ΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΑΠΟ ΤΟ ΝΕΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΣΗΜΑΤΟΣ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ VII

Α΄ ΣΥΝΕΔΡΙΑ

Συντονισμός: Δημήτρης Ν. Τζουγανάτος

Ομ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ, Πρόεδρος ΕΜΕΟΔ

Οικονομική ανάλυση του δικαίου των εμπορικών σημάτων 3

Χρήστος Σπ. Χρυσάνθης

Αναπλ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ

Η συνταγματική προστασία του σήματος 31

Νικόλαος Παπασπύρου

Αναπλ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ

Το νέο δίκαιο των σημάτων -
Οι σημαντικότερες μεταβολές που επέφερε ο Ν 4679/2020 41

Άννα Δεσποτίδου

Επίκ. Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΑΠΘ

Β΄ ΣΥΝΕΔΡΙΑ

Συντονισμός: Γεώργιος Σωτηρόπουλος

Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ

Κατάθεση σήματος από αντιπρόσωπο ή πληρεξούσιο
(Νομοθετική ρύθμιση - Προβληματισμοί - Νομολογιακά δεδομένα) 97

Έφη Τζίβα

Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΑΠΘ

Οι επιρροές του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού
στους περιορισμούς προστασίας του σήματος 119

Έφη Ι. Κινινή

Αναπλ. Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ, ΔΝ, Δικηγόρος

Η κακή πίστη στο δίκαιο του σήματος 149

Ευάγγελος Χατζίκος

Εφέτης

Η παρωδία ως προσβολή του σήματος; 183

Γιώργος Ψαρουδάκης

Αναπλ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΑΠΘ

Η ανασυσκευασία προϊόντων υπό το φως του δικαίου
των σημάτων 207

Γεώργιος Γρύλλος

Εισηγητής στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Γ΄ ΣΥΝΕΔΡΙΑ

Συντονισμός: Ηλίας Σουφλερός

Ομ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ

Η ένσταση απόδειξης της χρήσης 225

Ιωάννα Μάμαλη

Εφέτης

H ένσταση της εύλογης αιτίας στην προσβολή της φήμης 257

Ρήγας Γ. Γιοβαννόπουλος

Αναπλ. Καθηγητής ΑΠΘ
Δικηγόρος, Διαπιστ. Διαμεσολαβητής

Αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης
στο νέο δίκαιο των σημάτων (Ν 4679/2020) 307

Απόστολος Καραγκουνίδης

Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Ζητήματα δεδικασμένου επί αγωγών για την άρση
προσβολής σήματος 339

Δημήτριος Α. Τσικρικάς

Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ

Α΄ ΣΥΝΕΔΡΙΑ

Συντονισμός: Δημήτρης Ν. Τζουγανάτος

Ομ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ, Πρόεδρος ΕΜΕΟΔ

Οικονομική ανάλυση του δικαίου των εμπορικών σημάτων

Χρήστος Σπ. Χρυσάνθης

Αναπλ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ

* Γνώρισα τον καθηγητή Β.Γ. Αντωνόπουλο περισσότερο μέσα από τα βιβλία και τις μελέτες του και από κάποιες προσωπικές συζητήσεις σε συνέδρια, όπου είχα την ευκαιρία να τύχω της καθοδήγησης του σε επιστημονικά ζητήματα που με απασχολούσαν. Είναι γνωστή σε όλους η επιστημονική του εμβρίθεια. Η προσφορά του στον κλάδο της βιομηχανικής ιδιοκτησίας είναι ανεκτίμητη. Συνδύαζε τη βαθιά επιστημονική γνώση με μια εξαιρετικά διεισδυτική αντίληψη για τη δικαστηριακή πραγματικότητα και τις ανάγκες των συναλλαγών. Όσοι ασχολούμαστε με τη βιομηχανική ιδιοκτησία επανειλημμένα αναρωτιόμαστε ποια θα ήταν η γνώμη του καθηγητή Αντωνόπουλου κάθε φορά που μας απασχολεί ένα νέο ερμηνευτικό ζήτημα.

1. Τι είναι η οικονομική ανάλυση του δικαίου;

Η οικονομική ανάλυση του δικαίου (economic analysis of law, law and economics) χρησιμοποιεί τη μικροοικονομική θεωρία για να περιγράψει τις συνέπειες των νομοθετικών ρυθμίσεων στην οικονομική αποτελεσματικότητα και τη συνολική ευημερία και για να αξιολογήσει τους νομικούς θεσμούς με κριτήριο το αν ενισχύουν ή περιορίζουν την οικονομική αποτελεσματικότητα και τη συνολική ευημερία.

Η μικροοικονομική είναι ο κλάδος της οικονομικής επιστήμης που μελετά το πως παίρνουν οικονομικές αποφάσεις τα άτομα (καταναλωτές) και οι επιχειρήσεις. Για παράδειγμα, κάποια από τα ζητήματα που μελετά η μικροοι-

κονομική είναι οι παράγοντες που επηρεάζουν την προσφορά, τη ζήτηση και τις τιμές, η επιρροή που έχει η πληροφόρηση (και η ασυμμετρία πληροφόρησης) στη λήψη οικονομικών αποφάσεων, οι αρνητικές συνέπειες (negative externalities) που παράγουν οι οικονομικές αποφάσεις για τους τρίτους που δεν συμμετέχουν στη λήψη τους και δεν τις επηρεάζουν, το πώς επηρεάζει τις οικονομικές αποφάσεις ο λεγόμενος «ηθικός κίνδυνος» (moral hazard), δηλαδή, το φαινόμενο όπου ένα άτομο ή μια επιχείρηση ενθαρρύνεται να αναλάβει κάποιους κινδύνους, επειδή δεν εκτίθεται η ίδια στις συνέπειες των κινδύνων αυτών, κλπ. Συνεπώς, η οικονομική ανάλυση του δικαίου εστιάζει στο πως οι νομοθετικές ρυθμίσεις λειτουργούν ως κίνητρα που ενθαρρύνουν ή αποτρέπουν κάποιες συμπεριφορές των καταναλωτών και των επιχειρήσεων και επηρεάζουν τις οικονομικές τους αποφάσεις.

Η οικονομική ανάλυση του δικαίου προσανατολίζεται στις συνέπειες των νομοθετικών ρυθμίσεων και άρα εντάσσεται στο ρεύμα της λεγόμενης συνεπειοκρατίας (consequentalism). Η συνεπειοκρατία αξιολογεί τις πράξεις και τη συμπεριφορά ενός ατόμου με βάση τις συνέπειες που παράγουν και όχι με βάση τις προθέσεις τους ή με κάποιες δεοντολογικές αρχές.

Η οικονομική ανάλυση του δικαίου εξετάζει αν οι νομοθετικές ρυθμίσεις ενισχύουν ή περιορίζουν την οικονομική αποτελεσματικότητα (economic efficiency) και τη συνολική ευημερία (social welfare). Ο όρος οικονομική αποτελεσματικότητα χρησιμοποιείται για να περιγράψει το στόχο της αξιοποίησης στο μέγιστο δυνατό βαθμό των υφιστάμενων οικονομικών πόρων. Έτσι, ο στόχος της οικονομικής αποτελεσματικότητας ικανοποιείται ότι οι υφιστάμενοι οικονομικοί πόροι βρίσκονται στον έλεγχο εκείνων που μπορούν να τους αξιοποιήσουν στο μέγιστο βαθμό (allocative efficiency) και όταν υπάρχει ένας συντονισμός των παραγωγικών δραστηριοτήτων σε κάθε τομέα της οικονομίας, έτσι ώστε να μεγιστοποιείται το παραγωγικό αποτέλεσμα (productive efficiency). Η λογική πίσω από την έννοια της οικονομικής αποτελεσματικότητας είναι ότι οι υφιστάμενοι οικονομικοί πόροι είναι σπάνιοι και ανεπαρκείς για την ικανοποίηση των αναγκών όλων των ανθρώπων και για αυτό πρέπει να αξιοποιούνται στο μέγιστο δυνατό βαθμό. Η έννοια της συνολικής ευημερίας εμπνέεται από το φιλοσοφικό ωφελιμισμό και εκφράζει το ιδανικό ότι πρέπει να επιδιώκουμε την ικανοποίηση όσο το δυνατό περισσότερων αναγκών, όσο το δυνατό περισσότερων ανθρώπων και σε όσο το δυνατό μεγαλύτερο βαθμό. Ο φιλοσοφικός ωφελιμισμός συντέλε-

σε στη διαμόρφωση του κλάδου της οικονομικής επιστήμης που είναι γνωστός ως οικονομικά της ευημερίας (welfare economics). Τα οικονομικά της ευημερίας θέτουν ως κύριο στόχο της οικονομικής επιστήμης τη μεγιστοποίηση της συνολικής ευημερίας.

Η οικονομική ανάλυση του δικαίου ανιχνεύει και περιγράφει τις συνέπειες των νομοθετικών ρυθμίσεων στην οικονομική συμπεριφορά, ιδίως από την άποψη του τί είδους κίνητρα ή αντικίνητρα δημιουργούν για τους καταναλωτές και τις επιχειρήσεις. Αυτή η μορφή ανάλυσης είναι θετική ή περιγραφική (positive or descriptive economic analysis), με την έννοια ότι δεν αποσκοπεί κατ’ ανάγκη στην κριτική θεώρηση του δικαίου. Βέβαια, η ανάδειξη των συνεπειών των νομικών θεσμών για την αποτελεσματικότητα και την ευημερία οδηγεί αναπόφευκτα και σε λογικά συμπεράσματα για την ποιότητα των νομικών θεσμών. Έτσι, η οικονομική ανάλυση του δικαίου μπορεί ταυτόχρονα να αξιολογήσει μια νομοθετική ρύθμιση ή μια κρατική πολιτική από την άποψη του κατά πόσο συμβάλει στην αποτελεσματικότητα και την ευημερία. Αυτή η μορφή οικονομικής ανάλυσης καλείται «κανονιστική» ή καλύτερα «αξιολογική» (normative economic analysis) και διακρίνεται από εντονότερη κριτική διάθεση απέναντι στους νομικούς θεσμούς. Καλείται «κανονιστική» με την έννοια ότι η ανάλυση αυτή στηρίζεται στο αξίωμα (norm) ότι οι νομοθετικές ρυθμίσεις πρέπει να ενισχύουν την αποτελεσματικότητα και την ευημερία.

Τα βασικά χαρακτηριστικά της οικονομικής ανάλυσης του δικαίου και ιδίως η συνεπειοκρατική προσέγγιση των νομικών θεσμών ανιχνεύονται ήδη στο έργο των Adam Smith, David Ricardo, Frederic Bastiat, Cesare Beccaria και ιδίως του Jeremy Bentham. Ωστόσο, η οικονομική ανάλυση του δικαίου με τη σύγχρονη μορφή της εμφανίστηκε τις δεκαετίες του 1960 και 1970 στις ΗΠΑ. Θεμελιωτές της θεωρούνται οι Aaron Director, George Stigler, Roland Coase και Guido Calabresi τη δεκαετία του ’60 και ο Richard Posner τη δεκαετία του ’70. Όλοι αυτοί προέρχονται από τη οικονομική σχολή του Chicago που αποτέλεσε την κοιτίδα της οικονομικής ανάλυσης του δικαίου. Ωστόσο, οι παραπάνω επιστήμονες και η οικονομική ανάλυση του δικαίου δεν έχουν σχέση με τις οικονομικές θεωρίες του Milton Friedman (που επίσης έχει συνδεθεί με την οικονομική σχολή του Chicago), ο οποίος απέρριπτε τον κεϋνσιανισμό και προωθούσε την απορρύθμιση και τη μεγιστοποίηση του ατομικού κέρδους. Αντίθετα, οι οικονομική ανάλυση του δικαίου είναι προσανατολισμένη στη συνολική ευημερία (social welfare) και όχι στο ατομικό κέρδος.

Η οικονομική ανάλυση του δικαίου δεν φιλοδοξεί να αποτελέσει μέθοδο ερμηνείας του ισχύοντος δικαίου, αν και επιδιώκει να είναι εργαλείο επιλογής

των καταλληλότερων νομοθετικών ρυθμίσεων σε δικαιοπολιτικό επίπεδο. Είναι όμως αναπόφευκτο να επηρεάζει και την ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου με δύο τρόπους: Αφενός φωτίζει τη λογική και τις δικαιοπολιτικές παραδοχές ή σκοπιμότητες με βάση τις οποίες επιλέχθηκαν συγκεκριμένες νομοθετικές ρυθμίσεις. Από την άποψη αυτή φωτίζει το σκοπό του νόμου και συμβάλει στην τελολογική ερμηνεία. Αφετέρου, με βάση τα πορίσματα της οικονομικής ανάλυσης μπορεί να υποστηριχθεί ότι ανάμεσα σε περισσότερες ερμηνείες για το θετικό δίκαιο προτιμητέα πρέπει να είναι εκείνη που συμβάλλει περισσότερο στη μεγιστοποίηση της αποτελεσματικότητας και της ευημερίας.

Ειδικά στο δίκαιο της βιομηχανικής ιδιοκτησίας η συμβολή της οικονομικής ανάλυσης του δικαίου στην κατανόηση και την ερμηνεία των διατάξεων είναι καθοριστική. Η εξέλιξη του δικαίου της βιομηχανικής ιδιοκτησίας επηρεάστηκε κυρίως από το δίκαιο των ΗΠΑ, όπου υπάρχει ισχυρή παράδοση φιλοσοφικού ωφελιμισμού, με αποτέλεσμα οι εκτιμήσεις οικονομικής αποτελεσματικότητας και συνολικής ευημερίας να αποτελούν πρωταρχικό κριτήριο νομοθετικής πολιτικής. Με πιο απλά λόγια, το δίκαιο βιομηχανικής ιδιοκτησίας, όπως το γνωρίζουμε και στην Ευρώπη, έχει τις καταβολές του στο Αμερικανικό δίκαιο, όπου διαμορφώθηκε με κριτήριο τη συμβολή του στην οικονομική αποτελεσματικότητα και τη συνολική ευημερία και όχι με βάση δεοντολογικές αρχές ή λογικές «δικαιωματισμού» (δηλαδή, την αντίληψη ότι κάποιος έχει ηθική αξίωση να του αναγνωριστεί κάποιο δικαίωμα). Η οικονομική αποτελεσματικότητα και η συνολική ευημερία εκφράζονται μέσα από το γενικό συμφέρον, ενώ η δεοντολογία και ο δικαιωματισμός μέσα από το ατομικό. Έτσι, στο δίκαιο της βιομηχανικής ιδιοκτησίας τα δικαιώματα δεν απονέμονται γιατί ο νομοθέτης αναγνωρίζει μια ηθική νομιμοποίηση του φορέα τους, αλλά γιατί θεωρεί ότι τα δικαιώματα αυτά μπορεί να λειτουργήσουν ως κίνητρα για την ενίσχυση και προαγωγή του γενικού συμφέροντος (βλ. συνολική ευημερία). Για αυτό, ο σκοπός της ερμηνείας των διατάξεων της βιομηχανικής ιδιοκτησίας πρέπει να είναι η προαγωγή του γενικού συμφέροντος και το ατομικό δικαίωμα να αναγνωρίζεται και να προστατεύεται μόνο στην έκταση που μέσω αυτού προάγεται και το γενικό συμφέρον. Αυτά ισχύουν και για το δίκαιο των εμπορικών σημάτων.

2. Τί κρίνεται στις υποθέσεις σημάτων;

Για να τοποθετηθεί κανείς εύστοχα στα ερμηνευτικά ζητήματα του δικαίου των σημάτων, πρέπει να έχει μια ρεαλιστική εικόνα του τί ακριβώς διακυβεύεται στην καθημερινή δικαστηριακή πρακτική σε αυτό τον κλάδο δικαίου. Το ίδιο, νομίζω, ισχύει για όλους τους κλάδους του δικαίου. Μια ερμηνευτική προσέγγιση που δεν στηρίζεται σε μια αντιπροσωπευτική και ρεαλιστική εικόνα των ζητημάτων που ανακύπτουν στη δικαστηριακή πρακτική κινδυνεύει να είναι πολύ θεωρητική και να αστοχήσει στη στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων.

α. Τα πειρατικά προϊόντα

Πολλοί που δεν γνωρίζουν το δίκαιο του σήματος θεωρούν ότι το κύριο και σύνηθες αντικείμενο του είναι τα «πειρατικά» (παραποιημένα) προϊόντα. Πειρατικά προϊόντα είναι αυτά που αποτελούν πιστή αντιγραφή (ψευδεπίγραφη αναπαραγωγή) άλλων γνήσιων, με αποτέλεσμα να εξαπατούν τον καταναλωτή και να κλονίζουν την εμπιστοσύνη όχι μόνο στο συγκεκριμένο σήμα, αλλά και στην αγορά γενικά. Μολονότι η έκταση του παραεμπορίου δεν είναι αμελητέα, ωστόσο, η συντριπτική πλειοψηφία των δικαστικών αντιδικιών για σήματα δεν αφορά πειρατικά προϊόντα. Στις υποθέσεις για πειρατικά προϊόντα υπάρχει μια προφανής ηθική απαξία και μια έκδηλη ανάγκη ταχείας και αποτελεσματικής προστασίας του δικαιώματος στο σήμα, γιατί στις υποθέσεις αυτές προέχει η προστασία του καταναλωτή που πέφτει θύμα εξαπάτησης, αλλά και της ίδιας της αγοράς και γιατί συνήθως δεν υπάρχουν σοβαροί λόγοι που να αμφισβητούν το ίδιο το σήμα και την έκταση στην οποία είναι άξιο προστασίας. Πολλές διατάξεις του δικαίου του σήματος δικαιολογούνται μόνο εν όψει αυτής της ανάγκης για ταχεία και αποτελεσματική προστασία επί πειρατικών προϊόντων. Τέτοιες είναι λ.χ. οι διατάξεις της Οδηγίας 2004/48 ΕΚ που προβλέπουν τον αφηρημένο υπολογισμό της ζημίας, το δικαίωμα ενημέρωσης ή τη δυνατότητα συντηρητικής κατάσχεσης ή καταγραφής χωρίς κλήση του καθ’ ού των προϊόντων για τα οποία υπάρχει εύλογη υπόνοια ότι προσβάλουν κάποιο σήμα. Τέτοιες είναι, επίσης, οι διατάξεις που προβλέπουν την απόλυτη προστασία του σήματος σε περίπτωση διπλής ταύτισης (ταύτιση σημάτων και ταύτιση προϊόντων, δηλαδή πιστή αντιγραφή) ή που δίνουν δυνατότητα κατάσχεσης και καταστροφής ακόμα και των μέσων παραγωγής (μηχανημάτων) με τα οποία κατασκευάστηκαν πειρατικά προϊόντα. Τέτοιες είναι, ακόμα, οι διατάξεις του Κανονισμού 608/13 ΕΕ που δίνουν δυνατότητα προσωρινής δέσμευσης προϊόντων στα τελωνεία με μόνη τη μονομερή δήλωση του δικαιούχου του σήματος ότι

τα προϊόντα αυτά προσβάλλουν το σήμα. Είναι δύσκολο να φανταστεί κανείς ποια δικαιοπολιτική λογική νομιμοποιεί τόσο δραστικές και καταλυτικές ρυθμίσεις και εξαιρέσεις από τις γενικές αρχές του δικαίου, πέρα από την ανάγκη καταδίωξης του παραεμπορίου. Για αυτό και οι διατάξεις αυτές καλό είναι να εφαρμόζονται μόνο επί πειρατικών προϊόντων.

Πόσο ασφαλής είναι η διαπίστωση ότι οι περισσότερες αντιδικίες για σήματα δεν αφορούν πειρατικά προϊόντα; Αν και δεν υπάρχουν επίσημες μετρήσεις και στατιστικές είναι κοινή πείρα ότι σε όλο τον κόσμο οι περισσότεροι δικηγόροι σημάτων που ασχολούνται αποκλειστικά με αυτόν τον κλάδο ολοκληρώνουν τη σταδιοδρομία τους χωρίς ποτέ να ασχοληθούν με υποθέσεις (καταδίωξης ή υπεράσπισης) πειρατικών προϊόντων. Με άλλα λόγια, είναι μάλλον ασφαλές να πιθανολογήσει κανείς ότι στους δέκα δικηγόρους που ασχολούνται αποκλειστικά με τα σήματα, μόνο ένας ή δύο ασχολούνται με πειρατικά προϊόντα. Συνεπώς, νομίζω πως δεν υπάρχει αμφιβολία ότι τόσο στην Ελλάδα όσο και στον υπόλοιπο κόσμο οι αντιδικίες για πειρατικά προϊόντα είναι η εξαίρεση και όχι ο κανόνας. Αυτό επιβεβαιώνεται και από τις αποφάσεις που δημοσιεύονται στο νομικό τύπο.

Το αναφυόμενο νομικό ζήτημα είναι ότι μεγάλος αριθμός των νομοθετικών ρυθμίσεων για τα σήματα είναι σχεδιασμένες αποκλειστικά για τα πειρατικά προϊόντα, χωρίς όμως οι ίδιες οι διατάξεις να περιορίζουν ρητά το πεδίο εφαρμογής τους. Ο νόμος μεταθέτει την ευθύνη για τον περιορισμό αυτό στο δικαστή. Π.χ. η Οδηγία 2004/48 ΕΚ προβλέπει ότι η εφαρμογή της πρέπει να γίνεται σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας και χωρίς να τίθενται σε διακινδύνευση εμπορικά απόρρητα και εμπιστευτικές πληροφορίες του καθ’ ού (εναγόμενου).

β. Οι άλλες προσβολές

Στη συντριπτική πλειοψηφία των δικαστικών αντιδικιών για σήματα το διακύβευμα είναι η πρόσβαση στην αγορά για ένα νέο προϊόν ή μια νέα επιχείρηση και πόση απόσταση πρέπει να έχει ένα μεταγενέστερο σήμα από ένα προγενέστερο. Με άλλα λόγια, το διακύβευμα είναι πόση έκταση πρέπει να έχει το νομικό μονοπώλιο που εξασφαλίζει το σήμα στο δικαιούχο του. Η προσβολή δεν είναι καθόλου προφανής και η διάγνωση της είναι δυσχερέστατη νομικά και πολύ συχνά εξόχως αμφιλεγόμενη. Πρόκειται για υποθέσεις με δυσχερέστατα νομικά ζητήματα, όπου ένα προγενέστερο σήμα διεκδικεί να εμποδίσει την πρόσβαση στην αγορά σε ένα μεταγενέστερο, ενώ ταυτόχρονα το κύρος του προγενέστερου σήματος ή η έκταση προστασίας του δεν θεωρούνται καν δεδομένα. Οι δικαστικές αντιδικίες για σήματα εί-

ναι το «διαβατήριο» που χρειάζεται ένα νέο προϊόν ή μια νέα επιχείρηση για να συμμετέχει στον ανταγωνισμό. Η ερμηνευτική δυσκολία αυτών των υποθέσεων προκύπτει κυρίως από τους εξής λόγους:

(α) Η διάγνωση της προσβολής γίνεται με τη μεθοδολογία της σφαιρικής και πολύ-παραγοντικής εκτίμησης. Άρα, πρέπει να ληφθούν υπόψιν πολλοί, διαφορετικοί και ετερόκλητοι παράγοντες και να σταθμιστούν μεταξύ τους. Μάλιστα στη στάθμιση αυτή καθοριστικό ρόλο διαδραματίζει η αντίληψη του ενδιαφερόμενου κοινού, που πρέπει και αυτή να διαγνωστεί.

(β) Το δίκαιο του σήματος βρίθει αόριστων νομικών εννοιών, όπως π.χ. η διακριτική ικανότητα, ο κίνδυνος σύγχυσης, ο κίνδυνος συσχέτισης, ο κίνδυνος σύνδεσης, η φήμη, το αθέμιτο όφελος από τη φήμη ενός προγενέστερου σήματος, η εξασθένιση της μοναδικότητας του σήματος και ο κίνδυνος μεταβολής της οικονομικής συμπεριφοράς του κοινού, κλπ.

(γ) Η διάρθρωση των νομοθετικών διατάξεων για το σήμα περιλαμβάνει διατάξεις που προσδιορίζουν το περιεχόμενο του δικαιώματος και την έκταση προστασίας του (βλ. αρ. 7-10 Ν 4679/20), αλλά και διατάξεις για τον περιορισμό του δικαιώματος, όπου η προσβολή είναι μεν υπαρκτή, αλλά πρέπει να γίνεται ανεκτή (αρ. 11 Ν 4679/20), καθώς και διατάξεις όπου το δικαίωμα δεν μπορεί να ασκηθεί γιατί θεωρείται ότι έχει αναλωθεί (αρ. 12 Ν 4679/20), όπως επίσης διατάξεις που δεν επιτρέπουν κάποιες ενδείξεις να αποτελέσουν σήμα και συνιστούν λόγους ακυρότητας του (αρ. 4 Ν 4679/20). Στην πραγματικότητα για τη διάγνωση της προσβολής (ή της έκτασης προστασίας) του σήματος πρέπει να συνεφαρμοστούν όλες αυτές οι διατάξεις.

Κάποια χαρακτηριστικά και αντιπροσωπευτικά πρακτικά παραδείγματα φωτίζουν περισσότερο το αντικείμενο των δικαστικών αντιδικιών για εμπορικά σήματα:

(α) Οι περισσότερες αντιδικίες για σήματα οφείλονται στο ότι κάποιος έχει κατορθώσει να καταχωρήσει ένα σήμα που έχει ασθενή διακριτική ικανότητα (δηλ. κλίνει να είναι περιγραφικό) ή ένα σήμα που περιέχει και περιγραφικά στοιχεία (π.χ. easy-air για αεροπορικές μεταφορές) και ισχυρίζεται ότι προκαλεί κίνδυνο σύγχυσης ένα μεταγενέστερο σήμα που περιλαμβάνει τα ίδια περιγραφικά στοιχεία (π.χ. air-tours, επίσης για αεροπορικές μεταφορές). Αυτές οι αντιδικίες για τα λεγόμενα ασθενή σήματα είναι οι πιο συχνές στη δικαστηριακή πρακτική σε όλο τον κόσμο. Για τις υποθέσεις αυτές

υπάρχει ισχυρή και πάγια νομολογία ότι η ομοιότητα ως προς περιγραφικά ή στερούμενα διακριτικής ικανότητας στοιχεία δεν αρκεί για να θεμελιώσει κίνδυνο σύγχυσης.

(β) Μια άλλη κατηγορία υποθέσεων που απασχολούν συχνά τα δικαστήρια αφορούν περιπτώσεις σύνθετων σημάτων (που περιλαμβάνουν λεκτικά, σχεδιαστικά, εικαστικά στοιχεία και συνήθως και χρώματα ή χρωματικούς συνδυασμούς). Συχνά πρόκειται για συσκευασίες προϊόντων που έχουν καταχωρηθεί ολόκληρες ως σήματα. Τα σύνθετα αυτά σήματα περιλαμβάνουν και σχεδιαστικά ή εικαστικά στοιχεία που είναι περιγραφικά. Τα εκατέρωθεν σύνθετα σήματα μπορεί να διαφέρουν ως προς τα λεκτικά τους στοιχεία, όμως ομοιάζουν ως προς τα σχεδιαστικά και εικαστικά που είναι περιγραφικά ή μειωμένης διακριτικής ικανότητας. Ωστόσο, πολύ συχνά οι δικαιούχοι τους στρέφονται κατά νεότερων προϊόντων που χρησιμοποιούν παρόμοια περιγραφικά εικαστικά στοιχεία, αλλά με διαφορετικό λεκτικό όνομα. Μια χαρακτηριστική τέτοια υπόθεση αφορούσε τη συσκευασία του Nescafe που περιλαμβάνει απεικόνιση μιας κόκκινης κούπας με στιγμιαίο καφέ περιβαλλόμενη από κόκκους καφέ και αποχρώσεις του κόκκινου και του καφέ χρώματος (το τελευταίο είναι το χρώμα του προϊόντος). Η αντιδικία στρεφόταν κατά μιας συσκευασίας στιγμιαίου καφέ με το λεκτικό σήμα Golden Eagle, που όμως απεικόνιζε και αυτή μια κόκκινη κούπα στιγμιαίου καφέ περιβαλλόμενη από κόκκους καφέ και αποχρώσεις του καφέ και του κόκκινου χρώματος. Σε μια αντίστοιχη υπόθεση, αντικείμενο της αντιδικίας ήταν οι συσκευασίες των παυσίπονων Aspirin και Salospir, που αν και είχαν διαφορετικά λεκτικά ονόματα μοιράζονταν και οι δύο αποχρώσεις του πράσινου και άσπρου χρώματος, όπου όμως το πράσινο χρώμα έχει συμβολικό χαρακτήρα για την ιατρική και τη φαρμακευτική. Μια άλλη παρόμοια υπό-

θεση αφορούσε δύο συσκευασίες ελαιόλαδου που είχαν τα λεκτικά ονόματα Espanola και Carbonel, αλλά είχαν και οι δύο την ίδια βασική απόχρωση (κόκκινο χρώμα) και παρουσίαζαν και οι δύο απεικονίσεις μια νέας κοπέλας ντυμένης με μια παραδοσιακή φορεσιά που καθόταν σε μια πέτρα με φόντο έναν ελαιώνα. Οι απεικονίσεις αυτές ήταν μεν διαφορετικές, αλλά εμπνέονταν από το ίδιο concept. Σε τέτοιες υποθέσεις το ζητούμενο είναι αν η ομοιότητα των εικαστικών στοιχείων μπορεί να θεμελιώσει κίνδυνο σύγχυσης, παρά τη διαφοροποίηση των λεκτικών. Συνήθως, η απάντηση εξαρτάται από το αν τα εικαστικά στοιχεία είναι περιγραφικά για τα προϊόντα που διακρίνουν ή αν εκλαμβάνονται ως απλά διακοσμητικά στοιχεία ή αν, αντίθετα, διαθέτουν πρωτοτυπία (βλ. διακριτική ικανότητα) και αν αποτελούν κυρίαρχο στοιχείο μέσα στο σύνθετο σήμα, ώστε να καθορίζουν σε υψηλό βαθμό τη συνολική εντύπωση που προκύπτει από αυτό. Στην πρώτη περίπτωση συνήθως δεν θεμελιώνεται προσβολή (έτσι λ.χ. στις υποθέσεις Nescafe και Aspirin), ενώ στη δεύτερη μπορεί να θεμελιώνεται (έτσι λ.χ. στην περίπτωση Carbonel/La Espanola).

(γ) Σε άλλες περιπτώσεις το ζητούμενο της αντιδικίας είναι αν σε σύνθετα σήματα που μοιάζουν ως προς τα λεκτικά τους στοιχεία ο κίνδυνος σύγχυσης ή η προσβολή της φήμης μπορούν να αποτραπούν, λόγω της διαφοροποίησης των εικαστικών στοιχείων που τα συμπληρώνουν. Για παράδειγμα, κρίθηκε ότι δεν μπορούσε να θεμελιωθεί προσβολή ανάμεσα στα σήματα Pelikan με απεικόνιση πελεκάνου και New Orleans Pelicans επίσης με απεικόνιση πελεκάνου και άλλα σχεδιαστικά στοιχεία, γιατί παρά την ομοιότητα ως προς τον όρο Pelican, τα σχεδιαστικά στοιχεία ήταν τόσο έντονα και ισχυρά από αισθητική άποψη που προσέδιδαν διαφορετική συνολική εντύπωση στα εκατέρωθεν σήματα. Στις υποθέσεις αυτές η απάντηση συνήθως εξαρτάται από το κατά πόσο τα λεκτικά και εικαστικά στοιχεία που συνθέτουν ένα σύνθετο σήμα παρατίθενται απλώς το ένα δίπλα στο άλλο, έτσι ώστε να συνεχίζουν να είναι αυτοτελώς παρατηρήσιμα μέσα στο σύνθετο σήμα ή αν, αντίθετα, συνδέονται μεταξύ τους με ένα σχεδιαστικά και αισθητικά συνεκτικό τρόπο, έτσι ώστε το σύνθετο σήμα να αποτελεί μια δυναμική σχεδιαστικά σύνθεση, με μεγάλη αισθητική πλαστικότητα που απορροφά τα επιμέρους στοιχεία που το απαρτίζουν και να υπάρχει μια συνολική εντύπωση από το σύνθετο σήμα που να είναι διαφορετική από τα επιμέρους στοιχεία που το απαρτίζουν. Στην πρώτη περίπτωση (απλή παράθεση των επιμέρους

λεκτικών και εικαστικών στοιχείων χωρίς ισχυρή σχεδιαστική σύνδεση μεταξύ τους) συνήθως τα διαφορετικά εικαστικά στοιχεία των εκατέρωθεν σημάτων δεν τα διαφοροποιούν κατά τη συνολική τους εντύπωση και για αυτό δεν αναιρούν την υψηλή ομοιότητα των λεκτικών τους στοιχείων. Αντίθετα, στη δεύτερη περίπτωση (λεκτικά και εικαστικά στοιχεία που συνδέονται πολύ συνεκτικά μεταξύ τους από σχεδιαστική και εικαστική άποψη, ώστε να χάνουν την ατομικότητα τους) τα όμοια ή παρόμοια λεκτικά στοιχεία μπορεί να απορροφούνται μέσα στα εκατέρωθεν σύνθετα σήματα που εν τέλει προκαλούν διαφορετική συνολική εντύπωση ώστε να μην προκύπτει κίνδυνος σύγχυσης ή προσβολή της φήμης (έτσι, λ.χ. στην υπόθεση Pelikan/New Orleans Pelicans).

(δ) Σε πολλές περιπτώσεις υπάρχουν σήματα που περιλαμβάνουν το όνομα του δικαιούχου και συμβαίνει να υπάρχουν περισσότερα πρόσωπα με το ίδιο όνομα και καθένας να θέλει να χρησιμοποιεί το όνομα του ως σήμα ή ως μέρος σήματος. Η περίπτωση αυτή γίνεται δυσχερέστερη αν ανάμεσα σε αυτούς κάποιος έχει αποκτήσει φήμη.

Υπάρχουν και πολλές άλλες εξαιρετικά δυσχερείς και αμφιλεγόμενες αντιδικίες για σήματα, όπως π.χ. αυτές που αφορούν παράλληλες εισαγωγές ή γενικότερα την ανάλωση του δικαιώματος ή αυτές που αφορούν τη συγκριτική διαφήμιση ή την ανασυσκευασία ή τη σύγκρουση του σήματος με την ελευθερία της έκφρασης. Όμως, οι συνηθέστερες αντιδικίες για σήματα είναι περιπτώσεις σαν τις παραπάνω. Σε όλες αυτές τις υποθέσεις ανακύπτει γνήσια και εύλογη αμφιβολία για το αν υπάρχει πράγματι προσβολή του σήματος και δεν ανιχνεύεται κάποια ηθική απαξία. Επίσης, ανακύπτουν πλήθος δυσχερέστατων νομικών και αποδεικτικών ζητημάτων και δεν διαφαίνεται με τρόπο προφανή κάποιο δικαίωμα που είναι άξιο προτεραιότητας και μείζονος προστασίας. Για αυτό, μπορεί να υποστηριχθεί ότι στην πραγματι-

κότητα το δίκαιο του σήματος είναι δίκαιο ρύθμισης της αγοράς με γνώμονα την εύρυθμη λειτουργία της προς όφελος των καταναλωτών και δεν θεμελιώνει ένα δικαίωμα με την παραδοσιακή έννοια του όρου. Από την άποψη αυτή, το διακύβευμα στο δίκαιο του σήματος είναι πόσο ελεύθερος πρέπει να είναι ο ανταγωνισμός ή πόση προστασία πρέπει να έχει από τον ανταγωνισμό μια επιχείρηση. Το ζήτημα αυτό πρέπει να κρίνεται με γνώμονα το γενικό συμφέρον και με τη σκέψη ότι η προστασία από τον ανταγωνισμό δεν αποτελεί δικαίωμα, αλλά πρέπει να υπαγορεύεται από λόγους που υπηρετούν το γενικό συμφέρον. Εξάλλου, όπως σημειώνει και ο Γ. Γρύλλος στην εδώ δημοσιευόμενη μελέτη του, στη νομολογία του ΔΕΕ είναι έκδηλη η προσπάθεια να αναζητηθεί τρόπος συμφιλίωσης της προστασίας του σήματος με την προστασία του ανταγωνισμού.

3. Οφέλη από τα εμπορικά σήματα

Αν θέλει κανείς να ανιχνεύσει το γενικό συμφέρον που συνδέεται με την προστασία του σήματος, πρέπει να αναζητήσει τα οφέλη που προκύπτουν από την προστασία αυτή για την αγορά, τους καταναλωτές, την οικονομική αποτελεσματικότητα, τη συνολική ευημερία και το κοινωνικό σύνολο γενικότερα.

Το πιο ενδιαφέρον από τα πορίσματα της οικονομικής επιστήμης για τα σήματα και τα δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας γενικά είναι ότι από την προστασία τους παράγονται τόσο οφέλη όσο και παρενέργειες για την οικονομική αποτελεσματικότητα και τη συνολική ευημερία. Μάλιστα, δεν είναι εφικτό να προκύψουν μόνο οφέλη. Η προστασία της διανοητικής ιδιοκτησίας συνοδεύεται πάντα από παρενέργειες. Το καλύτερο που μπορεί να γίνει είναι με σωστή νομοθετική πολιτική και ορθή ερμηνεία να μεγιστοποιηθούν τα οφέλη και να ελαχιστοποιηθούν οι παρενέργειες. Για αυτό, το ζητούμενο στο δίκαιο του σήματος είναι η εύρεση της χρυσής τομής για μια λελογισμένη προστασία. Επειδή αυτό είναι το ζητούμενο, για τον ίδιο λόγο

η μεθοδολογία του δικαίου των σημάτων είναι αυτή της σφαιρικής και πολύ-παραγοντικής εκτίμησης. Γιατί πρέπει σε κάθε περίπτωση να γίνεται η πιο εύστοχη στάθμιση που θα μεγιστοποιεί τα οφέλη και θα ελαχιστοποιεί τις παρενέργειες.

Για να ανιχνεύσουμε τα οφέλη από την προστασία του σήματος μπορούμε να θέσουμε το ερώτημα: Γιατί προστατεύεται το σήμα; ή αλλιώς, ποιος είναι ο σκοπός του δικαίου των σημάτων; Ο σκοπός αυτός μπορεί να αναζητηθεί με βάση τις λειτουργίες του σήματος (νομικές και οικονομικές). Οι νομικές και οι οικονομικές λειτουργίες του σήματος συγκλίνουν και ουσιαστικά αποτελούν περιγραφή των ίδιων φαινομένων από τη σκοπιά της νομικής και της οικονομικής επιστήμης. Για εμάς τους νομικούς, όμως, η περιγραφή των λειτουργιών του σήματος όπως τις αντιλαμβάνεται η οικονομική επιστήμη, φωτίζει και συμπληρώνει την κατανόηση μας για τις λεγόμενες νομικές λειτουργίες.

Για την οικονομική επιστήμη η βασική λειτουργία του σήματος είναι ότι διευκολύνει τους καταναλωτές να εντοπίζουν και να επιλέγουν τα προϊόντα που πραγματικά επιθυμούν με περισσότερη ασφάλεια. Η ύπαρξη σήματος καθιστά το προϊόν επώνυμο από ανώνυμο και μάλιστα εκλαμβάνεται ως ένδειξη σταθερών ποιοτικών χαρακτηριστικών. Ο καταναλωτής βλέποντας το σήμα αναγνωρίζει το προϊόν που επιθυμεί να αγοράσει και έχει την πεποίθηση ότι το προϊόν αυτό θα έχει τα ίδια φυσικά και ποιοτικά χαρακτηριστικά με άλλα προϊόντα με το ίδιο σήμα που αγόρασε παλαιότερα. Στην ουσία πρόκειται για την ταχύτητα και την ασφάλεια των συναλλαγών. Από την άποψη αυτή, η ύπαρξη εμπορικών σημάτων μειώνει το κόστος έρευνας αγοράς που διαφορετικά θα έπρεπε να επωμιστεί ο καταναλωτής. Με πιο απλά λόγια, αν δεν υπήρχαν τα εμπορικά σήματα, οι καταναλωτές θα έπρεπε να αφιερώνουν πολύ περισσότερο χρόνο για να ανιχνεύουν τα φυσικά και ποιοτικά χαρακτηριστικά των προϊόντων και δεν θα ήταν καν εφικτό να αναζητούν τα ίδια προϊόντα που είχαν προμηθευτεί στο παρελθόν από τα οποία είχαν μείνει ικανοποιημένοι. Για το λόγο αυτό, η εμπιστοσύνη στην αγορά θα ήταν περιορισμένη, γιατί οι πιθανότητες να διαψευστούν οι προσδοκίες του καταναλωτή θα ήταν αυξημένες. Όλα αυτά περιλαμβάνονται στις γνωστές σε μας τους νομικούς λειτουργίες του σήματος ως ένδειξη προέλευσης και εγγύησης της ποιοτικής ταυτότητας του προϊόντος.

Μια άλλη βασική οικονομική λειτουργία του σήματος είναι αυτή της ευχερέστερης πληροφόρησης του κοινού για τα προϊόντα που προσφέρονται στην αγορά και για τα φυσικά και ποιοτικά τους χαρακτηριστικά. Ο βασικός τρόπος πληροφόρησης των καταναλωτών για το ποια προϊόντα προσφέρει η αγορά και τι χαρακτηριστικά και ιδιότητες έχουν είναι η διαφήμιση. Η διαφήμιση, όμως, δεν θα ήταν εφικτή, αν δεν υπήρχαν και δεν προστατεύονταν τα σήματα. Η διαφήμιση είναι η βασική πηγή πληροφόρησης για το κοινό και η προστασία του σήματος είναι προϋπόθεση της διαφήμισης. Κανένας δεν θα δαπανούσε χρήματα για διαφήμιση και για να κάνει γνωστό ένα σήμα, αν οποιοσδήποτε μπορούσε να το αντιγράψει και να επωφεληθεί της διαφήμισης. Χωρίς τη διαφήμιση η γνώση του καταναλωτή για το τί προσφέρει η αγορά θα ήταν πολύ πιο περιορισμένη, όπως και οι επιλογές του. Για τον ίδιο λόγο θα υστερούσε και ο ανταγωνισμός.

Μια άλλη βασική οικονομική λειτουργία του σήματος είναι ότι η νομική του προστασία δίνει το αναγκαίο κίνητρο στους παραγωγούς να βελτιώνουν συνεχώς την ποιότητα και την τιμή των προϊόντων (ακριβέστερα να βελτιώνουν τη σχέση ποιότητας και τιμής) και να διεκδικούν ένα μεγαλύτερο μερίδιο αγοράς προσφέροντας στους καταναλωτές προϊόντα που εξυπηρετούν καλύτερα τις ανάγκες τους. Αν ο παραγωγός μπορεί να έχει την προστασία κατά της αντιγραφής του σήματος του, τότε έχει κίνητρο να βελτιώσει τη σχέση ποιότητας και τιμής των προϊόντων του και να διεκδικήσει ένα υψηλότερο μερίδιο αγοράς προσφέροντας κάτι καλύτερο. Αν όμως δεν υπήρχε η προστασία του σήματος κατά της αντιγραφής του από τρίτους, κανένας παραγωγός δεν θα επένδυε μόχθο και χρήμα στη βελτίωση της ποιότητας και της τιμής, γνωρίζοντας ότι οι ανταγωνιστές του θα μπορούσαν να επωφεληθούν αθέμιτα αντιγράφοντας το σήμα του.

Τα παραπάνω σημαίνουν επίσης ότι ένας βαθμός προστασίας του σήματος είναι αναγκαίος για την ενίσχυση του ανταγωνισμού και για να αποτραπούν φαινόμενα παρασιτισμού που κλονίζουν την εμπιστοσύνη στην αγορά. Ο ανταγωνισμός προϋποθέτει διαφοροποίηση και η διαφοροποίηση δεν είναι δυνατή, αν τα προϊόντα δεν είναι επώνυμα και αν δεν προστατεύονται τα ονόματα τους. Επίσης, ένας βαθμός προστασίας του σήματος είναι αναγκαίος για να δίνει η αγορά στους παραγωγούς τα κίνητρα που περιγράφονται πιο πάνω και για να παράγονται εν τέλει τα οφέλη που προαναφέρθηκαν για την κοινωνία. Χωρίς την προστασία του σήματος, ο παρασιτισμός θα οδηγούσε σε υστέρηση της παραγωγικής δραστηριότητας (underproduction).

Υπάρχουν και άλλα πιο εξεζητημένα οφέλη από την προστασία του σήματος. Τα παραπάνω, όμως, είναι τα πιο προφανή και απτά.

Συνεπώς, όταν αντιμετωπίζουμε ερμηνευτικά ζητήματα για το δίκαιο του σήματος και όταν έχουμε να χειριστούμε δυσχερείς και αμφιλεγόμενες αντιδικίες, το ερώτημα μας πρέπει να είναι αν η διεκδικούμενη μορφή προστασίας, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες κάθε υπόθεσης ενισχύει τα πιο πάνω οφέλη και συμπορεύεται με τις λειτουργίες του σήματος και αν ωφελεί το γενικό συμφέρον. Αν δηλαδή η συγκεκριμένη μορφή προστασίας είναι αναγκαία για τη διευκόλυνση των καταναλωτών να επιλέγουν αυτό που πραγματικά επιθυμούν, αν είναι αναγκαία ώστε οι παραγωγοί να έχουν κίνητρο να βελτιώνουν την ποιότητα και την τιμή των προϊόντων, κλπ. Παράλληλα, πρέπει να σταθμίζουμε και ποιες παρενέργειες προκύπτουν από τη διεκδικούμενη προστασία. Σε ενίσχυση των σκέψεων αυτών έρχεται και η εδώ δημοσιευόμενη μελέτη του Νίκου Παπασπύρου για τη συνταγματική προστασία του σήματος. Όπως σημειώνει, η βάση της προστασίας του σήματος πρέπει να αναζητηθεί στην ελευθερία του ανταγωνισμού, ενώ η αναλογία με την κλασσική εμπράγματη ιδιοκτησία είναι επισφαλής.

4. Παρενέργειες από τα εμπορικά σήματα

Πράγματι, η προστασία του σήματος έχει πάντα και παρενέργειες. Ανάμεσα σε αυτές οι πιο προφανείς είναι οι εξής:

Η διαφήμιση δεν δίνει πάντα αντικειμενική πληροφόρηση. Κατ’ αρχήν δεν έχουν όλοι οι παραγωγοί τη δυνατότητα να διαφημίσουν τα προϊόντα τους. Η διαφήμιση έχει υψηλό κόστος και μόνο οι πολύ μεγάλες επιχειρήσεις έχουν αποτελεσματική πρόσβαση σε αυτήν. Συνεπώς, η διαφήμιση δεν δίνει μια ολοκληρωμένη εικόνα για το σύνολο των προϊόντων που προσφέρονται στην αγορά. Επίσης, η διαφήμιση πάντα συνοδεύεται και από άσκηση πειθούς, ωραιοποίηση ή αποσιώπηση αρνητικών πτυχών. Πολύ συχνά καλλιεργεί επίπλαστες καταναλωτικές ανάγκες που χωρίς τη διαφήμιση δεν θα υπήρχαν καν. Η νομοθεσία για τη διαφήμιση και τις αθέμιτες παραπλανητικές πρακτικές είναι μια προσπάθεια να αντιμετωπιστούν όλα αυτά. Όμως, αυτή η νομοθεσία απαγορεύει μόνο ακραίες μορφές διαφήμισης. Στις περισσότερες περιπτώσεις η πειθώ και ο καταναλωτισμός εκφεύγουν από το πεδίο εφαρμογής της νομοθεσίας για τη διαφήμιση. Ακόμα, για τους παρα-

γωγούς σε πολλές περιπτώσεις η διαφήμιση αποφέρει πιο εύκολο και μεγαλύτερο κέρδος από την επένδυση στη βελτίωση της ποιότητας και της τιμής. Έτσι, αποπροσανατολίζει τους παραγωγούς από τη βελτίωση της ποιότητας και της τιμής που είναι ο σημαντικότερος παράγοντας για την οικονομική αποτελεσματικότητα και τη συνολική ευημερία.

Ένα άλλο πολύ αρνητικό φαινόμενο είναι ο λεγόμενος διαφημιστικός ανταγωνισμός. Πολλές επιχειρήσεις διαγκωνίζονται μεταξύ τους ποια θα διαφημιστεί περισσότερο και διοχετεύουν εκεί τους οικονομικούς τους πόρους, μετακυλίοντας βέβαια το σχετικό κόστος της υπέρμετρης διαφήμισης στους καταναλωτές. Ο λόγος είναι ότι ο καταναλωτής από κάθε κλάδο της αγοράς τελικά απομνημονεύει το πολύ δύο ή τρία σήματα και για να βρεθεί ένας παραγωγός μέσα σε αυτά πρέπει να διαφημιστεί περισσότερο από τους ανταγωνιστές του.

Οι παρενέργειες αυτές επηρεάζουν το σήμα. Γιατί, όσο ενισχύεται η προστασία του σήματος, τόσο ενισχύεται η διαφήμιση και οι παρενέργειες της. Για παράδειγμα, η υπέρμετρη προστασία του σήματος θα περιόριζε τη δυνατότητα για συγκριτική διαφήμιση που είναι η υγιέστερη μορφή διαφήμισης και η πλέον επωφελής για το κοινό. Επίσης, η προστασία των ασθενών σημάτων (αυτών που έχουν οριακή διακριτική ικανότητα) ουσιαστικά επιτρέπει σε κάποιες επιχειρήσεις να μονοπωλούν διαφημιστικά όρους και ενδείξεις που έχουν έντονο επικοινωνιακό περιεχόμενο και κλίνουν να είναι περιγραφικές και έτσι να περιορίζουν τις δυνατότητες των ανταγωνιστών τους να κάνουν χρήση όρων που βοηθούν να πληροφορήσουν το κοινό για τα προϊόντα που προσφέρουν και τις ιδιότητες τους.

Τα σήματα, όπως και τα άλλα δικαιώματα βιομηχανικής ιδιοκτησίας, δημιουργούν αναπόφευκτα δύναμη στην αγορά (market power) και πολύ συχνά αποτελούν εμπόδια στην είσοδο νέων ανταγωνιστών στην αγορά (barriers to entry). Μάλιστα, στην περίπτωση των σημάτων οι επιπτώσεις αυτές σχεδόν πάντα οφείλονται στη διαφήμιση και όχι στο ίδιο το σήμα και όσα αυτό εκφράζει για την ποιότητα του προϊόντος. Για τον ίδιο λόγο, τα σήματα οδηγούν πάντα και σε αύξηση των τιμών και κάποιο περιορισμό του ανταγωνισμού. Η αύξηση των τιμών προκαλεί απώλεια ευημερίας. Δηλαδή, από την αύξηση των τιμών θα ικανοποιούνται όλο και λιγότερες ανάγκες, λιγότερων ανθρώπων και σε μικρότερο βαθμό. Όσο ενισχύεται η προστασία του σήματος, τόσο ενισχύονται αυτές οι παρενέργειες.

Ωστόσο, από νομική άποψη η σημαντικότερη παρενέργεια των σημάτων είναι ότι δημιουργούν αυξημένα κόστη συναλλαγών και ενθαρρύνουν την πα-

ρακωλυτική αντιδικία. Η παρακωλυτική αντιδικία είναι αυτή που δημιουργεί πολύ υψηλά κόστη συναλλαγών. Παρατηρείται πολύ συχνά μεγάλες και σοβαρές επιχειρήσεις να στρέφονται δικαστικά κατά νεότερων και μικρότερων ανταγωνιστών τους, ισχυριζόμενες με εξόχως ασθενή και αμφιλεγόμενα νομικά επιχειρήματα ότι προσβάλλονται τα σήματα τους. Ένας μακρός και δαπανηρός δικαστικός αγώνας μπορεί να εξουθενώσει και να αποβάλει από την αγορά μια μικρή επιχείρηση. Όπως σημειώθηκε πιο πάνω, οι περισσότερες αντιδικίες για σήματα σε όλο τον κόσμο είναι αντιδικίες για ασθενή σήματα που έχουν οριακή διακριτική ικανότητα ή καταχωρήθηκαν μολονότι ήταν περιγραφικά. Όλες αυτές οι αντιδικίες είναι στην πραγματικότητα παρακωλυτικές. Για αυτό ειπώθηκε πιο πάνω ότι οι δικαστικές αντιδικίες για σήματα είναι το «διαβατήριο» που χρειάζεται ένα νέο προϊόν ή μια νέα επιχείρηση για να συμμετέχει στον ανταγωνισμό. Πρέπει, μάλιστα, να σημειωθεί ότι στη χώρα μας το φαινόμενο της παρακωλυτικής αντιδικίας εντοπίζεται κυρίως με τις ανακοπές κατά νέων σημάτων που ασκούνται στη Διοικητική Επιτροπή Σημάτων και συνεχίζονται στα διοικητικά δικαστήρια. Πάρα πολλές από τις ανακοπές αυτές στερούνται σοβαρής νομικής βάσης, ενώ ο ανακόπτων προσκομίζει μόνο το πιστοποιητικό καταχώρησης του προγενέστερου σήματος και δεν κάνει καν τον κόπο να επικαλεστεί στοιχεία για την έκταση της χρήσης του και την καθιέρωση του. Πολλές από τις ανακοπές αυτές αποσκοπούν μόνο και μόνο να προκαλέσουν χρονική καθυστέρηση στην καταχώρηση του μεταγενέστερου σήματος.

Πολλά κόστη συναλλαγών παρατηρούνται και στη διαδικασία της έρευνας για την επιλογή σήματος. Η έρευνα αυτή έχει στόχο το σήμα που θα επιλεγεί για ένα νέο προϊόν να μην προσκρούει σε όμοια ή παρόμοια προγενέστερα σήματα που θα μπορούν να αποτελέσουν εμπόδιο στην καταχώρηση του νεότερου σήματος. Όμως, λόγω της παγκοσμιοποίησης της αγοράς και της συνύπαρξης του εθνικού, του Ενωσιακού και του Διεθνούς σήματος, οι έρευνες αυτές έχουν γίνει εξαιρετικά χρονοβόρες, δαπανηρές και τελικά μη αποτελεσματικές. Το ότι στο δίκαιο του σήματος υπάρχουν αυξημένα κόστη συναλλαγών σημαίνει ότι ο κλάδος αυτός ευνοεί τις πιο εύρωστες οικονομικά επιχειρήσεις σε βάρος των μικρότερων.

Συχνά λέγεται ότι το σήμα δεν αποτελεί σπουδαίο εμπόδιο στον ανταγωνισμό, γιατί υπάρχει μεγάλη ευχέρεια επιλογής σήματος και μεγάλη δυνατότητα διαφοροποίησης. Τούτο όμως δεν είναι ακριβές. Η ευχέρεια επιλογής σήματος δεν είναι μεγάλη. Περιορίζεται από αισθητικά και γλωσσικά πρότυ-

πα, από τα οποία, αν αποκλίνεις, το σήμα δεν θα είναι ελκυστικό. Στις λατινογενείς γλώσσες το ιδανικό σήμα πρέπει να έχει μόνο δύο ή τρείς συλλαβές και να περιλαμβάνει από τα σύμφωνα μόνο τα ένρινα (μ, ν) ή τα υγρά (λ, ρ). Επίσης, τα εντελώς φανταστικά σήματα, που δεν συνδέονται, έστω έμμεσα, με κάποιο επικοινωνιακό περιεχόμενο, απαιτούν πολλή περισσότερη διαφήμιση για να γίνουν γνωστά και παρατηρήσιμα από το κοινό και να αποσπάσουν την εμπιστοσύνη του. Αυτό εξηγεί και τη μεγάλη προτίμηση στα ασθενή σήματα, που έχουν έντονο επικοινωνιακό περιεχόμενο και μόνο οριακή διακριτική ικανότητα. Το σημαντικότερο όμως είναι ότι το πρόβλημα του σήματος συνήθως ανακύπτει αφού ένα προϊόν έχει ήδη κυκλοφορήσει στην αγορά. Στην περίπτωση αυτή η προστασία του προγενέστερου σήματος γεννά σημαντικά κόστη για απόσυρση προϊόντων, αλλαγή σήματος, απώλεια διαφημιστικών δαπανών και επιφέρει έναν έστω προσωρινό (αν όχι και οριστικό) αποκλεισμό από την αγορά.

Όλες αυτές οι παρενέργειες επιτείνονται όσο ενισχύεται, νομοθετικά ή ερμηνευτικά, η προστασία του σήματος.

5. Πόση προστασία χρειάζεται το σήμα;

Τίθεται λοιπόν το ερώτημα: Πόση προστασία χρειάζεται το σήμα; Η απάντηση είναι: μόνο τόση, όση είναι αναγκαία για να παραχθούν τα προσδοκώμενα οφέλη και όχι περισσότερη, γιατί θα ενισχυθούν οι παρενέργειες. Το σήμα, δηλαδή, πρέπει να έχει μόνο ένα «λελογισμένο» βαθμό προστασίας και να προστατεύεται μόνο όταν η προστασία αυτή δικαιολογείται από λόγους γενικού συμφέροντος και δεν παράγει υπερβολικές παρενέργειες. Αυτό π.χ. σημαίνει ότι οι διατάξεις για την προστασία του σήματος (λ.χ. αρ. 7-10 Ν 4679/2020) δεν πρέπει να ερμηνεύονται διασταλτικά, ενώ, αντίθετα, οι διατάξεις για τον περιορισμό του (λ.χ. αρ. 11 και 13 Ν 4679/2020) μπορούν να τύχουν διασταλτικής ερμηνείας. Γνώμονας πρέπει να είναι το αν η προστασία που ζητείται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση εξυπηρετεί το γενικό συμφέρον. Το γιατί η ερμηνεία των διατάξεων για το σήμα πρέπει να γίνεται με γνώμονα το γενικό συμφέρον φωτίζεται από τις ακόλουθες σκέψεις:

Ο τρόπος που τα δικαστήρια και τα Γραφεία Σημάτων εφαρμόζουν στην πράξη το δίκαιο του σήματος δίνει πολλά μηνύματα στις επιχειρήσεις, διαμορφώνει για αυτές κίνητρα και αντικίνητρα και τελικά διαμορφώνει τη δομή της αγοράς και τον ανταγωνισμό. Μια επιχείρηση έχει πολλούς τρόπους για να αυξήσει τις πωλήσεις και την κερδοφορία της. Κάποιοι από αυτούς εξυπηρετούν το γενικό συμφέρον και κάποιοι το αντιστρατεύονται.

Ένας τρόπος είναι η επιχείρηση να βελτιώνει συνεχώς την ποιότητα και την τιμή των προϊόντων της, να εξυπηρετεί καλύτερα τις ανάγκες των καταναλωτών και να καινοτομεί. Όσο περισσότερο και όσο καλύτερα ανταποκρίνεται στις ανάγκες των καταναλωτών, τόσο περισσότερο αυξάνει τις πωλήσεις της. Στην προσπάθειά της αυτή έχει βοηθό το δίκαιο του σήματος. Χάρις στο δίκαιο του σήματος τα προϊόντα μπορούν να έχουν όνομα και ταυτότητα και να ξεχωρίζουν από τα προϊόντα των ανταγωνιστών. Επίσης, το δίκαιο του σήματος εμποδίζει το ένα προϊόν να αντιγράφει παρασιτικά το όνομα του άλλου. Στο πλαίσιο αυτό, το δίκαιο του σήματος διευκολύνει τους καταναλωτές να επιλέγουν συνειδητά και με ασφάλεια και ταχύτητα τα προϊόντα που πραγματικά επιθυμούν με όρους ποιότητας, τιμής και καινοτομίας. Επιτρέπει επίσης στις επιχειρήσεις να ανταγωνίζονται με όρους ποιότητας, τιμής και καινοτομίας. Τέλος, αποτρέπει την παρασιτική αντιγραφή, που αν επικρατούσε στην αγορά, θα οδηγούσε σε έλλειψη εμπιστοσύνης και υστέρηση της παραγωγικότητας (underproduction), γιατί κανένας δεν θα επένδυε στη βελτίωση της ποιότητας, της τιμής και στην καινοτομία, αν ο ανταγωνιστής του μπορούσε να αντιγράψει το σήμα του και να καρπωθεί και αυτός την καλή εντύπωση που εμπνέουν τα προϊόντα του. Από μια τέτοια λειτουργία του σήματος ενισχύεται ο ανταγωνισμός και οι καταναλωτές. Μια τέτοια θεώρηση του δικαίου του σήματος συμπορεύεται με το γενικό συμφέρον. Σε ένα τέτοιο πλαίσιο, η προστασία του σήματος πρέπει να είναι μόνο τόση, όση χρειάζεται για την ενίσχυση του ανταγωνισμού, τη διασφάλιση της εμπιστοσύνης των καταναλωτών και την αποτροπή του φαινομένου της υστέρησης της παραγωγικότητας (underproduction) εξαιτίας του παρασιτισμού. Σε ένα τέτοιο πλαίσιο, ο προστατευτικός σκοπός του δικαιώματος στο σήμα συνδέεται με το γενικό συμφέρον και όχι με το ιδιωτικό συμφέρον του δικαιούχου του σήματος. Το ιδιωτικό συμφέρον προστατεύεται στην έκταση που η προστασία του εξυπηρετεί το γενικό συμφέρον.

Ένας άλλος τρόπος να αυξήσει μια επιχείρηση την κερδοφορία της είναι να επενδύσει, όχι στην ποιότητα, την τιμή και την καινοτομία, αλλά στη διαφήμιση και στην άσκηση πειθούς στους καταναλωτές. Η διαφήμιση είναι εργαλείο πειθούς και μπορεί να πείσει τους καταναλωτές ότι ένα προϊόν είναι καλύτερο από ένα άλλο, χωρίς αυτό να ισχύει. Μπορεί επίσης να πείσει τους καταναλωτές ότι έχουν κάποιες ανάγκες, χωρίς ούτε αυτό να ισχύει. Μπορεί ακόμα να εμποδίσει τους καταναλωτές να πληροφορηθούν πόσα παρόμοια προϊόντα προσφέρονται στην αγορά και ουσιαστικά να εμποδίσει ανταγωνιστικά προϊόντα να γίνουν γνωστά.