Ο ΚΙΝΔΥΝΟΣ ΣΥΓΧΥΣΗΣ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΣΗΜΑΤΟΣ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1ο

Προϊδεασμός

1.1. Το σήμα ως περιουσιακό στοιχείο

Σύμφωνα με ένα βασικό ορισμό, το Ακαθάριστο Εγχώριο Προϊόν (ΑΕΠ) μιας χώρας ορίζεται ως η συνολική αγοραία αξία όλων των τελικών προϊόντων και υπηρεσιών που παράγονται σε αυτή κατά τη διάρκεια μιας ορισμένης χρονικής περιόδου (συνήθως έτους). Πρόκειται για ένα δείκτη ο οποίος φανερώνει - σε μεγάλο βαθμό - το μέγεθος των εθνικών οικονομιών.

Συνολικά, τα ΑΕΠ της Ελβετίας, της Φινλανδίας και του Λουξεμβούργου για το έτος 2020 ανήλθαν περίπου στο ποσό του 1,1 τρισεκατομμύριου δολάρια. Τόση περίπου – για την ακρίβεια ελαφρώς υψηλότερη - ήταν και η αξία των εμπορικών σημάτων των Amazon, Apple και Google.

Από μόνη της αυτή η διαπίστωση κεντρίζει την προσοχή. Τι μπορεί να περικλείει ένα σήμα - και σε τελευταία ανάλυση ποια η τόση χρησιμότητά του - ώστε από μόνο του να ανταγωνίζεται ΑΕΠ ολόκληρων χωρών του ανεπτυγμένου κόσμου;

Όχι εξαντλητικά – αυτό εξάλλου θα λάβει χώρα στις οικείες ενότητες - βασική χρησιμότητα ενός διακριτικού γνωρίσματος (τέτοιο είναι και το σήμα) είναι (ταυτολογικά) εκείνη της διάκρισης των προϊόντων ή των υπηρεσιών, ιδίως δε της προ-

έλευσής τους από συγκεκριμένη επιχείρηση. Αυτό παράγει ποικίλα οφέλη. Από τη μία πλευρά, εξυπηρετεί την ίδια την επιχείρηση, η οποία αναβαθμίζοντας συνεχώς τα αγαθά της ενδυναμώνει και το διακριτικό γνώρισμα το οποίο αυτά φέρουν (ευλόγως, αφού το κοινό τα συνδέει με ποιοτικότερα αγαθά). Επομένως, με τον τρόπο αυτό έχει τη δυνατότητα να κεφαλαιοποιεί πολλαπλώς τις προσπάθειές της. Από την άλλη, εξυπηρετεί τελικά και τον καταναλωτή, ο οποίος εντοπίζει ευχερέστερα το προϊόν της αρεσκείας του. Τελικά ο τελευταίος αγοράζει το προϊόν με τη βοήθεια ενός γνωρίσματος το οποίο το διακρίνει από τα υπόλοιπα. Η δυνατότητα διάκρισης, από τον καταναλωτή, των τάδε προϊόντων, χωρίς κίνδυνο σύγχυσης, από τα δείνα προϊόντα τα οποία έχουν διαφορετική προέλευση, αποτελεί ίσως την ουσιωδέστερη λειτουργία (και πάντως σίγουρα τον αρχικό προορισμό) του σήματος. Πράγματι θα μπορούσαμε να πούμε ότι σε έναν κόσμο στον οποίο τα αγαθά δεν διακρίνονται μεταξύ τους, ο καταναλωτής θα επιλέξει εκείνο της αρεσκείας του μόνο «κατά τύχη». Ο δε παραγωγός, ακριβώς για το λόγο αυτό, δεν θα έχει κανένα κίνητρο να βελτιώσει το προϊόν του. Για τη ζήτηση των προϊόντων του θα μπορεί να βασίζεται περισσότερο στην τύχη ή ενδεχομένως και στην τιμή· όχι, πάντως, στην ποιότητα των αγαθών που παράγει.

Η επιτυχία, τελικά, ενός σήματος σε συγκεκριμένη αγορά κομίζει πρόσθετα οφέλη στην επιχείρηση. Τούτο διότι αυτή ακριβώς η επιτυχία και η αναγνώριση του σήματος είναι δυνατόν να «ρευστοποιηθεί» και κατά το άνοιγμα σε μια εντελώς νέα, για την εκάστοτε εταιρεία, δραστηριότητα. Ενδιαφέρον είναι το παράδειγμα της Yamaha, η οποία, ξεκινώντας από την κατασκευή μουσικών οργάνων, σήμερα εμπορεύεται – πέραν των όσων είναι ίσως ήδη ευρύτερα γνωστά - ακόμα

και εξοπλισμό για γκολφ, με το κύρος και τη φήμη που συνοδεύουν το συγκεκριμένο σήμα. Αναμφίβολα, σε περιπτώσεις σαν κι αυτή, η ήδη κτηθείσα εξοικείωση με το καταναλωτικό κοινό και η διάδοση του σήματος δρα ευεργετικά και στα νέα προϊόντα: αυτά πλέον θα απολαμβάνουν ενός σημαντικού πλεονεκτήματος, ήδη από την πρώτη ημέρα παρουσίας τους στην αγορά.

Παρ’ όλα αυτά, θα ήταν λάθος να νομίσουμε ότι η αξία ενός σήματος οικοδομείται μόνο αφού αυτό εκτεθεί στην αγορά. Το σήμα μπορεί να ενσωματώνει «δαπάνες» - κατά τη λογιστική του όρου έννοια - ήδη πολύ καιρό πριν αυτό διαδράσει με τους καταναλωτές. Με διαφορετική διατύπωση, οι πρώτες επενδύσεις επί ενός σήματος μπορούν να εντοπιστούν πολύ πριν το πρώτο διαφημιστικό σποτ ή την πρώτη χορηγία σε μια φιλανθρωπική δράση. Ιδίως όσο η επιστήμη του marketing συναντά την ψυχολογία, η επινόηση και ο σχεδιασμός ενός σήματος προϋποθέτουν πολλά περισσότερα από ένα εμπνευσμένο και ευχάριστο στο μάτι σήμα. Είναι πλέον κοινή γνώση ότι ο άνθρωπος, ως τέτοιος, σπανίως προβαίνει σε ορθολογικές επιλογές. Κατά βάση, επηρεάζεται από συναισθήματα, προηγούμενες εμπειρίες και προκαταλήψεις. Παρ’ όλα αυτά, σχεδόν πάντα θα εκλαμβάνουμε τις αποφάσεις μας ως αποτέλεσμα μιας κατά το μάλλον ή ήττον ορθολογικής σκέψης και σπανίως θα ομολογούμε την εγγενή αυτή αδυναμία μας. Επομένως, η λογική μας δεν θα επιστρατεύεται ούτε σε ένα δεύτερο επίπεδο. Άρα μπορούμε βάσιμα να υποστηρίξουμε ότι το υποσυνείδητο είναι εκείνο που τελικά καθορίζει τις επιλογές μας. Ως εκ τούτου, δεν αποκλείεται πίσω από αυτό που εμείς βλέπουμε ως ένα ευχάριστο στο μάτι σήμα, να βρίσκεται μια ομάδα επικοινωνιολόγων, επαγγελματιών του marketing, ερευνητών νευροψυχολόγων κτλ., σε μια προσπάθεια το σήμα να «μιλάει» στον καταναλωτή, ακόμα κι αν αυτός δεν το

καταλαβαίνει· αυτό το τελευταίο μάλιστα θα σημαίνει και πραγματική επιτυχία. Συνεπώς, είναι πολύ πιθανό το τελικό αποτέλεσμα να έχει κοστίσει στην εταιρεία μήνες έρευνας και αντιστοίχως υψηλές δαπάνες.

Προς αποφυγή περαιτέρω αναλύσεων – αυτές άλλωστε θα λάβουν χώρα στο κύριο μέρος της μελέτης - αρκούμαστε στην εξής διαπίστωση: λειτουργίες και ιδιότητες σαν αυτές που μόλις αναφέρθηκαν, έκαναν το σήμα της Amazon να κοστολογείται στα 416, αυτό της Apple στα 352 και εκείνο της Google στα 327 δις δολάρια.

1.2. Ο δικαιολογητικός λόγος της προστασίας του σήματος

Ευλόγως, ο κύριος ενός τόσο χρήσιμου περιουσιακού στοιχείου επιδιώκει την προστασία από ενέργειες τρίτων, οι οποίες θα έχουν ως αποτέλεσμα να βλάψουν τον (αρχικό) προορισμό του· δηλαδή, τη διάκριση των αγαθών με βάση την προέλευσή τους. Είναι μάλιστα αδιάφορο – κατ’ αρχήν – το αν ο τρίτος γνώριζε την ύπαρξη του προγενέστερου δικαιώματος.

Με μεγαλύτερη ένταση προβάλλει η ανάγκη προστασίας, εξάλλου, όταν το σήμα απολαμβάνει αυξημένης αναγνώρισης. Άλλωστε στην περίπτωση αυτή θα υπάρχουν πιθανότατα περισσότεροι οι οποίοι εσκεμμένα θα επιχειρήσουν να αποκομίσουν οφέλη από αυτό το «κάτι ήδη έτοιμο» και επιτυχημένο.

Ωστόσο και οι καταναλωτές αποτελούν μέρος της συνάρτησης. Επωφελούνται κι αυτοί από το σήμα. Αναγνωρίζουν και εντοπίζουν γρηγορότερα και με λιγότερο κόπο τα αγαθά της αρεσκείας τους. Ας φανταστούμε την καθημερινότητα του καταναλωτή σε έναν κόσμο στον οποίο τα προϊόντα δεν φέρουν σήμα ή δεν υπάρχει κάποιο μέσο «παρεμπόδισης» του ενός σήματος να προσεγγίζει το άλλο. Θα ήταν δύσκολη. Δεν θα ήταν απίθανο να βρεθούμε σε ένα σούπερ-μάρκετ στο οποίο όλα τα γάλατα θα ήταν ίδια.

Όπως προκύπτει και από το τελευταίο παράδειγμα, η προστασία των σημάτων δεν δικαιολογείται μόνο στα σήματα που έχουν μεγάλη απήχηση (σήματα φήμης).

Υπό ορισμένες, λοιπόν, προϋποθέσεις, το συμφέρον του σηματούχου να περιφρουρήσει το σήμα του κρίνεται έννομο. Η έννομη τάξη το επιθυμεί. Αυτό διότι, αποδεχόμενοι πορίσματα της οικονομικής επιστήμης, η ορθολογική προστασία των δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας συνιστά απολύτως αναγκαίο κίνητρο για την ανάπτυξη, ενισχύει τον ανταγωνισμό και, τελικά, (συν)προστατεύει τον καταναλωτή. Ειδικότερα, η (ορθολογική) νομική προστασία των εμπορικών σημάτων επιτρέπει στις επιχειρήσεις να διεκδικούν – μέσω της (επαρκούς) διαφοροποίησης - ένα μεγαλύτερο μερίδιο αγοράς μέσα από τη συνεχή βελτίωση της ποιότητας, της καινοτομίας και των τιμών των προϊόντων· εν γένει, ανταποκρινόμενες καλύτερα στις ανάγκες των καταναλωτών. Παράλληλα, βελτιώνει το επίπεδο πληροφόρησης των τελευταίων για τα προϊόντα και τις υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και τους επιτρέπει να λαμβάνουν με μεγαλύτερη ταχύτητα αποφάσεις που ανταποκρίνονται καλύτερα στα συμφέροντά τους.

Από την άλλη πλευρά, είναι αλήθεια ότι οι ίδιοι περίπου λόγοι αποτελούν τη βαθύτερη αιτία για την οποία το σήμα δεν προστατεύεται απροϋπόθετα. Οι ακόλουθες διαπιστώσεις είναι αναγκαίες, προκειμένου να γίνει κατανοητό αυτό που μόλις προηγήθηκε.

Η ανάγκη προστασίας και η απονομή ενός είδους απόλυτου δικαιώματος στο σηματούχο υπαγορεύεται από τα οφέλη, τα οποία αυτή ακριβώς η προστασία θα κομίσει. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, υπό προϋποθέσεις, η προστασία μιας ένδειξης ενισχύει την οικονομία στο σύνολό της. Σε περιπτώσεις, ωστόσο, στις οποίες φαίνεται ότι δεν κομίζονται τέτοια οφέλη, παρίσταται αδικαιολόγητη η παροχή αντίστοιχης προστασίας· δεν θα προέκυπτε όφελος για την αγορά και την οικονομία. Τουναντίον, μάλιστα, θα προέκυπτε και ζημία. Πράγματι, έχει διαπιστωθεί ότι η υπέρμετρη προστασία των δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας οδηγεί σε νομικά μονοπώλια και περιορίζει τη διάχυση της γνώσης και τον ίδιο τον ανταγωνισμό. Ο (φαινομενικός) περιορισμός του ανταγωνισμού, στο τέλος της ημέρας, τον ευνοεί μόνο όταν αυτός δεν είναι αδικαιολόγητος· με άλλα λόγια, όταν κρίνεται ότι από έναν εντοπισμένο περιορισμό του, αυτός θα εξέλθει, τελικά, συνολικά ωφελημένος. Για όλα αυτά όμως, μια (χρυσή) τομή είναι αναγκαία.

Οι προϋποθέσεις για την καταχώριση ένδειξης ως «σήμα», αναλύονται αμέσως στη συνέχεια. Ο διακριτικός χαρακτήρας της ένδειξης αποτελεί ίσως τη χαρακτηριστικότερη απαίτηση: αν η ένδειξη στερείται διακριτικού χαρακτήρα, αδυνατεί να παράγει όλες αυτές τις ωφέλειες που υπαγόρευσαν την απόλυτη προστασία. Ως εκ τούτου, η παροχή τέτοιας προστασίας θα παρίσταται ανομιμοποίητη.

Εάν το σήμα καταχωρισθεί, για όσο διάστημα διαρκεί η παρεχόμενη από το νόμο προστασία, είναι πιθανό να χρησιμοποιηθεί στις συναλλαγές ή να κατατεθεί προς καταχώριση μια ένδειξη η οποία, εν όψει των κάθε φορά ειδικότερων συνθηκών, ενδέχεται να δημιουργεί τον κίνδυνο να τη συγχέουν οι καταναλωτές με το ήδη καταχωρισμένο σήμα. Εάν διαγνωσθεί ότι πράγματι τέτοια πιθανότητα συντρέχει, κρίνεται ότι το (προγενέστερο) σήμα αξίζει προστασίας· υπό την έννοια ότι η ένδειξη δεν θα καταχωρισθεί στο μητρώο σημάτων (ή, εάν έχει ήδη καταχωρισθεί, θα ακυρωθεί ή, εξάλλου, εάν μιλάμε για χρήση στις συναλλαγές συγκεκριμένης ένδειξης ως απλό διακριτικό γνώρισμα, αυτή θα μπορεί να απαγορευθεί). Παρατηρούμε ότι κατ’ αποτέλεσμα, στην περίπτωση αυτή, η ελευθερία των τρίτων για την επιλογή ένδειξης με την οποία θα δραστηριοποιούνται στις συναλλαγές, περιορίζεται. Αυτό όμως συμβαίνει κατόπιν αξιολόγησης, σύμφωνα με την οποία η προστασία σε τέτοιες περιπτώσεις ευνοεί, συνολικά, την οικονομία.

Προκειμένου περί σημάτων, διχοτόμος έννοια για την παροχή ή μη προστασίας, αποτελεί - μετά την Οδηγία 1989/104 ΕΚ - εκείνη του κινδύνου σύγχυσης. Ειδικότερα, όταν με τα κριτήρια που αναλύονται στη συνέχεια – και ευρίσκουν δικαιολογητικό υπόβαθρο σε αυτές τις ίδιες rationes που έχουμε ήδη αναφέρει - κριθεί ότι δεν συντρέχει κίνδυνος σύγχυσης, δεν θα παρασχεθεί προστασία. Το μεγαλύτερο μέρος της μελέτης θα αφιερωθεί στην ανάλυση της μεθόδου και των σταδίων βάσει των οποίων εξετάζεται η συνδρομή (ή όχι) κινδύνου σύγχυσης.

Προστασία όμως παρέχεται ακόμα και εάν συντρέχει κίνδυνος συσχέτισης δύο επιχειρήσεων, λόγω ομοιότητας των ενδείξεων που χρησιμοποιούν. Μάλιστα, κατά νομοθετική διατύπωση, «ο κίνδυνος σύγχυσης περιλαμβάνει και τον κίνδυνο συσχέτισης». Ειδική μνεία θα γίνει και σε αυτή την περίπτωση.

Προστασία, κατά μείζονα λόγο, παρέχεται και στις περιπτώσεις εκείνες στις οποίες δύο ταυτόσημα σήματα διακρίνουν ταυτόσημα αγαθά (περίπτωση διπλής ταύτισης – double identity rule). Το ενδιαφέρον στην περίπτωση αυτή είναι ότι - κατά την κρατούσα άποψη - η προστασία παρέχεται «αυτόματα»· ήτοι χωρίς την έρευνα συνδρομής κινδύνου σύγχυσης. Εντούτοις, εύλογα αναρωτιέται κανείς το εξής: η αποφυγή του κινδύνου σύγχυσης δεν είναι ο λόγος για τον οποίο δικαιολογείται ο (σε πρώτη ανάγνωση) περιορισμός του ανταγωνισμού; Είναι ορθή η απονομή προστασίας «αυτομάτως», χωρίς διάγνωση κινδύνου σύγχυσης;

Η κριτική που θα ασκηθεί θα στηριχθεί εν πολλοίς στην απουσία δικαιοπολιτικού θεμελίου μιας τέτοιας επιλογής. Θα αναδειχθεί τελικά ότι δεν είναι εκ των προτέρων αποκλεισμένο το ενδεχόμενο να ανακύψουν περιπτώσεις διπλής ταύτισης στις οποίες η αυτόματη πρόκριση των συμφερόντων του σηματούχου, αντί να ωφελήσει, θα βλάψει, τελικά, τον ανταγωνισμό, την αγορά, την οικονομία. Κατά τούτο, το (οικονομικό) συμφέρον του σηματούχου δεν θα (πρέπει να) αναχθεί και σε έννομο.

Προστασία, τέλος, θα παρασχεθεί και σε περιπτώσεις στις οποίες δεν θα συντρέχει απαραίτητα κίνδυνος σύγχυσης, αλλά κρίνεται ότι η νεότερη ένδειξη θα καρπωθεί αδικαιολόγητα κάποιο όφελος από την προγενέστερη ή θα πλήξει την τελευταία, με τους τρόπους που στον οικείο τόπο θα αναλύσουμε. Οι περιπτώσεις αυτές αναφέρονται στο σήμα φήμης. Το σήμα φήμης δεν εμπίπτει στην κύρια θεματική της παρούσας· αυτό προστατεύεται ανεξαρτήτως διάγνωσης κινδύνου σύγχυσης. Παρά ταύτα, κρίθηκε ωφέλιμο να αφιερωθεί ορισμένη έκταση και σε τούτο το ζήτημα για χάρη πληρότητας της μελέτης.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2ο

Μια σύντομη εισαγωγή στο σήμα

2.1. Στοιχεία νομοθετικού ορισμού

Σύμφωνα με την παρ. 1 του ά. 2 του ν. 4679/2020 για το εμπορικό σήμα «Το εθνικό σήμα μπορεί να αποτελείται από οποιαδήποτε σημεία, ιδίως από λέξεις, συμπεριλαμβανομένου του ονόματος προσώπων, ή από σχέδια, γράμματα, αριθμούς, χρώματα, το σχήμα του προϊόντος ή τη συσκευασία του προϊόντος, ή από ήχους, υπό την προϋπόθεση ότι τα σημεία αυτά: α) είναι ικανά να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες άλλων επιχειρήσεων και β) μπορούν να αναπαρίστανται στο μητρώο, κατά τρόπο που επιτρέπει στις αρμόδιες αρχές και στο κοινό να προσδιορίζουν με σαφήνεια και ακρίβεια το αντικείμενο της προστασίας που παρέχεται στο δικαιούχο του».

Επομένως, βασικές προϋποθέσεις του σήματος είναι: α) το σημείο β) η διακριτική ικανότητα και γ) η εξειδίκευση του αντικειμένου προστασίας.

2.1.1. Το σημείο

Ο νόμος, ενώ εκκινεί με αναφορά σε «οποιοδήποτε σημείο», στη συνέχεια απαριθμεί «ιδίως» μερικά από αυτά. Ο κατάλογος είναι, επομένως, ενδεικτικός. Πράγματι: η έννοια του σημείου θα πρέπει να γίνεται αντιληπτή ως έννοια λειτουργική· νοηματοδοτείται από την τελολογία του και καλύπτει τις αναγκαίες περιπτώσεις. Συνεπώς, ως σημείο, για τους σκοπούς του νόμου, θα πρέπει να θεωρηθεί οτιδήποτε μεταφέρει κάποιο μήνυμα, με την έννοια της δυνατότητας δημιουργίας σύνδεσης ορισμένου αγαθού με συγκεκριμένη προέλευση. Κατά τούτο, «σημείο» μπορεί να αποτελέσει (σχεδόν) το οτιδήποτε. Επομένως, το βάρος στην πράξη θα εναποτεθεί στο κατά πόσο το προς κατάθεση «σήμα» ικανοποιεί τις λοιπές δύο προϋποθέσεις.

2.1.2. Η εξειδίκευση του αντικειμένου προστασίας

Σύμφωνα με το ά. 2 παρ. 2 του ν. 4679/2020, η αναπαράσταση του σήματος πρέπει να υποβάλλεται με τρόπο σαφή, ακριβή, αυτοτελή, ευπρόσιτο, κατανοητό, διαρκή και αντικειμενικό. Σκοπός της διάταξης είναι να εμπεδώσει την ασφάλεια δικαίου, περιχαρακώνοντας το απόλυτο δικαίωμα το οποίο οι τρίτοι οφείλουν να σέβονται.

Η συγκεκριμένη απαίτηση είναι συνεπής με την τάση του νομοθέτη να αξιώνει εξειδίκευση του αντικειμένου το οποίο προστατεύεται, όταν απονέμει απόλυτη προστασία· η αρχή της ειδικότητας στο εμπράγματο δίκαιο - αν και γνωρίζει ορισμένες κάμψεις - αποτελεί ένα καλό παράδειγμα. Θα μπορούσε ίσως να παρατηρηθεί ότι η παραπάνω απαίτηση έρχεται σε αντίθεση με την κατάργηση της προϋπόθεσης της «γραφικής παράστασης», η οποία πράγματι απαιτούταν στο προϊσχύσαν δίκαιο. Μια τέτοια κρίση, όμως, θα ήταν βιαστική. Η ασφάλεια των συναλλαγών (και συνακόλουθα η οικονομία) δεν βλάπτεται από την αναγνώριση σημάτων τα οποία δεν είναι δυνατόν να αποτυπωθούν γραφικά. Αυτά, βέβαια, στο μέτρο κατά το οποίο εξακολουθούν να μπορούν να τύχουν εξειδίκευσης. Όπως αναφέρεται και στο προοίμιο της Οδηγίας 2015/2436 ΕΕ (αιτ. σκ. 13) «[…] επιτρέπεται η παράσταση ενός σημείου σε οιαδήποτε κατάλληλη μορφή με τη χρήση γενικώς διαθέσιμης τεχνολογίας και άρα όχι κατ’ ανάγκη με γραφικά μέσα» πλην όμως μόνο «[…] εφόσον η αναπαράσταση είναι σαφής, ακριβής, αυτοτελής, εύκολα προσβάσιμη, κατανοητή, χρονικά σταθερή και αντικειμενική».

Σύμφωνα δε με το ά. 3 του ν. 4679/2020, «[τ] ο δικαίωμα στο σήμα αποκτάται με την καταχώρισή του στο μητρώο». Η διάταξη αυτή επιβεβαιώνει όσα ήδη μέχρι σήμερα ισχύουν: το σήμα ανήκει στα διακριτικά γνωρίσματα του τυπικού συστήματος· για την προστασία του προσαπαιτείται – πέραν δηλαδή της συνδρομής και ουσιαστικών

προϋποθέσεων όπως π.χ. η διακριτική ικανότητα – η τήρηση διατυπώσεων. Αυτό που μόλις προηγήθηκε αποτελεί και την ουσιωδέστερη διαφορά του σήματος σε σύγκριση με τα διακριτικά γνωρίσματα του ουσιαστικού συστήματος.

2.1.3. Η Διακριτική ικανότητα

2.1.3.1. Η διακριτική ικανότητα γενικά

Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4679/2020 «Μια ένδειξη έχει διακριτική ικανότητα, όταν καθιστά δυνατή την αναγνώριση του προϊόντος για το οποίο ζητείται η καταχώριση του σήματος ως προερχόμενου από μια συγκεκριμένη επιχείρηση και, ως εκ τούτου, καθιστά δυνατή τη διάκριση του προϊόντος αυτού από αυτά άλλων επιχειρήσεων (βλ. αποφάσεις ΔΕΕ C-468-472/01 P, παρ. 32, C-64/02 P, παρ. 42, C-304/06 P, παρ. 66)».

Όσα ακολουθήσουν ίσως καθίστανται πιο εύληπτα αφού πρώτα αναφερθεί το εξής: εάν ο κίνδυνος σύγχυσης αποτελεί μια εκ των αιθουσών στις οποίες μπορεί να βρει προστασία το σήμα, η (συγκεκριμένη) διακριτική ικανότητα αποτελεί τον προθάλαμο ο οποίος προηγείται και οδηγεί σε κάθε μια από αυτές. Διότι, όπως εύστοχα παρατηρείται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, «[τ] ο βασικό κριτήριο για την εύρεση της χρυσής τομής στο πεδίο της προστασίας των εμπορικών σημάτων είναι η διακριτική ικανότητα». Πράγματι, η ευχερής διάκριση της προέλευσης των εμπορευμάτων, από συγκεκριμένη επιχείρηση, επί τη βάσει του σήματος, προϋποθέτει, αναγκαία, διακριτική ικανότητα αυτού (ενν. του σήματος). Εάν ο καταναλωτής δεν αντιλαμβάνεται τα «σημεία» ως ενδείξεις εξατομίκευσης (και άρα διαφοροποίησης), αυτομάτως αίρεται το όποιο δικαιολογητικό υπόβαθρο προστασίας. Η μονοπώληση ενδείξεων οι οποίες στερούνται διακριτικής ικανότητας αδυνατεί να βρει δικαιολόγηση στη βάση μιας αξιολόγησης «κόστους-οφέλους», οδηγεί σε περιορισμό του ανταγωνισμού κι ως εκ τούτου δεν επιδοκιμάζεται. Όπως έχει κριθεί από το ΔΕΕ, η προστασία των εμπορικών σημάτων

πρέπει να συμπορεύεται με την ενίσχυση του ανταγωνισμού και να μην οδηγεί στον περιορισμό του. Πρόκειται για μια άσκηση λεπτής ισορροπίας.

Γενικά, πάντως, γίνεται δεκτό ότι μια ένδειξη έχει διακριτική ικανότητα εάν αποκλίνει σημαντικά από τα συνήθη πρότυπα της αγοράς (στοιχειώδης πρωτοτυπία).

Κατά μία θέση στη θεωρία, γίνεται διάκριση μεταξύ αφηρημένης και συγκεκριμένης διακριτικής ικανότητας. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, προκειμένου για την αφηρημένη διακριτική ικανότητα, αρκεί η ένδειξη, από τη φύση της, χωρίς σύνδεση με συγκεκριμένα εμπορεύματα ή υπηρεσίες, να μπορεί – γενικά - να διακρίνει. Με άλλα λόγια, απαιτείται το κοινό να την αντιλαμβάνεται, γενικά, ως δυνητικό μέσο εξατομίκευσης και ταυτοποίησης.

Αντίθετα, προκειμένου για τη συγκεκριμένη διακριτική ικανότητα, απαιτείται η ένδειξη να μπορεί να διακρίνει, όχι πια αφηρημένα, αλλά συγκεκριμένα, τα στη δήλωση αγαθά. Οι συνέπειες μιας τέτοιας διάκρισης, ωστόσο, δεν φαίνεται να διαφέρουν σημαντικά. Στην πράξη, σε κάθε περίπτωση, θα απαιτείται τόσο αφηρημένη, όσο και συγκεκριμένη διακριτική ικανότητα.

Δογματικά όμως μπορεί η διάκριση αυτή να διατηρεί ορισμένη χρησιμότητα: αντιστοιχεί, ίσως, η μεν αφηρημένη διακριτική ικανότητα στη διακριτική ικανότητα (κατά τη διατύπωση του νόμου), ενώ η συγκεκριμένη διακριτική ικανότητα στο διακριτικό χαρακτήρα (και πάλι κατά τη διατύπωση του νόμου). Ειδικότερα:

Στον ισχύοντα ν. 4679/2020 (αλλά και σε προϊσχύσαντες), γίνεται αναφορά τόσο σε «διακριτική ικανότητα» όσο και σε «διακριτικό χαρακτήρα». Αυτό έχει σαν αποτέλεσμα να δημιουργείται (ευλόγως) η εντύπωση ότι πρόκειται για δύο έννοιες διακριτές.

Ας παρακολουθήσουμε όμως το παράδειγμα του ν. 4679/2020: σύμφωνα με το ά. 2 παρ. 1 α΄, το σήμα πρέπει να είναι ικανό να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες άλλων επιχειρήσεων· μιλάμε επομένως για διακριτική ικανότητα.

Σύμφωνα με το ά. 4 παρ. 1 του νόμου, «Δεν καταχωρίζονται ως σήματα, ή εάν έχουν καταχωριστεί είναι δυνατόν να κηρυχθούν άκυρα, σημεία τα οποία: α) δεν μπορεί να αποτελέσουν σήμα, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 2, β) στερούνται διακριτικού χαρακτήρα».

Θα μπορούσε επομένως βάσιμα να υποστηριχθεί ότι, επειδή η παράγραφος 1 του ά. 2 – στην οποία αναφέρεται η περίπτωση α΄ - αναφέρεται στη διακριτική ικανότητα, φαίνεται ότι η περίπτωση β΄ θα πρέπει να αναφέρεται σε «άλλο τι». Με άλλα λόγια, εάν οι έννοιες «διακριτική ικανότητα» και «διακριτικός χαρακτήρας» ταυτίζονταν, η περίπτωση υπό β΄ δεν θα είχε λόγο ύπαρξης.

Ως εκ τούτου, όπως λέγεται, ο διακριτικός χαρακτήρας αναφέρεται σε ένα δεύτερο επίπεδο ελέγχου: το προς καταχώριση σήμα μπορεί να έχει διακριτική ικανότητα (ήτοι γενική ικανότητα να διακρίνει προϊόντα, αφηρημένα· αφηρημένη διακριτική ικανότητα), αλλά ειδικά ως προς τα συγκεκριμένα προϊόντα, η ικανότητα αυτή να φαίνεται, τελικά, να μην υπάρχει. Το δεύτερο αυτό επίπεδο ελέγχου, αναφέρεται ως «διακριτικός χαρακτήρας» (εκείνο που ανωτέρω αναφέρθηκε ως συγκεκριμένη διακριτική ικανότητα). Πάντως η αλήθεια είναι ότι οι περιπτώσεις έλλειψης αφηρημένης διακριτικής ικανότητας θα είναι μάλλον περιορισμένες. Όπως παρατηρείται, σημεία τα οποία δεν εκλαμβάνονται από το κοινό ως ενδείξεις που δίνουν όνομα και ταυτότητα σε ένα οποιοδήποτε αγαθό – το οποίο τελολογικά είναι και το κρίσιμο – θα είναι (και πάλι κατά κανόνα) μια τελεία, μια απλή ευθεία γραμμή, απλά σχήματα ή η λέξη «trademark» (σήμα). Στην πραγματικότητα όλες οι περιπτώσεις θα πρέπει να κρίνονται ad hoc, αφού δεν αποκλείεται συγκεκριμένη ένδειξη να προδίδει, τελικά, προέλευση στην αντίληψη του καταναλωτή (π.χ. λόγω του ότι χάρη στην έντονη κυκλοφορία του το κοινό το αναγνωρίζει όχι απλά ως ικανό να προσδιορίζει, γενικά, προέλευση, αλλά – ακόμα περισσότερο - ως προσδιοριστικό εντελώς συγκεκριμένης επιχείρησης· ακόμα κι αν πρόκειται π.χ. για ένα απλό, μαύρο θαυμαστικό).

Για την καλύτερη κατανόηση όσων προηγήθηκαν, χρήσιμο μπορεί να φανεί το εξής παράδειγμα: η λέξη «νερό» διέρχεται το ελάχιστο κατώφλι, προκειμένου για αφηρημένη διακριτική ικανότητα. Πράγματι, σε ένα πρώτο επίπεδο, η λέξη δεν περνά απαρατήρητη, στο μέτρο που γίνεται αντιληπτό ότι αποτελεί μια προσπάθεια επικοινωνίας. Πλην όμως, όταν αυτή προορίζεται για διάκριση φιαλών νερού, είναι λογικό ο περιγραφικός χαρακτήρας που συντρέχει σε σχέση και με το

συγκεκριμένο αγαθό να μην επιτρέπει, τελικά, στη συγκεκριμένη λέξη, να διακρίνει τέτοια προϊόντα μιας επιχείρησης. Το πιο πιθανό είναι ότι οι καταναλωτές θα αντιληφθούν την ένδειξη «νερό» ως περιγραφική του αγαθού και όχι ως σημάδι το οποίο προορίζεται να δηλώσει συγκεκριμένη προέλευση. Αυτό διότι, ευλόγως, αναμένουν ότι ο οποιοσδήποτε εμπορεύεται φιάλες με νερό θα αναγράφει στα προϊόντα του τη λέξη «νερό». Επομένως, εφόσον αναγράφεται από όλους, η ένδειξη αυτή δεν θα αποτελέσει κριτήριο αναζήτησης του ίδιου προϊόντος στο μέλλον[36], [37]. Κατά τούτο, αυτή η λέξη, στη σκέψη του κοινού, δεν θα επιτελέσει τη θεμελιώδη λειτουργία του σήματος, δηλαδή εκείνη της διάκρισης ως προς την προέλευση. Αλλά και με διαφορετική αιτιολογία, η αξίωση της επιχείρησης να μονοπωλήσει τη συγκεκριμένη λέξη (ως προς τα συγκεκριμένα προϊόντα) φαίνεται ότι, σε μια στάθμιση κόστους-οφέλους, θα καταστήσει, τελικά, ζημιωμένο τον ανταγωνισμό[39], . Οι παίκτες της αγοράς είναι, βεβαιότατα, ελεύθεροι να επιλέγουν σημεία χωρίς διακριτικό χαρακτήρα και εντελώς περιγραφικά· πλην όμως αυτά πιθανότατα δεν θα καταχωριστούν ως σήματα, δεν θα απολαμβάνουν προστασίας, ενώ οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις θα πρέπει να αποδεχθούν ότι και τρίτοι θα είναι σε θέση να τα χρησιμοποιούν.

Επιλογικά, ενδεχόμενη προστασία όχι μόνο θα απέτρεπε τους ανταγωνιστές από το να περιγράψουν τα ίδια τα προϊόντα τους, αλλά όπως φαίνεται, σε τελευταία ανάλυση, δεν θα χρησίμευε ούτε καν στην ίδια τη διάκριση των προϊόντων της επιχείρησης (καθ’ ότι τα στοιχεία θα είναι περιγραφικά του αγαθού).

Τουναντίον, με την ίδια συλλογιστική, ιδωμένη όμως αντίστροφα, αυτή η προστασία είναι θεμιτή (αφού και το ρόλο της διάκρισης επιτελεί αλλά και δεν μονοπωλεί ένδειξη η οποία είναι αναγκαίο να παραμείνει διαθέσιμη προς χρήση επί όμοιων προϊόντων άλλων επιχειρήσεων) εάν η λέξη «νερό» χρησιμοποιηθεί προς διάκριση ανελκυστήρων.

2.1.3.2. Ο επίκτητος διακριτικός χαρακτήρας

Όπως αναφέρθηκε, ενδέχεται μια ένδειξη να διαθέτει αφηρημένη διακριτική ικανότητα, όχι όμως και συγκεκριμένη (διακριτικό χαρακτήρα). Αυτό μπορεί να συμβεί λχ. επειδή η ένδειξη που προορίζεται να διακρίνει τυροκομικά προϊόντα συνίσταται στο όνομα μιας ορεινής περιοχής. Κατά τούτο, κρίνεται ότι μη ασήμαντο μέρος τού υπό κρίση κοινού θα το εκλάβει ως προσπάθεια επικοινωνίας τού ότι τα προϊόντα παρασκευάζονται σε (ή η πρώτη ύλη τους προέρχεται από) συγκεκριμένη τοποθεσία· όχι πάντως ως δήλωση προέλευσης των αγαθών από συγκεκριμένη επιχείρηση. Ως εκ τούτου, αφού ο όρος θα θεωρηθεί ως περιγραφικός βασικών ιδιοτήτων του προϊόντος, η αίτηση καταχώρισης του σήματος δεν θα γίνει δεκτή.

Εξαιρετικά, ωστόσο, παρ’ ότι δηλαδή το σημείο δεν διαθέτει εξ αρχής διακριτικό χαρακτήρα, είναι πιθανό να υπάρξουν και περιπτώσεις στις οποίες αυτό, τελικά, αποκτά τέτοιον· τότε κάνουμε λόγο για επίκτητο διακριτικό χαρακτήρα.

Ως χαρακτηριστική περίπτωση επίκτητου διακριτικού χαρακτήρα μπορεί να αναφερθεί εκείνη της Marlboro: ο όρος Marlboro έχει σήμερα ταυτιστεί με τη γνωστή καπνοβιομηχανία και διακρίνει επιτυχώς τα προϊόντα της σηματούχου. Αυτό όμως δεν ήταν πάντοτε δεδομένο. Πράγματι, Marlboro ονομάζεται ο λόφος στον οποίο βρίσκονται τα θερινά ανάκτορα της βασίλισσας της Αγγλίας. Ωστόσο, η μακρά χρήση, η έντονη διαφήμιση και η μεγάλη διάδοση στις συναλλαγές, προσέδωσαν τελικά στον όρο αυτό, μεταγενέστερα, την ιδιότητα να διακρίνει πράγματι-

καπνικά προϊόντα στις αντιλήψεις των καταναλωτών και – βασικά - να μην παραπέμπει στο ότι το στοιχείο αυτό φανερώνει προέλευση από συγκεκριμένη περιοχή. Εξάλλου, δεν πρέπει να λησμονούμε ότι αυτό είναι, τελικά, το κρίσιμο: κατά πόσο έχει επηρεαστεί η αντίληψη του κοινού. Πράγματι, εάν σήμερα διενεργούσαμε μια έρευνα, ο όρος Marlboro θα παρέπεμπε τη συντριπτική πλειονότητα των ερωτωμένων (αν όχι όλους) στα ομώνυμα προϊόντα καπνού και όχι στον ομώνυμο αγγλικό λόφο.

Στο παράδειγμα της Marlboro, η διάδοση των καπνικών προϊόντων στις συναλλαγές υπό αυτό το σήμα επισκίασε την περιγραφικότητα του όρου. Δεν είναι τυχαίο ότι ο επίκτητος διακριτικός χαρακτήρας αναφέρεται και ως απόκτηση «δευτερεύουσας μη περιγραφικής έννοιας».

Το ζήτημα της περιγραφικότητας αναλύεται αμέσως στη συνέχεια.

2.3.1.3. Περιγραφικά σημεία

Το ότι τα περιγραφικά σημεία δεν διαθέτουν διακριτική ικανότητα το υπαινίσσονται ήδη οι ενωσιακές διατάξεις, ενώ το επιβεβαιώνει και η ενωσιακή νομολογία. Ειδικότερα:

Σύμφωνα με το ά. 4 παρ. 1 περ. γ΄ της Οδηγίας 2015/2436 ΕΕ, απόλυτο λόγο απόρριψης ή ακυρότητας αποτελεί τόσο η στέρηση διακριτικού χαρακτήρα (περ. β΄) όσο και η σύνθεση του σήματος αποκλειστικά από περιγραφικά «σημεία» (περ. γ΄: «[…] τα σήματα που αποτελούνται αποκλειστικά από σημεία ή ενδείξεις που μπορούν να χρησιμεύσουν, στο εμπόριο, προς δήλωση του είδους, της ποιότητας, της ποσότητας, του προορισμού, της αξίας, της γεωγραφικής προέλευσης ή του χρόνου παραγωγής του προϊόντος ή της παροχής της υπηρεσίας ή άλλων χαρακτηριστικών του προϊόντος ή της υπηρεσίας»).

Αξίζει ειδικής μνείας εδώ το εξής: Από την ξεχωριστή αναφορά των περιπτώσεων έλλειψης διακριτικού χαρακτήρα (από τη μία) και προς καταχώριση σήματος που συνίσταται αποκλειστικά από περιγραφικά «σημεία» (από την άλλη), θα μπορούσε κανείς να προβεί στη διαπίστωση ότι πρόκειται για δύο περιπτώσεις διαφορετικές. Ότι – με άλλα λόγια – το περιγραφικό προς καταχώριση σήμα δεν στερείται και διακριτικού χαρακτήρα, αφού αναφέρονται στο νόμο ως διακριτές περιπτώσεις.

Ένα τέτοιο συμπέρασμα δεν θα ήταν ασφαλές. Όπως εύστοχα παρατηρείται, οι δύο περιπτώσεις τελούν σε σχέση αλληλοεπικάλυψης. Όπως αναφέρεται στην Απόφαση της Επιτροπής Εφέσεων του EUIPO (Ολομέλεια), R 1801/2017-G (easyBank - σκ. 79) επί σήματος της ΕΕ και με αναφορά στις αντίστοιχες διατάξεις του Κανονισμού 2017/1001 ΕΕ: «Although each of the grounds for refusal laid down in Article 7(1) EUTMR calls for a separate examination (15/09/2005, C-37/03, BioID, EU:C:2005:547, § 59), there is a substantial overlap between subparagraphs (b) and (c) of Article 7(1) EUTMR (12/02/2004, C-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 18; 10/03/2011, C-51/10, 1000, EU:C:2011:139, § 47). Descriptive indications are generally devoid of distinctive character (Biomild, § 19; 1000, § 33; 14/06/2007, T-207/06, Europig, EU:T:2007:179, § 47; 26/05/16, T-331/15, The Snack Company, EU:T:2016:323,§ 46). A sign may also lack any distinctive character for reasons other than those related to a purely informational meaning (Biomild, § 19)». Με απλά λόγια, η περιγραφικότητα στερεί το διακριτικό χαρακτήρα· δεν συμβαίνει όμως και το αντίστροφο. Δηλαδή, η στέρηση διακριτικού χαρακτήρα δεν προκαλείται αποκλειστικά από την περιγραφικότητα. Μπορεί να προκαλείται και από άλλους λόγους. Κατά τούτο, σύμφωνα με αυτή την άποψη, η περιγραφικότητα αποτελεί μια υποκατηγορία στέρησης διακριτικού χαρακτήρα.

Εξάλλου, το ότι η περιγραφικότητα ενός σημείου άγει σε έλλειψη διακριτικού χαρακτήρα διαπιστώνεται ευθέως και από τη νομολογία του ΔΕΕ. Παράδειγμα αποτελεί η απόφαση ΔΕΕ, C-196/11 P (F1), σκ. 41: «Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ο χαρακτηρισμός ενός σημείου ως περιγραφικού ή γενικού ισοδυναμεί με αναγνώριση της ελλείψεως διακριτικού χαρακτήρα».

Κρίσιμη μάζα αποτελεί η αντίληψη των «ενδιαφερομένων κύκλων». Μιλάμε για τους μέσους καταναλωτές και ενδεχομένως τους ενδιαμέσους (όπως οι εισαγωγείς και οι έμποροι χονδρικής πώλησης) των οικείων αγαθών στην επικράτεια για την οποία ζητείται η προστασία από την καταχώριση του σήματος. Eκείνο το οποίο θα κληθεί να εξετάσει ο κρίνων, προκειμένου να προχωρήσει στην καταχώριση ή μη του σήματος, είναι το αν κατά την αντίληψη αυτού του κοινού, το (για παράδειγμα) λεκτικό σήμα υποδηλώνει ή περιγράφει τα προϊόντα καθαυτά. Εάν ναι, θα απορρίψει την αίτηση. Μάλιστα, δεν είναι καν αναγκαίο η συγκεκριμένη λέξη να χρησιμοποιείται ήδη για την περιγραφή των οικείων προϊόντων στις συναλλαγές. Αρκεί να υπάρχει η δυνατότητα να περιγράφει συγκεκριμένα προϊόντα και να είναι εύλογα προβλέψιμο (reasonably foreseeable) ότι το κοινό θα την αντιληφθεί ως προσπάθεια περιγραφής αυτών[55], [56]. Επίσης, η περιγραφικότητα θα πρέπει να προκύπτει άμεσα και χωρίς περαιτέρω σκέψη.

Ενδιαφέρον είναι και το εξής: ενόσω, όπως θα δούμε, στην έρευνα του κινδύνου σύγχυσης (σχετικός λόγος απαραδέκτου) υπάρχει η δυνατότητα αλληλεπίδρασης π.χ. ακουστικής ομοιότητας με κάποια οπτική διαφορά (ούτως ώστε η ακουστική ομοιότητα να «εξουδετερώνεται»), στην περίπτωση περιγραφικών όρων (απόλυτος λόγος απαραδέκτου) δεν συμβαίνει το ίδιο. Στην περίπτωση αυτή, κάθε μορφής προσέγγιση σε περιγραφή ιδιοτήτων μοιάζει να αρκεί για την κατάφαση του απόλυτου απαράδεκτου.

Στην απόφαση ΔΕΕ, C-196/11 P (F1), ωστόσο, φαίνεται να αναγνωρίστηκε μία σημαντική εξαίρεση από τον κανόνα ότι η περιγραφικότητα του σήματος οδηγεί σε έλλειψη διακριτικού χαρακτήρα. Μάλλον, ακριβολογώντας, αναγνωρίστηκε μία περίπτωση στην οποία αντιμετωπίζουμε το σήμα «σαν» να έχει έναν ελάχιστο βαθμό διακριτικού χαρακτήρα. Αυτό θα συμβεί, σύμφωνα με το ΔΕΕ, όταν, στο πλαίσιο διαδικασίας καταχωρίσεως σήματος της ΕΕ, προσβάλλεται το κύρος εθνικού σήματος. Όπως παρατηρεί το ΔΕΕ (σκ. 40) «[α] πό τη συνύπαρξη των κοινοτικών και των εθνικών σημάτων, καθώς και από το γεγονός ότι η καταχώριση των εθνικών σημάτων δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητα του ΓΕΕΑ, όπως επίσης και ο δικαστικός τους έλεγχος δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητα του Γενικού Δικαστηρίου, προκύπτει ότι το κύρος των εθνικών σημάτων δεν μπορεί να αμφισβητηθεί κατά τη διαδικασία ανακοπής κατά αιτήσεως καταχωρίσεως κοινοτικού σήματος».

Στην τελευταία αυτή περίπτωση το Δικαστήριο βρίσκεται ουσιαστικά προ τετελεσμένων γεγονότων. Μοιάζει να αισθάνεται υποχρεωμένο – για λόγους περισσότερο «διπλωματικούς» - να αναγνωρίσει έναν ελάχιστο διακριτικό χαρακτήρα στο ήδη καταχωρισθέν σε Κράτος - Μέλος σήμα.

2.2. Οι νομικές λειτουργίες του σήματος

Εάν κανείς επιθυμεί να εντοπίσει σε τι χρησιμεύει ένα σήμα, ικανοποιητικές απαντήσεις θα βρει εάν ανατρέξει σε εκείνο το οποίο στη νομική επιστήμη αποκαλούμε ως «λειτουργίες του σήματος». Περισσότερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν φυσικά αυτές που αναγνωρίζονται από το δίκαιο και προστατευονται νομικά (νομικές λειτουργίες του σήματος). Εκείνες θέτουν το σημείο τομής μεταξύ των συμφερόντων των σηματούχων, από τη μία, και των ανταγωνιστών, από την άλλη. Με διαφορετική διατύπωση, η παραβίαση των νομικών λειτουργιών (έστω και μίας) θα αρκεί για να στοιχειοθετηθεί προσβολή του σήματος.

2.2.1. Η λειτουργία προέλευσης

Έχει ήδη γίνει αναφορά στο διακριτικό χαρακτήρα ενός σημείου, ο οποίος αποτελεί βασική προϋπόθεση προκειμένου εκείνο να καταχωρηθεί ως σήμα. Το στοιχείο αυτό του σήματος (ενν. ο διακριτικός χαρακτήρας) μάς οδηγεί στην κύρια λειτουργία του: τη λειτουργία προέλευσης.

Ως λειτουργία προέλευσης νοείται – κατά την αρχική τουλάχιστον διδασκαλία - η δυνατότητα του σήματος να διαφοροποιεί την προέλευση των αγαθών στην αντίληψη του καταναλωτή. Ειδικότερα:

Με τη χρήση του σήματος υποδηλώνεται η προέλευση από ορισμένη επιχείρηση· χωρίς να χρειάζεται απαραίτητα να γνωρίζει ο καταναλωτής για ποια ακριβώς πρόκειται, αλλά - κατά την αρχική διδασκαλία - αυτή θα πρέπει να παραμένει η ίδια. Μάλιστα παρατηρούταν – ορθώς – ότι η λειτουργία προέλευσης συνιστούσε τη βασικότερη λειτουργία του σήματος. Αυτό, μάλιστα, ακόμα υποστηρίζεται.

Πράγματι, πριν την Οδηγία 89/104 ΕΚ, ο Έλληνας νομοθέτης, ακολουθώντας τις αξιολογήσεις του γερμανικού δικαίου, απαγόρευε τη μεταβίβαση μόνου του σήματος (χωρίς δηλαδή τη μεταβίβαση όλης της επιχείρησης· «αρχή της επιχειρησιοπάγειας»). Έτσι ήταν αδύνατον να μην επιβεβαιώνεται σταθερά και μόνιμα η λειτουργία προέλευσης του σήματος: τα προϊόντα τα οποία φέρουν ορισμένο σήμα θα παράγονται, πάντοτε, από την επιχείρηση η οποία αρχικά τα παρήγαγε. Αυτό διότι, κατά την αντίληψη του νομοθέτη, μόνο ο άρρηκτος σύνδεσμος σήματος και επιχείρησης εξασφαλίζει την ίδια πάντοτε ποιότητα των προσφερόμενων αγαθών και – επομένως - μόνο τότε αποκλείεται ο κίνδυνος παραπλάνησης του κοινού.

Εντούτοις, βασική καινοτομία της Οδηγίας 89/104 ΕΚ, ήταν ότι διέρρηξε την αρχή της επιχειρησιοπάγειας. Το σήμα, πλέον, ανεξαρτητοποιείται από την επιχείρηση και είναι δυνατόν να μεταβιβαστεί και ξεχωριστά· αυτός άλλωστε είναι ο κανόνας και σε κάθε περιουσιακό στοιχείο. Κατά τούτο, η λειτουργία προέλευσης φαίνεται, έκτοτε, να σχετικοποιείται: δεν παρέχεται εξασφάλιση στον καταναλωτή ότι το προϊόν που φέρει συγκεκριμένο σήμα θα παράγεται από την επιχείρηση η οποία το παρήγαγε όταν το εμπιστεύθηκε για πρώτη φορά. Εάν θα θέλαμε να εξακολουθήσουμε να της αναγνωρίζουμε κάποια χρησιμότητα, εκείνο το οποίο - στην καλύτερη περίπτωση - εξασφαλίζει, πλέον, η λειτουργία προέλευσης, είναι ότι, εάν

διενεργήσει κανείς αναζήτηση συγκεκριμένου σήματος στο μητρώο σημάτων, θα μπορεί να διασταυρώσει – με βάση το σήμα – ποια επιχείρηση βρίσκεται «πίσω» από αυτό. Σε κάθε περίπτωση, ο καταναλωτής θα μπορεί να γνωρίζει ποια επιχείρηση φέρει την ευθύνη για την ποιότητα των αγαθών και ποια επιχείρηση τελικά ελέγχει – ή (θα όφειλε να) εποπτεύει π.χ. με ποιοτικούς ελέγχους – την παραγωγή τους.

Όπως παρατηρείται, «[…] το ΔΕΚ έχει απομακρυνθεί από μια στενή λειτουργία προέλευσης, σύμφωνα με την οποία το σήμα είναι μέσο που προσδιορίζει την προέλευση του εμπορεύματος/υπηρεσίας από μια επιχείρηση. Εν τοις πράγμασιν την έχει αντικαταστήσει με την ευθύνη για τα εμπορεύματα. Το σήμα εγγυάται για το γεγονός ότι τα σηματοδοτημένα προϊόντα έχουν παραχθεί ή διανεμηθεί υπό την αιγίδα μιας και μόνον επιχείρησης, η οποία φέρει και την ευθύνη για την ποιότητά τους. Πρόκειται λοιπόν για μια διευρυμένη ή αλλοτριωμένη λειτουργία προέλευσης. H διεύρυνση αυτή δικαιολογείται και επιβάλλεται πλέον από την οικονομική πραγματικότητα».

2.2.2. Η εγγυητική λειτουργία

Απολύτως συναφής με όσα προηγήθηκαν είναι η εγγυητική λειτουργία του σήματος (λειτουργία εγγύησης της ποιοτικής ταυτότητας). Μάλιστα, ίσως ο καταναλωτής ενδιαφέρεται τελικά περισσότερο για την τήρηση της εγγυητικής λειτουργίας, παρά για εκείνη της προέλευσης: η λειτουργία προέλευσης δεν αποτελεί αυτοσκοπό, αλλά το μέσο για την «εξασφάλιση» ότι θα διατηρηθεί η ίδια ποιότητα. Επομένως, η εγγυητική λειτουργία μοιάζει να είναι το τελικό ζητούμενο. Σύμφωνα με αυτή, ο καταναλωτής ο οποίος αγοράζει συγκεκριμένο αγαθό έχει την εύλογη προσδοκία πως, όταν αγοράσει και καταναλώσει εκ νέου το ίδιο προϊόν, θα βιώσει την ίδια εμπειρία.