ΜΟΡΦΕΣ ΑΜΕΣΗΣ ΚΑΙ ΕΜΜΕΣΗΣ ΑΠΟ ΚΟΙΝΟΥ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΦΟΡΕΩΝ ΣΕ ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΤΙΚΕΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ IX

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ/ΠΕΡΙΟΔΙΚΑ XIX

ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1

Ι. Ο ρόλος των δημοσίων συμβάσεων στη σύγχρονη οικονομία 1

ΙΙ. Οι βασικοί άξονες της νομοθετικής παραγωγής στους κόλπους
της Ε.Ε. 2

ΙΙΙ. Ειδικά ο ρόλος των ΜΜΕ και η ανάπτυξη συνεργειών μεταξύ οικονομικών φορέων 4

IV. Διάγραμμα ύλης 6

ΜΕΡΟΣ Α΄

ΜΟΡΦΕΣ ΑΜΕΣΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΙΚΗΣ ΠΑΡΟΥΣΙΑΣ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ι - «Η Ένωση Οικονομικών Φορέων»

1. Εισαγωγικά 11

2. Η νομική φύση & η δικονομική υπόσταση της ένωσης προσώπων 14

Α. Νομική φύση 14

Β. Δικονομική υπόσταση 16

3. Η ένωση οικονομικών φορέων στο πλαίσιο του δικαίου
των δημοσίων συμβάσεων 19

i. Η σύσταση της ένωσης οικονομικών φορέων 21

ii. Η υποβολή προσφοράς από ένωση οικονομικών φορέων 22

iii. Η απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση C-360/89 και η απαγόρευση
θέσπισης διακρίσεων, ανάλογα με τη μορφή που λαμβάνει
ο συμμετέχων οικονομικός φορέας 25

iv. Η πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής-Ειδικές προϋποθέσεις
για τη συμμετοχή ενώσεων οικονομικών φορέων 26

v. Τα υποβαλλόμενα δικαιολογητικά συμμετοχής-Η νόμιμη εκπροσώπηση
της ένωσης 36

vi. Η σχέση της ένωσης οικονομικών φορέων με άλλους θεσμούς
lato sensu συμμετοχικής παρουσίας 46

4. Τελικές σκέψεις ως προς τον θεσμό της ένωσης οικονομικών
φορέων 47

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙΙ - «Η Κοινοπραξία»

1. Εισαγωγικά 49

2. Η νομική φύση και η δικονομική υπόσταση της κοινοπραξίας
μέσα από την ιστορική διαδρομή της 52

Α. Ως προς τη νομική φύση της κοινοπραξίας 52

i. Η πρώιμη θεωρητική και νομολογιακή αντιμετώπιση
της νομικής φύσης της κοινοπραξίας 52

ii. Η expressis verbis αναγνώριση της κοινοπραξίας από το δίκαιο 59

Β. Ως προς τη δικονομική υπόσταση της κοινοπραξίας 61

i. Οι αρχικές προσεγγίσεις 61

ii. Η μεταστροφή της νομολογίας με την ΑΠ (Ολομ.) 22/1998 62

iii. Η αντίθετη ΑΠ (Ολομ.) 14/2007 65

iv. Η κοινοπραξία ως φορέας δικονομικών δικαιωμάτων στο δίκαιο
των Δημοσίων Συμβάσεων 67

3. Οι δικονομικές εξελίξεις για τη νομιμοποίηση
της κοινοπραξίας στον τομέα των Δημοσίων Συμβάσεων
σε εθνικό και ενωσιακό επίπεδο 69

Α. Εθνική νομολογία 69

i. Η κρατούσα άποψη 69

ii. H μεταστροφή της νομολογίας με τις ΣτΕ (Ολομ.) 605 και 606/2008 71

Β. Η θέση του ΔΕΕ 76

i. Οι αποφάσεις στις υποθέσεις C-129/04 και C-492/06 και ο τρόπος
που επηρέασαν τα δικονομικά δικαιώματα μιας συμμετέχουσας
σε δημόσιο διαγωνισμό, κοινοπραξίας 76

ii. Η απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα 82

iii. Η εφαρμογή της νομολογίας του ΔΕΕ στις αποφάσεις του ΣτΕ 85

iv. Η δικονομική θέση της κοινοπραξίας ως οριστικού αναδόχου 92

4. Η υποβολή προσφοράς και η συμμετοχή της κοινοπραξίας
σε δημόσιο διαγωνισμό 93

i. Το θεσμικό πλαίσιο 95

ii. Η σύσταση της κοινοπραξίας. Η νόμιμη εκπροσώπηση αυτής
και η ευθύνη των μελών της 96

iii. Η πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής από την κοινοπραξία 98

iv. Η υποβολή προσφοράς από κοινοπραξία σε δημόσιο διαγωνισμό.
Τα απαιτούμενα δικαιολογητικά συμμετοχής 101

v. Η σχέση της κοινοπραξίας με άλλους θεσμούς lato sensu
συμμετοχικής παρουσίας 102

5. Μεταβολή στη σύνθεση της κοινοπραξίας – Ειδικά η περίπτωση
της υποκατάστασης μέλους αυτής 103

i. Εισαγωγικά 103

ii. Υποκατάσταση μέλους της κοινοπραξίας κατά το προσυμβατικό στάδιο 106

iii. Η υποκατάσταση μέλους της οριστικής αναδόχου κοινοπραξίας 112

iv. Ειδικά οι διατάξεις του Ν. 4412/2016 για την υποκατάσταση αναδόχου
κοινοπραξίας στις δημόσιες συμβάσεις έργων και μελετών και
συναφών υπηρεσιών 115

v. Οι περιπτώσεις πτώχευσης και θανάτου μέλους αναδόχου κοινοπραξίας 117

vi. Η απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση C-57/01 και η κρίση για το κατά πόσο
η επιγενόμενη μεταβολή στη σύνθεση μιας κοινοπραξίας που υποβάλλει
προσφορά σε διαγωνισμό μεταβάλλει και τη δικονομική της θέση 119

vii. Συμπερασματικά 122

6. Επιμέρους ζητήματα από την παρουσία της κοινοπραξίας
σε μία δημόσια διαγωνιστική διαδικασία 125

7. Η σχέση των κοινοπρακτούντων μερών και ο αντίκτυπος
της συνδρομής λόγων αποκλεισμού στο πρόσωπο μεμονωμένων
μελών στις υπόλοιπες συμπράττουσες επιχειρήσεις 131

8. Συγκριτική επισκόπηση των θεσμών της κοινοπραξίας
και της ένωσης οικονομικών φορέων ως προς την πρακτική
λειτουργία τους 137

ΜΕΡΟΣ Β΄

ΜΟΡΦΕΣ ΕΜΜΕΣΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΙΚΗΣ ΠΑΡΟΥΣΙΑΣ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙΙΙ - «Δάνεια Εμπειρία»

1. Εισαγωγικά 143

2. Ιστορική αναδρομή της καθιέρωσης του θεσμού της δάνειας
εμπειρίας 147

i. Η εμφάνισή της στην πράξη 147

ii. Η νομοθετική αναγνώριση της δάνειας εμπειρίας 147

3. Η θεσμοθέτηση της «δάνειας εμπειρίας» μέσα από τις πρώιμες αποφάσεις του ΔΕΕ 159

i. Η αφετηρία με την αναγνώριση της δυνατότητας επίκλησης μέσων
που διαθέτουν τρίτες οντότητες, ενταγμένες στον ίδιο όμιλο επιχειρήσεων 159

ii. Η διαφαινόμενη εδραίωση του θεσμού με την αναγνώριση
της υποχρεωτικότητας του κανόνα να λαμβάνουν υπόψη οι αναθέτουσες
αρχές τα επικαλούμενα μέσα τρίτων για την κάλυψη των κριτηρίων
ποιοτικής επιλογής από έναν προσφέροντα 164

iii. Η διεύρυνση των ορίων του νέου θεσμού και η αποκρυστάλλωση
ενός αρχικού δεσμευτικού πυρήνα κανόνων ορθής εφαρμογής του 166

4. Η εδραίωση της διαμορφωθείσας νομολογίας του ΔΕΕ 170

i. Οι αποφάσεις του ΔΕΕ στα χρόνια ισχύος της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ 171

a. Ο έλεγχος της πλήρωσης του κριτηρίου οικονομικής
και χρηματοοικονομικής επάρκειας υπό το πρίσμα της αρχής
της αναλογικότητας και η αυτοτέλεια της δάνειας εμπειρίας
ως μέσο κάλυψης του εν λόγω κριτηρίου 171

b. Η αναγνώριση της δυνατότητας σωρευτικής επίκλησης
των δυνάμεων περισσοτέρων τρίτων και η εισαγωγή των πρώτων
περιορισμών ως προς την τεκμηρίωση της απαιτούμενης ποιοτικής
στάθμης σε δημόσιο διαγωνισμό μέσω αλλότριων πόρων 175

c. Η απόλυτη ελευθερία επιλογής της νομικής φύσης των δεσμών
που συνδέουν τον υποψήφιο ανάδοχο με την υποστηρικτική αυτού
επιχείρηση, αλλά και του τρόπου απόδειξης της ύπαρξης των δεσμών
αυτών ενώπιον της αναθέτουσας αρχής 179

ii. Οι αποφάσεις του ΔΕΕ μετά τη θέσπιση των νέων οδηγιών και η ερμηνεία
των διατάξεων της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ υπό το φως των διατάξεων
και των αιτιολογικών σκέψεων της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ 184

a. Η πραγματική διάθεση των πόρων του τρίτου ως αναγκαία προϋπόθεση
χρήσης της δάνειας εμπειρίας και θεμιτοί περιορισμοί στην άσκηση
του δικαιώματος επίκλησης μέσων τρίτων, εξαιτίας ιδιαιτεροτήτων
που πηγάζουν από τη φύση του δημοπρατούμενου αντικειμένου 184

b. Η εισαγωγή θεμιτών περιορισμών για την πλήρωση του κριτηρίου
ποιοτικής επάρκειας μέσω των ικανοτήτων τρίτων, εφόσον τελούν
σε σύνδεση με το αντικείμενο της σύμβασης και είναι ανάλογοι προς αυτό 195

c. Η διαφορετική αντιμετώπιση της επιβολής περιορισμών στον δανεισμό
μέσων τρίτων, αναλόγως του αν αφορούν την τεχνική και επαγγελματική
ικανότητα του συμμετέχοντος οικονομικού φορέα ή την οικονομική και
χρηματοοικονομική του επάρκεια 203

d. Η πρώιμη αρνητική αντιμετώπιση της αρχικά αρρύθμιστης περίπτωσης
αντικατάστασης του τρίτου δανείζοντος εμπειρία, φορέα 208

5. Η αποκρυσταλλωμένη εικόνα της «δάνειας εμπειρίας» λίγο πριν
τη θέση σε εφαρμογή της δέσμης Οδηγιών του 2014 214

6. Η θέση της ελληνικής νομολογίας 218

i. Συμβούλιο της Επικρατείας, Διοικητικά Εφετεία & Α.Ε.Π.Π./Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. 218

ii. Ελεγκτικό Συνέδριο 229

7. Η διαμόρφωση των νέων διατάξεων μέσα από τη γραμματική
διατύπωση του άρθρου 78 του Ν. 4412/2016, όπως ενσωμάτωσε
το άρθρο 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ 232

i. Η τριμερής διάκριση των κριτηρίων επιλογής 232

ii. Ειδικότερα η προτεινόμενη ομάδα έργου ως κριτήριο τεχνικής
και επαγγελματικής ικανότητας 236

iii. Διάκριση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και κριτηρίων ανάθεσης
της σύμβασης. Η κατ’ εξαίρεση δυνατότητα αξιολόγησης κριτηρίου
ποιοτικής επιλογής κατά το στάδιο αξιολόγησης της τεχνικής προσφοράς
βάσει του κριτηρίου ανάθεσης 242

iv. Η δυνατότητα στήριξης στις ικανότητες τρίτου για την κάλυψη
συγκεκριμένων κριτηρίων ποιοτικής επιλογής 248

v. Περαιτέρω προϋποθέσεις προσφυγής στη δάνεια εμπειρία 257

vi. Η υποχρεωτική υποβολή Ε.Ε.Ε.Σ. και για τον τρίτο φορέα 260

vii. Δυνατότητα αντικατάστασης του τρίτου φορέα 267

viii. Λοιποί, εκ του νόμου προβλεπόμενοι, περιορισμοί στη δυνατότητα
επίκλησης της ικανότητας τρίτων φορέων 273

ix. Η ειδική εξαίρεση του άρθρου 74 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ
και του άρθρου 91 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ 279

8. Η πρόσφατη νομολογία του ΔΕΕ για την υποχρέωση
αντικατάστασης του τρίτου φορέα 281

i. Η υπόθεση C-210/20 281

ii. Η υπόθεση C-927/19 286

9. Τελικές παρατηρήσεις 288

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙV - «Υπεργολαβία»

1. Εισαγωγικά 295

2. Η έννοια και η νομική φύση της υπεργολαβίας 300

3. Διάκριση της υπεργολαβίας από «συγγενείς» έννοιες 308

i. Υπεργολάβος και Προμηθευτής 308

ii. Υπεργολαβία και υποκατάσταση ή εκχώρηση του έργου 309

4. Όροι και προϋποθέσεις χρήσης του θεσμού
της «υπεργολαβίας» 310

i. Οι θεμελιώδεις αρχές που διέπουν την ανάθεση συγκεκριμένου τμήματος
της σύμβασης σε υπεργολάβο 310

ii. Η υποχρέωση τήρησης των υποχρεώσεων της περιβαλλοντικής,
κοινωνικοασφαλιστικής και εργατικής νομοθεσίας εκ μέρους
του υπεργολάβου 314

iii. Η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής για απευθείας καταβολή
της αμοιβής στον ίδιο τον υπεργολάβο, για το τμήμα της σύμβασης
που εκτέλεσε 315

iv. Ο ανάδοχος μοναδικός υπεύθυνος έναντι της αναθέτουσας αρχής 316

v. Η διασφάλιση της διαφάνειας στην αλυσίδα της υπεργολαβίας 317

vi. Προαιρετική και υποχρεωτική επαλήθευση των λόγων αποκλεισμού
για τον υπεργολάβο – Υποβολή αυτοτελούς Ε.Ε.Ε.Σ. εκ μέρους του 322

5. Η υπεργολαβία στο στάδιο της εκτέλεσης ως προς τις δημόσιες συμβάσεις έργων 330

6. Η υπεργολαβία μέσα από τη νομολογία του ΔΕΕ 336

i. Η πρώτη αποτύπωση των όρων και των προϋποθέσεων χρήσης
της δυνατότητας υπεργολαβικής ανάθεσης και η συγγενής φύση της
με τη δάνεια εμπειρία 336

ii. Επιγενόμενες μεταβολές στο πρόσωπο του αρχικού υπεργολάβου
και το ενδεχόμενο αυτές να συνιστούν τροποποίηση ουσιωδών όρων της
δημοπρατούμενης σύμβασης 339

iii. Όροι και προϋποθέσεις εισαγωγής θεμιτών περιορισμών
στη δυνατότητα υπεργολαβικής ανάθεσης μέρους
της διεκδικούμενης σύμβασης 344

iv. Η έκταση των θεμιτών περιορισμών της υπεργολαβίας στο πλαίσιο
διαγωνισμών που διέπονται από ειδικό νομοθετικό καθεστώς 348

v. Περιορισμοί στη δυνατότητα υπεργολαβικής ανάθεσης στις δημόσιες
συμβάσεις που εμπίπτουν στους πρώην εξαιρούμενους τομείς
(essential facilities) 354

vi. Η ασυμβατότητα με το ενωσιακό δίκαιο της πρόβλεψης ενός γενικού
κανόνα που περιορίζει το ύψος του ποσοστού υπεργολαβικής ανάθεσης
σε τρίτη οντότητα στο 30% 357

vii. Η αυτοτέλεια της συνδρομής λόγων αποκλεισμού ως προς δηλωθέντες
υπεργολάβους συμμετέχοντος οικονομικού φορέα και η ανάγκη για
απόλυτα εξειδικευμένη κρίση της αναθέτουσας αρχής εκάστης
διαγωνιστικής διαδικασίας ως προς τις σταθμίσεις σοβαρής και
επαναλαμβανόμενης πλημμέλειας εκ μέρους του, μέσω της εκτίμησης
και των ληφθέντων επανορθωτικών μέτρων 359

viii. Συμβατότητα με το δίκαιο της Ε.Ε. περιορισμών του ανώτατου ορίου
ανάθεσης σε υπεργολάβο ποσοστού της σύμβασης σε 30% και υποχρέωση
του αναδόχου για διατήρηση τιμών μονάδος των παροχών που ανατέθηκαν
σε υπεργολάβους, με μείωση όχι μεγαλύτερη το 20% 364

7. Η σχέση υπεργολαβίας και δάνειας εμπειρίας 367

ΕΠΙΛΟΓΟΣ 381

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΚΑΙ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ 387

ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ 409

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 411

ΑΛΦΑΒΗΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 425

Σελ. 1

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Ι. Ο ρόλος των δημοσίων συμβάσεων στη σύγχρονη οικονομία

Οι δημόσιες συμβάσεις αφορούν το πως οι φορείς του δημοσίου αναλώνουν το δημόσιο χρήμα, προκειμένου να καλύψουν τις ανάγκες τους αγοράζοντας αγαθά, έργα και υπηρεσίες. Το ανεξάντλητο εύρος και η έκταση των αντικειμένων που μπορούν καλυφθούν μέσω ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων αντανακλά και τη νευραλγική θέση που καταλαμβάνουν αυτές στις εθνικές οικονομίες. Με τον συνολικό όγκο συναλλαγών να ανέρχεται στο ποσό των 2,448 τρισεκατομμυρίων ευρώ και με την εκτίμηση ότι παράγουν περισσότερο από το 16% του Ακαθάριστου Εθνικού Προϊόντος (εφεξής «Α.Ε.Π.») της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής «Ε.Ε.»), γίνεται εύκολα αντιληπτό γιατί οι δημόσιες συμβάσεις διαδραματίζουν έναν καθοριστικό ρόλο στις οικονομίες των κρατών μελών. Παράλληλα, στη χώρα μας, με την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων μέσω διαγωνιστικών διαδικασιών – είτε βάσει του Ν. 4412/2016 για τις συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και του Ν. 4413/2016 για τις συμβάσεις παραχώρησης είτε του Ν. 3978/2011 για τις συμβάσεις στον τομέα της άμυνας και της ασφάλειας – να αποτελεί μονόδρομο για το σύνολο σχεδόν του δημόσιου τομέα (αναθέτουσες αρχές και αναθέτοντες φορείς) και από την άλλη πλευρά, απροσδιόριστο αριθμό εν δυνάμει οικονομικών φορέων να ασκεί την κύρια επιχειρηματική του δραστηριότητα, λαμβάνοντας μέρος στις προκηρυσσόμενες διαδικασίες επιδιώκοντας να του ανατεθεί μία δημόσια σύμβαση ή μέρος αυτής, δεν θα ήταν υπερβολή να ειπωθεί ότι οι δημόσιες συμβάσεις απασχολούν άμεσα ή έμμεσα, το σύνολο του επιχειρηματικού κόσμου τόσο πανευρωπαϊκά όσο και εντός των ελληνικών συνόρων.

Μάλιστα, εκτιμάται ότι η πλέον πρόσφατη δέσμη οδηγιών του 2014, οδήγησε σε αύξηση της τάξης των 2,88 δισεκατομμυρίων ευρώ ετησίως στο Α.Ε.Π. της Ε.Ε., ενώ σύμφωνα με πρόσφατες μελέτες, η εναρμόνιση των εθνικών νομοθεσιών με την παράλληλη εγκαθίδρυση ενός ενιαίου level playing field για τους συμμετέ-

χοντες σε διαγωνισμούς οικονομικούς φορείς, εκτόξευσε τη συνολική αξία των αναθέσεων δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών από λιγότερα από 200 δισεκατομμύρια ευρώ πριν το 2014, σε περίπου 525 δισεκατομμύρια ευρώ, μετά την εισαγωγή του νέου κανονιστικού πλαισίου, με το ποσό αυτό να αναμένεται να αυξηθεί ακόμα περισσότερο τα επόμενα χρόνια.

ΙΙ. Οι βασικοί άξονες της νομοθετικής παραγωγής στους κόλπους της Ε.Ε.

Ο συντονισμός των σχετικών εθνικών κανόνων για τη διεξαγωγή δημόσιων διαγωνισμών και την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, αρχικά με τη δέσμη οδηγιών του 2004 και ακόμα περισσότερο η νομοθετική πρωτοβουλία του 2014, με γνώμονα την ενίσχυση του ανταγωνισμού εντός της Ε.Ε., επί τη βάσει των αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης μεταξύ των διαγωνιζομένων, της αποφυγής διακρίσεων και της εξασφάλισης ισότιμης πρόσβασης στις αγορές των κρατών μελών για τους οικονομικούς φορείς, όχι μόνο αντιμετώπισαν αποτελεσματικά τα παρατηρούμενα κατά το παρελθόν φαινόμενα συμπαιγνίας και διαφθοράς, αλλά άνοιξαν διάπλατα τον δρόμο για να αποκτήσουν ευρύτερη πρόσβαση στην αγορά των δημοσίων συμβάσεων οι Μικρομεσαίες Επιχειρήσεις (εφεξής «ΜΜΕ»). Οι τελευταίες αποτελώντας τη συντριπτική πλειοψηφία ενεργών στον τομέα των δημόσιων διαγωνισμών, οικονομικών φορέων όχι μόνο στην Ελλάδα, αλλά και σε πανευρωπαϊκό επίπεδο, βρέθηκαν στο επίκεντρο του ενδιαφέροντος του ενωσιακού νομοθέτη και οι ανάγκες τους λήφθηκαν πολύ σοβαρά υπόψη για την κατάστρωση του νέου ρυθμιστικού πλαισίου.

Η απλοποίηση των διαδικασιών ανάθεσης με την περιστολή του διοικητικού φόρτου και της γραφειοκρατίας, η διεξαγωγή σχεδόν κατ’ αποκλειστικότητα των δημόσιων διαγωνισμών ηλεκτρονικά, η καθιέρωση του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (εφεξής «Ε.Ε.Ε.Σ.») σε αντικατάσταση του όγκου έγχαρτων δικαιολογητικών, η συστηματοποίηση των απαιτούμενων κριτηρίων επαγγελματικής καταλληλότητας, των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, σύμφωνα με τα οποία προσδιορίζεται η τεχνική και επαγγελματική ικανότητα ή/και η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια των οικονομικών φορέων, αλλά και η καθιέρωση ενός ενιαίου πλαισίου αξιολόγησης των λόγων αποκλεισμού διευκόλυναν

την πρόσβαση για όλους τους εν δυνάμει ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς μέσα από συνθήκες διαφάνειας, αμεροληψίας και ισότιμης, χωρίς αδικαιολόγητες διακρίσεις, μεταχείρισης.

Ταυτόχρονα, το νέο κανονιστικό πλαίσιο έχει λάβει υπόψη του και έχει προσαρμοστεί σε σύγχρονες απαιτήσεις, περιλαμβάνοντας περιβαλλοντικές διατάξεις για τις πράσινες συμβάσεις, μέσω της κοστολόγησης του κύκλου ζωής και τη δυνατότητα αναφοράς σε ειδικό σήμα ή σε οικολογικό σήμα, αλλά και διατάξεις του κοινωνικοασφαλιστικού δικαίου. Εξίσου σημαντικό ρόλο παίζουν οι εν γένει κοινωνικές πτυχές, με διατάξεις που σχετίζονται με την κοινωνική ένταξη και τα κοινωνικά κριτήρια, στοχεύοντας στην ανάδειξη αναδόχων, οικονομικών φορέων που είναι οικονομικά φερέγγυοι, τεχνικά και επαγγελματικά αξιόπιστοι και συνολικά κατάλληλοι για την άρτια, εμπρόθεσμη και έντεχνη εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης που τους ανατίθεται.

Στο πλαίσιο δε αυτό, θα πρέπει να γίνει ειδική μνεία στην ολοκληρωμένη πλέον ρύθμιση ζητημάτων συμμετοχικής παρουσίας πλειόνων του ενός φορέα στους διεξαγόμενους διαγωνισμούς, καθώς μέσα από διαφόρων μορφών πρόσκαιρες ή διαρκείς συνεργασίες (ενώσεις και κοινοπραξίες) ή άλλους, επιτρεπτούς από το δίκαιο, συνδυασμούς δυνάμεων (δάνεια εμπειρία, υπεργολαβία), παρέχονται κίνητρα για την ανάπτυξη συμπράξεων μεταξύ οικονομικών φορέων, ενισχύοντας έτσι την ανταγωνιστικότητά τους.

Σαφώς, κινούμενο στον ίδιο άξονα, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο έχει αναλάβει δράσεις μέσα από τη σύναψη διμερών ή πολυμερών συμφωνιών της Ε.Ε. με τρίτα κράτη ή περιφερειακές ενώσεις κρατών, προκειμένου να επιτευχθεί με όρους ισοτιμίας και αμοιβαιότητας το άνοιγμα και η παροχή ίσης πρόσβασης στην αγορά δημοσίων συμβάσεων της Ε.Ε. και σε τρίτες χώρες, αλλά και αντίστροφα. Υπό το ίδιο πρίσμα, εκδόθηκε πρόσφατα ο Κανονισμός (ΕΕ) 2022/1031, με τον οποίο τέθηκαν σε εφαρμογή μέτρα IPI (International Procurement Instrument).

Παράλληλα, η εξασφάλιση παροχής αποτελεσματικής έννομης προστασίας μέσα από την άσκηση προσφυγών και ενδίκων βοηθημάτων σε σύντομες προθεσμίες, σε συνδυασμό με την ερμηνευτική προσέγγιση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων μέσα από τις αποφάσεις του εθνικών δικαστηρίων, αλλά και του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής «ΔΕΕ»), ενίσχυσε την αξιοπιστία του συστήματος απονομής δικαιοσύνης και επίλυσης των αναφυόμενων διαφορών, συμβάλλοντας στην αμεσότερη συμβασιοποίηση των αντικειμένων των προκηρυσσόμενων διαγωνιστικών διαδικασιών.

ΙΙΙ. Ειδικά ο ρόλος των ΜΜΕ και η ανάπτυξη συνεργειών μεταξύ οικονομικών φορέων

Σε συνέχεια των ως άνω εισαγωγικών παρατηρήσεων, αποτελεί κοινό τόπο ότι στα πλαίσια μιας προϊούσας πορείας προς την ευρωπαϊκή ολοκλήρωση, βασικό όχημα για την οικονομική σύγκλιση των χωρών μελών της Ε.Ε. αποτελεί η εναρμόνιση των κανόνων που διέπουν το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Ταυτόχρονα, θεωρείται επίσης δεδομένο ότι για τη βέλτιστη λειτουργία και την πραγμάτωση των επιδιωκόμενων σκοπών των συμβάσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα σε πανευρωπαϊκό επίπεδο, είναι επιβεβλημένη ανάγκη το άνοιγμα της αγοράς των τελευταίων σε όλους τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς, ανεξαρτήτως της σύνθεσης αυτών ή του μεγέθους τους. Ιδιαίτερη μέριμνα δε λαμβάνεται, όπως ήδη ειπώθηκε, για τη στήριξη και την ενίσχυση της συμμετοχής στους δημόσιους διαγωνισμούς των ΜΜΕ. Συγκεκριμένα, όπως έχει διαπιστωθεί, οι ΜΜΕ αποτελούν τη «ραχοκοκαλιά» της οικονομίας της Ε.Ε. και κατά συνέπεια είναι κρίσιμο να ενθαρρύνεται και να ενισχύεται η συμμετοχή τους, στις προκηρυσσόμενες διαγωνιστικές διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών, υπηρεσιών και μελετών.

Στο ανωτέρω πλαίσιο αναπτύχθηκε η πρωτοβουλία «Small Business Act» (εφεξής «SBA»), με σκοπό την προώθηση της επιχειρηματικότητας και την τόνωση

της ανταγωνιστικότητας των ΜΜΕ, μέσω της χάραξης ενιαίας πολιτικής πανευρωπαϊκά και ανάληψης νομοθετικής δράσης, αμφοτέρων στηριζόμενων στην αρχή «προτεραιότητα στις μικρές επιχειρήσεις». Η πρωτοβουλία SBA με γνώμονα την επίτευξη των στόχων της νέας μεταρρυθμιστικής ατζέντας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ήτοι της στρατηγικής «Ευρώπη 2020», περιλαμβάνει δράσεις που σχετίζονται με την ενδυνάμωση της επιχειρηματικής δράσης των ΜΜΕ, κεντρικός πυρήνας της οποίας είναι η δυναμική παρουσία τους στους δημόσιους διαγωνισμούς. Είναι δε χαρακτηριστικό ότι η πρωτοβουλία SBA στηρίζεται στην υιοθέτηση δέκα βασικών αρχών και στην προώθηση συγκεκριμένων ενεργειών, μία από τις οποίες αφορά τη βελτίωση της πρόσβασης στην αγορά των δημοσίων συμβάσεων για τις ΜΜΕ.

Ενόψει αυτών, καθίσταται καίριας σημασίας η διευκόλυνση συμμετοχής των ΜΜΕ σε δημόσιες διαδικασίες ανάθεσης, ακόμα και μεγάλου μεγέθους από άποψη αντικειμένου ή προϋπολογισμού, όχι ενδεχομένως αυτοτελώς, σε περίπτωση που δεν διαθέτουν τα απαιτούμενα τεχνικά ή οικονομικά μέσα, ώστε να συμμετάσχουν ως αυτόνομοι προσφέροντες και να διεκδικήσουν να ανακηρυχθούν ανάδοχοι μιας προς ανάθεση σύμβασης, αλλά μέσω ποικίλης μορφής συνεργειών με τρίτους φορείς. Με γνώμονα αυτές τις επιταγές του δικαίου της Ένωσης, η διαμόρφωση ενός ασφαλούς πλαισίου συνεργασίας των ενδιαφερόμενων να μετάσχουν σε δημόσιους διαγωνισμούς οικονομικών φορέων, φέρνει στο προσκήνιο την ανάγκη για ανάδειξη θεσμών συμμετοχικής παρουσίας τους και την παροχή σε αυτούς της δυνατότητας διεκδίκησης πλέον ανάδειξής τους ως τελικών αναδόχων μιας δημόσιας σύμβασης, μέσω ενώσεων προσώπων, κοινοπρακτικών σχηματισμών, ανάθεσης υπεργολαβιών και εσχάτως μέσω της στήριξης στις ικανότητες τρίτων φορέων.

«Ní neart go cur le chéile» και στην περίπτωση παροχής ουσιαστικών κινήτρων για την υποστήριξη της επιχειρηματικής δραστηριότητας των ΜΜΕ που είναι ενεργές στον τομέα των δημόσιων διαγωνισμών, αυτό έγινε από νωρίς αντιληπτό από τον ενωσιακό νομοθέτη. Οι κατά περίπτωση περιορισμένες οικονομικές και τεχνικές δυνατότητες, η έλλειψη πόρων, επαρκούς εξοπλισμού, ανθρώπινου δυναμικού, μηχανημάτων κλπ., η αδυναμία απόδειξης προηγούμενης εμπειρίας, κ.α., στοιχεία δηλαδή που κατά κανόνα χαρακτηρίζουν το συγκεκριμένων δυνατοτήτων όριο επιχειρήσεων μεσαίου ή μικρού μεγέθους, ήταν ικανά να θέσουν εν τοις πράγμασι το σύνολο των ΜΜΕ εκτός διαγωνιστικών διαδικασιών, περιορίζοντας

την ανάπτυξη ικανού ανταγωνισμού κατά τη διενέργειά τους σε κρίσιμα χαμηλά επίπεδα, γεγονός που προφανώς δεν μπορούσε να γίνει ανεκτό εντός του πλέγματος των στόχων, την πραγμάτωση των οποίων (οφείλει να) υπηρετεί το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων σε επίπεδο Ε.Ε.

IV. Διάγραμμα ύλης

Στο πλαίσιο της παρούσας διατριβής, επιχειρείται η αποτύπωση του υπάρχοντος νομοθετικού πλαισίου αναφορικά με τους θεσμούς της ένωσης προσώπων, της κοινοπραξίας, της δάνειας εμπειρίας και της υπεργολαβίας, μέσα από τη διαδρομή τους στον χρόνο και την παρουσία τους ήδη σε παλαιότερα νομοθετικά κείμενα ή τη νομολογιακή τους διάπλαση μέσα από τις αποφάσεις του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ) και μετέπειτα ΔΕΕ, μέχρι την αποκρυστάλλωσή τους στις πλέον πρόσφατες οδηγίες. Παράλληλα, αναλύονται διεξοδικά οι επίμαχες διατάξεις του ισχύοντος ρυθμιστικού πλαισίου της Ένωσης, ως μεθοδολογικά εργαλεία κατάστρωσης και πρακτικής εφαρμογής των παρεχόμενων δυνατοτήτων συνεργασίας μεταξύ πλειόνων οικονομικών φορέων. Ιδιαίτερη βαρύτητα δίδεται σε ενδεχόμενες αστοχίες, σημεία ερμηνευτικής τριβής, ενώ προτείνονται στο μέτρο του εφικτού, πιθανές λύσεις και ενδεδειγμένες προσεγγίσεις, πάντοτε υπό το πρίσμα της περιπτωσιολογικής εξέτασης εκάστης κρινόμενης υπόθεσης.

Κατά συνέπεια, στο Α΄ μέρος της διατριβής και στα Κεφάλαια Ι & ΙΙ γίνεται εκτενής αναφορά στους οικονομικούς φορείς που λαμβάνουν μέρος από κοινού στη διαγωνιστική διαδικασία, αναδεικνύονται ανάδοχοι ως τέτοιοι και ως εκ τούτου χαρακτηρίζονται ως φορείς άμεσης συμμετοχής στη τελική σύμβαση με την αναθέτουσα αρχή. Αντιθέτως, το Β΄ μέρος της διατριβής (Κεφάλαια ΙΙΙ & IV) αφορά τους φορείς, οι οποίοι λαμβάνουν μέρος στον διαγωνισμό συμπράττοντας μεν, αλλά όχι ως ενιαίος προσφέρων και συνεπώς, στο στάδιο της κατακύρωσης πλέον, χαρακτηρίζονται ως φορείς έμμεσης ή οιονεί συμμετοχής κατά την υπογραφή της σύμβασης ανάθεσης. Συγχρόνως, επισκοπούνται οι εν λόγω θεσμοί συμμετοχικής παρουσίας με κριτικό πνεύμα, όπως προβλέπονται μέσα από τα αντίστοιχα άρθρα του δικαίου της Ένωσης και της εθνικής νομοθεσίας, αλλά και η διαμορφωθείσα νομολογία του ΔΕΕ και των εθνικών δικαστηρίων γύρω από αυτές, ενώ στο τέλος εκάστου μέρους, παρατίθεται μία συγκριτική ανάλυση των συγγενών θεσμών, με σκοπό να αναδειχθούν τα αναφυόμενα σχετικά ζητήματα, οι ομοιότητες και οι διαφορές τους, τα σημεία αλληλοεπικάλυψης, καθώς και οι προοπτικές τους στο εγγύς μέλλον, μέσα από ενδεχόμενη ανάληψη σχετικής νομοθετικής πρωτοβουλίας.

Τα δύο κεφάλαια του Α΄ μέρους της παρούσας μελέτης αναφέρονται σε θεσμούς που θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν per se συμμετοχικοί, δεδομένου ότι τόσο στην ένωση προσώπων όσο και στην κοινοπραξία, ουσιαστικά τα συμμετέχοντα σε αυτές μέλη, απεμπολούν μέρος της αυτοτέλειας και της αυτοδιάθεσής τους και

συμπράττουν με άλλους οικονομικούς φορείς, σχηματίζοντας έναν ενιαίο φορέα, ο οποίος λαμβάνει μέρος στον δημόσιο διαγωνισμό ως προσφέρων, ανακηρύσσεται ανάδοχος και είναι φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων έναντι της αναθέτουσας αρχής τόσο στο προσυμβατικό στάδιο όσο και κατά το στάδιο εκτέλεσης της ανατεθείσας σύμβασης. Συμμετέχοντες στον διαγωνισμό και αντισυμβαλλόμενοι της αρχής, δεν είναι οι επιμέρους συμπράττουσες επιχειρήσεις, αλλά ο ενιαίος οικονομικός φορέας (ένωση, κοινοπραξία) υπό την σκέπη του οποίου, «συστεγάζονται» αυτόνομες οντότητες, νομικά ή φυσικά πρόσωπα.

Αντίθετα, στην περίπτωση της δάνειας εμπειρίας και της υπεργολαβίας που αναλύονται ενδελεχώς στα αντίστοιχα δύο κεφάλαια του Β΄ μέρους, προκύπτει η έννοια του οιονεί συμμετέχοντος διαγωνιζόμενου, αφού «συνδιαλεγόμενος» φορέας της αναθέτουσας αρχής είτε κατά το διαγωνιστικό στάδιο είτε στο επιγενόμενο στάδιο ανάθεσης στον τελικό ανάδοχο της δημοπρατούμενης σύμβασης, παραμένει μόνο ο ίδιος ο προσφέρων. Αυτός ανακηρύσσεται (εν τέλει) και αντισυμβαλλόμενος ανάδοχος, ως αυτόνομος οικονομικός φορέας, ο οποίος απλά στηρίζεται στις τεχνικές και επαγγελματικές ή οικονομικές-χρηματοοικονομικές ικανότητες τρίτων ή αναθέτει υπεργολαβικά την εκτέλεση μέρους της αναληφθείσας σύμβασης σε έτερο φορέα. Κρίσιμο στοιχείο όμως και στις δύο τελευταίες περιπτώσεις, όπως καταδεικνύεται εναργώς, είναι ότι έναντι της αναθέτουσας αρχής, δικαιώματα και υποχρεώσεις έχει αποκλειστικά και μόνο ο συμμετέχων οικονομικός φορέας και όχι ο δανείζων εμπειρία ή ο υπεργολάβος, οι οποίοι αμφότεροι, είναι σαφές ότι παραμένουν καθ’ όλη την εξέλιξη της διαγωνιστικής διαδικασίας και εν συνεχεία στο συμβατικό στάδιο, τρίτοι.

ΜΕΡΟΣ Α΄

ΜΟΡΦΕΣ ΑΜΕΣΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΙΚΗΣ ΠΑΡΟΥΣΙΑΣ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ι

«Η Ένωση Οικονομικών Φορέων»

1. Εισαγωγικά

Όπως ήδη εκτέθηκε αναλυτικά στον Πρόλογο, η ένωση προσώπων συνιστά τη μία εκ των δύο μορφών stricto sensu, συμμετοχικής παρουσίας πλειόνων οικονομικών φορέων, που αναγνωρίζει το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Και από ιστορικής άποψης, η δυνατότητα περισσοτέρων του ενός οικονομικών φορέων, να υποβάλλουν προσφορά και να συμμετάσχουν από κοινού σε μία δημόσια διαγωνιστική διαδικασία, ουδέποτε διέλαθε της προσοχής του ενωσιακού νομοθέτη και αποτέλεσε βασική του μέριμνα ήδη από τα πρώτα βήματα της νομοθετικής πρωτοβουλίας που αναπτύχθηκε, στο πλαίσιο της προϊούσας πορείας προς την ευρωπαϊκή ολοκλήρωση και την εναρμόνιση των εθνικών νομοθεσιών των κρατών-μελών της Ένωσης, στον τομέα της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Έτσι, είναι διάχυτη, με ποικίλη κάθε φορά εννοιολογική προσέγγιση, η σαφής πρόθεση του ενωσιακού νομοθέτη, ακόμα και στα κείμενα των πρώιμων οδηγιών, οι κανόνες, με τους οποίους θεσπίζονταν κοινές διατάξεις για την οικονομική σύγκλιση των χωρών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, να συμπεριλάβουν στο ρυθμιστικό τους πλαίσιο, ρητές προβλέψεις, παρέχοντας στους οικονομικούς φορείς τη δυνατότητα να λάβουν μέρος σε δημόσια διαγωνιστική διαδικασία, με κάποιο είδος επιχειρηματικού συνασπισμού τους.

Μάλιστα, είναι εμφανές ότι κατά τα πρώτα στάδια αποτύπωσης κοινών δια­τάξεων για την καθιέρωση ενός ομοιόμορφου κανονιστικού πλαισίου διεξαγωγής δημοσίων διαγωνισμών, πανευρωπαϊκά, διαπιστώνεται μία εννοιολογική επικάλυψη διακριτών (στη σημερινή εποχή) εννοιών, οι οποίες όμως πρέπει να θεωρείται δεδομένο ότι επιδιώκουν να ρυθμίσουν ένα και το αυτό ζήτημα, ήτοι την από κοινού συμμετοχή περισσοτέρων του ενός οικονομικών φορέων. Υπό την έννοια αυτή, η εναλλαγή των όρων «κοινοπραξίες αναδόχων», «κοινοπραξίες προμηθευτών», «κοινοπραξίες», «ενώσεις προμηθευτών», «κοινοπραξίες

εργοληπτών», ή ο πιο περιληπτικός όρος «κοινοπραξίες προμηθευτών, εργοληπτών ή παρεχόντων υπηρεσίες», όπως οι τελευταίοι τρεις όροι εισήχθησαν στη δέσμη οδηγιών του 1993, η οποία επιχείρησε για πρώτη φορά να ρυθμίσει συνολικά, καίτοι σαφέστατα βάσει απολύτως διακριτών νομοθετημάτων, τη διεξαγωγή διαγωνισμών που αφορούσαν δημόσιες προμήθειες, δημόσια έργα και τους πρώην εξαιρούμενους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, δεν αποτυπώνει κάποια ουσιαστική εννοιολογική διαφοροποίηση, αλλά οφείλεται απλώς και μόνο στο διαφορετικό ρυθμιστικό πεδίο που επιδιώκει να καλύψει εκάστη οδηγία.

Αναμφίβολα, περισσότερο αποκρυσταλλωμένη, είναι η αντιμετώπιση που επεφύλαξε ο νομοθέτης στη συνδυασμένη δράση οικονομικών φορέων, οι οποίοι δεν μετέχουν μεμονωμένα σε έναν προκηρυσσόμενο δημόσιο διαγωνισμό, όπως ευχερώς διαπιστώνεται στις σχετικές ρυθμίσεις της πιο πρόσφατης νομοθεσίας, ενώ η κεκτημένη εμπειρία από τη μέχρι σήμερα διαδρομή των ανωτέρω διατάξεων, οδήγησε στην αναλυτικότατη και περιεκτικότατη διατύπωση των αντίστοιχων προβλέψεων των εν ισχύι οδηγιών, σχετικά με τη δυνατότητα συμμετοχικών σχημάτων να υποβάλλουν προσφορά ή αίτηση συμμετοχής σε έναν δημόσιο

­διαγωνισμό. Με μικρές λεκτικές αποκλίσεις ενσωμάτωσε τις επίμαχες διατάξεις και ο εθνικός νομοθέτης. Συγκεκριμένα, στο άρθρο 2 παρ. 1 περίπτωση 11) του Ν. 4412/2016, με πληρότητα και σαφήνεια ορίζεται η έννοια του «οικονομικού φορέα», που δύναται νομίμως να λάβει μέρος σε έναν διαγωνισμό ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, στην οποία αναμφισβήτητα εμπίπτει και η ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών συμπράξεων μεταξύ επιχειρήσεων.

Καίτοι λοιπόν, κατόπιν των εισαγωγικών παρατηρήσεων που προηγήθηκαν, καθίσταται σαφές ότι η ένωση οικονομικών φορέων και η σύμπραξη οικονομικών φορέων, στον βαθμό που η τελευταία, κατά το μάλλον ή ήττον, αντανακλά τις σχετικές διατάξεις για την κοινοπραξία, ακολουθούν «βίους παράλληλους» και διέπονται κατά βάση από το ίδιο κανονιστικό πλαίσιο, είναι εξίσου σαφής η διαφορετική νομική φύση τους, αλλά και η διακριτή περιπτωσιολογική τους αντιμετώπιση μέσα, όχι μόνο από τις διατάξεις του ίδιου του Ν. 4412/2016, αλλά και από τη νομολογία του ΔΕΕ και των ελληνικών Δικαστηρίων. Τούτων δοθέντων, οι δύο έννοιες καθίστανται δύο απολύτως χωριστές μορφές συμμετοχικής παρουσίας σε δημόσιες διαγωνιστικές διαδικασίες και με αυτή τη λογική θα επιχειρηθεί διαδοχικά, η συστηματική προσέγγιση και παρουσίασή τους.

2. Η νομική φύση & η δικονομική υπόσταση της ένωσης προσώπων

Α. Νομική φύση

Πριν προβούμε στην ενδελεχή ανάλυση της ένωσης, ως μορφής «εν στενή εννοία» συμμετοχικής παρουσίας πλειόνων οικονομικών φορέων, υπό το πρίσμα του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων και της υποβολής προσφοράς εκ μέρους της για την ανάδειξή της σε ανάδοχο μιας διεκδικούμενης σύμβασης, η οποία αποτελεί και το κύριο αντικείμενο του παρόντος κεφαλαίου, κρίνεται σκόπιμη μια σύντομη επισκόπηση του χαρακτήρα και της φύσης του συναλλακτικού αυτού μορφώματος, με όρους ιδιωτικού δικαίου. Υπό την ανωτέρω έννοια, είναι σαφές και γίνεται δεκτό και από τη θεωρία ότι στην έννοια της ένωσης προσώπων με ευρεία έννοια, υπάγεται κάθε μορφή δικαιοπρακτικής σύμπραξης, η οποία συνάπτεται μεταξύ τουλάχιστον δύο προσώπων, φυσικών ή νομικών, με σκοπό την επιδίωξη κοινού σκοπού, για όλα τα μέλη της ένωσης, χωρίς να απαιτείται να έχει κατ’ ανάγκη και μόνιμο χαρακτήρα. Κατά συνέπεια, τα εννοιολογικά στοιχεία της ένωσης, τα οποία τη χαρακτηρίζουν, αλλά και την προσδιορίζουν έναντι άλλων μορφωμάτων με συμμετοχή περισσοτέρων του ενός προσώπων είναι κατά σειρά: α) Η δικαιοπρακτική (συμβατική κατά κανόνα) φύση της ιδρυτικής πράξης της ένωσης, β) η σύμπραξη δύο τουλάχιστον προσώπων και γ) η επιδίωξη επίτευξης ενός κοινού σκοπού.

Παρά το γεγονός ότι το άρθρο 107 του Αστικού Κώδικα (εφεξής «ΑΚ»), αναφέρεται σε ενώσεις που δεν αποτελούν σωματεία, είναι σαφές ότι εάν δεν ορίζεται κάτι άλλο στη συστατική τους πράξη ή στον νόμο, η λειτουργία τους διέπεται από τις διατάξεις για την εταιρεία, σύμφωνα με τα άρθρα 741 και επ. του ΑΚ, με εξαίρεση διατάξεις που δεν εναρμονίζονται με τον σωματειακό χαρακτήρα της ένωσης, οι οποίες και δεν εφαρμόζονται. Ωστόσο, οι βασικές μορφές ενώσεων που αναγνωρίζει το δίκαιό μας είναι πράγματι η αστική εταιρεία, κατά τα άρθρα 741 επ. ΑΚ, η οποία μπορεί να – και πράγματι κατά κανόνα – έχει κερδοσκοπικό χαρακτήρα ή όχι και το σωματείο (άρθρο 78 ΑΚ) που, υποχρεωτικά έχει σκοπό μη κερδοσκοπικό. Οι περαιτέρω διαφοροποιήσεις που διαπιστώνονται στην οργανωτική δομή των δύο βασικών αυτών μορφών ενώσεων, είναι χαρακτηριστικές,

καθώς το σωματείο ως μία πολυμερής ένωση «ανοιχτού τύπου», στην τυπική του τουλάχιστον μορφή, επιτρέπει την εύκολη είσοδο και έξοδο μελών σύμφωνα με τα άρθρα 86-87 ΑΚ, ενώ ο αριθμός των μελών του, είναι συνήθως μεγάλος και διοικείται, στις περισσότερες περιπτώσεις, από ολιγομελές, ευέλικτο όργανο διοικήσεως. Αντιθέτως, η εταιρεία του ΑΚ, αποτελεί ένωση με μικρό και κλειστό αριθμό μελών, τα οποία ενώνουν τη δράση τους, προς επίτευξη του από κοινού επιδιωκόμενου σκοπού και λαμβάνουν από κοινού αποφάσεις για τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων.

Σύμφωνα λοιπόν με την ανάλυση που προηγήθηκε, είναι σαφές ότι η ένωση οικονομικών φορέων, όπως αυτή καθίσταται παράγοντας (συν)διαμόρφωσης της πορείας μια διαγωνιστικής διαδικασίας και της τελικής ανάθεσης μιας δημοπρατούμενης δημόσιας σύμβασης στον οριστικό ανάδοχο, συνιστά μία ένωση προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα. Ως εκ τούτου, μιας τέτοιας μορφής ένωση, ως επιχειρηματικός συνασπισμός επ’ ευκαιρία της επιχειρηματικής δραστηριότητας των μελών της, η οποία λαμβάνει μέρος σε δημόσιο διαγωνισμό, με υποβολή κοινής προσφοράς, δεν αποκτά εξ αυτού του λόγου, νομική προσωπικότητα και συνακόλουθα δεν δύναται να αποτελέσει αυτοτελές υποκείμενο δικαίου ούτε να καταστεί αυτοτελώς φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων έναντι των μελών που την απαρτίζουν, αλλά και των τρίτων που συναλλάσσονται με αυτήν. Συναφώς δε, ο κοινός εκπρόσωπος της ένωσης συναλλάσσεται στο όνομα των επιμέρους μελών αυτής και όχι της ένωσης, γεγονός που αυτονόητα οδηγεί στη θεμελίωση προσωπικής, αλληλέγγυας και εις ολόκληρον ευθύνης των μελών της ένωσης για τις υποχρεώσεις που δημιουργεί αυτή από τις συναλλαγές της με τρίτους.

Β. Δικονομική υπόσταση

Παρά την κατά γενική ομολογία αποκρυσταλλωμένη θεωρητική άποψη για τη νομική φύση των ενώσεων χωρίς νομική προσωπικότητα από άποψη ουσιαστικού δικαίου και την έλλειψη αυτοτέλειας έναντι των μελών που τις απαρτίζουν, σαφέστατα λιγότερο ξεκάθαρη εμφανίζεται η αντιμετώπιση των εν λόγω ενώσεων από τη σκοπιά του δικονομικού δικαίου. Συγκεκριμένα, η επί δεκαετίες δογματική διαμάχη που δίχασε τη θεωρία και τη νομολογία εκκινούσε από την ίδια τη νομική φύση των ενώσεων, η οποία εννοιολογικά τις έφερνε στα όρια της σχέσης ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου. Το πρόβλημα ανακύπτει εύλογα, καθώς οι εν λόγω ενώσεις δεν αντανακλούν την παραδοσιακή αντιστοίχιση μεταξύ ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου, σε σχέση με το δίπολο της ικανότητας δικαίου και της ικανότητας διαδίκου ενός προσώπου. Ειδικότερα, ενώ η εν γένει έννοια του διαδίκου, η οποία συνεπάγεται την ικανότητα να διεξάγουν τα πρόσωπα, φυσικά ή νομικά τη δίκη «επ’ ιδίω ονόματι», ήτοι να ενάγουν και να ενάγονται στο όνομά τους, προσδιορίζεται επί τη βάσει όλως τυπικών κριτηρίων και απονέμεται στις ενώσεις από τον ίδιο τον νόμο, διασπάται περαιτέρω διττά, σε «ιδιότητα» και σε «ικανότητα» διαδίκου.

Εντούτοις, καίτοι είναι αναμφισβήτητο ότι η ιδιότητα του διαδίκου απονέμεται απαλλαγμένη από εκτιμήσεις ουσιαστικού δικαίου και άρα αναγνωρίζεται και στις ενώσεις χωρίς ιδιαίτερες επιφυλάξεις, κατ’ αντιδιαστολή προς τούτο, η ικανότητα διαδίκου, η οποία συνυφαίνεται με την ικανότητα να είναι κάποιος υποκείμενο της ένδικης έννομης σχέσης, καθορίζεται σε απόλυτη αντιστοιχία με ρυθμίσεις ουσιαστικού και δη αστικού δικαίου, οπότε σε αυτή την περίπτωση η αδυναμία των ενώσεων να είναι οι ίδιες φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, εγείρει σοβαρές δογματικές ενστάσεις. Συνεπώς, γίνεται δεκτό ότι προκειμένου να παρίσταται κανείς ως διάδικος ενώπιον δικαστηρίου, πρέπει να διατηρεί την υποκείμενη ικανότητα δικαίου, να είναι δηλαδή ο ίδιος υποκείμενο των φερόμενων προς κρίση ενώπιον του αντίστοιχου δικαστηρίου, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων.

Υπό την έννοια αυτή και στο πλαίσιο της διαρκώς αυξανόμενης ανάγκης για αναγνώριση από το ουσιαστικό δίκαιο στις ενώσεις προσώπων, ολικής ή μερικής ικανότητας δικαίου, προκειμένου να αποκτήσουν μεγαλύτερη ευελιξία, δεδομένης της δυναμικής θέσης που κατέχουν στις σύγχρονες συναλλαγές, το δικονομικό δίκαιο, πράγματι αναγνωρίζει τη δικονομική τους αυτοτέλεια, παρά την έλλειψη νομικής προσωπικότητας. Έτσι, με ρητές νομοθετικές διατάξεις και κατά διάσπαση του κανόνα ότι η ικανότητα δικαίου, βρίσκει το δικονομικό της «καθρέφτισμα» στην ικανότητα διαδίκου του άρθρου 62 ΚΠολΔ (και του άρθρου 23 του ΚΔΔ), παρέχεται σε αυτά τα μορφώματα η ικανότητα διαδίκου, χωρίς φυσικά αυτό, να αποστερεί τα επιμέρους μέλη της από την ίδια αυτών ικανότητα διαδίκου, δικαστικής παράστασης δια των νομίμων εκπροσώπων τους και εν τέλει ενεργητικής νομιμοποίησης. Αναμφισβήτητο παραμένει πάντως το γεγονός ότι, τα υπό εξέταση μορφώματα, δεν διαθέτουν αυτοτελώς νομική προσωπικότητα και άρα, από άποψη ουσιαστικού δικαίου, δεν έχουν ικανότητα δικαίου ούτε είναι αυτοτελώς φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων.

Πάντως, τα Διοικητικά Δικαστήρια και το Συμβούλιο της Επικρατείας (εφεξής «ΣτΕ») δεν είχαν καμία επιφύλαξη να αναγνωρίσουν απερίφραστα, ικανότητα διαδίκου όχι μόνο στις συμμετέχουσες σε δημόσιες διαγωνιστικές διαδικασίες, ενώσεις οικονομικών φορέων, αλλά σε απόλυτη σύμπλευση με τα ανωτέρω εκτεθέντα και σε όλα τα επιμέρους μέλη από τα οποία απαρτίζονται αυτές. Συγκεκριμένα, η νομολογία του ΣτΕ έκρινε παγίως ότι εκτός από την ένωση οικονομικών φορέων, η οποία λαμβάνει μέρος σε διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, δικονομικό δικαίωμα να ασκήσουν οποιοδήποτε ένδικο βοήθημα ή μέσο κατά πράξεως ενταγμένης στη διαδικασία αυτή και άρα ενεργητική νομιμοποίηση να το πράξουν και να διεξάγουν τη σχετική δίκη, έχουν όλα τα μέλη της ένωσης από κοινού. Αντιθέτως, απορρίπτεται και ορθά κατά την εκτίμηση του γράφοντος, ως απαράδεκτο λόγω έλλειψης εννόμου συμφέροντος, το τυχόν ασκηθέν ένδικο βοήθημα από μεμονωμένο μέλος μιας ένωσης, καθώς κατά γενική αρχή του δικονομικού δικαίου, ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο που είναι μέλος ένωσης οικονομικών φορέων, η οποία λαμβάνει μέρος σε δημόσιο διαγωνισμό με υπο-

βολή σχετικής προσφοράς, δεν νομιμοποιείται αυτοτελώς για την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων κατά των πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής που προσβάλλουν τα έννομα συμφέροντα της ένωσης, αφού άλλωστε μόνο στην ένωση ως ανάδοχο – και όχι αυτοτελώς σε μέλος της – δύναται να κατακυρωθεί τελικώς το αποτέλεσμα του διαγωνισμού.

Κατόπιν των ανωτέρω εισαγωγικών παρατηρήσεων, των οποίων η περαιτέρω ανάλυση εκφεύγει του πεδίου ενασχόλησης της παρούσας μελέτης, θα επιχειρηθεί αμέσως κατωτέρω, η ενδελεχής παρουσίαση του θεσμού της ένωσης προσώπων, ως ενιαίου οικονομικού φορέα, στο πλαίσιο πλέον του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων και της δυνατότητας που έχουν οι μεμονωμένοι οικονομικοί φορείς, συνασπιζόμενοι σε ένα stricto sensu συμμετοχικό σχήμα, να επιδιώξουν την (από κοινού) ανάδειξή τους, σε ανάδοχο ενός δημοπρατούμενου αντικειμένου.

3. Η ένωση οικονομικών φορέων στο πλαίσιο του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων

Η δυνατότητα να συμμετάσχουν και να υποβάλλουν νομίμως κοινή προσφορά, περισσότεροι του ενός οικονομικοί φορείς σε δημόσιες διαγωνιστικές διαδικασίες, ουδέποτε αμφισβητήθηκε από τον ενωσιακό ή τον εθνικό νομοθέτη και έτσι, εκτός από τις αναφορές σε ενωσιακής και κοινοτικής προελεύσεως νομοθετήματα, όπως ήδη αναφέρθηκε και στην εισαγωγή του παρόντος κεφαλαίου, η ανα-

γνώρισή της ήταν εδώ και δεκαετίες, δεδομένη, με ρητές νομοθετικές προβλέψεις. Η εν λόγω αναγνώριση, συνάδει εξάλλου, με τις αρχές που απορρέουν και από τα άρθρα 3 παρ. 1α)-ε) και 101 της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής «ΣΛΕΕ») και το αντίστοιχο πρώην άρθρο 81 της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (εφεξής «ΣΕΚ»).

Στο ισχύον ρυθμιστικό πλαίσιο, όπως αποτυπώνεται στον Ν. 4412/2016, στον βαθμό που αυτός ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο τις πλέον πρόσφατες Οδηγίες, επίσης υπάρχει ρητή αναφορά στις ενώσεις οικονομικών φορέων στο άρθρο 2 παρ. 1 περίπτωση 11) του Ν. 4412/2016, όπου δίδεται ο ορισμός της έννοιας του «οικονομικού φορέα» και αντίστοιχα στο άρθρο 19 παρ. 2 του νόμου που τιτλοφορείται «Οικονομικοί Φορείς». Στην ίδια λογική και η γραμματική διατύπωση της παρ. 1 του άρθρου 25, κατά μεταφορά του άρθρου 25 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, ανταποκρινόμενο στις σύγχρονες απαιτήσεις μιας διαρκώς εξελισσόμενης συναλλακτικής πραγματικότητας, εντός της οποίας, η ανάγκη συνασπισμού περισσοτέρων του ενός οικονομικού φορέα σε έναν ενιαίο φορέα, προκειμένου να επιτευχθεί η ενίσχυση των δυνάμεών τους, αναγνωρίζει απερίφραστα και εκ προοιμίου το δικαίωμα φυσικών και νομικών προσώπων, να μετάσχουν σε μία διαγωνιστική διαδικασία, όχι μεμονωμένα, αλλά λαμβάνοντας μέρος σε ένα συμμετοχικό σχήμα.