ΜΟΡΦΕΣ ΕΛΕΓΧΟΥ ΤΗΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗΣ ΙΣΧΥΟΣ

Πρόλογος

Ξενόγλωσσες συντομογραφίες

Εισαγωγή

Ι. Θέση του ζητήματος 1

ΙΙ. Θέση της ανάλυσης 6

ΙΙΙ. Πορεία της ανάλυσης 10

Α. Το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού και τα όριά του

Ι. Η θέση του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού
στη ρύθμιση της αγοράς 13

ΙΙ. Η “consumer welfare” και η αμφισβήτησή της:
αμερικανικό δίκαιο 16

1. Τα πριν από την επικράτηση της “consumer welfare” 16

1.1. Στάδια εξέλιξης στην εφαρμογή της νομοθεσίας
περί ανταγωνισμού 16

1.2. Η προστασία (όχι του ανταγωνισμού αλλά)
των ανταγωνιστών 19

2. Η Σχολή του Σικάγου και η “consumer welfare” 25

2.1. Ανάπτυξη και βασικές θέσεις της Σχολής του Σικάγου 25

2.2. Σύνδεση με τη συζήτηση περί ανταγωνισμού και καινοτομίας 31

2.3. Το παράδειγμα της επιθετικής υποτιμολόγησης 34

3. Η αμφισβήτηση της Σχολής του Σικάγου 38

3.1. Η μετριοπαθής αμφισβήτηση: “post-Chicago” 38

3.2. Η ριζική αμφισβήτηση: ιδίως οι “New Brandeisians” 46

3.2.1. Η κριτική των “New Brandeisians” 46

3.2.2. Δυσκολίες και όρια της κριτικής 53

3.2.3. Δύο πρόσφατες προτάσεις με επιρροή
των “New Brandeisians” 61

4. Σύνδεση με τα επόμενα 66

ΙΙΙ. Παρέκβαση: το πρόβλημα της μεγάλης επιχείρησης,
και στην αποτυχία της 68

1. Η αποτυχία της μεγάλης (χρηματοοικονομικής) επιχείρησης:
“too big to fail” 68

2. Η αντιμετώπιση του “too big to fail” στο σύγχρονο δίκαιο 72

3. Το “too big to fail” στις μη χρηματοοικονομικές επιχειρήσεις 75

3.1. Το δημόσιο συμφέρον στον περιορισμό των συνεπειών της αφερεγγυότητας 75

3.2. Το παράδειγμα των ψηφιακών αγορών, ιδίως μετά
τον Κανονισμό DORA 79

3.3. Σύγκριση χρηματοοικονομικών και μη χρηματοοικονομικών επιχειρήσεων 81

4. Πέρα από το “too big to fail” 83

IV. Από την προστασία της ανταγωνιστικής διαδικασίας
στην «πιο οικονομική προσέγγιση»: ευρωπαϊκό δίκαιο 86

1. Η διδασκαλία του Hayek και ο Ordoliberalismus 86

2. Το ευρωπαϊκό δίκαιο του ανταγωνισμού ως τις αρχές
του 21ου αιώνα 96

3. Η «πιο οικονομική προσέγγιση» 102

3.1. Προς την ανάλυση των συνεπειών της κρινόμενης
συμπεριφοράς 102

3.2. Τα όρια της συνεπειοκρατικής προσέγγισης κατά
τη νομολογία 108

3.3. Servizio elettrico Nazionale και ενίσχυση
της συνεπειοκρατικής προσέγγισης 112

4. Intel: μεταξύ απαγόρευσης εξ αντικειμένου και rule of reason
στο παράδειγμα των εκπτώσεων πίστεως 118

4.1. Από την Hoffmann-La Roche στην Intel 118

4.2. Το κριτήριο του «εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή» 123

4.3. Η ανταπόκριση της Επιτροπής στην Intel 127

4.4. Σύνδεση με το παράδειγμα της επιθετικής υποτιμολόγησης 129

5. «Αναβαθμισμένη» απαγόρευση της εκμεταλλευτικής
κατάχρησης; 134

5.1. Ο έλεγχος των όρων συναλλαγής 134

5.2. Η εκμεταλλευτική κατάχρηση μεταξύ παρεμπόδισης
και θεμιτής συμπεριφοράς 137

5.3. Η απόφαση App Store Practices της Επιτροπής 141

V. Συμπέρασμα και σύνδεση με τα επόμενα 147

1. Σκοπός και εφαρμογή του ελέγχου της μονομερούς
συμπεριφοράς 147

2. Σκοπός και εφαρμογή του άρ. 102 ΣΛΕΕ στην πρόσφατη
πρακτική των ενωσιακών οργάνων 149

Β. Το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού, γενικό και ειδικό

I. Το γενικό δίκαιο: άρ. 1 ν. 146/14 153

1. Εισαγωγικά 153

2. Το σύνθετο περιεχόμενο του δικαίου του αθέμιτου
ανταγωνισμού 154

3. Εννοιολογική προσέγγιση της γενικής ρήτρας
για την απαγόρευση του αθέμιτου ανταγωνισμού 160

3.1. Η επισφαλής συστηματική θέση της γενικής ρήτρας 160

3.2. Εκδοχές της ερμηνείας των χρηστών ηθών
στο άρ. 1 ν. 146/14 164

3.2.1. Από την ηθικολογία στον αποδοτικό ανταγωνισμό 164

3.2.2. Η σύνδεση με ευρύτερες αξιολογήσεις της έννομης τάξης 168

3.3. Το αντικείμενο προστασίας στη γενική ρήτρα 172

3.3.1. Το τριπλό αντικείμενο προστασίας 172

3.3.2. Αντικείμενο προστασίας και έννομες συνέπειες 177

4. Η προβληματική της («ατομικής» ή γενικής) διακινδύνευσης
της αγοράς στο πλαίσιο της εφαρμογής της γενικής ρήτρας 181

4.1. Η παρεμπόδιση ορισμένου ανταγωνιστή 182

4.2. Η γενική διακινδύνευση της αγοράς 186

4.2.1. Έννοια της γενικής διακινδύνευσης 186

4.2.2. Προς την εγκατάλειψη της γενικής διακινδύνευσης
ως πραγματικού απαγόρευσης 190

4.2.3. Με αφετηρία την προβληματική της γενικής
διακινδύνευσης: τα όρια της γενικής ρήτρας 195

5. Η επιθετική υποτιμολόγηση στο δίκαιο του αθέμιτου
ανταγωνισμού 201

5.1. Μεταξύ δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού και άρ. 1
ν. 146/14 201

5.2. Η επιθετική υποτιμολόγηση ως παράδειγμα
διακινδύνευσης της αγοράς 203

6. Συμπέρασμα 207

II. Το ειδικό δίκαιο: σύγχρονες τομεακές ρυθμίσεις
για τις σχέσεις μεταξύ επιχειρήσεων (“B2B”) 209

1. Το (πρώτο) ειδικό δίκαιο των ψηφιακών πλατφορμών:
ο Κανονισμός (ΕΕ) 2019/1150 («Κανονισμός Ρ2Β») 210

1.1. Πεδίο εφαρμογής και προστατευόμενα συμφέροντα 210

1.2. Κανόνες διαφάνειας 212

1.3. Κανόνες δίκαιης μεταχείρισης; 214

1.3.1. Η έλλειψη αυτοτελούς σκοπού δίκαιης μεταχείρισης
στον Κανονισμό Ρ2Β 214

1.3.2. (Περιορισμένες) πτυχές δίκαιης μεταχείρισης 219

1.4. Παρέκβαση: η απόφαση Google Play του Εμποροδικείου του Παρισιού ως παράδειγμα ελέγχου της οικονομικής ισχύος 222

2. Το ειδικό δίκαιο της αλυσίδας εφοδιασμού γεωργικών
προϊόντων και τροφίμων: ο ν. 4792/2021 224

2.1. Μια παρουσίαση του ν. 4792/2021 224

2.1.1. Το βασικό περιεχόμενο και το πεδίο εφαρμογής 224

2.1.2. Ο σκοπός και η λειτουργία 227

2.1.3. Οι έννομες συνέπειες των παραβάσεων 230

2.2. Η συστηματική θέση του ν. 4792/2021 236

2.2.1. Η επιρροή του ν. 4792/2021 στην εφαρμογή
των γενικών ρητρών του ΑΚ 236

2.2.2. Ο ν. 4792/2021 ως παραλλαγή της μεθόδου του άρ. 2
ν. 2251/1994 242

2.2.3. Η ένταξη στην κοινή γεωργική πολιτική 246

2.2.4. Ο ν. 4792/2021 σε διάλογο με το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού – τελικές σκέψεις 252

2.2.4.1. Υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής και περιεχόμενο
των απαγορεύσεων 252

2.2.4.2. Συγγένεια και ένταση μεταξύ των δύο ρυθμίσεων 255

Γ. Ο έλεγχος της οικονομικής ισχύος στις ψηφιακές αγορές:
η Digital Markets Act

I. Βασικά χαρακτηριστικά της DMA 265

1. Εισαγωγικά 265

2. Το αντικείμενο προστασίας της DMA 269

3. Η DMA μεταξύ δικαίου του ανταγωνισμού και
ρυθμιστικού δικαίου 273

4. Η νομική βάση της DMA 279

ΙΙ. Η μέθοδος και το βασικό περιεχόμενο της DMA 284

1. Rule και όχι standard 284

2. Το πεδίο εφαρμογής 291

2.1. Βασικά χαρακτηριστικά της ρύθμισης 291

2.1.1. Η εφαρμογή στους πυλωρούς 291

2.1.2. Δυσχέρεια που αποφεύγεται: η οριοθέτηση
σχετικής αγοράς 296

2.1.3. Δυσχέρεια που αποφεύγεται: η διάγνωση
δεσπόζουσας θέσης 300

2.2. Τα δύο συστήματα της DMA ως προς το υποκειμενικό
πεδίο εφαρμογής της 303

2.2.1. Ο ορισμός του πυλωρού μεταξύ ποσοτικών
και ποιοτικών κριτηρίων 303

2.2.2. Ειδικότερα οι αποκλίσεις από το πόρισμα
της εφαρμογής των ποσοτικών κριτηρίων 305

2.3. Το περιεχόμενο των (ποσοτικών) κριτηρίων του τεκμηρίου 310

2.4. Ο βασικός ορισμός του πυλωρού 317

2.4.1. Η δομή του βασικού ορισμού 317

2.4.2. Το περιεχόμενο των κριτηρίων του βασικού ορισμού 320

3. Οι υποχρεώσεις του πυλωρού 327

3.1. Η φύση και η δομή της ρύθμισης 327

3.2. Το περιεχόμενο των υποχρεώσεων του πυλωρού,
για τις οποίες δεν προβλέπεται περαιτέρω διευκρίνιση 333

3.3. Το περιεχόμενο των υποχρεώσεων του πυλωρού,
για τις οποίες προβλέπεται περαιτέρω διευκρίνιση 342

3.4. Ειδικώς το ζήτημα των «δίκαιων, εύλογων
και αμερόληπτων όρων» (FRAND) 353

3.5. Δυνατότητες προσαρμογής των υποχρεώσεων στις εξελίξεις 359

3.5.1. Επικαιροποίηση των υποχρεώσεων 361

3.5.2. «Περαιτέρω διευκρίνιση» των υποχρεώσεων των άρ. 6-7 362

3.5.3. Η αντικαταχρηστική διάταξη 365

3.5.3.1. Οι δύο αντικαταχρηστικοί κανόνες του άρ. 13 365

3.5.3.2. Οι αντικαταχρηστικοί κανόνες και η άσκηση
αστικών αξιώσεων 368

3.5.4. Η αναστολή υποχρέωσης του πυλωρού 372

3.5.5. Η απαλλαγή του πυλωρού από υποχρέωση 373

III. H DMA και η δομή της αγοράς 374

1. Εισαγωγικά 374

2. Η σύνδεση με τον έλεγχο συγκεντρώσεων 375

2.1. Η ενημέρωση της Επιτροπής ως προς συγκεντρώσεις
με συμμετοχή πυλωρού 375

2.2. Οι “killer acquisitions” στις ψηφιακές αγορές 377

3. Λοιπά διαρθρωτικά μέτρα 381

3.1. Η περιορισμένη σημασία των διαρθρωτικών μέτρων στην DMA 381

3.2. Η διαμόρφωση των διαρθρωτικών μέτρων στο άρ. 18 DMA 382

IV. Πτυχές του συστήματος επιβολής των υποχρεώσεων
από την DMA 390

1. Κυρώσεις: το ζήτημα του ne bis in idem 390

2. Αστικές αξιώσεις βάσει της DMA 395

2.1. Το “private enforcement” ως αναγκαίο στοιχείο
του συστήματος της DMA 395

2.2. Η ειδικότερη διαμόρφωση των αστικών αξιώσεων 401

V. H DMA σε συγκριτική θεώρηση με άλλα πρόσφατα
ειδικά μέτρα 405

VI. Τελικές σκέψεις 409

Δ. Τα διαρθρωτικά μέτρα και ιδίως η αποσυγκέντρωση
ως έσχατη λύση;

Ι. Εισαγωγικές σκέψεις 413

1. Έννοια της αποσυγκέντρωσης 413

2. Τα διαρθρωτικά μέτρα ως συνέπεια παραβάσεων 417

II. Το άρ. 11 ν. 3959/2011 ως βάση για την εφαρμογή
διαρθρωτικών μέτρων 422

1. Η «κανονιστική παρέμβαση»: περιεχόμενο και σύγκριση
με άλλες διατάξεις 422

2. Οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του άρ. 11 ν. 3959/2011 425

2.1. Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις 425

2.2. Η διαδικασία 426

3. Σκέψεις βάσει της πρόσφατης εφαρμογής του άρ. 11
ν. 3959/2011 427

4. Συγκριτική θεώρηση: η ρύθμιση της αποσυγκέντρωσης
ως έσχατου μέσου στις §§ 32e-32f GWB 430

5. Αποσυγκέντρωση βάσει του άρ. 11 ν. 3959/2011; 436

III. Η αποσυγκέντρωση υπό το πρίσμα κανόνων
ανώτερης τυπικής ισχύος 440

1. Η συμβατότητα της αποσυγκέντρωσης με το, ενωσιακό
ή/και εθνικό, δίκαιο ανταγωνισμού 440

1.1. Το επιτρεπτό της παρέμβασης στη δομή της αγοράς:
ενωσιακές εξελίξεις 440

1.2. Σχετικά με το επιτρεπτό της παρέμβασης της εθνικής
έννομης τάξης στη δομή της αγοράς 448

1.2.1. Η κατανομή αρμοδιότητας μεταξύ ενωσιακού
και εθνικού δικαίου 448

1.2.2. «Εθνική» αποσυγκέντρωση κατόπιν
(«ενωσιακής» ή «εθνικής») συγκέντρωσης 452

1.3. Η αποσυγκέντρωση ως επέμβαση στην προστατευόμενη
νομική θέση της επιχείρησης 456

IV. Σκέψεις για τις δυσχέρειες της αποσυγκέντρωσης 458

1. Δυσχέρειες στην κατάστρωση της ρύθμισης 458

1.1. Το ασαφές πραγματικό 458

1.2. Το καταβλητέο αντάλλαγμα 460

2. Δυσχέρειες στην εφαρμογή της ρύθμισης 461

2.1. Η αμφίβολη λυσιτέλεια 461

2.2. Ο προσανατολισμός στις ημεδαπές επιχειρήσεις 467

2.3. Τελικές σκέψεις 470

Συμπερασματικές σκέψεις 473

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 483

ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 503

Εισαγωγή

Ι. Θέση του ζητήματος

Το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού μπορεί να γίνει αντιληπτό ως το δίκαιο του περιορισμού της ιδιωτικής οικονομικής ισχύος, ή τουλάχιστον μπορεί να γίνει έτσι αντιληπτός ο έλεγχος της μονομερούς συμπεριφοράς της επιχείρησης και της δομής της αγοράς. Από αυτή την αφετηρία λαμβάνει τον τίτλο του και το παρόν έργο. Από την ίδια αφετηρία μπορούν να διατυπωθούν δύο συμμετρικά ζεύγη εισαγωγικών σκέψεων, που συγκροτούν ταυτόχρονα ένα πλαίσιο για την ανάλυση που θα ακολουθήσει. Οι δύο σκέψεις στο εσωτερικό κάθε ζεύγους βρίσκονται σε ένταση μεταξύ τους, με αυτήν δε την ένταση συνδέονται τελικά όσα εκτίθενται στα επόμενα κεφάλαια.

Το πρώτο ζεύγος σκέψεων αφορά το πρόβλημα της οικονομικής ισχύος σήμερα.

Αφενός, το πρόβλημα αυτό οξύνεται. Το ζήτημα της επίτασης της ανισότητας έχει τεθεί με εμβρίθεια, οι δε ωφελούμενοι από αυτή την ανισότητα φαίνεται να συγκεντρώνουν μεγαλύτερη οικονομική ισχύ απ’ ό,τι στο παρελθόν. Συναφώς, τεράστιες επιχειρήσεις, για τις οποίες ακόμη και ο όρος

«υπερ-δεσπόζουσα θέση» είναι ανεπαρκής, χαρακτηρίζουν σημαντικούς κλάδους της οικονομίας. Αν όμως το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού αποσκοπεί να περιορίσει την οικονομική ισχύ και η οικονομική ισχύς επεκτείνεται, τότε φαίνεται να ανακύπτει το συμπέρασμα ότι το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού βρίσκεται κατά τούτο σε κρίση. Και αν το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού βρίσκεται σε κρίση, τότε φαίνεται εύλογο να αναζητηθούν μεταβολές στη λειτουργία του. Μια ένδειξη για αυτή την αναζήτηση ανευρίσκεται επίσης στον τίτλο του παρόντος έργου, αλλά ήδη και σε αυτές τις πρώτες σκέψεις, στο μέτρο που γίνεται λόγος κυρίως για «οικονομική ισχύ», και όχι τόσο για δεσπόζουσα θέση. Ήδη αυτή η μετάβαση (έστω στο μέτρο που ισχύει) από μια κλασική έννοια του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού προς μια ευρύτερη έννοια μπορεί να θεωρηθεί προϊόν της ανάγκης να μεταρρυθμιστεί αυτό το πεδίο του δικαίου.

Αφετέρου όμως, η μεγάλη συγκέντρωση οικονομικής ισχύος αναμφίβολα δεν μπορεί να συνδεθεί αιτιωδώς μόνον με τα προβλήματα στην εφαρμογή του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού, και μάλιστα εξίσου αναμφίβολα δεν μπορεί να συνδεθεί αιτιωδώς ούτε κυρίως με αυτά. Η συγκέντρωση ισχύος ανάγεται (και) σε μη κανονιστικούς παράγοντες, όπως είναι η ενοποίηση των αγορών υπό την επιρροή της μεγαλύτερης ευχέρειας στις συγκοινωνίες και της συντριπτικά μεγαλύτερης ευχέρειας στις επικοινωνίες, ή όπως είναι, συναφώς, η ανάπτυξη των ψηφιακών αγορών με τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά τους. Ας σημειωθεί, μάλιστα, ότι ο μεν σημερινός βαθμός συγκέντρωσης ισχύος σε σύγκριση με το παρελθόν φαίνεται προβληματικός, αλλά πάντως δεν είναι καθόλου εύκολο να προσδιοριστεί ένα «ιδανικό» επίπεδο τέτοιας συγκέντρωσης, ο όποιος δε προσδιορισμός του, και αν υποτεθεί εφικτός, είναι κεντρικό πολιτικό ζήτημα, που εκφεύγει των ορίων της παρούσας ανάλυσης. Περαιτέρω, και από κανονιστική άποψη μεγαλύτερη σημασία από το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού έχουν, πιθανότατα, άλλα πεδία, όπως η φορολογική

πολιτική σε συνδυασμό με την πολιτική για το κοινωνικό κράτος, επίσης δε η ρύθμιση, ή απορρύθμιση, σε επιμέρους κλάδους της οικονομίας. Ας σημειωθεί και εδώ ότι η ακριβής αιτιώδης συμβολή κάθε πεδίου εξ αυτών στο αποτέλεσμα που διαπιστώνεται είναι εξαιρετικά δύσκολο να εντοπιστεί. Συνολικά, δεν πρέπει να προσδοκώνται από το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού περισσότερα από ό,τι αυτό μπορεί να αποδώσει, ούτε να εξάγονται πρόχειρα συμπεράσματα για τη συγκεκριμένη ανάγκη μεταρρύθμισής του. Ανάγκη μεταρρύθμισης φαίνεται ότι υπάρχει, ο δε ενωσιακός νομοθέτης προσχωρεί σε αυτή την άποψη, αλλά η ακριβής έκτασή της είναι αμφίβολη.

Αυτές οι σκέψεις φωτίζουν και μια (ακόμη) λειτουργία του τίτλου και του υποτίτλου του παρόντος έργου. Μόνος ο τίτλος, αναφερόμενος εν γένει στον έλεγχο της οικονομικής ισχύος, θα έπρεπε να οδηγεί σε ανάλυση και για τα λοιπά κανονιστικά πεδία που αναφέρθηκαν, ενώ όμως αυτά μένουν εκτός της εμβέλειας του παρόντος. Ήδη βέβαια η αναφορά σε «μορφές» τέτοιου ελέγχου δηλώνει ότι υπάρχουν και άλλες μορφές του, που δεν αναπτύσσονται εδώ. Σε κάθε περίπτωση, ο υπότιτλος αποσαφηνίζει ότι το έργο αυτό εξετάζει το ζήτημα μόνον υπό το πρίσμα του δικαίου του ανταγωνισμού.

Το δεύτερο ζεύγος σκέψεων αφορά το είδος και την ένταση των μέτρων που λαμβάνονται, ή δεν λαμβάνονται αλλά συζητούνται, σήμερα προς μετριασμό της οικονομικής ισχύος και των συνεπειών της.

Αφενός, οι τελευταίες δεκαετίες, κατά τις οποίες επήλθε αυτή η αυξημένη συγκέντρωση ισχύος, χαρακτηρίζονται επίσης από μετριασμένη στη σύλληψή της, επίσης δε χρονοβόρο και σύνθετη στην εφαρμογή της, επιβολή των κανόνων του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού. Όπως θα εκτεθεί αναλυτικότερα σε άλλη θέση, τούτο αναδεικνύεται με καθαρότητα στην αμερικανική έννομη τάξη, όπου επικράτησε και επικρατεί ακόμη ο προσανατολισμός στην ευημερία του καταναλωτή (με την τεχνική έννοια του όρου που θα εξηγηθεί) υπό την επιρροή της Σχολής του Σικάγου. Προκύπτει όμως και στο ενωσιακό δίκαιο, με τη στροφή προς μια «πιο οικονομική προσέγγιση». Μολονότι σημειώθηκε ήδη ότι είναι επισφαλής η απόπειρα εντοπισμού ακριβούς αιτιώδους σχέσης μεταξύ των εξελίξεων στο δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού και των εξελίξεων στην οικονομία,

πάντως αυτή η χρονική περίσταση υποβάλλει, αν μη τι άλλο, τη σκέψη ότι μπορεί να είναι χρήσιμη μια διεύρυνση του πεδίου ή/και αυξημένη ένταση της εφαρμογής των σχετικών κανόνων.

Πράγματι, νέα ενωσιακά μέτρα, ή επίσης στοιχεία της νεότερης αντίληψης της Επιτροπής φαίνονται να εγγράφονται σε αυτή τη λογική. Μάλιστα, αυτή η λογική, ιδίως σε μια «καθαρή» εκδοχή του ρεύματος του Ordoliberalismus για το οποίο θα γίνει αναλυτικά λόγος στη συνέχεια, μπορεί να φτάνει όχι απλώς να αποδοκιμάζει την κατάχρηση της οικονομικής ισχύος, αλλά και να δυσπιστεί έναντι της ίδιας της ανάπτυξης τέτοιας ισχύος. Τούτο υπερβαίνει την εμβέλεια του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού, όπως αυτό έχει αναπτυχθεί και εφαρμόζεται, με αυτήν δε την έννοια ορίζει το άκρο όριο της σκέψης περί αυξημένης έντασης στην εφαρμογή του.

Αφετέρου όμως, είναι πολύ αμφίβολο ότι θα έπρεπε να ανατραπεί έτσι η εξέλιξη του δικαίου του ανταγωνισμού τις τελευταίες δεκαετίες. Καταρχάς, ας σημειωθεί, από οντολογική άποψη, ότι δεν έχει ανατραπεί, ούτε φαίνεται να ανατρέπεται, παρά εξελίσσεται σχετικά ήπια. Στο ενωσιακό δίκαιο τα νέα μέτρα που αναφέρθηκαν είναι σημαντικά μεν, αλλά αναπτύσσονται σε ειδικές ρυθμίσεις και έτσι έχουν (σημαντικό επίσης, αλλά) πεπερασμένο πεδίο εφαρμογής, ενώ επίσης δεν αποδοκιμάζουν την ανάπτυξη οικονομικής ισχύος, αλλά μόνον πτυχές της άσκησής της. Στο αμερικανικό δίκαιο η, πολύ ενδιαφέρουσα καθεαυτήν, κριτική στη Σχολή του Σικάγου δεν έχει βρει, ούτε αναμένεται να βρει σύντομα, ανταπόκριση στη νομολογία.

Περαιτέρω, και από δεοντολογική άποψη τα πράγματα δεν είναι απλά. Ας σημειωθεί εδώ ότι και η Σχολή του Σικάγου στο δίκαιο του ανταγωνισμού αναπτύχθηκε ως αντίδραση σε μία παλαιότερη τάση να προστατεύεται η παρουσία μικρότερων επιχειρήσεων στην αγορά άνευ άλλου τινός, και ιδίως χωρίς να απασχολεί η αποτελεσματικότητά τους. Συναφώς υπενθυμίζεται, ως σημαντικό μέρος της δικαιολογητικής βάσης για μια τέτοια αντίδραση, ότι η επιχειρηματική επιτυχία στηρίζεται εν πολλοίς στη δημιουργική επίδοση του φορέα της επιχείρησης, η δε υπέρμετρη δέσμευσή του από το δίκαιο του ανταγωνισμού μειώνει, ex ante θεωρούμενη, το κίνητρο για τέτοια δημιουργική επίδοση και εν τέλει για καινοτομία. Είναι μεν αλήθεια ότι η σχέση μεταξύ ανταγωνισμού και και

νοτομίας είναι σύνθετη και δεν εξαντλείται με αυτή τη σκέψη, Όμως, καθίσταται έτσι σαφής η ανάγκη δικαιοπολιτικών σταθμίσεων, χωρίς εξαρχής προφανή απάντηση.

Με αυτά τα δεδομένα, η παρούσα ανάλυση, που δεν είναι, ή δεν είναι κυρίως, δικαιοπολιτική, δεν έχει ως σκοπό να υποστηρίξει, σχηματικά, το «περισσότερο» ή το «λιγότερο» δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, αλλά να αναδείξει τα χαρακτηριστικά του που οδήγησαν σε πρόσφατες αμφισβητήσεις, όπως και τη θέση και τη λειτουργία των νέων τάσεων ή ρυθμίσεων που συνδέονται με αυτές τις αμφισβητήσεις. Εκτείνεται δε η παρούσα ανάλυση από τη θεωρητική βάση μέχρι, κατά περίπτωση, τις λεπτομέρειες γενικότερων και ειδικότερων κανόνων που την απασχολούν σε αυτό το πλαίσιο, γιατί μόνον έτσι είναι εφικτή η απομάκρυνση από μια σχηματική εικόνα και η συστηματική ένταξη των κανόνων αυτών στην έννομη τάξη.

ΙΙ. Θέση της ανάλυσης

Με δεδομένες τις ανωτέρω σκέψεις, οι οποίες εισάγουν μια εξαιρετικά ευρεία συζήτηση που δεν θα μπορούσε να καλυφθεί στο σύνολό της εδώ, ακολουθούν τέσσερις παρατηρήσεις για την τοποθέτηση της παρούσας ανάλυσης στο πλαίσιο αυτής της συζήτησης.

Η πρώτη παρατήρηση έχει ήδη υπονοηθεί ανωτέρω, είναι δε ότι η παρούσα ανάλυση περιορίζεται στο, εν ευρεία εννοία, δίκαιο του ανταγωνισμού. Ζητήματα ελέγχου της οικονομικής ισχύος που το υπερβαίνουν αναμφίβολα, και που θα μπορούσαν να αντιμετωπίζονται με κανόνες διαφορετικού περιεχομένου, δεν απασχολούν αυτή την ανάλυση, όχι γιατί δεν είναι σημαντικά, αλλά γιατί διαφορετικά θα χανόταν η συνοχή της.

Η δεύτερη παρατήρηση είναι ότι η παρούσα ανάλυση ασχολείται μόνον με τον έλεγχο της μονομερούς συμπεριφοράς της επιχείρησης, όχι δε με τις απαγορευμένες συμπράξεις. Οι τελευταίες μπορεί να θέτουν μείζονα ζητήματα, επηρεαζόμενα από το ίδιο θεωρητικό πλαίσιο που σκιαγραφήθηκε προηγουμένως, αλλά δεν εξετάζονται περαιτέρω εδώ, και πάλι για να καταστεί εφικτή μια συνεκτική και επαρκής ανάλυση. Θα μπορούσε, έτσι, να λεχθεί, συνοπτικά, ότι αντικείμενο του παρόντος είναι (από την ευρωπαϊκή οπτική, που είναι η κύρια αν και βέβαια όχι αποκλειστική στην ανάλυση) το άρ. 102 ΣΛΕΕ και ρυθμίσεις που βρίσκονται σε διάλογο με αυτό (με άλλα λόγια, το άρ. 102 και τα «πέρα από το άρ. 102»), όχι όμως το άρ. 101 ΣΛΕΕ. Άλλωστε, το ζήτημα του ελέγχου της οικονομικής ισχύος τίθεται με καθαρότητα εκεί, όπου πρόκειται για μονομερή συμπεριφορά, διότι αυτή ελέγχεται ακριβώς λόγω της ισχύος που έχει στην αγορά η επιχείρηση. Το ίδιο δεν ισχύει στις απαγορευμένες συμπράξεις, έστω και αν τα μερίδια αγοράς αποκτούν κατά περίπτωση σημασία, γιατί εκεί το ζήτημα δεν είναι η συσσώρευση ισχύος, αλλά η αντικατάσταση του ανταγωνισμού με τη συνεργασία μεταξύ των επιχειρήσεων.

Εδώ πρέπει να προστεθεί ότι θα εξεταστεί στο τέλος της ανάλυσης και η, συγκριτικά πρόσφατα ρυθμισμένη ή συζητούμενη, διεύρυνση της παρέμβασης του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού στη δομή της αγοράς, με διαρθρωτικά μέτρα και ιδίως με την επιβολή αποσυγκέντρωσης. Δεν είναι μεν σκοπός της μελέτης να παρουσιάσει γενικότερα την παρέμβαση στη δομή της αγοράς, όπως αυτή εκδηλώνεται κατεξοχήν στον έλεγχο συγκεντρώσεων. Ο λόγος που μελετάται η αποσυγκέντρωση, ως το κατεξοχήν δομικό μέτρο που μπορεί μάλιστα να μην προϋποθέτει απαξιολογούμενη συμπεριφορά της επιχείρησης αλλά να συνιστά αντίδραση στη θέση της

στην αγορά, με προληπτική εν πολλοίς λειτουργία, είναι ότι αυτή η αποσυγκέντρωση γίνεται αντιληπτή ως έσχατο μέσο. Ειδικότερα, αυτή η θεώρησή της ως έσχατου μέσου συνδέεται με την απαγόρευση της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, γιατί η αποσυγκέντρωση καλείται σε εφαρμογή όταν τούτη η απαγόρευση δεν επαρκεί για την επικράτηση των επιθυμητών ανταγωνιστικών συνθηκών στην αγορά.

Η τρίτη παρατήρηση είναι ότι, καθόσον πρόκειται για την απαγόρευση της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, η παρούσα ανάλυση δεν αποσκοπεί να παρουσιάσει την απαγόρευση με όλες τις πτυχές της. Αυτό, άλλωστε, θα ήταν αντικείμενο συγγράμματος παρά μονογραφίας. Επιλέγονται, χωρίς αξίωση πληρότητας για το άρ. 102 ΣΛΕΕ και το άρ. 2 ν. 3959/2011, θεματικές που φωτίζουν τις βασικές επιλογές που βρίσκονται στο επίκεντρο και της παρούσας ανάλυσης. Θα γίνει, έτσι, λόγος ιδίως για τις εκπτώσεις πίστεως, την επιθετική υποτιμολόγηση και πτυχές της εκμεταλλευτικής κατάχρησης. Υπάρχουν βέβαια άλλα ζητήματα, σύγχρονα και ενδιαφέροντα (όπως η τομή μεταξύ προστασίας των προσωπικών δεδομένων και κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης), που όμως δεν θα εξεταστούν, γιατί δεν είναι ο σκοπός εν προκειμένω να εξαντληθεί η προβληματική του άρ. 102 ΣΛΕΕ.

Ας σημειωθεί εδώ ότι με τα αμέσως προαναφερθέντα δίδεται μια ακόμη εξήγηση για τον υπότιτλο του παρόντος έργου. Η μελέτη βρίσκεται στα (μεταβαλλόμενα) όρια του δικαίου του ανταγωνισμού, γιατί μελετά τη θέση τους και την πιθανή επέκτασή τους, ή με άλλα λόγια την πιθανή επέκταση των ήδη γνωστών κανόνων του. Ιδίως, η ηπιότερη ή αυστηρότερη εφαρμογή της απαγόρευσης του άρ. 102 ΣΛΕΕ τοποθετεί ή επανατοποθετεί αυτά τα όρια, και αυτό ακριβώς εξετάζεται εδώ. Το ίδιο ισχύει για την ενδεχόμενη εθνική ρύθμιση με αντικείμενο διαρθρωτικά μέτρα και δη την αποσυγκέντρωση, στο μέτρο μάλιστα που η τελευταία λειτουργεί ως έσχατο μέσο, όταν η απαγόρευση της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης δεν θεωρείται επαρκής για την αποκατάσταση ανταγωνιστικών συνθηκών.

Η τέταρτη παρατήρηση, ήδη υπονοηθείσα ανωτέρω, είναι ότι, στο ίδιο πεδίο του ελέγχου της μονομερούς συμπεριφοράς, η ανάλυση δεν περιορίζεται να εξετάσει την απαγόρευση της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, αλλά συμπεριλαμβάνει στο πεδίο της και λοιπούς σχετικούς κανόνες. Έτσι, ο τίτλος του παρόντος έργου βρίσκει ανταπόκριση στο περιεχόμενό του, καθόσον το τελευταίο επεκτείνεται και σε άλλες μορφές ελέγχου της συμπεριφοράς της επιχείρησης, που δεν εξαρτώνται από τη διάγνωση

δεσπόζουσας θέσης και κατάχρησής της. Επίσης, και ο υπότιτλος του έργου βρίσκει ανταπόκριση στο περιεχόμενό του, αυτή τη φορά όχι με την έννοια ότι διευρύνονται ενδεχομένως τα όρια της εφαρμογής του άρ. 102 ΣΛΕΕ και του άρ. 2 ν. 3959/2011, αλλά με την έννοια ότι εξετάζονται ρυθμίσεις, οι οποίες δεν είναι βέβαιο πώς ή αν εντάσσονται στο δίκαιο του ανταγωνισμού: πρόκειται είτε για μεταβολή των ορίων του είτε για ρυθμίσεις που βρίσκονται πέραν αυτών αλλά θεωρήθηκαν αναγκαίες. Σε κάθε περίπτωση, πρόκειται για σύγχρονες προσπάθειες να ελεγχθεί η οικονομική ισχύς. Και με αυτές τις μορφές ελέγχου δεν αποδοκιμάζεται η απόκτηση οικονομικής ισχύος (με την πιθανή εξαίρεση της αποσυγκέντρωσης, αν και θα εξεταστεί αν και αυτή ακόμη τελικώς αναλύεται ως προληπτικό μέτρο έναντι της πιθανής κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης) αλλά πτυχές της συμπεριφοράς της επιχείρησης με τέτοια ισχύ.

Βέβαια, ήδη στον όρο «δίκαιο του ανταγωνισμού» μπορεί να δοθεί στενότερη ή ευρύτερη έννοια. Καταρχάς, σε αυτόν μπορεί να συμπεριληφθεί το «παραδοσιακό» δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού, ήτοι για την ελληνική έννομη τάξη ο ν. 146/14 – αν και, σε ό,τι αφορά την παρούσα ανάλυση, είναι εξεταστέο στη συνέχεια αν αυτός όντως συνδέεται με το πρόβλημα της οικονομικής ισχύος. Περαιτέρω, νεότερα μέτρα ενωσιακής προέλευσης αποσκοπούν όντως στον έλεγχο της οικονομικής ισχύος, σε διαφορετικά πεδία και με διαφορετικές μεθόδους το καθένα, εντάσσονται στην ή συνδέονται με την πολιτική ανταγωνισμού, αλλά η ακριβής φύση και η συστηματική θέση τους μπορούν να συζητηθούν. Αυτό αφορά, καταρχάς, τον Κανονισμό Ρ2Β και την Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές στην αλυσίδα εφοδιασμού γεωργικών προϊόντων και τροφίμων, μέτρα που (τουλάχιστον από την οπτική της ελληνικής έννομης τάξης, στην οποία ενσωματώνονται) μπορούν να γίνουν αντιληπτά ως νεότερα στοιχεία ενός δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού. Κοινό σημείο τους με τον ν. 146/14 είναι ότι εφαρμόζονται χωρίς να χρειάζεται να αξιολογηθεί η (απόλυτη) ισχύς της επιχείρησης στην αγορά – αν και ενδέχεται να αξιολογείται η (σχετική) ισχύς έναντι του θιγομένου από τη συμπεριφορά της. Αντίθετα, με μια μορφή απόλυτης ισχύος στην αγορά, διαφορετικά οριζόμενη απ’ ό,τι στο άρ. 102 ΣΛΕΕ, καταπιάνεται η Digital Markets Act, για τη συστηματική θέση της οποίας πάντως τίθεται το ζήτημα αν εντάσσεται στο δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού ή έχει φύση ρυθμιστικού δικαίου.

Είναι αλήθεια ότι τέτοια ερωτήματα, σχετικά με την ένταξη ή μη της μίας ή της άλλης ρύθμισης στο δίκαιο του ανταγωνισμού, δεν πρέπει να υπερ-

τονίζονται, αν και από την άλλη πλευρά αποκτούν ενίοτε και κανονιστική σημασία, όπως θα δειχθεί και στη συνέχεια. Εκείνο που ενδιαφέρει, σε ό,τι αφορά το περιεχόμενο του παρόντος έργου, είναι ότι πρόκειται για σύγχρονες ρυθμίσεις, εντός ή πλησίον του δικαίου του ανταγωνισμού, που αποπειρώνται να ελέγξουν την οικονομική ισχύ.

ΙΙΙ. Πορεία της ανάλυσης

Η παρούσα ανάλυση αποτελείται από τέσσερα μέρη.

Στο πρώτο μέρος μελετάται η εξέλιξη του ελέγχου της μονομερούς συμπεριφοράς των επιχειρήσεων, ως ενός πυλώνα του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού, στο αμερικανικό και το ευρωπαϊκό δίκαιο. Το αμερικανικό δίκαιο δεν μελετάται εδώ επειδή η ανάλυση έχει και γενικότερα δικαιοσυγκριτικό σκοπό, αλλά επειδή στην εξέλιξη της νομολογίας του τίθενται με καθαρότητα κεντρικά ζητήματα που απασχολούν εν προκειμένω. Και στις δύο πλευρές του Ατλαντικού (αν και νωρίτερα και εντονότερα εκείθεν του Ατλαντικού) η έμφαση μεταφέρεται σε ένα ορισμένο αποτέλεσμα που επιδιώκεται με την εφαρμογή των κανόνων του ελεύθερου ανταγωνισμού, και ειδικότερα τη μεγιστοποίηση της «ευημερίας του καταναλωτή». Αυτή η γραμμή σκέψης μετριάζει την ένταση της εφαρμογής των ίδιων κανόνων. Δεν παύει όμως να ασκείται κριτική, αυξημένη μάλιστα πιο πρόσφατα, σε αυτή τη γραμμή σκέψης, και να καλλιεργείται μια διαφορετική αντίληψη, που προσανατολίζεται στην προστασία της ανταγωνιστικής διαδικασίας καθεαυτήν, εν τέλει δε της ελευθερίας των συμμετεχόντων στην αγορά. Την χαρακτηριστική έκφρασή της βρήκε αυτή η αντίληψη στη γερμανική διδασκαλία του Ordoliberalismus. Αυτά εξετάζονται στο πρώτο μέρος τόσο στη γενική σύλληψή τους, όσο και σε ειδικότερα παραδείγματα (εκπτώσεις πίστεως, επιθετική υποτιμολόγηση), με τα οποία γίνεται και σύνδεση με την αμερικανική και ιδίως ενωσιακή νομολογία. Αναζητείται το σημείο ισορροπίας μεταξύ αποτελεσματικότητας και προστασίας της οικονομικής ελευθερίας, προς το οποίο τείνει η ενωσιακή νομολογία. Παρεμβάλλονται και σκέψεις για το πρόβλημα “too big to fail” (που πάντως έχει επηρεάσει την έννομη τάξη ως τώρα μόνον στο πεδίο των χρηματοοικονομικών επιχειρήσεων), όπου όμως το μέγεθος της επιχείρησης απασχολεί το δίκαιο όχι λόγω των συνεπειών της επιτυχούς επικράτησής της στην αγορά, αλλά λόγω των συνεπειών που μπορεί να έχει η αποτυχία της. Συνολικά, διερευνάται αν ο έλεγχος της μονομερούς συμπεριφοράς (και ιδίως η απαγόρευση της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης στο ευρωπαϊκό δίκαιο), έτσι όπως έχει διαμορφωθεί, επαρκεί ως μηχανισμός ελέγχου της οικονομικής ισχύος, ή καταλείπεται χώρος για την εφαρμογή και άλλων, θετών ή θετέων, ρυθμίσεων.

Στο δεύτερο μέρος η προσοχή στρέφεται στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Σε αυτό για τις ανάγκες της παρούσας ανάλυσης συγκαταλέγονται, πέραν του ν. 146/14, άλλες δύο, συγκριτικά πρόσφατες, ενωσιακές ρυθμίσεις, για την εφαρμογή των οποίων δεν απαιτείται να διαπιστω-

θεί η (απόλυτη) ισχύς της επιχείρησης στην αγορά: ο Κανονισμός (EE) 2019/1150 (“P2B”) για τη διαφάνεια και τη δικαιοσύνη στις σχέσεις των ψηφιακών πλατφορμών με τους επιχειρηματίες χρήστες και η Οδηγία (ΕΕ) 2019/633, ενσωματωθείσα στο ελληνικό δίκαιο με τον ν. 4792/2021, για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές στην αλυσίδα εφοδιασμού γεωργικών προϊόντων και τροφίμων. Ως προς τον ν. 146/14, την παρούσα ανάλυση δεν απασχολούν οι ειδικές απαγορεύσεις του, που ανάγονται σε θέματα πέραν του ενδιαφέροντός της, αλλά η γενική ρήτρα του άρ. 1. Θα εξεταστεί πώς εφαρμόζεται στο σύγχρονο δίκαιο η τελευταία και αν αυτή μπορεί να συμβάλει στον έλεγχο της οικονομικής ισχύος, ιδιαίτερα με το νομολογιακώς αναπτυγμένο πραγματικό απαγόρευσης που εμπίπτει σε αυτήν και έχει ως αντικείμενο τη «διακινδύνευση της αγοράς». Ακολούθως, η ανάλυση θα στραφεί στον Κανονισμό Ρ2Β, ο οποίος εισάγει μεν ειδική ρύθμιση για τις ψηφιακές αγορές (την οποία ακολούθησε η πολύ σημαντικότερη ρύθμιση διά της DMA, που εξετάζεται στη συνέχεια), αλλά γεννάται το ερώτημα αν βαίνει και πέραν του ζητήματος της διαφάνειας, και στην Οδηγία (ΕΕ) 2019/633. Ως προς την τελευταία θα επισημανθούν οι τάσεις ποικίλης προέλευσης που διασταυρώνονται στο περιεχόμενό της, καθώς αυτή αφορά ένα εντελώς ιδιαίτερο, ήδη από ενωσιακή άποψη, πεδίο της οικονομίας, προβλέπει απαγορεύσεις καταχρηστικών όρων (αλλά όχι σε καταναλωτικές συναλλαγές) και ακολουθεί μέθοδο εξειδικευμένου καθορισμού του πεδίου εφαρμογής του (με μετρήσιμα κριτήρια) και αυτών των απαγορεύσεων (με συγκεκριμένες απαγορεύσεις μόνον, ήτοι χωρίς γενική ρήτρα). Συνολικά, διερευνάται αν οι ανωτέρω ρυθμίσεις μπορούν, ή όχι, να καλύψουν πιθανά κενά που καταλείπει το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού.

Το τρίτο μέρος αφιερώνεται στον Κανονισμό (ΕΕ) 2022/2295, ήτοι την «Πράξη για τις Ψηφιακές Αγορές» (Digital Markets Act – DMA). Μελετάται η συστηματική θέση της DMA, μεταξύ δικαίου του ανταγωνισμού και ρυθμιστικού δικαίου. Ιδίως, εντοπίζεται η μέθοδος της DMA (σε συνέχεια των σκέψεων για την Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές στην αλυσίδα εφοδιασμού) ως προς τον προσδιορισμό, και εδώ, του πεδίου εφαρμογής (στους «πυλωρούς») και των (συγκεκριμένων και εδώ) απαγορεύσεών της. Η μέθοδος αυτή εκδηλώνει εμφανή προσπάθεια για την απλή, ταχεία και προβλέψιμη εφαρμογή της ρύθμισης. Εξετάζονται, πάντως, και οι έστω περιορισμένες δυνατότητες ευελιξίας στην ίδια εφαρμογή της. Τίθεται το ερώτημα αν η DMA ασχολείται ή όχι σε αξιόλογο βαθμό και με τη δομή της αγοράς στο πεδίο της, ή μόνον με τη συμπεριφορά των επιχειρή-

σεων, ενώ διατυπώνονται σκέψεις και για το σύστημα επιβολής της. Συνολικά, διερευνάται η έκταση της επιρροής της DMA στον έλεγχο της οικονομικής ισχύος και η μέθοδός της, που είναι εμφανώς διαφορετική από αυτήν που σε γενικές γραμμές επικρατεί στην απαγόρευση της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης.

Το τέταρτο μέρος έχει ως αντικείμενο τα διαρθρωτικά μέτρα, και ιδίως την αποσυγκέντρωση, ως θετική παρέμβαση στη δομή της αγοράς (σε αντιδιαστολή προς την αρνητική παρέμβαση που εκδηλώνεται με τον έλεγχο συγκεντρώσεων, ως αντίδραση σε συναλλακτικές πρωτοβουλίες των επιχειρήσεων). Η αποσυγκέντρωση εξετάζεται υπό το πρίσμα της πρόσφατης ρητής ρύθμισής της στο γερμανικό δίκαιο και της πιθανής δυνατότητας προς εφαρμογή της στο ελληνικό δίκαιο, δοκιμάζεται δε ως προς τη συμβατότητά της με κανόνες ανώτερης τυπικής ισχύος. Συνολικά, διερευνάται κατά πόσον η αποσυγκέντρωση έχει θέση στο εξεταζόμενο ρυθμιστικό σύστημα, ως έσχατο μέσο ελέγχου της οικονομικής ισχύος.

Α. Το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού και τα όριά του

Ι. Η θέση του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού στη ρύθμιση της αγοράς

Το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού κατέχει θεμελιώδη θέση στις σύγχρονες έννομες τάξεις και παράλληλα στο οικονομικό σύστημά μας, καθώς απαντά, ή πάντως αποπειράται να απαντήσει, σε μια θεμελιώδη αντίφαση της ιδιωτικής αυτονομίας και παράλληλα της οικονομίας της αγοράς που αποτελεί το σύστοιχό της: ότι αυτή η ίδια η αυτονομία μπορεί να οδηγήσει σε τέτοια συγκέντρωση ισχύος στο πρόσωπο κάποιων από τους φορείς της, ώστε η ανισορροπία ισχύος με τους λοιπούς συμμετέχοντες στην αγορά να εμποδίζει την αποτελεσματική άσκηση της αυτονομίας των τελευταίων. Αυτοί διατηρούν μεν την τυπική ελευθερία να συνάπτουν συμβάσεις και εν γένει να αναπτύσσουν τη συναλλακτική δραστηριότητά τους. Αλλά η ανισορροπία ισχύος σημαίνει είτε ότι, ως πιθανοί αντισυμβαλλόμενοι (πελάτες ή προμηθευτές) της ισχυρής επιχείρησης, δεν μπορούν παρά να αποδεχθούν τους, έστω άδικους, συμβατικούς όρους που αυτή τους επιβάλλει, είτε ότι, ως πιθανοί ανταγωνιστές της ίδιας επιχείρησης, δεν μπορούν στην πραγματικότητα να αναπτύξουν τη δραστηριότητά τους επειδή αυτή τους παρεμποδίζει. Αυτοί οι προβληματισμοί αντιστοιχούν, άλλωστε, στην εκμεταλλευτική και την παρεμποδιστική κατάχρηση.

Άλλοι κανόνες (όπως εργατικού δικαίου, προστασίας του καταναλωτή, προστασίας του περιβάλλοντος) πέραν του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού θέτουν επίσης όρια στη συμπεριφορά της ισχυρής επιχείρησης και προστατεύουν, στο μέτρο της εφαρμογής τους, τους αντισυμβαλλομένους της και το δημόσιο συμφέρον. Βέβαια, οι κανόνες αυτοί δεν εξαρτούν την εφαρμογή τους από την ισχύ των επιχειρήσεων, στις οποίες απευθύνονται. Είναι αλήθεια ότι δεν αποκλείεται σε επιμέρους πτυχές τους να διαφοροποιούν το πεδίο εφαρμογής τους βάσει κριτηρίων που συνδέονται με το μέγεθος και τελικά έν τινι μέτρω με την ισχύ της επιχείρησης στην αγορά (π.χ. βάσει του αριθμού των εργαζομένων της). Βέβαια, το απόλυ-

το μέγεθος της επιχείρησης, με το οποίο συνδέονται τέτοια κριτήρια, διαφοροποιείται από την ισχύ της στην αγορά, η οποία έχει συγκριτικά και δυναμικά χαρακτηριστικά.

Είναι επίσης αλήθεια ότι η μεγάλη και ισχυρή επιχείρηση (και εδώ με την ίδια επιφύλαξη ότι απόλυτο μέγεθος και ισχύς στην αγορά δεν ταυτίζονται) επηρεάζεται στην πράξη περισσότερο από τέτοιους κανόνες, έστω και αν το πεδίο εφαρμογής τους είναι διατυπωμένο ουδέτερα, διότι κατεξοχήν αυτή είναι που θα είχε την πραγματική δυνατότητα να πράξει εκείνα, από τα οποία τελικώς εμποδίζεται. Όμως, σημαντικότερο από την οπτική της παρούσας ανάλυσης είναι ότι αυτοί οι προστατευτικοί κανόνες για τον εργαζόμενο, τον καταναλωτή, το περιβάλλον κ.τ.ό. αντιμετωπίζουν μόνο επιμέρους εκδηλώσεις της ισχύος της επιχείρησης και όχι την ισχύ της καθεαυτήν και την επίδραση της στη λειτουργία της αγοράς. Αυτό το τελευταίο είναι έργο του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού.

Έτσι, το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού καλείται να προστατεύσει την οικονομία της αγοράς, αλλά ακόμη περισσότερο την έννομη τάξη που στηρίζεται στην ιδιωτική αυτονομία, από τον εαυτό της. Στα επόμενα θα μελετηθεί η ακριβής έκταση αυτού του έργου και ο βαθμός ανταπόκρισης σε αυτό το έργο, σε ό,τι αφορά πάντως τον έλεγχο της μονομερούς συμπεριφοράς των επιχειρήσεων.

Στη συνέχεια τα ζητήματα θα προσεγγισθούν με αναφορά πρώτα στην αμερικανική και έπειτα στην ευρωπαϊκή συζήτηση. Τούτο δεν γίνεται με αυτοτελή δικαιοσυγκριτικό σκοπό (μολονότι εκ των πραγμάτων τέτοια διάσταση προκύπτει σε έναν βαθμό), ούτε για να δοθεί η εντύπωση ότι πρόκειται για δύο πλήρως διακεκριμένες και μόνο παράλληλες συζητήσεις. Αυτό το τελευταίο δεν συμβαίνει, καθώς η επιρροή του αμερικανικού δικαίου στην Ευρώπη είναι βέβαιη, έστω και αν αυτό δεν σημαίνει ότι υιοθετούνται κατ’ ανάγκην οι λύσεις του. Από την άλλη πλευρά, όπως συμβαίνει και σε άλλα πεδία, αναμφίβολα μικρότερη είναι η σημασία που αποδίδεται πέραν του Ατλαντικού στο ευρωπαϊκό δίκαιο.

Πολύ περισσότερο ακολουθείται στη συνέχεια αυτή η δομή, γιατί φωτίζει μια υποκείμενη θεωρητική διαφοροποίηση. Ειδικότερα, η αμερικανική συζήτηση έχει προσανατολιστεί κυρίως σε μια συνεπειοκρατική θεώρηση του δικαίου του ανταγωνισμού, δηλαδή στη θεώρησή του ως μέσου για την επίτευξη ορισμένου αποτελέσματος. Ποιο είναι αυτό το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα και αν θα μπορούσε να διατυπώνεται διαφορετικά απ’ ό,τι έχει επικρατήσει τις τελευταίες δεκαετίες, είναι επίσης αντικείμενο συζήτησης. Επίσης, αυτά δεν σημαίνουν ότι δεν υπάρχουν και φωνές που υποστηρίζουν (με αναφορά μάλιστα και στο ευρωπαϊκό παράδειγμα) ότι θα έπρεπε να προστατεύεται ο ανταγωνισμός ως διαδικασία και όχι ορισμένο αποτέλεσμά του, αλλά πάντως η σαφώς κρατούσα αντίληψη εστιάζει στο αποτέλεσμα. Η ευρωπαϊκή συζήτηση έχει υπάρξει ιστορικά πολύ πιο δεοντοκρατική, πράγμα που σημαίνει ότι εστιάζει στον ανταγωνισμό καθεαυτόν, ως έκφραση της οικονομικής ελευθερίας των συμμετεχόντων στην αγορά, και όχι ως μέσο για την επίτευξη αποτελέσματος. Πρόσφατα αυτή η διαφορά έχει αμβλυνθεί σημαντικά, καθώς έντονα συνεπειοκρατικά στοιχεία έχουν εισαχθεί στην ευρωπαϊκή ανάλυση. Είναι και αυτό δείγμα για το ότι η επιρροή δεν είναι αμφίδρομη, αλλά κυριότατα από την Αμερική προς την Ευρώπη. Πάντως, ανεξάρτητα από αυτή την άμβλυνση των διαφορών, προκύπτει από όσα ελέχθησαν ότι η δομή της ακόλουθης ανάλυσης δεν στηρίζεται στη γεωγραφία των εννόμων τάξεων, αλλά στη διαφορετική βασική αντίληψή τους.

ΙΙ. Η “consumer welfare” και η αμφισβήτησή της: αμερικανικό δίκαιο

Από την ψήφιση της Sherman Act το 1890 μέχρι σήμερα μπορούν να διακριθούν έξι στάδια εξέλιξης του αμερικανικού δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού (από τα οποία ενδιαφέρουν πάντως εδώ τα τρία πιο πρόσφατα). Σκοπός των κατωτέρω δεν είναι βέβαια να γραφεί ιστορία δικαίου, για την οποία δεν είναι εδώ η κατάλληλη θέση, αλλά να αναδειχθούν οι θεωρητικές τάσεις, στις οποίες βασίζεται και η σημερινή συζήτηση. Γι’ αυτό, άλλωστε, έμφαση θα δοθεί τελικά στην, μετριοπαθέστερη ή ριζικότερη, κριτική που ασκείται στην κρατούσα αντίληψη περί ευημερίας των καταναλωτών (“consumer welfare”) ως στόχου του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού. Ανεξάρτητα από την ουσιαστική τοποθέτηση εκάστου έναντι της κρατούσας αντίληψης και έναντι αυτής της κριτικής, πρόκειται πάντως για έναν ζωηρό διάλογο, που γίνεται πολύ καλύτερα κατανοητός ενόψει των προηγούμενων σταδίων εξέλιξης.

1. Τα πριν από την επικράτηση της “consumer welfare”

1.1. Στάδια εξέλιξης στην εφαρμογή της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού

Αρχικά, υπήρξε σχετική διστακτικότητα στην εφαρμογή του νέου νόμου (όχι απόλυτη, αν ληφθεί υπόψη η επιβολή της διάσπασης της Standard Oil το 1911). Πράγματι, η Sherman Act δεν ήταν μεν χωρίς κανένα προηγούμενο στο common law παρά συνέχιζε τάσεις που υπήρχαν σε αυτό για τον «περιορισμό του εμπορίου» (restraint of trade) ως μορφή αδικοπραξίας και για την απαγόρευση των μονοπωλίων (ήδη με το αγγλικό Statute of Monopolies του 1624), αλλά δεν έπαυε να είναι μία νέα εξέλιξη, με αόριστες έννοιες στη διατύπωσή της και έτσι με δυσχερή καταρχήν εφαρμο-

γή. Εν πολλοίς ως αντίδραση σε αυτή τη διστακτικότητα μπορεί να ιδωθεί η ψήφιση το 1914 των Clayton Act και Federal Trade Commission Act, με τις οποίες εισάγεται ένα δεύτερο στάδιο, και πάλι πάντως χωρίς να έχουν αποκρυσταλλωθεί τα πράγματα. Την ίδια περίοδο (που καταλαμβάνει περίπου το τέλος του 19ου αι. και τις δύο πρώτες δεκαετίες του 20ου αι.), γνωστή στην αμερικανική ιστορία ως «Προοδευτική Εποχή» (Progressive Era), αρχίζει να διατυπώνεται η σκέψη ότι η οριακή χρησιμότητα των αγαθών είναι μεγαλύτερη για όσους έχουν χαμηλότερα εισοδήματα, ως συνέπεια δε αυτής της σκέψης να εμφανίζεται προτίμηση για τις μικρές επιχειρήσεις και αντίδραση στη συγκέντρωση οικονομικής ισχύος.

Αυτή η μεγαλύτερη έμφαση στην Sherman Act ανακόπηκε με την οικονομική κρίση του 1929 και τα μέτρα έντονου κρατικού παρεμβατισμού στην οικονομία στο πλαίσιο του New Deal για την αντιμετώπισή της. Σε αυτό το τρίτο στάδιο εξέλιξης και υπό τις έκτακτες συνθήκες που επικρατούσαν, ακόμη και οριζόντιες συμπράξεις επιχειρήσεων (για όλα τα πιθανά θέματα, μέχρι και τον καθορισμό των τιμών) ευνοήθηκαν ως μέσο σταθεροποίησης της οικονομίας, με αποτέλεσμα να περάσει σε δεύτερη μοίρα η εφαρμογή του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού. Ιδίως συνέβη αυτό με την National Industrial Recovery Act (NIRA) του 1933 (έστω και αν αυτή ίσχυσε πρόσκαιρα, διότι εκρίθη αντισυνταγματική το 1935), που επέτρεπε τη σύνταξη και έγκριση από τη Διοίκηση «κωδίκων θεμιτού ανταγωνισμού»

(codes of fair competition), διά των οποίων μπορούσαν να υλοποιηθούν τέτοιες συμπράξεις.

Στις πρώτες μεταπολεμικές δεκαετίες, και τελικά έως και τη δεκαετία του 1970, δηλαδή στο τέταρτο από τα εξεταζόμενα στάδια, το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού εφαρμόστηκε πιο πληθωρικά απ’ ό,τι σε κάθε άλλη περίοδο. Αυτό το στάδιο χαρακτηρίστηκε από τις per se απαγορεύσεις, που δεν χρειάζονταν ανάλυση των αποτελεσμάτων της απαγορευμένης συμπεριφοράς κατά περίπτωση και των οποίων η εφαρμογή από τη νομολογία για την αντιμετώπιση πρακτικών που θεωρούνταν αντιανταγωνιστικές ήταν έτσι ευχερής, και το έντονο ενδιαφέρον για τη δομή της αγοράς. Μεγάλη ήταν η επιρροή της λεγόμενης Σχολής του Harvard και του στρουκτουραλιστικού προσανατολισμού της, ιδίως με το σχήμα “Structure – Conduct – Performance” (SCP), που θεωρούσε ότι διαγιγνώσκεται σαφής αιτιακή σχέση μεταξύ της δομής της αγοράς, της συμπεριφοράς των επιχειρήσεων που μετέχουν σε αυτήν και τελικά του παραγωγικού αποτελέσματος αυτής της αγοράς («δομικός ντετερμινισμός»).

Η δυσπιστία απέναντι στη μεγάλη οικονομική ισχύ ήταν σαφής στην τότε νομολογία, η οποία ρητώς επεδίωκε να προστατεύσει τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις, χωρίς να εξετάζει ιδιαίτερα αν αυτές ήταν εξίσου, ή εν πάση περιπτώσει επαρκώς, αποδοτικές. Αυτή η θέση φαίνεται να εμπνεόταν αφενός από την μόλις αναφερθείσα στρουκτουραλιστική αντίληψη, ενό-

ψει της οποίας επιζητείτο η διατήρηση μεγάλου αριθμού ανταγωνιστών, αφετέρου όμως και από τη θεώρηση της συγκεντρωμένης οικονομικής ισχύος ως ανεπιθύμητης καθεαυτήν, πριν ακόμη εξεταστεί η επίδρασή της σε ορισμένη αγορά.

Η ίδια περίοδος χαρακτηρίζεται επίσης από ζωηρή δραστηριότητα (δηλαδή τόσο διοικητική πρωτοβουλία όσο και σχετική αυστηρή νομολογία, δεδομένου ότι στο αμερικανικό σύστημα η διοικητική αρχή ζητεί από το δικαστήριο να απαγορεύσει τη συγκέντρωση) στον έλεγχο συγκεντρώσεων (και μάλιστα ακόμη και σε ό,τι αφορά τις κάθετες συγκεντρώσεις). Χαρακτηριστική εφαρμογή του στρουκτουραλιστικού παραδείγματος της τότε Σχολής του Harvard ήταν ο νομολογιακός κανόνας ότι συγκεντρώσεις, όπου οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είχαν αθροιστικά μερίδιο 30% της σχετικής αγοράς, τεκμαίρονταν απαγορευτέες.

1.2. Η προστασία (όχι του ανταγωνισμού αλλά) των ανταγωνιστών

Αυτή η “small business approach”, όπως αναδεικνύεται από την ανωτέρω ανάλυση, συνδεόταν και με οικονομικής κατευθύνσεως σκέψεις, ειδικότερα δε με το αναφερθέν ενδιαφέρον για τη δομή της αγοράς, αλλά και με γενικότερες κοινωνικοπολιτικές ανησυχίες. Ρητώς διατυπωνόταν στη νομολογία της εποχής η δυσπιστία έναντι της μεγάλης οικονομικής ισχύος και ως ζήτημα ομαλής λειτουργίας του πολιτικού συστήματος και τελικά προστασίας της εν γένει (και όχι μόνο της οικονομικής) ελευθερίας των πολιτών. Έντονη ήταν αυτή η τάση και στο έργο του κορυφαίου νομικού της εποχής (και ανώτατου δικαστή) Louis Brandeis που φαινόταν να

εμπνέεται από το ιδανικό μιας κοινωνίας χωρίς υπέρμετρες ανισότητες, αποτελούμενης μεταξύ άλλων από μικρούς και μεσαίους επιχειρηματίες, και γενικότερα από πολίτες που δεν δημιουργούσαν εξαρτήσεις και δεν υπόκεινταν σε εξαρτήσεις, και έτσι μπορούσαν να συμμετάσχουν αποτελεσματικά και στην άσκηση της πολιτικής ελευθερίας. Αυτά συνδυάζονταν με έντονη δυσπιστία έναντι των επιχειρήσεων μεγάλου μεγέθους, και διότι υποβαθμίζονταν τα πλεονεκτήματα του απόλυτου μεγέθους και δη οι οικονομίες κλίμακας: ο ίδιος ο Brandeis ήταν επηρεασμένος από το τότε ισχυρό ρεύμα του «επιστημονικού μάνατζμεντ» (Taylorism), που απέδιδε σημασία στην τυποποίηση των διαδικασιών και την εξειδίκευση της εργασίας, χωρίς όμως να εστιάζει στα πλεονεκτήματα της μεγάλης κλίμακας.

Προκαλεί ενδεχομένως εντύπωση ότι στην αμερικανική συζήτηση ήταν τόσο διαδεδομένη η δυσπιστία έναντι της μεγάλης ισχύος, αν σκεφτεί κανείς ότι φυσικά σήμερα σε εντυπωσιακό βαθμό, αλλά και ήδη τότε είχαν προκύψει εξαιρετικά μεγάλες επιχειρήσεις, οι οποίες μάλιστα χαρακτηρίζουν την εικόνα μας για αυτή τη χώρα. Ωστόσο, αναγόμενη στον αμερικανικό 19ο αιώνα, μια τέτοια κριτική τάση πάντοτε υπήρχε παράλληλα (και δεν έχει πάψει να υπάρχει, όπως θα εκτεθεί στη συνέχεια). Μάλιστα, έχει προταθεί (στην ευρωπαϊκή συζήτηση, αλλά με σημασία και εδώ) η ενδιαφέρουσα σκέψη, ότι με αφετηρία το μοντέλο του τέλειου ανταγωνισμού, όπου καμία επιχείρηση δεν έχει ισχύ στην αγορά, φαίνεται ελκυστική μια αγορά που χαρακτηρίζεται από την παρουσία μικρομεσαίων επιχειρήσεων.