Η ΧΡΗΣΗ DNA ΣΤΗΝ ΠΟΙΝΙΚΗ ΑΠΟΔΕΙΞΗ

Εισαγωγή

1. Κορδέλα – Ζυγός – Ξίφος

Σύμβολο της απονομής δικαιοσύνης ανά τον κόσμο είναι η εικόνα/άγαλμα της Θέμιδος στην οποία ξεχωρίζουν τρία (3) κεντρικά στοιχεία:

1) Η κορδέλα, η οποία καλύπτει τα μάτια της Θέμιδος ώστε να μπορεί να εξασφαλιστεί η ισότητα των πολιτών ενώπιον του Νόμου, δηλ. η όμοια μεταχείριση όμοιων περιπτώσεων και η ανόμοια μεταχείριση ανόμοιων περιπτώσεων.

2) Ο ζυγός, ο οποίος συμβολίζει την έλλογη αντιμετώπιση αντιτιθέμενων ισχυρισμών και συμφερόντων αλλά και την προσεκτική στάθμιση των επιχειρημάτων και έννομων συμφερόντων, και τέλος

3) το αιχμηρό ξίφος, το οποίο συμβολίζει όχι μόνο την ισχύ του Δικαίου κατά την εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων αλλά και τον πρακτικό λόγο, δηλ. το λογικό άλμα το οποίο οφείλει να εκτελέσει ο δικαστής για να λάβει μια εύλογη (αλλά όχι αναγκαστικά μοναδική ορθή) απόφαση, επιλύοντας έτσι ένα, από δογματική (επιστημονική) άποψη –και ως προς το τελευταίο σκέλος του– δισεπίλυτο πρόβλημα.

Αυτός ακριβώς ο συμβολισμός εξηγεί τί ακριβώς διαταράχθηκε στη συλλογική συνείδηση της ελληνικής κοινωνίας όταν πρωτοφανής αριθμός ανθρώπων έλαβε δημόσια θέση για την ορθότητα απόφασης πρωτοβάθμιου ποινικού δικαστηρίου, το οποίο σε πολύκροτη υπόθεση τρομοκρατίας (υπόθεση «Ηριάννα») είχε καταδικάσει τους κατηγορούμενους σε βαριές ποινές κάθειρξης. Η απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων (2609/2017 Εφετείου Αθηνών, Β’ Τριμ. Κακουργ.) είχε κατά την άποψη του γράφοντος (εις: ΠοινΔικ 2018, σελ. 81-91) τελέσει κάθε δυνατό λογικό σφάλμα κατά την αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού. Υπάρχουν δύο μη αλληλοαποκλειόμενες υποθέσεις για τη συμπεριφορά του ως άνω δικαστηρίου: α) πρόθεση να καταστεί ευλογοφανής μια προειλημμένη απόφαση ή β) ελλιπής κατανόηση για την δογματική του δικαίου απόδειξης και εν γένει της ποινικής δικονομίας της οποίας αναπόσπαστο μέρος είναι η απόδειξη. Να σημειωθεί ότι η ως άνω άποψη του γράφοντος υϊοθετήθηκε κατά πρωτοφανή –και ας μού επιτραπεί η έκφραση: άκομψο– τρόπο επί λέξει, και ενσωματώθηκε χωρίς επαρκή επισήμανση στο αιτιολογικό της απόφασής του Πενταμελούς Εφετείου Κακουργημάτων, το οποίο δίκασε την υπόθεση σε δεύτερο βαθμό (εις: ΠοινΔικ 2019, σελ. 724-728) και απήλλαξε τους πρωτοδίκως καταδικασθέντες.

Είτε λοιπόν χωρίς την κορδέλα είτε χωρίς τον ζυγό, η ποινική δικαιοσύνη παραμένει μονάχα με το κοφτερό ξίφος (διατακτικό της απόφασης), το οποίο δεν έχει την απαραίτητη αιτιολόγηση ώστε να επιτελέσει και την ευρύτερη λειτουργία της ποινικής δίκης, δηλ. να καταστήσει την ποινική απόφαση αποδεκτή. Εξάλλου η έννοια της λογο-

δοσίας βρίσκεται στο επίκεντρο της σύγχρονης πολιτικής φιλοσοφίας και φιλοσοφίας δικαίου. Ήδη από τον Πλάτωνα, σύμφωνα με τον οποίο η λογοδοσία, δηλ το «λόγον διδόναι» σημαίνει ότι η λήψη αποφάσεων στο δημόσιο βίο οφείλει να συνοδεύεται από μια συστηματική επεξήγηση, η οποία να είναι ανοιχτή σε έλεγχο. Ειδικά στις μέρες μας η λογοδοσία θεωρείται βασικός άξονας, ενίοτε το υπόβαθρο φιλελεύθερων κοινωνιών. Με ένα συμπέρασμα που στέκεται απογυμνωμένο, εναποθέτουμε την εκάστοτε υπόθεση σε μια απλή κατάφαση, ενώ αντίθετα η παροχή εξηγήσεων για αποφάσεις ενισχύει την αποδε(ι)ξιμότητα των νομικών αποφάσεων. Αντιστρόφως, έλλειψη υποχρέωσης λογοδοσίας ενδέχεται να έχει βλαπτικές συνέπειες για τη συνοχή της κοινωνίας, καθώς απομακρύνει την αιτιολογία και τις λογικές διεργασίας από το δημόσιο βίο. Η αιτιολογία μάς επιτρέπει να εξετάσουμε το κατά πόσον οι δικαστές της ουσίας κατορθώνουν να φέρουν σε πέρας την αποστολή τους και να εμφυσήσουν εμπιστοσύνη ακόμα και στον ηττημένο διάδικο.

Το Δεκέμβριο του 2017, δηλ. την περίοδο κατά την οποία γραφόταν ο σχολιασμός της απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων, ένας εκλεκτός συνάδελφος, του οποίου τα (αντ)επιχειρήματα στερούν πολύ συχνά από τον γράφοντα τον ανέμελο ύπνο, τόνιζε σε συζητήσεις μας ότι μέρος του σχολιασμού της απόφασης δεν είχε λόγο ύπαρξης, καθώς σε αυτόν ανέπτυσσα επιχειρήματα που αφορούσαν αποκλειστικά το αποδεικτικό υλικό. Η αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού, σύμφωνα πάντα με τον ίδιο συνάδελφο, μπορεί να καταστεί αντικείμενο σχολιασμού μόνο από τους διαδίκους και τον δικαστή της ουσίας, εκφεύγει δηλ. της δυνατότητας δογματικής (δηλ. επιστημονικής) αντιμετώπισης. Η άποψη αυτή απηχεί φυσικά την κρατούσα στον ηπειρωτικό χώρο αντιμετώπιση του αποδεικτικού υλικού. Η απόφαση, σύμφωνα με μια διαδεδομένη άποψη στον ηπειρωτικό χώρο είναι ένα «μυστικό του δικαστή της ουσίας», το ίδιο και οι λόγοι που τόν/τήν έκαναν να πιστέψει τον μάρτυρα A, και όχι τον μάρτυρα B. Αντιστοίχως στενά είναι και τα περιθώρια αναιρετικού ελέγχου της δικαστικής απόφασης.

Η επίμονη κριτική του αείμνηστου Νικόλαου Ανδρουλάκη στην απροθυμία των δικαστών της ουσίας να αιτιολογήσουν την εκάστοτε απόφαση, εξηγώντας ταυτόχρονα για ποιον λόγο κάποιος θα πρέπει να οδηγηθεί στη φυλακή, θα απωλέσει μέρος της περιουσίας του, θα χάσει την κηδεμονία του παιδιού του κτλ., μάς υπενθυμίζει ότι η συνταγματική επιταγή για πλήρη και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της εκάστοτε απόφασης παραμένει κενό γράμμα. Το κενό γράμμα του συντακτικού νομοθέτη είναι ταυτόχρονα και κενό ερευνητικό πρόγραμμα, καθώς μέχρι σήμερα δεν έχει παρουσιαστεί

μια θεμελιωμένη δογματική του δικαίου απόδειξης. Το ζήτημα δηλ. περιστρέφεται γύρω από το εάν μπορεί να διατυπωθεί και να έχει λόγο ύπαρξης η δογματική του δικαίου απόδειξης.

Η παρούσα μονογραφία έχει στόχο να παρουσιάσει δομικά στοιχεία της δογματικής του δικαίου απόδειξης και πραγματογνωμοσύνης με έμφαση στις ανακριτικές επιστήμες, στην βιοστατιστική ανάλυση και αποδεικτική αξιοποίηση του γενετικού προφίλ. Προς τον σκοπό αυτόν, ωστόσο, θα πρέπει πρώτα κανείς να λύσει μια ακόμη παρεξήγηση, να εξηγήσει δηλ. τί ακριβώς σημαίνει δογματική και σε τι συνίσταται η συστηματοποίηση των κανόνων δικαίου και μοντελοποίηση της κοινωνικής πραγματικότητας με βάση τις αξίες και τους όρους της εκάστοτε έννομης τάξης.

Τo ηπειρωτικό νομικό σύστημα και η ελληνική νομική θεωρία και πράξη δεν μπορούν να συνεχίσουν να αγνοούν την ανάγκη για ουσιαστική, ορθολογική και διϋποκειμενικά ελέγξιμη αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού, η οποία θα αποτυπωθεί σε μια πλήρη και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Όπως θα εξηγησω παρακάτω (κεφάλαιο 2), με τον τρόπο αυτόν η εκάστοτε αιτιολόγηση δεν θα είναι ευπρόσβλητη. στην υποψία του νομικού ρεαλισμού, ότι δηλ. ο δικαστής βρίσκει έναν αναιρετικά ασφαλή τρόπο να αιτιολογήσει εκ των υστέρων μια απόφαση που βασίστηκε σε μια διαισθητική προσέγγιση στο αποδεικτικό υλικό.

Η ίδια η κοινωνία δείχνει σε κάθε ευκαιρία με σαφή τρόπο ότι είναι πλέον αρκετά χειραφετημένη και παρατηρητική για να ανέχεται ψευδεπίγραφες αποδεικτικές φόρμουλες και πλημμελή ανάλυση του αποδεικτικού υλικού. Το ζήτημα της αιτιολόγησης είναι εξάλλου στην ουσία του το ζήτημα της λογοδοσίας και ως εκ τούτου βαθιά πολιτικό. Ενώ λοιπόν η συζήτηση είναι παλαιά, το ζήτημα παραμένει επίκαιρο – και ίσως πιο σημαντικό από ό,τι ήταν ορισμένες δεκαετίες παλαιότερα. Η ανάγκη για μια σοβαρή ενασχόληση με το αποδεικτικό υλικό είναι περισσότερο αναγκαία από ποτέ. Σε πείσμα όσων αντιμετωπίζουν την ποινική απόδειξη ως μια αβαθή γραφειοκρατική διαδικασία, το δίκαιο απόδειξης (Evidence & Proof) έρχεται για να μείνει.

2. Η δομή της μονογραφίας

Το πρώτο κεφάλαιο, θα θέσει τα μεθοδολογικά θεμέλια της μελέτης και θα υπενθυμίσει ότι ο όρος «δογματική» δεν σημαίνει απλά καταλογογράφηση των αποφάσεων του Αρείου Πάγου ή του εκάστοτε ανώτατου δικαστηρίου. Μέσω σύντομης επισκόπησης της σχετικής συζήτησης θα εξηγηθεί ποιός είναι ο ρόλος και το περιεχόμενο της δογματικής και σε τί έγκειται ο ουσιώδης ρόλος της νομικής δογματικής.

Το δεύτερο κεφάλαιο θα εξετάσει τις δομικές έννοιες του δικαίου απόδειξης. Θα ασχοληθούμε με ένα ακόμη δομικό πρόβλημα της νομικής εκπαίδευσης στην Ελλάδα, δηλ. την εξαίρεση του στοιχείου της αβεβαιότητας από την νομική σκέψη. Περαιτέρω θα ασχοληθούμε με το πρόβλημα της αιτιολόγησης και την αιτιολόγηση ως πρόβλημα. Θα δείξω με ποιον τρόπο το ελλιπές εννοιολογικό πλαίσιο γύρω από το ζήτημα της αιτιολόγησης γεννά το περαιτέρω οξύ πρόβλημα της ανεξέλεγκτης δραστηριόητας του πραγματογνώμονα, ο οποίος από αποδεικτικό μέσο αναβαθμίζεται λόγω της αδράνειας του νομικού συστήματος σε όργανο της δικαιοσύνης που (προκατα-)λαμβάνει νομικές αποφάσεις.

Το τρίτο κεφάλαιο θα ασχοληθεί σύντομα με το ζήτημα της ανακριτικής. Θα ρίξω φως στο ζήτημα της εξατομίκευσης και θα δείξω με ποιον τρόπο αυτό αποτελεί την αιχμή του δόρατος για την διάτρηση των αμυντικών γραμμών του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης από πλευράς πραγματογνωμόνων και δικαστών που προτιμούν να μεταθέτουν σε άλλους την αποκλειστική ευθύνη και αρμοδιότητα λήψης απόφασης υπό συνθήκες αβεβαιότητας.

Το τέταρτο κεφάλαιο θα ασχοληθεί με τη χρήση προφίλ DNA από το ποινικό δικαστήριο για τον καταλογισμό ενοχής. Με έναν προσιτό και κατανοητό τρόπο θα παρουσιάσω τα κύρια σφάλματα κατά την αξιολόγηση αποδεικτικού υλικού και θα δείξω βήμα προς βήμα ποια είναι η ορθή προσέγγιση κατά την αξιοποίηση βιοστατιστικού υλικού.

Το πέμπτο κεφάλαιο θα ασχοληθεί με τη χρήση προφίλ DNA από τα αστικά δικαστήρια για τον καταλογισμό πατρότητας. Ομοίως, το κεφάλαιο αυτό θα ασχοληθεί με τα ζητήματα αξιοποίησης της βιοστατιστικής ανάλυσης DNA για τις ανάγκες της πολιτικής δίκης γενικότερα και τον καταλογισμό πατρότητας ειδικότερα. Αφού εξετάσει την νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων, το κεφάλαιο θα καταδείξει τα δογματικά και εμπειρικά ζητήματα που προκύπτουν κατά την αναγκαία επικοινωνία μεταξύ δικαστών της ουσίας και πραγματογνώμονα. Με αναλυτικό τρόπο και λεπτομερή καταγραφή των σταδίων αξιοποίησης του γενετικού υλικού, θα φωτιστούν τα σημεία στα οποία η νομολογία ανέχεται de facto νομικούς κανόνες απόδειξης, απεμπόληση του αποκλειστικού δικαιώματος αξιολόγησης του αποδεικτικού υλικού από μεριάς του δικαστή της ουσίας αλλά και σφετερισμό αρμοδιοτήτων θεμελίωσης πραγματικών περιστατικών από μεριάς ενός αποδεικτικού μέσου (πραγματογνώμονα).

Ο (βιαστικός) αναγνώστης θα μπορούσε κάλλιστα να ξεκινήσει την ανάγνωση της μονογραφίας από το τέταρτο κεφάλαιο. Θα πρέπει να έχει ωστόσο κατά νου ότι το αντικείμενο ενός επιστημονικού πεδίου ορίζεται από τις μεθοδολογικές του αρχές. Αυτό που μάς φαντάζει βέβαιο, αντλεί την εξηγητική του ισχύ όχι από τον ίδιο του τον εαυτό (αυτοαναφορικό μπορεί να είναι μόνο ένα θεϊκό Όν) αλλά από αυτό που το περιβάλλει, δηλ. από το εννοιολογικό πλαίσιο αναφοράς αυτού.

KΕΦΑΛΑΙΟ 1

Γενικές Αρχές Νομικής Δογματικής

Ο οικονομολόγος ή ο φυσικός επιστήμονας
συχνά χρησιμοποιεί ένα απλό μοντέλο για να κατανοήσει
την πολυπλοκότητα. Το ίδιο μπορεί να γίνει και για το Δίκαιο.

H.L.A Hart

Ι. Τι είναι η (ποινική) δογματική;*

1. Αναζητώντας την ασφάλεια δικαίου

Σύμφωνα με το άρθρο 201 παρ. 1 ΚΠΔ («Ανάλυση D.N.A.») όταν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει τελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός (1) έτους, οι διωκτικές αρχές λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό για ανάλυση του δεοξυριβονουκλεϊκού οξέος (Deoxyribonucleic Acid -DNA) προκειμένου να διαπιστωθεί η ταυτότητα του δράστη του εγκλήματος αυτού. Παράλληλα, στο άρ. 368 ΚΠολΔ ορίζεται ότι είτε το δικαστήριο έχει την διακριτική ευχέρεια να διορίσει αυτεπαγγέλτως (παρ. 1), ή οφείλει κατόπιν αιτήματος των διαδίκων (παρ. 2), να διορίσει έναν ή περισσότερους πραγματογνώμονες, αν κρίνει ότι έχει να αντιμετωπίσει ζητήματα που απαιτούν για να γίνουν αντιληπτά ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνης. Σε αυτά περιλαμβάνεται φυσικά και η ανάλυση γενετικού υλικού προς τον καταλογισμό πατρότητας.

Ήδη η γρήγορη ανάγνωση των διατάξεων αυτών φανερώνει την εκθετική αύξηση των δογματικών ζητημάτων που προκύπτουν από την αξιοποίηση της εκάστοτε βιοστατιστικής ανάλυσης για τις ανάγκες της πολιτικής και ποινικής δίκης: η δομή και το εννοιολογικό φορτίο του γενετικού προφίλ, οι αρμοδιότητες του πραγματογνώμονα, η όποια δεσμευτικότητα της έκθεσης πραγματογνωμοσύνης, η γενικότερη δομή του δικαίου απόδειξης, το αναγκαίο μέτρο απόδειξης για τον καταλογισμό ενοχής ή πατρότητας, η υποχρέωση αιτιολόγησης της απόφασης και λήψης απόφασης από τον δικαστή της ουσίας, η γενικότερη αρχιτεκτονική της ποινικής και πολιτικής δίκης, η

δομή του Δικαίου και τέλος η δομή της νομικής δογματικής που εξετάζει τα ζητήματα αυτά. Ερωτάται κανείς: αν το ζήτημα της αξιοποίησης γενετικού υλικού είναι όχι μόνο εμπειρικά αλλά και κανονιστικά πολύπλοκο, με ποιο εννοιολογικό και μεθοδολογικό εργαλείο θα πρέπει να προσεγγίσουμε τα ζητήματα αυτά; Η συνήθης απάντηση («μέσω ερμηνείας») πρακτικά είναι κενή περιεχομένου ενώ και η ακαδημαϊκή απάντηση («μέσω της δογματικής») δημιουργεί τουλάχιστον όσα προβλήματα επιλύει. Για ποιο λόγο άραγε;

Στην επίμονη και επίπονη ερώτηση για την δομή και το περιεχόμενο της νομικής δογματικής ως αφηρημένης ένοιας και όχι ως ειδικής έκφανσης (π.χ. η δογματική του τεκμηρίου αθωότητας), δηλ. για τον πυρήνα της νομικής επιστήμης και αντικείμενο της θεωρίας δικαίου, θα μπορούσε να δώσει κανείς την εξής απάντηση: Μάλλον κανείς δεν γνωρίζει με τί ακριβώς ασχολείται η θεωρία δικαίου, είναι ένας τομέας χωρίς αντικείμενο. Παρόμοια θα ήταν κι η (υποθετική) απάντηση για το ερευνητικό αντικείμενο της νομικής μεθοδολογίας: δεν έχουμε ακόμη αποσαφηνίσει τί και πώς ακριβώς πράττουμε, όταν ασχολούμαστε με την (ποινική) δογματική. Η έννοια της τελευταίας είναι κάθε άλλο παρά αποσαφηνισμένη.

Η παραδοσιακή προσέγγιση στο ως άνω ερώτημα καταλήγει ενίοτε σε κυκλικότητα, καθώς, όπως πολυ συχνά τονίζεται ήδη με τις πρώτες πανεπιστημιακές παραδόσεις, η νομική επιστήμη (δήθεν) απλώς καταπιάνεται με την ερμηνεία των νόμων. Μια μελέτη ωστόσο, που στοχεύει στη δομική ανάλυση της δογματικής τους δικαίου απόδειξης και πραγματογνωμοσύνης, θα πρέπει να λάβει αποστάσεις από μια τέτοια αδιέξοδη – αν όχι κυκλική, η σε κάθε περίπτωση αυτοαναφορική – συλλογιστική. Ανεπίτρεπτο θα ήταν επίσης να αρκεστούμε στη δημοφιλή στον νομικό χώρο προσέγγιση, η οποία απλώς θα παρέπεμπε σε υποδείγματα δικογράφων στο πλαίσιο μιας «θεολογίας της γραφειοκρατίας».

Η δυσκολία ορισμού του ακριβούς περιεχομένου της δογματικής (του δικαίου απόδειξης), μπορεί, ωστόσο, να έχει ολέθρια αποτελέσματα. Ένα πεδίο χωρίς σαφή μεθοδολογία, καταλήγει να απεμπωλεί την επιστημονικότητά του, καθώς δεν είναι σε θέση να υπερασπιστεί τον προσδιορισμό «επιστημονικό», με όποιες θεσμικές, πρακτικές και οικονομικές συνέπειες έχει αυτό. Το να εξισώνουμε την επιστημονικότητα είτε με την ορθή χρήση παραπομπων είτε με την απλή επίκληση των περίφημων (4+2) ερμηνευτικών

κανόνων του Savigny που σκιαγραφούν αλλά δεν θεμελιώνουν την ορθότητα της όποιας νομικής κρίσης, είναι ένας ισχυρός ενδείκτης ότι «κάτι δεν πάει καλά».

Αυτό το έλλειμμα κατανόησης είναι τουλάχιστον ανησυχητικό, καθώς από την προκείμενη της κατανόησης της δογματικής ως «συνέχειας της θετικότητας του δικαίου» καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι το να μην μπορούμε να αρθρώσουμε εννοιολογικά την κεντρική μας δραστηριότητα δεν αποτελεί βιώσιμη επιλογή. Όπως θα δείξω στην συνέχεια, μόνον η δογματική μπορεί να εγγυηθεί ότι η εφαρμογή του δικαίου δεν θα καταλήξει να είναι μια ανέλεγκτη διαδικασία, και να θεμελιώσει την προσδοκία εξάλειψης της αυθαιρεσίας κατά την λειτουργία του συστήματος δικαιοσύνης. Αυτό με τη σειρά του θα μάς εξασφαλίσει ότι θα υπάρξει όμοια ρύθμιση όμοιων περιπτώσεων και ανόμοια ρύθμιση ανόμοιων περιπτώσεων. Ας μην ξεχνάμε ότι γύρω από το ζήτημα της επιτακτικότητας της ασφάλειας δικαίου συναντώνται όλες οι ετερόκλητες προσεγγίσεις του δικαίου, από τον θετικισμό μέχρι τον νομικό ρεαλισμό.

2. Η έννοια και η αναγκαιότητα της δογματικής

Η εισαγωγική ερώτηση αυτού του κεφαλαίου αφορούσε την αναλυτική περιγραφή της νομικής δραστηριότητας. Στο κεφάλαιο αυτό θα ασχοληθούμε λοιπόν με την έννοια της νομικής δογματικής, η οποία κατά ευρέως εδραιωμένη άποψη αποτελεί τον πυρήνα της νομικής επιστήμης, και η οποία μπορεί να κατανοηθεί ως συστηματοποίηση των νομικών διατάξεων προς το σκοπό της (συνεκτικής) εφαρμογής τους. Και ενώ η έννοια της δογματικής ανήκει στο καθημερινό λεξιλόγιο τόσο της θεωρίας όσο και της πράξης, η σχέση της νομικής επιστήμης με την δογματική μπορεί να χαρακτηριστεί ως αμφίσημη.

Ένας πρώτος λόγος για την ως άνω αμφισημία είναι ότι ο όρος δογματική μοιάζει να έχει θεολογική, εκκλησιαστική προέλευση. Δόγματα είναι ως γνωστόν διδαχές της Εκκλησίας έτσι ώστε η νομική δογματική να σχετίζεται φαινομενικά με την theologia dogmatica. Αυτή η προσέγγιση θα ήταν ωστόσο για περισσότερους λόγους κοντόφθαλμη. Το αργότερο μετά τον Ιπποκράτη η λέξη δόγμα είναι συνώνυμη της διδαχής. Η αρνητική σημασιολογική φόρτιση της έννοιας δογματική μπορεί να είναι εξηγήσιμη από ιστορική και ψυχολογική σκοπιά, δεν φαίνεται όμως να αντέχει την κριτική.

Η θεολογική απόχρωση της έννοιας δογματική είναι ενδεχομένως και η αιτία της στρεβλής αντίθεσης μεταξύ δογματικής και θεωρίας. Για παράδειγμα ο Lepsius ταυτίζει την «στερούμενη θεωρίας βιβλιογραφία» με την δογματική. Η ενδοοικογενειακή μας διαμάχη

έχει εν τω μεταξύ ξεπεράσει τα στενά όρια της νομικής επιστήμης. Π.χ. το Επιστημονικό Συμβούλιο (Wissenschaftsrat) της Γερμανίας χαρακτήρισε την αντιπαραβολή της νομικής δογματικής με την θεωρία ως δυσλειτουργική.

Ποτέ στην ιστορία της δεν διαδραμάτισε η δογματική σημαντικότερο ρόλο από αυτόν που έχει σήμερα καθώς φαίνεται να έχει αναβαθμιστεί στο σήμα κατατεθέν της (ηπειρωτικής) νομικής επιστήμης. Εάν λοιπόν θέλουμε να απαντήσουμε στο ερώτημα σε τί ακριβώς συνίσταται η νομική δραστηριότητα, δεν θα ήταν κακή ιδέα να στρέψουμε την προσοχή μας σε αυτήν την κεντρική έννοια.

Για τον ίδιο λόγο θα πρέπει να ασχοληθούμε με τη λεγόμενη νομική υπαγωγή σε σχέση με την εξηγητική της ισχύ για την νομική δραστηριότητα. Η κλασική, σχεδόν αυτονόητη, και μάλλον αφελής εικόνα της υπαγωγής γεγονότων (facta) όπως π.χ. το να πετάξει κάποιος μια αμπούλα οσμής σε έναν κλειστό χώρο, υπό μια διάταξη νόμου (ius, εν προκειμένω: παράνομη βία) δεν κατορθώνει σε καμία περίπτωση να εξηγήσει αυτό που πράττουν οι μελετητές και εφαρμοστές του δικαίου, δηλ. την δημιουργία και εξέλιξη δογματικών κριτηρίων για την νομική επεξεργασία πραγματικών γεγονότων.

Μέσω της χρήσης ενός συγκεκριμένου λεξιλογίου, στην ως άνω περίπτωση «δημιουργία ανυπόφορων συνθηκών», είμαστε σε θέση να συνδέσουμε πραγματικά περιστατικά με νομικές διατάξεις, έτσι ώστε αυτά να οδηγούν με επικοινωνήσιμο και διϋποκειμενικά ελέγξιμο (γλωσσικό) τρόπο σε κριτήρια, τα οποία ελαχιστοποιούν την δυνατότητα τυχαίων αποτελεσμάτων. Η εναλλακτική θα ήταν η έννομη τάξη να απαρνηθεί τη δογματική, ανοίγοντας έτσι διάπλατα τις πόρτες σε ad-hoc αποφάσεις, δηλ. μη συνεκτική επεξεργασία πραγματικών περιστατικών. Η εφαρμογή του νόμου θα είχε σε εκείνη την περίπτωση αυθαίρετα χαρακτηριστικά και δεν θα εγγυάτο την όμοια μεταχείριση όμοιων περιπτώσεων και ανόμοια μεταχείριση ανόμοιων περιπτώσεων. Η μοναδική βάσιμη διέξοδος από αυτή την ατραπό θα ήταν να ασχοληθούμε επισταμένως με τους ψυχολογικούς/γνωσιακούς μηχανισμούς που διέπουν τους δικαστές. Η εργαλειοθήκη, την οποία θα μας παρείχε η Ψυχολογία, θα μπορούσε ενδεχομένως να αυξήσει την προβλεψιμότητα του δικαίου. Το κόστος ωστόσο θα ήταν ασύμμετρα υψηλό, καθώς θα έπρεπε να απεμπωλήσουμε την κανονιστικότητα της δογματικής για χάρη του Νομικού Ρεαλισμού. Σημαντικότερο θα ήταν, σε εκείνη την περίπτωση, αυτό που θα συνέβαινε ως ιστορικό γεγονός και όχι αυτό, το οποίο από νομική άποψη θα ήταν η ορθότερη έκβαση μιας νομικής διαδικασίας. Περαιτέρω, η λειτουργία του συστήματος

δικαιοσύνης θα έμοιαζε με ανατροφοδούμενο βρόγχο ή αυτοεκπληρούμενη προφητεία. Οι δικαστές θα έπρατταν όχι αυτό που έκριναν ορθό για την ατομική περίπτωση με βάση νομικούς κανόνες συστηματοποίησης του Δικαίου, αλλά αυτό που θα προέτασσαν εμπειρικά μοντέλα της Ψυχολογίας, Κοινωνιολογίας, ή κυρίως της Οικονομικής Θεωρίας (βλ. Law & Economy). Θα γινόμασταν τότε μάρτυρες της χονδρικής αντικατάστασης κανονιστικών μοντέλων που συστηματοποιούν νομικούς κανόνες με εμπειρικά μοντέλα και τις αξίες που αυτά ενσωματώνουν.

Για χάρη της ασφάλειας δικαίου θα μεταλλασόταν δηλαδή η Νομική Επιστήμη σε Ψυχολογία Δικαίου. Συνεπώς, ούτε η (στρεβλή) εικόνα μιας αυτόματης/μηχανιστικής υπαγωγής αλλά ούτε και η εικόνα ενός ανέλεγκτου δικαστή μπορούν να εξαντλήσουν την χρήση του όρου δογματική, ήτοι την δημιουργία, εξέλιξη, μετατροπή, και ενδεχομένως απόρριψη, αλλά πάντως αντιπαράθεση με ένα ακριβές/αναλυτικό λεξιλόγιο το οποίο εξειδικεύει νομικούς όρους προσφέροντάς μας εννοιολογικά εργαλεία για να αναδομήσουμε την κοινωνική πραγματικότητα.

Για να κατανοήσουμε καλύτερα την δομή της δογματικής αλλά και την ενότητα της έννομης τάξης, μπορούμε απλά να σκεφτούμε το κλασικό παράδειγμα της διάταξης για την ανθρωποκτονία. Εκτός του πλαισίου του φροντιστηρίου στο 1ο εξάμηνο σπουδών, η αποκλειστική ενασχόληση με την μεμονωμένη διάταξη δικαίου (άρ. 299 ΠΚ) δεν θα μάς οδηγούσε πουθενά. Ο εφαρμοστής του δικαίου δεν καλείται απλώς να κατανοήσει το περιεχόμενο της συγκεκριμένης διάταξης, αλλά το σύνολο ή μάλλον μεγάλα τμήματα της έννομης τάξης, όπως το γενικό και ειδικό μέρος του ποινικού δικαίου, την ποινική δικονομία, το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ, το δίκαιο εκτέλεσης ποινών κτλ. Καλείται επίσης να κατανοήσει τον τρόπο με τον οποίο η νομολογία προσεγγίζει τα εν λόγω ζητήματα αλλά και τις διαδικασίες λήψης αποφάσεων στις οποίες ενυπάρχει αυτή. Αυτό σημαίνει ότι κάθε συστηματικά ορώμενη διάταξη δικαίου ενέχει και προϋποθέτει το σύνολο της έννομης τάξης με τον ίδιο τρόπο που μια απλή μαθηματική εξίσωση, π.χ. Ε=mc2, επικυρώνεται από, και βασίζεται σε ευρεία τμήματα των μαθηματικών και φυσικών γνώσεων. Αυτό ακριβώς το φαινόμενο περιέγραψε ο Wittgenstein με τον εξής τρόπο

Το να κατανοείς μια πρόταση, σημαίνει να κατανοείς μια γλώσσα.
Το να κατανοείς μια γλώσσα, σημαίνει να κατέχεις μια τεχνική.

Η συνήθης ερώτηση λοιπόν, εάν δηλαδή η δογματική ούτως νοούμενη είναι δημιουργία (νέου) δικαίου ή ερμηνεία (προϋπάρχοντος) δικαίου χάνει δραστικά την ισχύ της. Συνιστά ανούσια πολεμική, καθώς η βασική μας διαίσθηση ότι ο νομοθέτης δεν δύναται και δεν επιθυμεί να είναι παντογνώστης ή παντοδύναμος, δεν μπορεί εύκολα να διαψευστεί. Ο νομοθέτης μπορεί στην καλύτερη περίπτωση να δώσει γενικές κατευθυντήριες γραμμές στον δικαστή. Στο νομοθέτη λείπει, πρώτον, ο απαραίτητος χρόνος αλλά και οι απαραίτητες τεχνικές γνώσεις για να μπορεί να προκαταβάλλει όλες τις δυνατές περιπτώσεις, στις οποίες ένας νομικός όρος ενδέχεται να εφαρμοστεί. Εξάλλου, παρόμοιες προσπάθειες στο απώτερο παρελθόν απέτυχαν παταγωδώς. Κατέστη δηλαδή σαφές ότι η διακριτική ευχέρεια του δικαστή είναι ένα αναπαλλοτρίωτο στοιχείο κατά την εφαρμογή των νόμων. Είναι επίσης σαφές ότι η διακριτική ευχέρεια κάθε άλλο παρά μια anything-goes δραστηριότητα σημαίνει. Αυτό δεν σημαίνει φυσικά ότι ο δικαστής είναι (δήθεν) παντοδύναμος. Η ως άνω ανάλυση μάς βοηθά να καταννοήσουμε το πρωτείο της δογματικής. Το άπειρο σύνολο των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου σε κάθε νομική διαδικασία αναδεινύει την πολυπλοκότητα της έννομης τάξης και μάς υπενθυμίζει ότι η τελευταία είναι ένας πολύπλοκος και προσαρμοζόμενος οργανισμός (complex adaptive system), και παρουσιάζει στοιχεία αυτοοργάνωσης. Χρειάζεται λοιπόν να τεθεί σε σταθερές δογματικές και επιστημολογικές βάσεις οι οποίες με τη σειρά τους θα σταθεροποιήσουν το σύστημα δικαίου – με τρόπο όμως που το ίδιο το σύστημα δικαίου επιτάσσει, δηλ. με κριτήρια εσωτερικές αξίες του συστήματος δικαίου και όχι με βάση κριτήρια διαφορετικών πεδίων όπως η Οικονομία (βλ. π.χ. κριτήρια όπως ανάπτυξη, εξοικονόμηση πόρων κτλ.).

Ακόμα και στο υποτιθέμενο βασίλειο της γραμματικής ερμηνείας του δικαίου, το ποινικό δίκαιο, π.χ. ο γερμανός ποινικός νομοθέτης άφησε την αποσαφήνιση κεντρικών ζητημάτων όπως η έννοια του δόλου και της αμέλειας καθώς και της μεταξύ τους διαφοράς (από την οποία εξαρτάται το μέγεθος της επιβαλλόμενης ποινής) στην νομολογία και την επιστήμη. Οι περίφημες πολιτικές αποφάσεις, που μετατρέπονται σε νομικές διατάξεις, είναι στην αρχική τους (νομοθετική) μορφή δογματικά ακατέργαστες και ως εκ τούτου μη εφαρμόσιμες. Χρήζουν, πρώτον, συγκεκριμενοποίησης, δηλ. επέκτασης τους μέσω περαιτέρω δογματικών προτάσεων, και, δεύτερον, συστηματοποίησης. Μια έννομη τάξη, η οποία αποτελείται απλώς από μεμονωμένες νομικές διατάξεις, δεν θα

ήταν τίποτε περισσότερο από έναν σωρό ασυντόνιστων κανόνων δικαίου. Μια θετή διάταξη δικαίου δύναται να χαρακτηριστεί (εφαρμόσιμη) νομική διάταξη, μόνο όταν ενταχθεί ομαλά σε μια ενοποιημένη έννομη τάξη.

3. Η ανθεκτικότητα της δογματικής

Αν προσεγγίσουμε με αυτόν τον τρόπο τις κανονιστικές προτάσεις, οι οποίες μέσω ενός αναλυτικού λεξιλογίου (δογματική) συστηματοποιούν και συμπληρώνουν την νομοθετική πρώτη ύλη, μπορούμε τότε να πούμε ότι οι ίδιες κανονιστικές προτάσεις είναι ήδη ένας δομημένος και εννοιολογικά ελεγχόμενος τρόπος να αναφερόμαστε και να περιγράφουμε την κοινωνική πραγματικότητα. Οι εφαρμοστές του δικαίου δεν ασχολούνται λοιπόν με νομικές διατάξεις καθ εαυτές, αλλά επιχειρούν στο πλαίσιο εμπειρικών πεδίων όπως οι εμπορικές συναλλαγές, η κίνηση στους δρόμους, οι σεξουαλικές επαφές μεταξύ ανθρώπων κτλ., ή γενικά οτιδήποτε εμπίπτει στη ρυθμιστική βούληση του νομοθέτη (και τίποτε παραπάνω από αυτό). Αυτό σημαίνει επίσης ότι η δογματική επιτρέπει στις νομικές διατάξεις, δηλ σε αυτό που εμπεριέχουν οι νόμοι, να μετατραπούν σε συστηματικά επεξεργασμένο και εφαρμόσιμο δίκαιο.

H νομική δογματική θέτει λοιπόν στη διάθεση του εφαρμοστή του δικαίου όχι απλώς αναπαραστάσεις της έννομης τάξης, αλλά πολύ περισσότερο αναπαριστά τα από νομική σκοπιά σχετικά τμήματα της κοινωνικής πραγματικότητας. Δανείζει στην κοινωνική πραγματικότητα δογματικές (εννοιολογικές) δομές, ώστε να την καταστήσει νομικά διαχειρίσιμη και να επιτρέψει κατά διϋποκειμενικά ελέγξιμο τρόπο την διασύνδεση ιστορικά μοναδικών πραγματικών περιστατικών με γενικές έννομες συνέπειες. Το ειδικό ενδιαφέρον λοιπόν της δογματικής έγκειται στην από νομική άποψη αναλυτική περιγραφή της πραγματικότητας προς το σκοπό ομαλής και ομοιόμορφης υπαγωγής της τελευταίας υπό κανόνες δικαίου. Για παράδειγμα, αυτό που συμβαίνει στην Εθνική Οδό Μ1 κατά την χρονική στιγμή t1 (και του οποίου η περιγραφή εξαρτάται από τη γλωσσικό και θεωρητικό μας υπόβαθρο), π.χ. ότι το αυτοκίνητο Α κράτησε ελάχιστη απόσταση από το προπορευόμενο όχημα Β, μπορεί μόνο μέσω του δογματικού κριτηρίου της «μη τήρησης απόστασης ασφαλείας» να χαρακτηριστεί ως παράνομη βία. Δεν είναι λοιπόν απλώς ο κανόνας δικαίου αλλά η δογματική που εμπεριέχει τον εκάστοτε κανόνα δικαίου, το στοιχείο εκείνο που χρησιμεύει ως σχήμα κατανόησης (Deutungsschema) της πραγματικότητας.

Η νομική δογματική είναι λοιπόν εν μέρει εμπειρική επιστήμη ή τουλάχιστον ενέχει σαφείς εμπειρικές πτυχές. Αυτό συντελείται μέσω της χρήσης ενός εννοιολογικά διαφοροποιημένου λεξιλογίου. Μπορούμε στο σημείο αυτό να συγκρατήσουμε ότι η λειτουργία

της δογματικής έγκειται στη συστηματοποίηση και διεύρυνση των κανόνων δικαίου μέσω δογματικών προτάσεων, εμφυσώντας έτσι κανονιστική ζωή και λειτουργικότητα σε μεμονωμένες διατάξεις και μετατρέποντάς αυτές σε εφαρμόσιμο δίκαιο. Καταλήγουμε λοιπόν στο συμπέρασμα ότι χωρίς δογματική δεν υπάρχει και (εφαρμόσιμο) δίκαιο που να εγγυάται την προβλέψιμη επίλυση νομικών διαφορών και μάλιστα με συνεκτικό τρόπο. Εάν η δημιουργία νόμων είναι μια αποκλειστική αρμοδιότητα του νομοθέτη, τότε η συστηματοποίηση και εξειδίκευση των ίδιων διατάξεων (στην αρχική τους μορφή) είναι αποκλειστική αρμοδιότητα της νομικής δογματικής. Αυτό αρκεί για να καταδείξει τον εκ των ων ουκ άνευ χαρακτήρα της δογματικής. Η συχνή διάγνωση του θανάτου της δογματικής ή ταυτόχρονα ο ισχυρισμός πως η δογματική συνίσταται απλώς στην γνώση της νομολογία των δικαστηρίων της επικράτειας, μπορεί να αντιμετωπιστεί μόνον ως πρωταπριλιάτικο αστείο. Η εφαρμογή των ισχύοντων κανόνων δικαίου είναι εξαρτώμενη από τις δογματικές προσθήκες στις ως άνω γενικές διατάξεις. Ο (δεύτερος πιο γνωστός) αφορισμός του von Kirchmann, πώς δηλ. μια κοινωνία μπορεί να επιβιώσει χωρίς νομική επιστήμη αλλά όχι χωρίς δίκαιο, χάνει έτσι την δραστική της ισχύ. Χωρίς νομική δογματική μπορεί να υπάρξει μόνο ένα ασυντόνιστο σύνολο νομικών κανόνων, όχι όμως Δίκαιο. Να τονίσω εδώ προς αποφυγή παρεξήγησης ότι η νομική δογματική δεν αποτελεί προνόμιο των ακαδημαϊκών ή των δικαστών. Αυτοί που μάλλον ατυχώς αποκαλούμε ερμηνευτές του Δικαίου, οι οποίοι συστηματοποιούν τους κανόνες δικαίου, μπορεί κάλλιστα να είναι και επαγγελματίες δικαστές. Είναι συχνό φαινόμενο εξάλλου δικαστές να εκδίδουν άρτιους σχολιασμένους κώδικες.

Το κρίσιμο ερώτημα είναι απλώς, με ποιον ακριβώς τρόπο η δογματική καταφέρνει να συστηματοποιεί ένα ιστορικά τυχαίο σύνολο από νομικές διατάξεις. Με ποιον τρόπο άραγε προσθέτει στις ισχύουσες διατάξεις περαιτέρω δογματικές προτάσεις; Αυτό που χρειαζόμαστε δηλ. είναι μια αναλυτική περιγραφή των δογματικών διεργασιών, όχι έναν έπαινο. Όποιος επιθυμεί να συστηματοποιεί, «όποιος θέλει να τακτοποιεί, πρέπει να εκφράζει και τα κριτήρια, με τα οποία τακτοποιεί», έλεγε ο von Hippel. Πρέπει δηλ. κάποιος να δύναται να εξηγηγήσει, ποιες δομές χρησιμοποιεί για να αρθρώνει εννοιολογικά εμπειρικά πεδία και να συνδέει πραγματικά περιστατικά με έννομες συννέπειες, να εξηγεί τέλος με πoιον τρόπο ταξινομεί πραγματικά περιστατικά. Με αυτήν την προβληματική θα ασχοληθούμε στα δύο επόμενα υποκεφάλαια.

ΙΙ. Ανάλυση της δογματικής

1. Η μακροανάλυση της δογματικής

Πιο πάνω έδειξα ότι η δογματική αποτελεί δομικό και απαραίτητο στοιχείο μιας δυναμικής, λειτουργικής έννομης τάξης. Μπορεί μεν να ισχύει το ρητό ότι «άσκηση εξουσίας χωρίς δογματική βάση στις δικαιικές αρχές είναι αυθαίρετη και τυρρανική». Από θεωρητική και πρακτική άποψη ωστόσο μάς ενδιαφέρει περισσότερο ότι ήδη η εφαρμογή του δικαίου (νοούμενου ως συνεκτικού συστήματος) χωρίς δογματική, δηλ χωρίς τις προτάσεις που προστίθενται στις νομικές διατάξεις, είναι εννοιολογικά αδύνατη. Ο κεντρικός ρόλος της δογματικής καθιστά λοιπόν επιτακτικής σημασίας την εξέταση των συντακτικών κανόνων αυτής.

Ευρέως διαδεδομένη στον ηπειρωτικό χώρο είναι η εργαλειακή προσέγγιση της νομικής δογματικής, η οποία εξετάζει την δογματική με βάση τις κοινωνικές λειτουργίες της. Η ίδια προσέγγιση έλκει την καταγωγή της από τον γερμανό κοινωνιολόγο Niklas Luhmann, ο οποίος στο επιδραστικό έργο του «Rechtssystem und Rechtsdogmatik» παρατήρησε με οξυδέρκεια, ότι οι νομικοί επικεντρώνονται στην ανεύρεση κριτηρίων, ώστε «ευρισκόμενοι προ περισσότερων επιλογών να καταλήξουν σε μια απόφαση». Για τον Luhmann αποφασιστικής σημασίας είναι το δίκαιο να γίνει αντιληπτό ως κοινωνικό υποσύστημα, το οποίο θα αξιολογηθεί με βάση το κατά πόσον αυτό μπορεί να απορροφήσει κοινωνικές συγκρούσεις. Σχετικά με την νομική δογματική έχει ενδιαφέρον, συνεχίζει ο Luhmann το πώς η κοινωνική πολυπλοκότητα απομειώνεται μέσω εξασφάλισης της τυποποίησης και ταξινόμησης των πληροφοριακών εισροών σε νομικά δομημένες κατηγορίες.

Με άμεση ή έμμεση αναφορά στη συστημική θεωρία του Luhmann πολυάριθμοί νομικοί ξεκίνησαν σύντομα την αναζήτηση των λειτουργιών της δογματικής. Αυτές οι λειτουργίες θα μπορούσαν, σύμφωνα με την ίδια προσέγγιση να περιγράψουν τις διεργασίες κατά τη διαδικασία των πληροφοριακών εισροών. Συγκεντρωτικά, μπορούμε να επικεντρωθούμε σε τρεις λειτουργίες, οι οποίες αναφέρονται με διαφορετική ενίοτε βαρύτητα από την βιβλιογραφία:

α) Σύμφωνα με τον Alexy, η σταθεροποιητική λειτουργία της δογματικής έγκειται στο ότι συγκεκριμένες προσεγγίσεις στην επίλυση πρακτικών προβλημάτων εδραιώνονται και αναπαράγονται από τα δικαστήρια.

β) Η δογματική, δεύτερον, επιτελεί την προεργασία για την λειτουργία της έννομης τάξης και την λήψη δικαστικών αποφάσεων, καθώς διευκρινίζει τις προϋποθέσεις και δυνατές επιλογές εντός της ίδιας έννομης τάξης ορίζοντας έτσι τις δυνατότητες εννοιολόγησης των πραγματικών ζητημάτων. Η δογματική απεικονίζει λοιπόν το σύνολο των δυνατών εκδοχών της έννομης τάξης προτείνοντας με τον ίδιο τρόπο όχι μόνο τα όρια αλλά και τις εκφάνσεις της δικαστικής διακριτικής ευχέρειας. Όχι μόνο καθιστά δυνατή τη συστηματοποίηση των ισχύοντων νομικών διατάξεων μέσω ταξιθέτησης των κανόνων δικαίου. Σύμφωνα πάντα με την ίδια άποψη, η δογματική μάς επιτρέπει, να εισάγουμε με ομαλό τρόπο και χωρίς εννοιολογική τριβή νέες κανονιστικές προτάσεις στην έννομη τάξη. Λειτουργεί δηλ σαν φίλτρο συνεκτικότητας το οποίο ενισχύει την χωρίς αντινομίες συστημική λειτουργία της έννομης τάξης.

γ) Με τη δεύτερη λειτουργία συνδέεται στενά και η λεγόμενη ελαφρυντική λειτουργία. Η απεικόνιση των δυνατών εκφάνσεων της έννομης τάξης που τίθενται στη διάθεση του εφαρμοστή του δικαίου από την δογματική, δεν συστηματοιούν απλώς κανόνες δικαίου, αλλά την έννομη τάξη στο σύνολό της. Η χρησιμότητα της δογματικής έγκειται στο ότι αποτρέπει, κάθε φορά που θα πρέπει να επιλυθούν επιμέρους ζητήματα, να πρέπει να επιστρατευτεί το σύνολο των επιχειρημάτων για την επίλυση αυτών. Αυτό καθιστά το Δίκαιο όχι απλά επικοινωνήσιμο αλλά και από άποψη οικονομίας χρόνου, σκέψης και αποτελεσματικότητας, αποτελεί απαραίτητο συστατικό για την λειτουργία των δικαστηρίων. Η δογματική επιτρέπει σύμφωνα με την ίδια άποψη την συγκεκριμενοποίηση ενός απείρου αριθμού νομικών διατάξεων και δικαστικών αποφάσεων, έτσι ώστε οι βασισμένες στην δογματική νομικές λύσεις να μπορούν να εφαρμοστούν σε όμοιες περιπτώσεις χωρίς να χρειαστεί κανείς να ανακαλύψει ‘τον τροχό’ εκ νέου. Η ελαφρυντική λειτουργία είναι ανάλογη της εννοιολογικής ακρίβειας του δογματικού λεξιλογίου. Όσο πιο ακριβές είναι το λεξιλόγιο, τόσο γρηγορότερα δύναται ο εφαρμοστής του δικαίου να εξεύρει την κατάλληλη λύση.

δ) Λόγος γίνεται επίσης και για άλλες λειτουργίες όπως η τεχνική λειτουργία, η ελεγκτική λειτουργία, η λειτουργία μετεξέλιξης του δικαίου κ.α. Οι ίδιες λειτουργίες ωστόσο μπορούν να θεωρηθούν ως απόρροια των τριών πρώτων λειτουργιών και περαιτέρω ενασχόληση μαζί τους θα υπερέβαινε τα όρια της παρούσας μονογραφίας.

2. Η μικροανάλυση της δογματικής

Η εργαλειακή προσέγγιση έχει φυσικά βάση στην νομική πραγματικότητα. Πράγματι, η δογματική κατευθύνει την συμπεριφορά των νομικών και επιτρέπει την διασύνδεση πραγματικών περιστατικών με έννομες συνέπειες. Εφοδιάζει δε τους εφαρμοστές του δικαίου με απεικονίσεις των δυνατών εκφάνσεων του δικαίου, δηλ. του δικαίου σαν έννομη τάξη. Το πρόβλημα απέναντι στην ως άνω προσέγγιση δεν μπορεί να είναι απλώς η χρήση του ασυνήθιστου και εν μέρει στερούμενου συγκεκριμένου νοήματος λεξιλογίου από τον Luhmann και τους συνεχιστές του, όπως «προθυμία για την πρόσληψη πολυπλοκότητας», «γεγονοτική απορρόφηση πολυπλοκότητας» κτλ. Δεν είναι κακή ιδέα να αποδίδει κανείς στην νομική δογματική λειτουργίες. Το κέρδος της αποσαφήνισης των ως άνω λειτουργιών, δηλ το γεγονός ότι φωτίζουν βασικές πτυχές της νομικής δραστηριότητας, σηματοδοτεί ταυτόχρονα και την αχίλλειο πτέρνα αυτής της προσέγγισης: δεν εισφέρει κανενός είδους πληροφορία για την εσωτερική δομή της δογματικής.

Η λειτουργική προσέγγιση δεν συνιστά σε καμία περίπτωση περιγραφή του αρχιτεκτονικού σχεδίου της δογματικής, αλλά σηματοδοτεί εξ αρχής παραίτηση από αυτήν. Όπως παρατηρεί ο Schlapp, η λειτουργική προσέγγιση δεν είναι «εντελώς εσφαλμένη, καθώς είναι αρκετά προσεκτική ώστε να μην υπεισέρχεται σε λεπτομέρειες». Η ως άνω εν μέρει ορθή παρατήρηση εγείρει ωστόσο την αντίρρηση, ότι η προσέγγιση του Luhmann δεν επιθυμεί καν ή μάλλον δεν επιτρέπεται να υπεισέλθει σε λεπτομέρειες. Συνιστά όπως ο Luhmann με κάθε ευκαιρία τονίζει, μια κοινωνιολογική προσέγγιση: «Σε μια κοινωνιολογική προσέγγιση, η νομική δογματική είναι εν τέλει σημαντική μόνο μέσω της λειτουργίας της για τη διατήρηση της διαφοροποίησης του νομικού συστήματος».

Μια κοινωνιολογική προσέγγιση δεν είναι αφ εαυτής κάτι καλό ή κακό – ήτοι mala in se. Μόλις ωστόσο επιχειρείται μια επεξήγηση και αναλυτική περιφραφή της δραστηριότητας των νομικών που σκοπεύει στο να εξηγήσει με ποιον ακριβώς τρόπο η δογματική εκπληρώνει τις ως άνω λειτουργίες, γίνεται mala prohibita – ένα ακριβές παράδειγμα μεθοδολογικής σύγχυσης. Όπως παρεπιμπτόντως ο ίδιος ο Luhmann τονίζει, ενδιαφέρον για τους κοινωνιολόγους έχουν μόνο οι εισροές και εκροές στο σύστημα δικαίου. Αυτό σημαίνει ταυτόχρονα, ότι η ίδια προσέγγιση παραμένει τυφλή σε ότι αφορά την δομή της επεξεργασίας νομικής πληροφορίας. Αυτό φυσικά δεν είναι πρόβλημα για τους κοινωνιολόγους. Το οξύ πρόβλημα ξεκινά στο σημείο που νομικοί και εφαρμοστές του δικαίου υιοθετούν και εφαρμόζουν με άκριτο τρόπο κοινωνιολογικά

μοντέλα – κάτι που επιφέρει βαθιά μεθοδολογική σύγχυση (Methodensynkretismus). Εκεί λοιπόν που μια εντατική ενασχόληση με τη έννοια της νομικής δογματικής αποτυγχάνει, επιστρατεύεται ως θεραπεία η συστημική θεωρία. Αυτό όμως που κερδίζουμε σε φαινομενολογική περιγραφή των επιφανειακών χαρακτηριστικών της δογματικής (και των λειτουργιών αυτής), τo χάνουμε σε εξηγητική ισχύ και λεπτομερή δομική ανάλυση. Με μια προσεκτική ματιά η λειτουργική προσέγγιση είναι εντελώς ακατάλληλη να εξηγήσει την εσωτερική δομή της δογματικής. Το πρόβλημα λοιπόν παραμένει.

Εφόσον η αιτιολόγηση της απόφασης οφείλει να αναπαριστά την πραγματική διαδικασία με την οποία έφτασε κανείς σε μια απόφαση, οφείλουμε να συμπεριλάβουμε στην αιτιολογία με ποιον ακριβώς τρόπο έφτασε κανείς σε ένα δομικά ελέγξιμο αποτέλεσμα. Εν τέλει είναι η μέθοδος το στοιχείο εκείνο μέσω του οποίου αποσαφηνίζεται το αντικείμενο ενός επιστημονικού πεδίου. Η νομική επιστήμη –αντικείμενο της οποίας είναι και το δίκαιο απόδειξης— διατηρεί το κυριαρχικό δικαίωμα να μην μετατραπεί σε κοινωνιολογικό ή ψυχολογικό πεδίο, αλλά με κανονιστικό, δογματικό τρόπο να ανασυγκροτήσει το ερευνητικό της αντικείμενο, ήτοι το θετό δίκαιο και την εφαρμογή του. Για να καταννοήσουμε με ποιόν τρόπο μπορεί να γίνει αυτό, θα πρέπει να ασχοληθούμε κατά το δυνατόν με την φιλοσοφία των επιστημών. Πριν βιαστεί κανείς να υποστηρίξει ότι αυτό θα ήταν χάσιμο χρόνου, ας τονιστεί – και αυτό δεν μπορώ να το τονίσω αρκετά – ότι η όλη (μονομερής) συζήτηση περί νομικής υπαγωγής και του περίφημου νομικού συλλογισμού, π.χ.:

Όλοι οι ανθρωποκτόνοι πρέπει να τιμωρούνται με τουλάχιστον 10 έτη κάθειρξη (1)

Ο Α είναι ανθρωποκτόνος (2)

–––––– (1),(2), modus ponens–––––––

Ο Α πρέπει να τιμωρηθεί με τουλάχιστον 10 έτη κάθειρξη (3)

αποτελεί απόρροια του προσανατολισμού της νομικής επιστήμης στο μεταθεωρητικό μοντέλο της συντακτικής θεωρίας επιστημών (syntactic view of theories) και του (ξεπερασμένου) μοντέλου Hempel-Oppenheim (deductive-nomological model).

ΙΙΙ. Φιλοσοφία Επιστημών

1. Το ζήτημα της μεταβλητότητας του ερευνητικού αντικειμένου

Ένα από τα κεντρικά πορίσματα της σύγχρονης φιλοσοφίας επιστημών είναι ότι οι επιστημονικές θεωρίες δεν αναφέρονται με άμεσο τρόπο στην «πραγματικότητα», αυτό δηλ. που σύμφωνα με την κοινή αντίληψη προϋπάρχει κάθε γνώσης. Ας μην ξεχνάμε ότι στον πυρήνα της κυριάρχης κατά το πρώτο μισό του 20ου αι. προσέγγισης στις επιστημονικές θεωρίες (syntactic view of theories) βρίσκεται η αντίληψη ότι μια επιστημονική θεωρία παρουσιάζει μια μορφή άμεσης επαφής με την πραγματικότητας. Συνοψίζοντας την κύρια θέση αυτού του πρώτου κεφαλαίου, μπορούμε να πούμε ότι

«ότι οι προτάσεις εμπειρικών θεωριών δεν είναι, εν στενή εννοία, προτάσεις για τον
φυσικό κόσμο. Είναι προτάσεις που έχουν αντικείμενο θεωρητικές κατασκευές».

Αυτό δημιουργεί το φαινομενικό παράδοξο, ότι η επιστημονική γνώση δεν μας δίνει καμία πληροφορία για την πραγματικότητα, αλλά διατυπώνει με αυτοαναφορικό τρόπο επιστημονικές θεωρίες. Η ως άνω διάγνωση επέχει κεντρική σημασία και στην συζήτησή μας καθώς οι νομικοί, παραδοσιακά, εκκινούν από μια εσφαλμένη αφετηρία. Πιστεύουν δηλ. ότι η κύρια αντίθεση της δογματικής με τις εμπειρικές θεωρίες των φυσικών επιστημών είναι η εξής:

αν μια επιστημονική θεωρία δεν αντιστοιχεί στην πραγματικότητα, η πραγματικότητα
δεν αλλάζει. Αντίθετα, η εσφαλμένη νομική περιγραφή μεταβάλλει το δίκαιο.

Η ίδια δομική προαντίληψη συγχέει αφενός την αιτιακή εξάρτηση της γνώσης από τον κόσμο με την εννοιολογική ανασυγκρότηση του κόσμου μέσω επιστημονικών θεωριών. Ας τονίσουμε εδώ ότι το αργότερο με τον Hanson γίνεται δεκτό ότι οποιαδήποτε εμπειρική παρατήρηση εμπεριέχει θεωρητική φόρτιση (theory-ladenness). Η επίμονη μεταφυσική προαντίληψη μιας δήθεν προϋπάρχουσας πραγματικότητας, η οποία θα μπορούσε να στηρίξει την μη μεταβλητότητα του φυσικού κόσμου, αποκαλύφθηκε ως ο Μύθος του Δεδομένου (myth of the given). Το κατά βάση αριστοτελικό κριτήριο

της μη μεταβλητότητας του ερευνητικού αντικειμένου, στο οποίο και βασίζεται η (όπως είδαμε εσφαλμένη) συνήθης διάκριση μεταξύ του αμετάβλητου κόσμου των πτηνών και του δήθεν μεταβλητού κόσμου του ποινικού δικαίου, δεν αντέχει στην κριτική. Η σκέψη μια αληθινά πραγματικής (!), ανεξάρτητης από οποιαδήποτε θεωρία πραγματικότητας αποτελεί ουσιαστικά έναν κυκλικό συλλογισμό. Όπως είπε με απαράμιλλο τρόπο ο Wittgenstein

«Εάν όλα συντείνουν προς μια θεωρία, ενώ τίποτα δεν υπάρχει εναντίον της – είναι άραγε η θεωρία αληθής; Μπορεί κανείς να την περιγράψει ως τέτοια – συμφωνεί όμως η θεωρία αυτή με την πραγματικότητα; — Με αυτή την ερώτηση κινείσαι ήδη σε κυκλική τροχιά».

2. Επιστημονικά μοντέλα ως εικόνες

Θα ήταν λοιπόν χρήσιμο να ρίξουμε μια αναλυτική ματιά στην σύγχρονη θεωρία επιστημών όπου το αργότερο από το τελευταίο τέταρτο του 20ου αι. κυριαρχεί η άποψη που θέλει τις επιστημονικές διεργασίες να βασίζονται σε θεωρητικά μοντέλα. Σύμφωνα με την ίδια άποψη, οι επιστήμονες δεν ασχολούνται με άμεσο τρόπο με την πραγματικότητα. Αντιθέτως περνούν τον χρόνο τους με τη διατύπωση, επεξεργασία, μετατροπή και ενδεχομένως την απόρριψη μοντέλων. Ως μοντέλο νοείται εδώ η εξηγητική περιγραφή ενός φαινομένου, η οποία μας επιτρέπει μια εννοιολογικά διαρθρωμένη (ως εκ τούτου: έμμεση) πρόσβαση στο ίδιο φαινόμενο. Επιστημονικά μοντέλα όπως εκείνα του ατόμου, της διπλής έλικας κ.α., είναι στην ουσία θεωρητικές οντότητες των οποίων η εσωτερική δυναμική, δηλ. ο τρόπος με τον οποίο τα επιμέρους κομμάτια τους συνδέονται μεταξύ τους, μάς επιτρέπει να αναπαριστούμε επιλεγμένα τμήματα της πραγματικότητας.

Για να κατανοήσουμε την ικανότητα των μοντέλων να αναπαριστούν την πραγματικότητα, μπορούμε στο σημείο αυτό να εισάγουμε ένα παράδειγμα. Ένας από τους πρώτους επιστήμονες, ο οποίος ήδη πριν από τον Hertz ασχολήθηκε με μοντέλα, ήταν ο Galileo Galilei. Ο τελευταίος ασχολήθηκε με γεωμετρικά μοντέλα και εξέτασε την εσωτερική δυναμική τους, για να επιλύσει διάφορα ζητήματα της κίνησης. Η ρηξικέλευθη προσέγγιση του Γαλιλαίου συνίσταται στο ότι π.χ. χρησιμοποιεί την ακόλουθη εικόνα (πίνακας 1)

Πίνακας 1

για να καταδείξει, όχι μέσω εμπειρικής παρατήρησης αλλά μέσω μοντελοποίησης, ότι ο χρόνος πτώσης των αντικειμένων μπορεί να περιγραφεί μέσω των εσωτερικών σχέσεων ενός γεωμετρικού σχήματος.

3. Η γέννηση των μοντέλων

Γίνεται λοιπόν φανερό, ότι η στρατηγική του Γαλιλαίου για να επιλύσει ένα εμπειρικό πρόβλημα συνίστατο όχι στην παθητική παρατήρηση αλλά στην επιστράτευση γεωμετρικών δομών, των οποίων η λειτουργία φαίνεται να αναπαριστά το πραγματικό ζήτημα. Με τον τρόπο αυτό αποσπά από το απλό γεωμετρικό μοντέλο (και όχι άμεσα από την παρατήρηση του φαινομένου) την λύση, την οποία έπειτα προβάλλει στο απώτερο ερευνητικό αντικείμενο. Με τον τρόπο αυτό λοιπόν, μέσω της χρήσης μιας εικόνας, έδειξε ότι η τροχιά αντικειμένων σε ταυτόχρονη πτώση συμπεριφέρεται αντιστρόφως ανάλογα από ένα σύνολο αριθμών. Αυτή η μέθοδος δεν αποτέλεσε ιστορικό uniqum.

Ο Heinrich Hertz ο οποίος και εδραίωσε τη θεωρία μοντέλων ως επιστημονικό πρόγραμμα είχε παρατηρήσει ότι π.χ. η ηλεκτρομαγητική θεωρία του Maxwell δεν έδινε ουσιαστικά καμιά πληροφορία για την αληθινή φύση αυτών των φαινομένων. Για το σκοπό αυτό, λέει ο Hertz, «δεν είναι αναγκαίο, να υπάρχει μια αντιστοιχία με την πραγματικότητα». Σημασία έχουν οι εννοιολογικές και μαθηματικές δομές στον πυρήνα της θεωρίας και τα αποτελέσματα που αυτές μπορούν να μάς δώσουν. Οι διάφορες εξισώσεις, από τις οποίες αποτελείται η θεωρία, δεν είναι τίποτε άλλο από λογικές σχέσεις, οι οποίες μας επιτρέπουν να εξετάζουμε διάφορα φαινόμενα, πηγαίνοντας πέρα από μια απλή φαινομενολογία ή, περνώντας στα ζητήματα της νομικής επιστήμης, μάλλον αβλαβείς, μη διαψεύσιμες και ανίσχυρες σκέψεις για τον (δήθεν) ερμηνευτικό

κύκλο κατά την νομική δραστηριότητα. Αντί λοιπόν να αφεθεί στην προαντίληψη ότι οι επιστήμονες αποτελούν έρμαιο των φυσικών φαινομένων, ο Hertz κατάφερε να φωτίσει το δυναμικό κομμάτι της επιστημονικής έρευνας. Με άλλα λόγια, ο Hertz ήθελε να κατανοήσει για ποιον ακριβώς λόγο η θεωρία του Maxwell δεν ήταν τίποτε άλλο από μια «εικόνα», η οποία με χρήση σύγχρονης ορολογίας μπορούμε να πούμε ότι ήταν σε θέση να ανακατασκευάσει ένα εμπειρικό πεδίο (target system). Για τους ίδιους λόγους θα πρέπει κανείς να αντισταθεί στον πειρασμό να ταυτίσει τις εικόνες/μοντέλα με τα ίδια τα φαινόμενα. Όπως τονίζει ο Hertz περισσότερες της μιας εικόνες για το ίδιο αντικείμενο είναι δυνατές και οι ίδιες εικόνες μπορούν να διαφέρουν μεταξύ τους. Τα μοντέλα οφείλουν κατά τον Hertz να πληρούν τρία κριτήρια:

α) λογική συνοχή

β) συμφωνία με βασικά εμπειρικά δεδομένα και

γ) απλότητα κατά την παρουσίαση.

Ο Hertz υποστήριξε έντονα ότι η ιδέα ενός μοναδικού ορθού μοντέλου (θα επανέλθουμε σε αυτήν την σκέψη) θα ήταν παράξενη, καθώς περισσότερα μοντέλα μπορούν εξίσου να απεικονίσουν το ίδιο target system. Για τον Hertz αποφασιστικής σημασίας ήταν το ποιό μοντέλο μπορεί να εκφράσει περισσότερες ουσιώδεις σχέσεις του ερευνώμενου αντικειμένου. Κάπου στο σημείο αυτό ιστορικά, γεννήθηκε και η τεχνική έννοια του μοντέλου η οποία σήμερα χαρακτηρίζει την επιστημονική πράξη. Σύμφωνα με τον van Fraassen: Τα επιστημονικά μοντέλα κατέχουν κεντρικό ρόλο στα επιστημονικά δρώμενα.

4. Η εσωτερική λειτουργία των μοντέλων

Έγινε προηγουμένως λόγος για εικόνες και επιστημονικά μοντέλα. Αυτές οι εικόνες δεν είναι ωστόσο στατικές, αλλά μπορούν να παρομοιαστούν με tableaux vivants, δηλ. συστήματα με εσωτερική δυναμική. Μέσω αναπαράστασης μάς επιτρέπουν να γεφυρώσουμε το χάσμα μεταξύ γενικών θεωριών και της εννοιολογικά ασύντακτης πραγματικότητας, με το να δανείζουν σε επιλεγμένα τμήματα της πραγματικότητας (target systems) την δομή των θεωρητικών όρων που τις απαρτίζουν. Υπό αυτή την έννοια ένα επιστημονικό μοντέλο αυτοπεριορίζεται στο να εφαρμόζει τις προτάσεις μια θεωρίας. Ο δυνατός παραλληλισμός μεταξύ μοντέλων/νομικής δογματικής αφενός και θεωρίας/σύνολο νομικών διατάξεων αφετέρου γίνεται εδώ προφανής ή τουλάχιστον ιδιαιτέρως ελκυστικός.