ΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΥ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΣΤΙΣ ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Ι. Η σημασία της δημόσιας σύμβασης για τις οικονομίες των κρατών και την ανάπτυξη των επιχειρήσεων

Οι δημόσιες συμβάσεις αποτελούν ένα πεδίο που επικεντρώνεται στη διαχείρισή του έντονα ο δημόσιος τομέας, καθόσον αποτελεί έναν από τους τομείς οικονομικής δραστηριότητας που επηρεάζει σημαντικά τις δημόσιες δαπάνες. Οι δαπάνες που συνδέονται με τις δημόσιες συμβάσεις ανέρχονται σε υψηλά επίπεδα και φθάνουν ακόμη και το 20% του Α.Ε.Π. για τις χώρες μέλη του Ο.Ο.Σ.Α, ενώ το αντίστοιχο ποσοστό για τα κράτη-μέλη της Ένωσης ανέρχεται στο 14% του ΑΕγχΠ της ΕΕ.

Για τις δημόσιες αρχές, οι δημόσιες συμβάσεις μπορούν να λειτουργήσουν ως ένα ισχυρό εργαλείο για τη διάθεση δημόσιων κονδυλίων με αποδοτικό, βιώσιμο και στρατηγικό τρόπο, ιδίως σε περιόδους τεταμένης δημοσιονομικής συγκυρίας. Με το παραπάνω ποσοστό του 14% των δαπανών του ΑΕγχΠ της ΕΕ ετησίως, οι δημόσιες συμβάσεις μπορούν να συμβάλουν στην αντιμετώπιση πολλών σημαντικών προκλήσεων της Ένωσης, ιδίως δε όσον αφορά στη δημιουργία βιώσιμης ανάπτυξης και θέσεων εργασίας και να ενισχύσουν τη βιώσιμη οικονομική ανάπτυξη και τη διαμόρφωση κοινωνιών με περισσότερη ισότητα και χωρίς αποκλεισμούς. Επιπλέον η καλύτερη διαχείριση των δημόσιων συμβάσεων, η αξία των οποίων ανέρχεται σε

2 000 δισ. EUR ετησίως, μπορεί να οδηγήσει σε σημαντική εξοικονόμηση κρατικών δημοσιονομικών πόρων και σε περισσότερες επενδύσεις. Στο πλαίσιο αυτό μια ενδεχόμενη βελτίωση της αποτελεσματικότητας κατά 10% θα μπορούσε να επιφέρει σημαντική εξοικονόμηση κονδυλίων ύψους 200 δισ. EUR ετησίως, χωρίς να μειωθεί το επίπεδο των υπηρεσιών που παρέχονται στους Ευρωπαίους.

Από την άλλη, το υψηλό ποσοστό των δημόσιων επενδύσεων στην οικονομία της Ένωσης, που διατίθεται μέσω δημόσιων συμβάσεων, καθιστά τον τομέα αυτό θεμελιώδη παράγοντα στο επενδυτικό οικοσύστημα. Οι ευρωπαϊκές επιχειρήσεις επωφελούνται από την ενιαία αγορά όταν συμμετέχουν σε διαγωνισμούς για δημόσιες συμβάσεις στα κράτη τους, αλλά και σε άλλα κράτη μέλη της ΕΕ. Από τα στοιχεία προκύπτει ότι οι συνολικές διασυνοριακές (άμεσες και έμμεσες) δημόσιες συμβάσεις αυξήθηκαν τα τελευταία χρόνια στην πράξη στο 23% περίπου της συνολικής αξίας των δημόσιων προμηθειών της ΕΕ, με περιθώρια περαιτέρω βελτίωσης.

Η επιτάχυνση της τεχνολογικής ανάπτυξης και της ψηφιοποίησης, οι δημογραφικές μεταβολές και οι περισσότερο από ποτέ διασυνδεδεμένες αγορές επηρεάζουν σημαντικά τις κοινωνίες και τις οικονομίες των κρατών μελών της Ένωσης. Σε έναν κόσμο παγκοσμιοποίησης, όπου το παγκόσμιο εμπόριο αυξάνεται συνεχώς καθιστώντας τις εμπορικές συναλλαγές μεταξύ επιχειρήσεων και κρατών κύρια λειτουργία, η οικονομική ολοκλήρωση που επέφερε η ενιαία αγορά εξακολουθεί να είναι καθοριστικός παράγοντας δημιουργίας πλούτου και ανταγωνιστικότητας που αυξάνει ωστόσο τις απαιτήσεις προστασίας του κράτους αλλά και του ιδιώτη.

Ιδιωτικός και δημόσιος τομέας συναντιούνται στο τομέα των δημοσίων συμβάσεων με εκατέρωθεν συμφέροντα, με απαιτήσεις και υποχρεώσεις. Με κανόνες υγιούς ανταγωνισμού ο ιδιώτης θα φροντίσει την επιχειρηματική εξέλιξή του και το κράτος, που σταδιακά μεταβάλλεται σε “συνήθη” αντισυμβαλλόμενο και συμμέτοχο της οικονομικής ζωής.

Η προστασία αυτή, που προκύπτει από την σύνδεση των αναγκών και απαιτήσεων του δημοσίου τομέα και της ενίσχυσης της επιχειρηματικότητας για τον ιδιωτικό τομέα και την ανάπτυξη της οικονομίας, αποτελεί τη θεμέλιο λίθο για τη διαμόρφωση συγκεκριμένων όρων και κανόνων που θα πρέπει μια επιχείρηση να τηρεί και ο δημόσιος τομέας να εγγυάται κατά τη διαδικασία συμμετοχής του πρώτου σε μια δημόσια σύμβαση.

ΙΙ. Οι διεθνείς και ευρωπαϊκές πολιτικές για τις δημόσιεςσυμβάσεις

Η σημασία του υψηλού ποσοστού του Α.Ε.Π. που διατίθεται για τις δημόσιες συμβάσεις και η σημασία που αυτές διαδραματίζουν στην εθνική οικονομία και στην επιχειρηματικότητα επέβαλε στα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του Ο.Ο.Σ.Α. να θέσουν ως προτεραιότητά τους την παρακολούθηση και τη συνεχή βελτίωση του συστήματος δημοσίων συμβάσεων.

Κατόπιν πρότασης της Επιτροπής Δημόσιας Διακυβέρνησης σε συνεργασία με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή Ανταγωνισμού και σε συνεννόηση με άλλες αρμόδιες επιτροπές του, ο Ο.Ο.Σ.Α. εξέδωσε το έτος 2015 τη Σύσταση του Συμβουλίου περί δημοσίων συμβάσεων, έχοντας υπόψη το αυξανόμενο ενδιαφέρον των κυβερνήσεων για την ορθή διαχείριση των δημόσιων συμβάσεων με στόχο την επίτευξη αποτελεσματικότητας και οικονομίας, την προώθηση των δευτερευόντων πολιτικών στόχων, αναγνωρίζοντας ότι η αποτελεσματική και αποδοτική σύναψη δημοσίων αγαθών, υπηρεσιών και έργων είναι ζωτικής σημασίας για τους σκοπούς των κυβερνήσεων, συμπεριλαμβανομένων των επενδύσεων υποδομής και της παροχής βασικών υπηρεσιών στους πολίτες. Ταυτόχρονα αναγνωρίστηκε ότι οι δημόσιες συμβάσεις αποτελούν βασική οικονομική δραστηριότητα των κυβερνήσεων που είναι ιδιαίτερα ευάλωτη στην κακοδιαχείριση, απάτη και διαφθορά, επιτείνοντας την αναγκαιότητα για ενίσχυση της χρηστής διακυβέρνησης και της ακεραιότητας στον τομέα αυτό, προκειμένου να διασφαλιστεί η αποδοτική και αποτελεσματική διαχείριση των δημοσίων πόρων.

Σύμφωνα με την έκθεση του Ο.Ο.Σ.Α. συστήνεται σε διεθνές επίπεδο, μεταξύ άλλων, η αυξημένη διαφάνεια στο σύστημα των δημοσίων συμβάσεων σε όλα τα στάδια του κύκλου δημόσιας σύμβασης μέσω της προώθησης της δίκαιης και ίσης μεταχείρισης των υποψήφιων οικονομικών φορέων, λαμβάνοντας παράλληλα υπόψη και την προστασία της νόθευσης του ανταγωνισμού όπως και η ενίσχυση της ακεραιότητας στο τομέα αυτό με διαμόρφωση υψηλών προτύπων ακεραιότητας για όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη στον κύκλο της δημόσιας σύμβασης, που θα ενσωματώνονται στους κανόνες ακεραιότητας και στους κώδικες συμπεριφοράς που ισχύουν για τους υπαλλήλους του δημόσιου τομέα (όπως για τις περιπτώσεις συγκρούσεων συμφερόντων, τη γνωστοποίηση των πληροφοριών

ή άλλα πρότυπα επαγγελματικής συμπεριφοράς), όπως και στην οργάνωση εσωτερικών ελέγχων, διαμόρφωση κωδίκων δεοντολογίας και μέτρων συμμόρφωσης και προγραμμάτων κατά της διαφθοράς για τις επιχειρήσεις.

Ο Ο.Ο.Σ.Α. με την Έκθεσή του επιδιώκει την εξισορρόπηση της χρήσης του συστήματος των δημοσίων συμβάσεων προς προώθηση δευτερευόντων πολιτικών στόχων μέσω του πρωταρχικού στόχου ορθής εκτέλεσης της δημόσιας σύμβασης, την ανάπτυξη των στρατηγικών διαχείρισης κινδύνου με χαρτογράφηση, την ανίχνευση και τον μετριασμό αυτών, την εφαρμογή της εποπτείας και του ελέγχου των μηχανισμών καθόλη τη διάρκεια του κύκλου των δημοσίων συμβάσεων, συμπεριλαμβανομένων των κατάλληλων διαδικασιών καταγγελίας και κυρώσεων και την ένταξη των δημοσίων συμβάσεων στη συνολική διαχείριση των δημόσιων οικονομικών, των διαδικασιών χορήγησης του προϋπολογισμού και των υπηρεσιών.

Περαιτέρω η χρήση των δημοσίων συμβάσεων ως αγορακεντρικό εργαλείο αποτέλεσε έναν από τους ειδικούς στόχους και προτεραιότητες της Στρατηγικής «Ευρώπη 2020».

Με σκοπό την οικονομική ανάπτυξη της Ένωσης και σε συνάφεια με τους ειδικούς στόχους και προτεραιότητες της στρατηγικής “Ευρώπη 2020”, καθορίζεται σε αυτήν ένα όραμα για µια κοινωνική οικονομία της αγοράς στην Ευρώπη που βασίζεται σε τρεις συναρθρωμένους και αλληλοενισχυόµενους τομείς προτεραιότητας: την ανάπτυξη µιας οικονομίας βασισμένης στη γνώση και την καινοτομία, την προώθηση µιας ανταγωνιστικής οικονομίας χαμηλών εκπομπών διοξειδίου του άνθρακα και αποτελεσματικής αξιοποίησης των πόρων και την προώθηση µιας οικονομίας µε υψηλή απασχόληση που θα επιτυγχάνει κοινωνική και εδαφική συνοχή. Ταυτόχρονα, στη στρατηγική «Ευρώπη 2020» υπογραµµίζεται ότι η πολιτική για τις δημόσιες συμβάσεις πρέπει να διασφαλίζει την αποδοτικότερη

χρησιμοποίηση των δημόσιων κονδυλίων και ότι οι αγορές δημοσίων συμβάσεων πρέπει να διατηρηθούν ανοικτές σε επίπεδο Ένωσης.

Η επίτευξη των βέλτιστων αποτελεσμάτων από τις δημόσιες συμβάσεις µέσω αποτελεσματικών διαδικασιών είναι ζωτικής σημασίας στο πλαίσιο των αυστηρών δημοσιονομικών περιορισμών και των οικονομικών δυσκολιών που αντιμετωπίζουν πολλά κράτη µέλη. Ενώπιον των εν λόγω προκλήσεων υπάρχει η άνευ προηγουμένου ανάγκη για µια λειτουργούσα και αποτελεσματική ευρωπαϊκή αγορά δημοσίων συμβάσεων που θα µπορεί να υλοποιήσει αυτούς τους φιλόδοξους στόχους.

Στο ίδιο πνεύμα, το πρόγραµµα της Στοκχόλμης περιλαμβάνει τις δημόσιες συμβάσεις ως τομέα ιδιαίτερης προσοχής όσον αφορά στην καταπολέμηση της διαφθοράς. Απαιτούνται αποτελεσματικοί μηχανισμοί πρόληψης των επισφαλών επιχειρηματικών πρακτικών στις δημόσιες συμβάσεις όχι µόνο για την εξασφάλιση του θεμιτού ανταγωνισμού σε ισότιμη βάση και της αποτελεσματικής χρήσης των χρημάτων των φορολογουμένων, αλλά και για τη συμβολή τους στην καταπολέμηση του οικονομικού εγκλήματος.

Η ενίσχυση των διαδικαστικών εγγυήσεων κατά των επισφαλών επιχειρηματικών πρακτικών σε επίπεδο ΕΕ θα µπορούσε να βελτιώσει το κοινό ευρωπαϊκό επίπεδο προστασίας κατά των εν λόγω πρακτικών, να αυξήσει γενικά την αμεροληψία των διαδικασιών και να καταστήσει τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων λιγότερο ευάλωτες στην απάτη και στη διαφθορά.

Ομοίως και στην Έκθεση της Επιτροπής για την διαφθορά, ο τομέας των δημοσίων συμβάσεων κρίνεται ιδιαίτερα ευάλωτος σε πρακτικές διαφθοράς. Η εν λόγω έκθεση τονίζει την ανάγκη ενίσχυσης των προτύπων ακεραιότητας στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων και διατυπώνει συστάσεις για βελτίωση των μηχανισμών ελέγχου σε ορισμένα κράτη μέλη.

Με βάση τις παραπάνω διεθνείς και ευρωπαϊκές απαιτήσεις δομήθηκε και η εθνική στρατηγική, προσβλέποντας σε ένα ολοκληρωμένο, σύγχρονο, ευέλικτο, δίκαιο και αποτελεσματικό σύστημα δημοσίων συμβάσεων που να εγγυάται την παροχή έργων, υπηρεσιών και προμήθεια αγαθών στη βέλτιστη σχέση ποιότητας και τιμής, να συμβάλλει στην αύξηση του βιοτικού επιπέδου του πολίτη και

να συνεισφέρει στη βελτίωση του επιχειρηματικού περιβάλλοντος, διασφαλίζοντας ταυτόχρονα το δημόσιο συμφέρον.

ΙΙΙ. Οι όροι αποκλεισμού από εχέγγυο της διαδικασίας σε επιχειρηματική ευκαιρία;

Στο πλαίσιο εκπλήρωσης των ανωτέρω στρατηγικών προτεραιοτήτων σε διεθνές, ευρωπαϊκό και εθνικό επίπεδο, που το νέο σύγχρονο θεσμικό πλαίσιο για τις δημόσιες συμβάσεις επιδιώκει άλλες να εγγυηθεί και σε άλλες να συνεισφέρει ως εργαλείο πολιτικής περιλαμβάνονται και οι όροι προστασίας του συστήματος με όρους και κανόνες που θα πρέπει μια επιχείρηση να τηρεί και ο δημόσιος τομέας να ελέγχει τηρώντας τις αρχές της ΣΛΕΕ στη διαδικασία συμμετοχής του πρώτου σε μια δημόσια σύμβαση.

Εξάλλου οι συναφείς χρηματοοικονομικοί κίνδυνοι και η στενή αλληλεπίδραση μεταξύ του δημοσίου και του ιδιωτικού τομέα καθιστούν αναμφισβήτητα τις δημόσιες συμβάσεις τομέα πιθανού κινδύνου για επισφαλείς επιχειρηματικές πρακτικές.

Δεδομένης ιδίως της μεγάλης σημασίας της διαδικασίας ανάθεσης μιας δημόσιας σύμβασης, κατά την οποία αναπτύσσεται ο ανταγωνισμός των υποψηφίων εταιρειών για την ανάληψη ενός έργου, υπηρεσίας ή προμήθειας, οι όροι τίθενται στην αρχή της διαδικασίας, ήτοι στη Διακήρυξη του διαγωνισμού. Οι όροι αυτοί αποτελούν, κατ΄ουσίαν, τα ελάχιστα κριτήρια διασφάλισης ακεραιότητας, εντιμότητας, αξιοπιστίας και υπευθυνότητας μιας επιχείρησης που θα συμβληθεί με το κράτος, προκειμένου να εκτελέσει μια σύμβαση. Οι όροι αυτοί δεν αποδεικνύουν την ικανότητα του να εκτελέσει την σύμβαση, καθόσον αυτή θα ελεγχθεί με τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής, ούτε ότι η προσφορά του είναι η βέλτιστη με την καλύτερη απόδοση κόστους/οφέλους, στοιχεία που θα ελεγχθούν με την αξιολόγηση των κριτηρίων ανάθεσης. Οι όροι που αποτελούν τα ελάχιστα προσόντα του υποψηφίου δεν μετρώνται, δεν αξιολογούνται και δεν βαθμολογούνται. Εφόσον διαπιστωθούν ότι συγκεκριμένοι όροι που αφορούν στην προσωπική του κατάσταση δεν συντρέχουν σε αυτόν, τότε ο υποψήφιος αποκλείεται από

τη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης, χωρίς περαιτέρω αξιολόγηση των προσόντων αυτού (ποιοτικών χαρακτηριστικών) και της προσφοράς του. Η βαρύτητα της σημασίας των όρων αποκλεισμού έγκειται ακόμα και στο γεγονός ότι εν τέλει μπορεί να αποκλειστεί μια εταιρεία, της οποίας η προσφορά μπορεί πράγματι να είχε τη βέλτιστη τιμή και να διέθετε υψηλή τεχνική και χρηματοοικονομική επάρκεια για την εκτέλεση της σύμβασης.

Οι όροι αυτοί, που τίθενται από διεθνείς, ευρωπαϊκούς και εθνικούς κανόνες, περιλαμβάνουν καταρχήν τους «λόγους» αποκλεισμού, ή, κατά την διεθνή και ευρωπαϊκή ορολογία, τα“exclusion grounds”, για μια επιχείρηση που συμμετέχει σε μια διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης και τους κανόνες που οι λόγοι αυτοί ελέγχονται και εφαρμόζονται κατά τη διαδικασία.

Ο αποκλεισμός μιας επιχείρησης από μια δημόσια σύμβαση αποτελεί μια από τις πλέον σοβαρές και δυσβάσταχτες συνέπειες για την ίδια, καθόσον αποβάλλεται από τη διαδικασία πριν καν εισέλθει στην ανταγωνιστική διαδικασία με τις συνυποψηφίες της. Η βαρύτητα της συνέπειας αυτής, που λαμβάνει χώρα κατά τον πρώτο χρόνο της διαδικασίας αξιολόγησης, κρατά σε απόσταση την επιχείρηση είτε από μια συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση είτε από περισσότερες.

Από την αφετηρία αυτή μελετάται η επιδίωξη του ενωσιακού και εθνικού νομοθέτη να διασφαλίσει συγκεκριμένα ελάχιστα χαρακτηριστικά στον μελλοντικό ανάδοχο της σύμβασης, ενδεχομένως και όχι μόνον για τον σκοπό της σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης, αλλά και προς διασφάλιση του πραγματικού ανταγωνισμού, την προστασία του δημοσίου συμφέροντος και την επίτευξη συγκεκριμένων δευτερογενών πολιτικών, αφετέρου η δυνατότητα της υποψήφιας επιχείρησης να πετύχει να εισέλθει στην επόμενη φάση της διαγωνιστικής διαδικασίας, που αφορά στην αξιολόγηση των ποιοτικών χαρακτηριστικών του συμμετέχοντος σχήματος της (ως φυσικό, νομικό πρόσωπο, ένωση προσώπων ή κοινοπραξία) και ακολούθως της τεχνικής και οικονομικής προσφοράς της. Από την ανάλυση του θέματος και των περί αυτού συνιστωσών επιχειρείται η στενή σύνδεση της ανάπτυξης της υγιούς επιχειρηματικότητας μιας εταιρείας που συμμετέχει σε διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων με την ενίσχυση κανόνων επιχειρηματικής ηθικής στο σύστημα εταιρικής διακυβέρνησής της με βασικό εργαλείο τους όρους αποκλεισμού στις δημόσιες συμβάσεις.

Σε μια προσέγγιση με όρους επιχειρηματικής στρατηγικής μιας εταιρείας θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι η θέσπιση όρων αποκλεισμού για την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων συμβάλλει στη διαμόρφωση και ενίσχυση ενός πλαισίου κανόνων επιχειρηματικής ηθικής.

Η ηθική που αναπτύσσεται στο πλαίσιο της επιχειρηματικής δράσης, αντλώντας μάλιστα τα επιχειρήματά της από την πλατωνική παράδοση, προέκυψε ως αναγκαιότητα

ιδίως μετά από σειρά μεγάλων σκανδάλων από εταιρείες που δραστηριοποιούνται σε διεθνές επίπεδο και απαίτησε από τις εταιρείες την ανάπτυξη ισχυρών εταιρικών προτύπων. Η σύγχρονη ηθική θεωρία, που συμφωνεί με το πλατωνικό επιχείρημα ότι η αμοιβή του επιχειρηματία δεν πρέπει να είναι αποκλειστικά συνάρτηση της ζήτησης των αγαθών που παράγει, ανεξάρτητα από το ηθικό τους πρόσημο, εισάγει περαιτέρω την έννοια των «ηθικών επενδύσεων», με την οποία χαρακτηρίζει την ηθική και πολιτική ευθύνη των ιδιωτών να στηρίζουν τις «πράσινες» επιχειρήσεις, είτε άμεσα, με την επένδυση κεφαλαίου, είτε έμμεσα, με τη σταθερή τροποποίηση της καταναλωτικής συμπεριφοράς τους.

Στο ευρύτερο πλαίσιο της επιχειρηματικής ηθικής εγγράφονται τόσο η επιδίωξη της εταιρικής κοινωνικής ευθύνης όσο και η βελτίωση του πλαισίου εταιρικής διακυβέρνησης. Mε την οικειοθελή δέσμευση των επιχειρήσεων για ένταξη στις επιχειρηματικές τους πρακτικές κοινωνικών και περιβαλλοντικών δράσεων, που είναι πέρα και πάνω από όσα επιβάλλονται από τη νομοθεσία και έχουν σχέση με όλους όσους επηρεάζονται από τις δραστηριότητές τους, οι επιχειρήσεις, με ανεπτυγμένη την εταιρική κοινωνική ευθύνη, μπορούν να επιδιώξουν καλύτερες επιδόσεις, σε μακροπρόθεσμο ορίζοντα, και σε παραγωγή περισσότερων κερδών και ανάπτυξης. Στο πλαίσιο αυτό, η σύγχρονη επιχείρηση οφείλει να ευαισθητοποιείται ως προς τον τρόπο σκέψης και το ρυθμό ζωής του κοινωνικού περιβάλλοντος στο οποίο δρα και να προσαρμόζει τον τρόπο δράσης της ανάλογα με τις γενικά αποδεκτές αρχές του χώρου της. Το αντίθετο, δηλαδή η μη προσαρμογή της επιχειρησιακής της σκέψης, θα μπορούσε να δημιουργήσει κοινωνικές αντιδράσεις που θα είχαν ως συνέπεια χαμηλότερη αποτελεσματικότητα, υψηλότερο κόστος και προβλήματα αγοράς.

Η πρόβλεψη όρων αποκλεισμού σχετικά με την τήρηση περιβαλλοντικών και κοινωνικοασφαλιστικών υποχρεώσεων από μια επιχείρηση, καθόλη τη διαδικασία ανάθεσης, αλλά και εκτέλεσης της σύμβασης, συμβάλλει ουσιαστικά στη διαμόρφωση κανόνων κοινωνικής εταιρικής ευθύνης, καθιστώντας την επιχείρηση κατάλληλη να δραστηριοποιηθεί στο τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Περαιτέρω βεβαίως με τη διαμόρφωση προσφορών με ενισχυμένες κοινωνικές ή περιβαλλοντικές παραμέτρους μια επιχείρηση διαμορφώνει και ισχυρό πλεονέκτημα σε σχέση με συνυποψηφίες της σε διαγωνισμούς με αξιολόγηση κοινωνικών ή περιβαλλοντικών κριτηρίων αντίστοιχα.

Η Εταιρική Διακυβέρνηση (Corporate Governance) είναι ένα σύστημα αρχών επί τη βάσει του οποίου οργανώνεται, λειτουργεί και διοικείται η εταιρεία, με στόχο την προστασία των συμφερόντων όλων των παραγόντων που αναμειγνύονται στην εμπορική δραστηριότητα μέσα από διαφανείς διαδικασίες και πρακτικές. Οι αρχές της ηθικής διακυβέρνησης, που σε ένα σύστημα εταιρικής διακυβέρνησης ολοένα και περισσότερο εταιρειών έχουν ήδη ενσωματωθεί, περιλαμβάνουν,

μεταξύ άλλων, την αρχή της διαφάνειας, της αξιοπιστίας και της δικαιοσύνης.

Ο Adam Smith, το 1776 υπογράμμιζε την απελευθέρωση της εμπορικής δραστηριότητας από νομικούς περιορισμούς θεωρώντας ότι ένα αόρατο χέρι θα ρύθμιζε τους κανόνες στην αγορά και ότι η ελεύθερη ιδιωτική επιχειρηματικότητα θα οδηγείτο στην οικονομική πρόοδο και ευημερία.

Βεβαίως, σε μια ρεαλιστική προσέγγιση και δεδομένου ότι οι επιχειρήσεις διέπονται από δεοντολογίες και κώδικες και όχι ηθικές αρχές, όταν αναφέρεται η επιχειρηματική ηθική ως μέσο ανάπτυξης και ανταγωνιστικότητας στην ουσία εκλαμβάνεται ως μια αναγκαία συνθήκη και όχι μια ηθική επιλογή, καθόσον ο ανταγωνισμός προϋποθέτει και την ύπαρξη των «αδυνάτων», δηλαδή των μικρών επιχειρήσεων. Εξάλλου η αφοριστική επί συνόλου αντιμετώπιση των επιχειρήσεων ότι δεν είναι ηθικές δεν βοηθά, υπό την προϋπόθεση ότι οι επιχειρήσεις αυτές προβαίνουν σε ενέργειες, προκειμένου να επανορθώσουν λάθη του παρελθόντος και σε βήματα για την υιοθέτηση ηθικής συμπεριφοράς και εσωτερικής κουλτούρας.

Παράλληλα γίνεται δεκτό ότι σήμερα τα αθέμιτα μέσα επίτευξης κέρδους επιτάσσουν ολοένα και πιο πολύ την ανάγκη για επιχειρηματική ηθική, που λειτουργεί ως δικλείδα ασφαλείας κανονιστικού πλαισίου, προωθώντας την εταιρική συμμόρφωση (compliance), τους εσωτερικούς ελέγχους και την ηθική κατά της διαφθοράς.

Στην Ελλάδα η εταιρική διακυβέρνηση ρυθμίζεται στις διατάξεις των ν. 4706/ 2020 για τις εισηγμένες εταιρείες, στις διατάξεις του ν. 4548/2018 περί ανωνύμων εταιρειών και στις διατάξεις του ν. 4261/2014, που στόχο έχουν τον έλεγχο της διοίκησης, την προστασία των μετόχων και των επενδυτών, τη διαφάνεια στην εταιρική λειτουργία, την αποφυγή σύγκρουσης συμφερόντων. Ο ελληνικός κώδικας εταιρικής διακυβέρνησης συντάχθηκε με πρωτοβουλία του ΣΕΒ και τροποποιήθηκε στο πλαίσιο της πρώτης αναθεώρησής του από το Ελληνικό Συμβούλιο Εταιρικής Διακυβέρνησης (ΕΣΕΔ) με στόχο τη διαρκή βελτίωση του ελληνικού εταιρικού θεσμικού πλαισίου και ευρύτερου επιχειρηματικού περιβάλλοντος, καθώς και την αύξηση της εμπιστοσύνης των επενδυτών τόσο προς το σύνολο των εισηγμένων εταιρειών όσο και προς κάθε μια από αυτές, διευρύνοντας τους ορίζοντες προσέλκυσης επενδυτικών κεφαλαίων.

Η σημασία της επιχειρηματικής ηθικής για τις επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε δημόσιες συμβάσεις επιτείνεται ακόμα περισσότερο, καθόσον σε διαγωνιστικές διαδικασίες με αυξημένη προϋπολογισθείσα αξία είτε συμμετέχουν ενώσεις προσώπων ή κοινοπραξίες εταιρειών είτε γίνεται πολύ συχνά χρήση δάνειας ικανότητας άλλων εταιρειών είτε χρησιμοποιούνται στην εκτέλεση της σύμβασης υπεργολάβοι για μέρος του έργου ή υπηρεσίας, το πρόσωπο των οποίων ομοίως ελέγχεται ως προς τους όρους αποκλεισμού. Η προσέλκυση συνεργασιών με ισχυρές εταιρείες με στόχο την ανάληψη της σύμβασης απαιτεί την εμπιστοσύνη, την ακεραιότητα και την αξιοπιστία μεταξύ των εταιρειών, που μόνο με τη διαμόρφωση κανόνων ηθικής εταιρικής διακυβέρνησης μπορούν να επιτευχθούν. Ξένοι επιχειρηματικοί εταίροι αποδίδουν αύξουσα σημασία στα μέτρα μιας επιχείρησης ενάντια στη διαφθορά και παράλληλα στην ενίσχυση της επιχειρηματικής ηθικής, κατά την επιλογή των επιχειρηματικών εταίρων.

Συνοψίζοντας η παρούσα μελέτη επιδιώκει να εξετάσει το πλαίσιο που διαμορφώνεται γύρω από τους όρους και τις διαδικασίες αποκλεισμού των επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις και να αναδείξει το θετικό πρόσημο των διατάξεων τους όχι μόνο προς εγγύηση του συστήματος των δημοσίων συμβάσεων, όπως αυτό διαμορφώνεται από τις διεθνείς, ευρωπαϊκές και εθνικές πολιτικές και σε διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, αλλά και ως ευκαιρία επιχειρηματικής εξέλιξης μιας εταιρείας που συμμετέχει σε διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων, καταλήγοντας στο ερώτημα εάν εν τέλει οι όροι αποκλεισμού λειτουργούν τιμωρητικά για αυτήν.

ΜΕΡΟΣ Α

Aναγκαιότητα τήρησης και ελέγχου των κανόνων αποκλεισμού

Κατά την τελευταία δεκαετία, τα κράτη και οι διεθνείς οργανισμοί έχουν εντείνει τις προσπάθειές τους για την καταπολέμηση της απάτης, της σπατάλης και της κατάχρησης στους τομείς που δραστηριοποιείται ο δημόσιος τομέας. Στο πλαίσιο αυτών των προσπαθειών, οι κυβερνήσεις αύξησαν τη χρήση διοικητικών μέτρων για να αποφύγουν την άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας με οικονομικούς φορείς που παρουσιάζουν κίνδυνο για τους δημόσιους πόρους. Πολλοί διαφορετικοί όροι έχουν χρησιμοποιηθεί σε διεθνή κείμενα για να περιγράψουν αυτά τα διορθωτικά μέτρα, όπως “debarment”, “disqualification” ,“suspension”, “exclusion” ή “blacklisting”. Με χρήση οποιουδήποτε όρου ο στόχος του μηχανισμού αυτού είναι ο ίδιος: η απομάκρυνση του οικονομικού φορέα, στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν συγκεκριμένες ιδιότητες ή έχει περιέλθει σε συγκεκριμένη κατάσταση, από το σύστημα δημοσίων συμβάσεων είτε για μια συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης συμβάσεων είτε για ένα συγκεκριμένο χρονικό διάστημα.

O Γερουσιαστής Bob Barr (R-GA) σε συνεδρίαση στο United States Congress ανέφερε πριν χρόνια για την αναγκαιότητα κανόνων αποκλεισμού σε συμβάσεις που σύναπτε η αμερικάνικη κυβέρνηση, επιχειρήσεων που συμμετείχαν σε αυτές, κυρίως αναφερόμενος σε καταδίκες τους για οικονομικά εγκλήματα: “For the federal government to continue to do business with a private company that has a documented record of defrauding the government and abusing taxpayer money is unconscionable”, καταδεικνύοντας την ιδιαίτερη σημασία διαμόρφωσης όρων αποκλεισμού προς διασφάλιση των αμερικάνικων κυβερνητικών συμφερόντων, αλλά και του «ηθικού» ζητήματος της αμερικάνικης κυβέρνησης, σε περίπτωση που δεν λάβει υπόψη σοβαρές περιπτώσεις οικονομικού εγκλήματος ή οικονομικής αναξιοπιστίας του οικονομικού φορέα έναντι της κυβέρνησης.

ΤΙΤΛΟΣ Ι

Η διαμόρφωση κανόνων αποκλεισμού των επιχειρήσεων σε διεθνές, ευρωπαϊκό και εθνικό επίπεδο

H έννοια του αποκλεισμού μιας επιχείρησης από τη διαδικασία ανάθεσης μιας δημόσιας σύμβασης αναφέρθηκε για πρώτη φορά από το United States Congress το 1884 ως ένα διοικητικό μέτρο θεραπείας, χωρίς να αποτυπώνεται με σαφήνεια ωστόσο ο αποτρεπτικός του χαρακτήρας.

Η συζήτηση για τον σκοπό και τα αποτελέσματα του αποκλεισμού μιας επιχείρησης από τις δημόσιες συμβάσεις είναι μακροχρόνια. Μερικοί συγγραφείς υπερθεματίζουν του αποτρεπτικού αποτελέσματος του αποκλεισμού και συνηγορούν υπέρ της χρήσης του ως ποινή ενάντια των μεγάλων εταιρειών.

Ο ρόλος του αποκλεισμού στις δημόσιες συμβάσεις είτε ως διοικητικό μέτρο διασφάλισης ορθής εκτέλεσης μιας συγκεκριμένης σύμβασης, είτε ως μέτρο υλοποίησης εθνικών, ευρωπαϊκών και διεθνών πολιτικών, και τα αποτελέσματα που αυτός επιφέρει αποτελούν αντικείμενο συγκριτικής μελέτης μεταξύ των σημαντικότερων νομοθετημάτων που ρυθμίζουν σε παγκόσμιο επίπεδο τους ειδικότερους όρους και διαδικασίες επιβολής του. Τα συστήματα παρουσιάζουν αρκετές ομοιότητες, όπως και ουσιώδεις διαφορές, που δικαιολογούνται περισσότερο από τη διαμόρφωση πολιτικής του κάθε κράτους ή θεσμικού οργάνου.

Κανόνες που εφαρμόζονται σε διεθνές επίπεδο προβλέπονται καταρχήν σε διεθνείς συμφωνίες, με σημαντικότερη την Συμφωνία για τις Δημόσιες Συμβάσεις- ΣΔΣ (Agreement on Government Procurement- GPA), όπως επίσης και στο κανονιστικό πλαίσιο αναπτυξιακών τραπεζών, με σημαντικότερο τον Όμιλο της Παγκόσμιας Τράπεζας, η χρηματοδότηση από τις οποίες απαιτεί από τα συμβαλλόμενα κράτη/μέρη τη συμμόρφωση στους κανόνες δημοσίων συμβάσεων και

των ειδικότερων όρων αποκλεισμού των υποψηφίων επιχειρήσεων, ως μέτρο διασφάλισης ακεραιότητας της διαδικασίας και καταπολέμησης της διαφθοράς.

Το ενδιαφέρον για το νομικό πλαίσιο των κανόνων αποκλεισμού των επιχειρήσεων σε διεθνές επίπεδο εστιάζεται κυρίως για δύο λόγους:

Κατά πρώτον, οι δημόσιες συμβάσεις καθίστανται όλο και πιο σημαντικές στις εμπορικές διαπραγματεύσεις, σε διμερές επίπεδο με συμφωνίες ελεύθερων συναλλαγών (free trade agreements -FTAs) και σε πολυμερές επίπεδο υπό την αιγίδα του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (Π.Ο.Ε.). Οι εξελίξεις αυτές οφείλονται στην οικονομική σημασία των αγορών των δημοσίων συμβάσεων, καθώς οι μέχρι τώρα διεθνείς δεσμεύσεις είχαν περιορισμένο πεδίο εφαρμογής. Όσον αφορά στην οικονομική σημασία παγκοσμίως, το μέγεθος των δημόσιων συμβάσεων αντιπροσωπεύει ένα διψήφιο μερίδιο του ακαθάριστου εγχώριου προϊόντος (ΑΕΠ) στις περισσότερες ανεπτυγμένες οικονομίες, όπως προαναφέρθηκε, υπό την οπτική της εμπορικής πολιτικής, η δυναμική περαιτέρω ελευθέρωσης των αγορών δημόσιων συμβάσεων αποκτά αποφασιστική σημασία σε ένα περιβάλλον όπου οι τελωνειακοί δασμοί είναι σε παγκόσμιο επίπεδο σε χαμηλό επίπεδο και οι προσπάθειες για τη μείωση των μη δασμολογικών εμποδίων στο εμπόριο αγαθών και υπηρεσιών δεν κρίνονται ιδιαίτερα επιτυχείς.

Δεύτερο κρίσιμο στοιχείο ενδιαφέροντος μεταξύ των διαφορετικών νομικών συστημάτων στον τομέα του αποκλεισμού των οικονομικών φορέων στις δημόσιες συμβάσεις αποτελεί η συγκριτική αξιολόγηση τους με τρόπο που θα μπορούσε να συμβάλει στο να βελτιωθεί, σε εθνικό επίπεδο, τόσο το θεσμικό πλαίσιο, στο μέτρο που το επιτρέπουν οι κανόνες της ευρωπαϊκής αγοράς, όσο και το οργανωτικό και διαχειριστικό πλαίσιο εφαρμογής των κανόνων αποκλεισμού.

Η διαφορετική ορολογία.

Στο πλαίσιο των κρίσιμων αυτών ζητημάτων και λαμβάνοντας παράλληλα υπόψη την ιστορική εξέλιξη των κανόνων του αποκλεισμού των επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις παρατίθενται τα ουσιώδη στοιχεία του πλαισίου που διέπει τους κανόνες αποκλεισμού στις δημόσιες συμβάσεις στις Η.Π.Α, τους κανόνες

του Ομίλου της Παγκόσμιας Τράπεζας, τους κανόνες της Σύμβασης για τις Δημόσιες Συμβάσεις του Π.Ο.Ε., ενώ ακολουθούν οι προβλέψεις της νέας Οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου και Κοινοβουλίου και οι κανόνες αποκλεισμού που συμπεριλαμβάνονται στις εθνικές νομοθετικές διατάξεις.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1

Oι ρυθμίσεις του αποκλεισμού στο δίκαιο των Η.Π.Α.

A. H εξέλιξη των κανόνων αποκλεισμού

Με τη γέννηση της έννοιας του αποκλεισμού στο Κογκρέσο των Η.Π.Α. στα τέλη του 19ου αιώνα αρχίζει να εξελίσσεται σταδιακά η σημασία της ευθύνης του αναδόχου στις συμβάσεις που συνάπτει με την Κυβέρνηση των Η.Π.Α.

B. H εξυπηρέτηση των συμφερόντων της Κυβέρνησης των Η.Π.Α. με υπεύθυνους οικονομικούς φορείς

Στο δίκαιο των Η.Π.Α. για τις δημόσιες συμβάσεις τίθεται ως ουσιώδης προϋπόθεση η συμμετοχή και ανάθεση δημόσιας σύμβασης μόνο σε «υπεύθυνους» οικονομικούς

φορείς.

Η εξυπηρέτηση του συμφέροντος αυτού θεμελιώνεται στην αποφυγή ενός τριπλού κινδύνου.

Για την αποτροπή των ανωτέρω κινδύνων έχει θεσπιστεί και εφαρμόζεται ένα λεπτομερές πλαίσιο κανόνων αποκλεισμού επιχειρήσεων από τις δημόσιες συμβάσεις. Ως αιτίες αποκλεισμού ο Ομοσπονδιακός Κανονισμός Προμηθειών των Η.Π.Α. προβλέπει ιδίως τo αδίκημα της απάτης ή άλλης παράβασης ποινικού δικαίου κατά το χρόνο ανάθεσης, κατακύρωσης ή εκτέλεσης της σύμβασης, παραβιάσεις της ομοσπονδιακής νομοθεσίας κατά των μονοπωλίων στο πλαίσιο υποβολής προσφορών, άλλες παραβάσεις ποινικού δικαίου, όπως κλοπή, υπεξαίρεση, πλαστογραφία, δωροδοκία, φοροδιαφυγή, την εκ προθέσεως παράνομη

αναγραφή προέλευσης προϊόντος που παράγεται στις Η.Π.Α.

Σχετικά με τον κίνδυνο μη εκτέλεσης της σύμβασης (‘performance risk’) συνδέονται ιδίως λόγοι αποκλεισμού που αφορούν σε ζητήματα μη ορθής εκτέλεσης συμβάσεων. Επιπλέον περιλαμβάνεται ως λόγος αποκλεισμού κάθε παράβαση που

αποτελεί ένδειξη επιχειρηματικής ακεραιότητας και εντιμότητας, η οποία επιδρά σοβαρά και άμεσα στην «παρούσα ευθύνη».

Στην υποκειμενική κρίση των ομοσπονδιακών αρχών και του αρμοδίου αξιωματούχου Suspending and Debarring Official -SDO.

Επισημαίνεται επιπλέον ότι στο κανονιστικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων των Η.Π.Α. προβλέπεται δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να αναθέσει σε αποκλειόμενο οικονομικό φορέα για επιτακτικούς λόγους που τεκμηριώνονται από συγκεκριμένες περιστάσεις.

Επιπλέον ειδικό ρυθμιστικό πλαίσιο στο δίκαιο των Η.Π.Α. υφίσταται και για τις περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων, που εκτός του αποκλεισμού δύναται να επιφέρουν ποινικές και αστικές κυρώσεις για τον αντισυμβαλλόμενο.

Γ. Αποκλεισμός και προσωρινή αναστολή συμμετοχής

H επιβολή του μέτρου του αποκλεισμού διακρίνεται στην προσωρινή αναστολή συμμετοχής του οικονομικού φορέα σε διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων (suspension) και στην πράξη οριστικού αποκλεισμού του για ορισμένο χρονικό

διάστημα (debarment). Η διοικητική πράξη αναστολής εκδίδεται από τον αρμόδιο κυβερνητικό αξιωματούχο (Suspending and Debarring Official -SDO) και ισχύει μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας έρευνας ή περάτωσης των προβλεπόμενων ενδίκων διαδικασιών, οι οποίες θα οριστικοποιήσουν την επιβολή του αποκλεισμού ή θα την ακυρώσουν. Η προσωρινή αναστολή προϋποθέτει την ύπαρξη επαρκών ενδείξεων και την αναγκαιότητα άμεσης ενέργειας απομάκρυνσης του υποψήφιου οικονομικού φορέα από διαδικασίες ανάθεσης για λόγους προστασίας των συμφερόντων της κυβέρνησης.