό δίκαιο με το ΠΔ 59/2007. Το ιδιαίτερο νομικό πλαίσιο του ΠΔ 59/2007 εφαρμόστηκε μόνο στις αναθέτουσες αρχές οι οποίες ασκούσαν τις δραστηριότητες που αναφέρονταν στο άρθρο 3 παρ. 2 του ΠΔ και οι οποίες απαριθμούνταν (κατά τρόπο ενδεικτικό) στους καταλόγους που παρατίθεντο στα παραρτήματα Ι έως ΙΧ του ΠΔ.

Αντίθετα με τη διάκριση των Οδηγιών, στο εθνικό δίκαιο δεν υφίστατο, μέχρι τον πρόσφατο Ν 4412/2016, ιδιαίτερο νομικό καθεστώς για την ανάθεση και εκτέλεση των έργων των εξαιρούμενων φορέων (εξαιρουμένου του ΠΔ 59/2007, που αποτελεί μεταφορά αυτολεξεί της Οδηγίας), επομένως, και για τους φορείς που υπάγονται στους τομείς αυτούς, ίσχυε το νομοθετικό πλαίσιο του Ν 3669/2008 (εκτός αν οι συγκεκριμένοι φορείς είχαν εξαιρεθεί από την κοινή νομοθεσία των δημοσίων έργων και ανέθεταν τα έργα με Κανονισμούς, οι οποίοι λάμβαναν υπόψη τις διαφοροποιήσεις μεταξύ των Οδηγιών 2004/17 και 2004/18). Η υπαγωγή μιας σύμβασης στην Οδηγία 2004/17, αντί της 2004/18, είχε σημασία, εκτός του περισσότερου ευέλικτου συστήματος ανάθεσης, και για τον καθορισμό του δικαστηρίου που είναι αρμόδιο για την παροχή προσωρινής προστασίας στους ενδιαφερόμενους και τους υποψήφιους κατά την ανάθεση των συμβάσεων, δεδομένου ότι, κατά το άρθρο 3 παρ. 3 του Ν 3886/2010, σε μια σύμβαση με προϋπολογιζόμενη δαπάνη άνω του ορίου εφαρμογής της Οδηγίας, που υπαγόταν στο ΠΔ 59/2007, αρμοδιότητα για την προσωρινή προστασία έχει το Συμβούλιο Επικρατείας και όχι το Διοικητικό Εφετείο, όπως ορίζονταν, κατά κανόνα, με την παρ. 1 του ίδιου άρθρου (στην περίπτωση των «κοινών» φορέων, το ΣτΕ είχε και εξακολουθεί να έχει αρμοδιότητα μόνο αν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη υπερβαίνει το ποσό των 15 εκατομμυρίων ευρώ).

Ήδη, μετά την θέση σε ισχύ των νέων Οδηγιών 2014/24 (που ισχύει για τις «κοινές» αναθέτουσες αρχές) και 2014/25 (που ισχύει για τους «αναθέτοντες φορείς» που δραστηριοποιούνται στους εξαιρούμενους τομείς), ο Ν 4412/2016 διακρίνει τις δύο κατηγορίες αναθετουσών αρχών και το μεν Βιβλίο Ι (ήτοι τα άρθρα 2-221) ρυθμίζει την ανάθεση και εκτέλεση των συμβάσεων των κοινών αναθετουσών αρχών, το δε Βιβλίο ΙΙ (ήτοι τα δε άρθρα

2 και 222 έως 338) ρυθμίζει το αντίστοιχο αντικείμενο τόσο για τις αναθέτουσες αρχές όσο και για τους «αναθέτοντες φορείς» στους εξαιρούμενους τομείς (βλέπ. άρθρο 1 παρ. 2). Πρέπει πάντως να σημειωθεί ότι όσον αφορά την εκτέλεση των συμβάσεων, το Βιβλίο ΙΙ δεν περιλαμβάνει ιδιαίτερες διατάξεις και παραπέμπει σχετικά στις διατάξεις του Βιβλίου Ι (βλέπ. σχετ. παρ. 4 του άρθρου 1 του Ν 4412/2016).

6. Το κατώφλι εφαρμογής των Οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις

Οι Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις εφαρμόστηκαν εξ αρχής μόνο σε όσες εξ αυτών η προϋπολογιζόμενη δαπάνη υπερέβαινε κάποιο συγκεκριμένο χρηματικό όριο («κατώφλι»), το οποίο ορίστηκε αρχικά στο ισόποσο των 5.000.000 ειδικών τραβηκτικών δικαιωμάτων (SDR), χωρίς ΦΠΑ (άρθρο 11 παρ. 1 του ΠΔ 334/2000).

Μετά την εισαγωγή των Οδηγιών 2004/18 και 2004/17, τα όρια καθορίζονται ανά διετία απευθείας σε ευρώ, με Κανονισμούς της Ε.Ε. Με τον Ν 4412/2016 (άρθρο 5) το όριο είχε καθοριστεί σε 5.225.000 ευρώ για τα έτη 2016-2017, ενώ για τα επόμενα έτη τίθεται επιφύλαξη στο νόμο για τις τροποποιήσεις αυτών των ποσών που επιβάλλονται με Κανονισμούς της ΕΕ, οι οποίοι εκδίδονται κάθε διετία («Τα κατώτατα όρια που καθορίζονται στις ως άνω περιπτώσεις α΄, β΄ και γ΄ ισχύουν, εφόσον δεν έχουν αναθεωρηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 6 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.»)

Έτσι, για τα επόμενα έτη 2018-2019 το όριο καθορίστηκε σε 5.548.000 ευρώ, ενώ για την διετία που διανύουμε (2020-2021) έχει οριστεί σε 5.350.000 ευρώ (βλέπ. Κανονισμό της Ε.Ε. 2019/1828 της 30/10/2019).

Σκοπός των Οδηγιών της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν είναι η εναρμόνιση του συνόλου των εθνικών διατάξεων σε ένα υπερεθνικό πλήρες σύστημα ανάθεσης και εκτέλεσης των έργων, αλλά ο συντονισμός των διαδικασιών σύναψης των συμβάσεων, που επιτυγχάνεται με τη θέσπιση ενός ελαχίστου επιπέδου κοινών κανόνων που πρέπει να τηρούνται σε όλα τα κράτη-μέλη της Ε.Ε..

7. Η εφαρμογή του ευρωπαϊκού δικαίου σε συμβάσεις κάτω των κατωφλίων

Ο καθορισμός ελάχιστων ορίων για την εφαρμογή των ευρωπαϊκών Οδηγιών δεν έχει την έννοια, σύμφωνα με νομολογία του ΔΕΚ (και ήδη ΔΕΕ) ότι οι συμβάσεις με αντικείμενο κάτω των ορίων εκφεύγουν τελείως της εφαρμογής του ευρωπαϊκού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, δοθέντος ότι και γι’ αυτές εφαρμόζεται το δίκαιο των Συνθηκών (ήτοι το «πρωτογενές» δίκαιο, σε αντιδιαστολή με το «παράγωγο», όπως ονομάζεται το δίκαιο των Κανονισμών και των Οδηγιών), δηλαδή οι θεμελιώδεις κανόνες και αρχές του ευρωπαϊκού δικαίου που εγγυώνται την ελεύθερη διακίνηση εμπορευμάτων, υπηρεσιών και εργαζομένων.

Η νομολογία αυτή του ΔΕΚ είχε δημιουργήσει προβληματισμούς και για την απάντησή τους εκδόθηκε η Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής 2006/C 179/02, με την οποία διευκρινίστηκε ο τρόπος εφαρμογής των διατάξεων του ευρωπαϊκού δικαίου σε συμβάσεις που δεν εμπίπτουν στις Οδηγίες λόγω ποσού, όπως και σε άλλες περιπτώσεις που δεν εφαρμόζονται, για άλλους λόγους, οι διατάξεις των Οδηγιών. Σύμφωνα με την Ερμηνευτική Ανακοίνωση, στις συμβάσεις αυτές που εκφεύγουν της εφαρμογής του ευρωπαϊκού δικαίου

εφαρμόζονται οι γενικές αρχές που απορρέουν από το πρωτογενές δίκαιο των Συνθηκών της Ε.Ε., ήτοι, κυρίως, της ελεύθερης κυκλοφορίας εμπορευμάτων (άρθρο 28 της Συνθήκης), το δικαίωμα εγκατάστασης (άρθρο 43), η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (άρθρο 49), η αποφυγή των διακρίσεων και η ίση μεταχείριση, η διαφάνεια, η αναλογικότητα και η αμοιβαία αναγνώριση,, ενώ το πώς εξειδικεύονται οι αρχές αυτές εξαρτάται από την κάθε περίπτωση.

8. Σημασία της εφαρμογής του ευρωπαϊκού δικαίου

Η εφαρμογή του ευρωπαϊκού δικαίου (της Συνθήκης και των Οδηγιών), στις διαδικασίες ανάθεσης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων, είναι πολλαπλά σημαντική: κατά τη νομολογία (τόσο του ευρωπαϊκού όσο και των εθνικών δικαστηρίων) το ευρωπαϊκό δίκαιο υπερισχύει του εσωτερικού δικαίου των κρατών μελών (τόσο του Συντάγματος, όσο και της κοινής νομοθεσίας), παρότι δεν υφίσταται τέτοιος κανόνας στο δίκαιο της Ε.Ε., δοθέντος ότι η υπεροχή του ευρωπαϊκού δικαίου αποτελεί συνέπεια της βούλησης των κρατών που απαρτίζουν την Ένωση να ενωθούν και όλοι οι κανόνες ερμηνεύονται υπό το πρίσμα του αν υπηρετούν ή ακυρώνουν το σκοπό της ευρωπαϊκής ενοποίησης.

9. Έννομη προστασία σε περίπτωση παραβίασης του ευρωπαϊκού δικαίου

Σε περίπτωση παραβίασης του ευρωπαϊκού δικαίου, έννομη προστασία παρέχεται και από το ευρωπαϊκό και από τα εθνικά δικαστήρια. Ως παραβίαση νοείται τόσο η θέσπιση, από μια χώρα, εθνικών κανόνων οι οποίοι αντίκεινται στο ευρωπαϊκό δίκαιο (όπως και η παράλειψη θέσπισης κανόνων, που είναι αναγκαίοι για την εφαρμογή του), όσο και η εσφαλμένη εφαρμογή των κανόνων του ευρωπαϊκού δικαίου από τα όργανα του κράτους και τις αναθέτουσες αρχές της χώρας.

Η αποκατάσταση της νομιμότητας ανατίθεται κατ' αρχήν στα αρμόδια κατά περίπτωση εθνικά δικαστήρια, τα οποία εφαρμόζουν, ταυτόχρονα με το εθνικό, και το ευρωπαϊκό δίκαιο, παραλείποντας την εφαρμογή του εθνικού δικαίου αν διαπιστωθεί ότι τούτο παραβιάζει το ευρωπαϊκό. Αν τα εθνικά δικαστήρια διαπιστώσουν ότι, για την παροχή δικαστικής προστασίας απαιτείται η ερμηνεία κανόνα του ευρωπαϊκού δικαίου για τον οποίο δεν υφίσταται νομολογία του ΔΕΕ, μπορούν να απευθύνουν προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ).

Όμως δικαστική προστασία μπορεί να παράσχει και το ΔΕΕ κατόπιν καταγγελίας οποιουδήποτε πολίτη προς την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, την οποία ακολουθεί διερεύνηση των περιστατικών της καταγγελίας και η άσκηση προσφυγής κατά του κράτους - μέλους στο οποίο παραβιάζεται το ευρωπαϊκό δίκαιο. Προσφυγή επίσης μπορεί να ασκήσει και κράτος - μέλος, κατά άλλου κράτους - μέλους (πράγμα σπάνιο). Ειδικότερα:

Α. Τα εθνικά δικαστήρια των κρατών μελών της ΕΕ εφαρμόζουν άμεσα τους Kανονισμούς της Ε.Ε., οι οποίοι έχουν άμεση ισχύ στο εσωτερικό των κρατών - μελών, σαν να πρόκειται για εθνική νομοθεσία. Αν η νομοθεσία της ΕΕ αποτυπώνεται σε Οδηγία, δεν μπορεί να εφαρμοστεί άμεσα, αλλά αφού πρώτα ενσωματωθεί (εκτός κι αν οι διατάξεις της Οδηγίας είναι εφαρμόσιμες, δηλαδή σαφείς και λεπτομερειακά προσδιορισμένες, χωρίς αιρέσεις και κατάλληλες να δημιουργήσουν δικαιώματα στους ιδιώτες).

Για να διαφυλαχθεί εξ άλλου η ενιαία εφαρμογή του ευρωπαϊκού δικαίου σε όλη την επικράτεια της Ένωσης και να αποφευχθεί ο κίνδυνος διαφορετικής ερμηνείας και εφαρμογής των κανόνων του από τα εθνικά δικαστήρια, έχουν αυτά το δικαίωμα (και υπό προϋποθέσεις την υποχρέωση) να απευθύνουν προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ (άρθρο 267 της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης - ΣΛΕΕ), το οποίο επιλαμβάνεται, ερμηνεύει την κρίσιμη διάταξη του ευρωπαϊκού δικαίου και εν συνεχεία αναπέμπει στο εθνικό δικαστήριο για την επίλυση της διαφοράς. Το εθνικό δικαστήριο στην περίπτωση αυτή, αλλά και οι λοιπές δικαστικές αρχές, δεν μπορούν να προβούν σε διαφορετική ερμηνεία από αυτήν του ΔΕΕ, όταν αντιμετωπίζουν το ίδιο ζήτημα. Επειδή δε η προδικαστική παραπομπή εναπόκειται, κατά κανόνα, στη διακριτική ευχέρεια του εθνικού δικαστηρίου (εκτός αν πρόκειται για δικαστήριο που εκδίδει αποφάσεις που δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα – 267 ΣΛΕΕ) και προκειμένου να αποφευχθεί ο κίνδυνος να ερμηνεύσει ο εθνικός δικαστής εσφαλμένα κανόνες του ευρωπαϊκού δικαίου, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΔΕΚ μπορεί μεν το εθνικό δικαστήριο να αναλάβει τον κίνδυνο της ερμηνείας, μόνο όμως όταν υπάρχει σαφής νομολογία του ΔΕΚ επί του θέματος ή όταν η διατύπωση του κανόνα του ευρωπαϊκού δικαίου είναι τόσο σαφής, ώστε να μην καταλείπεται περιθώριο εσφαλμένης ερμηνείας.

Β. Περαιτέρω, σε περίπτωση παραβίασης του ευρωπαϊκού δικαίου από κράτος - μέλος, μπορεί, είτε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, είτε (σπάνια) άλλο κράτος - μέλος, να προσφύγουν στο ΔΕΕ (άρθρα 258 και 259 ΣΛΕΕ), το οποίο διαπιστώνει κατ' αρχάς την ύπαρξη παράβασης και καταδικάζει σχετικά το κράτος, αν δε, παρά την καταδίκη, το κράτος-μέλος δεν αποκαταστήσει την νομιμότητα, ακολουθεί δεύτερη προσφυγή, που έχει ως πιθανή συνέπεια την επιβολή χρηματικού προστίμου. Η άσκηση προσφυγής από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, προκαλείται συνήθως από καταγγελίες ενδιαφερόμενων (φυσικών ή νομικών) προσώπων, οι οποίες ερευνώνται εξονυχιστικά και αν διαπιστωθουν σοβαρές ενδείξεις περί παραβίασης, απευθύνεται κατ' αρχάς κατά του κράτους-μέλους Προειδοποιητική Επιστολή (με την οποία ζητούνται διευκρινίσεις και εξηγήσεις), έπεται δε, αν προκύψει παραβίαση, η αποστολή Αιτιολογημένης Γνώμης, με την οποία τάσσεται προθεσμία για αποκατάσταση της νομιμότητας, μετά δε την τυχόν άπρακτη πάροδο αυτής ασκείται προσφυγή στο ΔΕΕ. Σημειώνεται εδώ ότι ακόμα και αν την παραβίαση του ευρωπαϊκού δικαίου προκάλεσε άλλο πρόσωπο που ασκεί διοίκηση (όπως λ.χ. ΟΤΑ ή άλλο πρόσωπο του δημόσιου τομέα) η προσφυγή ασκείται κατά του κράτους - μέλους (και μόνο).

Εν τέλει βέβαια, το ισχυρότερο μέσο καταναγκασμού, πέραν της άσκησης προσφυγής, αποτελεί η απειλή άμεσης διακοπής της τυχόν ευρωπαϊκής χρηματοδότησης του έργου στο οποίο διαπιστώθηκε η παραβίαση, η οποία κινείται με μόνη την άσκηση προσφυγής εκ μέρους της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και χωρίς να αναμένεται η απόφαση του ΔΕΕ επ’ αυτής.

10. Η διαχείριση της ευρωπαϊκής χρηματοδότησης στις δημόσιες συμβάσεις

Επ’ ευκαιρία της χρηματοδότησης δημοσίων συμβάσεων με ευρωπαϊκά κονδύλια, στο πλαίσιο του Γ΄ Κοινοτικού Πλαισίου Στήριξης (ΚΠΣ) της χρηματοδοτικής περιόδου 2000-2006, η χώρα μας υποχρεώθηκε να οργανώσει σύστημα και αρχές ελέγχου των χρηματοδοτήσεων, όπως προβλέπεται στον Κανονισμό 1260/99 του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1999 «περί γενικών διατάξεων για τα διαρθρωτικά Ταμεία». Για το σκοπό αυτό, με το Ν 2860/2000 («Διαχείριση Κοινοτικού Πλαισίου Στήριξης») ιδρύθηκαν και οργανώθηκαν οι λεγόμενες «Διαχειριστικές Αρχές», ως υπηρεσίες του (τότε) Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών, με σκοπό αφενός την τήρηση των διαδικασιών ένταξης στη χρηματοδότηση προγραμμάτων και έργων που υπέβαλαν οι φορείς εκτέλεσης των έργων και αφετέρου τον έλεγχο της εφαρμογής των κανόνων του ευρωπαϊκού δικαίου στη διαχείριση, ήτοι την ανάθεση και εκτέλεση των έργων. Επομένως εγκαθιδρύθηκε, επιπλέον των ελέγχων που

ασκούνται από τα αρμόδια δικαστικά και διοικητικά όργανα επί της νομιμότητας των πράξεων των οργάνων που διαχειρίζονται την ανάθεση και εκτέλεση των έργων, έλεγχος και των Διαχειριστικών Αρχών, σε περίπτωση που το έργο συγχρηματοδοτείται από ευρωπαϊκούς πόρους. Η διαπίστωση παραβίασης των κανόνων του ευρωπαϊκού ή και του εθνικού δικαίου από τις Διαχειριστικές Αρχές έχει ως συνέπεια την επιβολή κυρώσεων, ήτοι τη διακοπή ή και την ανάκτηση της (ήδη καταβληθείσας) χρηματοδότησης, σύμφωνα με τα άρθρα 38 και 39 του Κανονισμού 1260/1999, που υποχρεώνουν τα κράτη μέλη να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα για την επιτυχή εκτέλεση των επί μέρους ενεργειών, την πρόληψη και δίωξη των παρατυπιών, καθώς και την ανάκτηση, από τους φορείς που έχουν την ευθύνη για την εκτέλεση των πράξεων αυτών, των κονδυλίων που δεν διατέθηκαν ορθά για την επίτευξη των χρηματοδοτούμενων στόχων. Ενόψει της υποχρέωσης αυτής, η χώρα μας έχει νομοθετήσει σχετικά με τη διαδικασία ανάκτησης (έκδοση έκθεσης ελέγχου, υποβολή τυχόν αντιρρήσεων εκ μέρους του φορέα και έκδοση τελικώς της απόφασης επιστροφής του ποσού που έχει καταβληθεί αχρεωστήτως ή παρανόμως).

Μετά τη λήξη του Γ΄ ΚΠΣ υλοποιήθηκε το Ειδικό Στρατηγικό Πλαίσιο Αναφοράς (ΕΣΠΑ), για την περίοδο 2007-2013, το οποίο ρυθμίζεται από το Ν 3614/2007 (Α΄ 267) και στηρίζεται στον Κανονισμό 1083/06 του Συμβουλίου «περί καθορισμού γενικών διατάξεων για το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφε­ρειακής Ανάπτυξης, το Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Ταμείο και το Ταμείο Συνοχής και την κατάργηση του Κανονισμού (Ε.Κ.) αριθ. 1260/1999» (EE L 210 της 31.7.2006). Η οργάνωση και εκτέλεση και αυτού του προγράμματος στηρίζεται στις προαναφερθείσες βασικές αρχές, δηλαδή αποτελεί προϋπόθεση για την ομαλή χρηματοδότηση

των έργων η αυστηρή τήρηση των κανόνων του εθνικού και του ευρωπαϊκού δικαίου, τόσο κατά την ανάθεση, όσο και κατά την εκτέλεση των έργων (άρθρο 21).

Ήδη ισχύει σχετικά ο Ν 4314/2014 «Για τη διαχείριση, τον έλεγχο και την εφαρμογή αναπτυξιακών παρεμβάσεων για την προγραμματική περίοδο 2014-2020,…» (Α΄ 265), με τον οποίο οργανώνονται οι αρχές διαχείρισης των πόρων του προγράμματος και τίθενται οι ρυθμίσεις για την ένταξη, την παρακολούθηση και τον έλεγχο των σχετικών πράξεων, οι οποίες ρυθμίσεις δεν απέχουν σημαντικά από τις αντίστοιχες ρυθμίσεις του Ν 3614/2007.

11. Πεδίο εφαρμογής του Ν 4412/2016

Ο Ν 4412/2016 ρυθμίζει τις δημόσιες συμβάσεις εν γένει, όπως αυτές καθορίζονται στις Οδηγίες της Ευρωπαϊκής Ένωσης (και ειδικότερα τις συμβάσεις δημοσίων έργων που είναι το αντικείμενο του παρόντος) περιλαμβάνοντας τόσο τις κοινές συμβάσεις όσο και τις συμβάσεις των φορέων που δραστηριοποιούνται στους λεγόμενους εξαιρούμενους τομείς. Και για την μεν ανάθεση των συμβάσεων των εξαιρούμενων τομέων υφίστανται, όπως είπαμε, οι ειδικές διατάξεις του Βιβλίου ΙΙ, ενώ για την εκτέλεση δεν υπάρχουν ειδικές διατάξεις και εφαρμόζονται καθ’ όλα οι διατάξεις του Βιβλίου Ι.

Ο Ν 4412/2016 δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις: α) Παραχώρησης δημοσίων έργων και υπηρεσιών, διότι αυτές διέπονται από το ιδιαίτερο νομικό πλαίσιο του Ν 4413/2016, β) σε κάποιες (όχι όλες) από τις συμβάσεις που συνάπτονται στον τομέα ασφάλειας και άμυνας, όπως αυτές προσδιορίζονται στο άρθρο 15 του νόμου, για τις οποίες εφαρμόζεται το ειδικό πλαίσιο του Ν 3978/2011.

Περαιτέρω στις Συμπράξεις Δημόσιου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ), οι οποίες διέπονται από το Ν 3389/2005 (Α΄ 232) δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις που αναφέρονται λεπτομερειακά στην παρ. 7 του άρθρου 1 του Ν 4412/2016 (ενώ εφαρμόζονται οι λοιπές) και επιπλέον εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις του Ν 3389/2005.

12. Ο καταργηθείς Ν 3369/2008

Ο Ν 4412/2016 αντικατέστησε τον προϊσχύσαντα Ν 3669/2008, ο οποίος όμως εξακολούθησε να εφαρμόζεται για την εκτέλεση συμβάσεων οι οποίες είχαν προκηρυχθεί πριν την ημερομηνία ισχύος του νέου νόμου (8-8-2016) και για το λόγο αυτό συνεχίζει ακόμα να απασχολεί τόσο τις αναθέτουσες αρχές όσο και τα δικαστήρια, μέχρι την ολοκλήρωση (παραλαβή και εκκαθάριση, διοικητική και δικαστική) των συμβάσεων αυτών. Ο Ν 3669/2008 αποτέλεσε κωδικοποίηση της ισχύουσας, κατά την θέσπισή του, νομοθεσίας εκτέλεσης των δημοσίων έργων και ψηφίστηκε με την ειδική διαδικασία των παρ. 6 και

7 του άρθρου 76 του Συντάγματος. Η κωδικοποίηση περιέλαβε 182 άρθρα, τα οποία υπήχθησαν σε έξι μέρη (I – VI), εκ των οποίων το μέρος ΙΙ (άρθρα 30 - 79 (μέρος ΙΙ) περιέλαβε τη νομοθεσία εκτέλεσης των έργων.

Το άρθρο 1 του Ν 3669/2008 έχει τον τίτλο «Πεδίο Εφαρμογής - Έννοιες - Γενικές Αρχές» και ορίζει τους φορείς που υπάγονται στο νόμο (παρ. 1), την έννοια του δημοσίου έργου (παρ. 2 και 3) και άλλων ορισμών, κρίσιμων για την κατανόηση και ερμηνεία των διατάξεων αυτού (παρ. 7). Στο άρθρο 1 είχαν κωδικοποιηθεί τα άρθρα 1, 2 και 3 του Ν 1418/1984, και η παρ. 1 του άρθρου 1 του ΠΔ 609/1985, οι οποίες είχαν μείνει σχεδόν αναλλοίωτες σε σχέση με την αρχική μορφή του Ν 1418/1984, πλην κάποιων τροποποιήσεων που επέφερε ο Ν 2229/1994.

Για τον προσδιορισμό του πεδίου εφαρμογής του νόμου είναι απαραίτητος ο προσδιορισμός της έννοιας του δημόσιου έργου, ήτοι αφενός η έννοια του «έργου» (σε αντιδιαστολή με τις προμήθειες και τις υπηρεσίες) και αφετέρου η έννοια του «δημόσιου» έργου (σε αντιδιαστολή με το ιδιωτικό). Ο ορισμός του Ν 3669/2008 για τα δημόσια έργα, ως «έργα υποδομής της χώρας που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του λαού», δεν συνιστά αξιόπιστη ερμηνευτική βάση, αλλά περισσότερο εκφράζει ιδεολογικές τάσεις της εποχής που θεσπίστηκε ο Ν 1418/1984. Περαιτέρω στο νόμο ορίζεται,

πιο συγκεκριμένα και ρεαλιστικά, ότι δημόσια έργα θεωρούνται όλα τα έργα που εκτελούν φορείς του δημόσιου τομέα και συνδέονται με οποιοδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων.

13. Διάκριση της σύμβασης έργου από τις λοιπές δημόσιες συμβάσεις

Ήδη προαναφέρθηκε ότι η δημόσια σύμβαση έργου είναι μια από τις κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων (οι άλλες δύο είναι οι συμβάσεις προμήθειας αγαθών και παροχής υπηρεσιών), που ρυθμίζονται με την νέα Οδηγία 2014/24/ΕΕ. Από τις ανωτέρω κατηγορίες συμβάσεων διακρίνονται οι συμβάσεις παραχώρησης έργου και παραχώρησης υπηρεσιών, οι οποίες ρυθμίζονται από τη νέα Οδηγία 2014/23/ΕΕ (οι συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών ρυθμίστηκαν για πρώτη φορά με αυτή την Οδηγία). Οι συμβάσεις παραχώρησης διακρίνονται από τις κοινές συμβάσεις (έργων και υπηρεσιών), διότι ενώ στις κοινές περιπτώσεις δημοσίων συμβάσεων ο ανάδοχος λαμβάνει καθορισμένη αμοιβή για την υλοποίηση ενός έργου ή την παροχή μιας υπηρεσίας, στις συμβάσεις παραχώρησης ο ανάδοχος εισπράττει την αμοιβή του με την οικονομική διαχείριση και εκμετάλλευση του έργου ή της υπηρεσίας και, συνεπώς, ο ανάδοχος παραχώρησης (παραχωρησιούχος) εκτίθεται στους ποικίλους κινδύνους που προκύπτουν κατά τα (μεγάλα) χρονικά διαστήματα στα οποία διαρκεί η σύμβαση παραχώρησης (μια ιδιωτική εταιρεία που κατασκευάζει και διαχειρίζεται έναν αυτοκινητόδρομο και αμείβεται μέσω των διοδίων που εισπράττει, διακινδυνεύει να έχει μειωμένα έσοδα και άρα κέρδη, όπως για παράδειγμα τα τελευταία έτη

που η χώρα μας διήλθε εν μέσω δύο αλλεπάλληλων κρίσεων, οικονομικής και υγειονομικής, με αποτέλεσμα την μεγάλη μείωση των μετακινήσεων του πληθυσμού).

Α. Η διάκριση του έργου από την σύμβαση παροχής υπηρεσιών

Ο ορισμός του έργου παρέχεται πλέον στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. 7 του Ν 4412/2016, αντανακλώντας τον ορισμό της Οδηγίας 2014/24. Ως «έργο» νοείται «το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας», που απαιτεί, ιδίως, την εκτέλεση εργασιών προς εφαρμογή μιας μελέτης, με τη χρήση τεχνικών γνώσεων και μεθόδων και αφορά νέες κατασκευές, επεκτάσεις, ανακαινίσεις, επισκευές - συντηρήσεις κατά τη λειτουργία, κ.λπ., όπως προσδιορίζεται λεπτομερειακά στο Παράρτημα ΙΙ του Προσαρτήματος Ι του Ν 4412/2016).

Συμβάσεις παροχής υπηρεσιών είναι οι συμβάσεις που δεν εμπίπτουν στον κατά τα άνω ορισμό του έργου (άρθρο 2 παρ. 1 περ. 9 του Ν 4412/2016), επομένως, από εννοιολογική άποψη, οι συμβάσεις έργων αποτελούν υποκατηγορία της σύμβασης παροχής υπηρεσιών. Πιο συγκεκριμένα οι υπηρεσίες ταξινομούνται σε υποκατηγορίες, με βάση τους

κωδικούς αριθμούς CPV, στον Κανονισμό της Ε.Ε. 2195/2002, με τον οποίο εγκρίθηκε το κοινό λεξιλόγιο για τις δημόσιες συμβάσεις.

Παλαιότερα είχε παρουσιαστεί σύγχυση μεταξύ συμβάσεων έργων και συμβάσεων παροχής υπηρεσιών. Συνηθισμένο παράδειγμα σύγχυσης οι συμβάσεις του κράτους και άλλων δημοσίων φορέων με ιδιώτες για τον εκχιονισμό των οδών και οι συμβάσεις συντήρησης αστικού πρασίνου, που χαρακτηρίζονταν ως συμβάσεις έργου και στους σχετικούς διαγωνισμούς καλούνταν μόνο εργολήπτες δημοσίων έργων και όχι όσοι ήταν «αντικειμενικά κατάλληλοι» (είχαν δηλαδή τη σχετική τεχνογνωσία και οργάνωση, ανεξαρτήτως της κατοχής εργοληπτικού πτυχίου), με αποτέλεσμα να προκύπτει ακυρότητα των συμβάσεων αυτών, για αρκετούς μάλιστα λόγους. Ο χαρακτηρισμός ως «έργου», μιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών έχει ως άμεση συνέπεια την εφαρμογή εσφαλμένου νομικού καθεστώτος, γεγονός που συνεπάγεται ακυρότητες, επειδή, λ.χ., για την εφαρμογή του ευρωπαϊκού δικαίου έχουν διαφορετικό κατώφλι οι συμβάσεις έργου και οι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών (αν μια σύμβαση με αντικείμενο παροχή υπηρεσιών και προϋπολογισμό 500.000 ΕΥΡΩ, δεν σταλεί για δημοσιοποίηση στην ΕΕΕΕ, επειδή χαρακτηρίστηκε εσφαλμένα έργο, είναι άκυρη, λόγω έλλειψης της αναγκαίας δημοσιότητας).

Τα ζητήματα που συνεπάγεται τυχόν εσφαλμένος χαρακτηρισμός και οι συνέπειές του αναδεικνύονται με τη χαρακτηριστική απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ 630/2006 (ΘΠΔΔ 10-11/2008, έτος 1, 1205 – ίδια και η απόφαση ΣτΕ 329/2007 επί της ακυρωτικής δίκης). Με την απόφαση κρίθηκε ότι, ανεξαρτήτως του χαρακτηρισμού της σύμβασης από την αναθέτουσα αρχή, η υπαγωγή της σε μια από τις κατηγορίες των δημοσίων συμβάσεων πρέπει να στηρίζεται στη φύση του αντικειμένου της, επομένως μια σύμβαση που το αντικείμενό της αποτελεί παροχή «υπηρεσιών» κατά την έννοια της Οδηγίας 92/50, πρέπει να ανατίθεται ως σύμβαση υπηρεσιών, έστω κι αν περιλαμβάνει τεχνικές εργασίες με παρεπόμενο χαρακτήρα (ο παρεπόμενος ή μη χαρακτήρας θα κριθεί από το ποσοστό που καταλαμβάνει η δαπάνη των τεχνικών εργασιών στο σύνολο του προϋπολογισμού). Συνεπώς, μια σύμβαση με προϋπολογισμό ύψους 3.000.000 ΕΥΡΩ που υπάγεται ως εκ του αντικειμένου της στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, υπάγεται περαιτέρω (σχετικά με την προσωρινή δικαστική προστασία των ενδιαφερομένων στο στάδιο της ανάθεσης) στο Ν 2522/1997.