ΟΙ ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΟΙ ΓΟΣ ΣΤΙΣ ΤΡΑΠΕΖΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ

Γενικές παρατηρήσεις

Τη μη προβλέψιμη από τους καταναλωτές οικονομική κρίση διαδέχθηκε σύντομα ο αιφνιδιασμός τους από την χρήση καταχρηστικών Γενικών Όρων Συναλλαγών (εφεξής ΓΟΣ) από τα τραπεζικά ιδρύματα, προκειμένου τα τελευταία να διεκδικήσουν διάφορες αξιώσεις τους. Πριν από την οικονομική κρίση οι υποθέσεις χρήσης καταχρηστικών ΓΟΣ δεν απασχολούσαν συχνά τα Δικαστήρια. Η εισοδηματική όμως στενότητα, τα υψηλά επιτόκια στον χώρο ιδίως της καταναλωτικής πίστης, οι επιθετικές πρακτικές προώθησης πιστώσεων, οι ατυχείς προγραμματισμοί, απρόβλεπτα γεγονότα στη ζωή των καταναλωτών τραπεζικών προϊόντων (απώλεια εργασίας κ.ά.) αποτέλεσαν παράγοντες που, δρώντας υπό την απουσία θεσμών συμβουλευτικής υποστήριξης των καταναλωτών σε θέματα υπερχρέωσης, συνέβαλαν ανενόχλητα στην αυξανόμενη υπερχρέωση των νοικοκυριών που, αδυνατώντας εν συνεχεία να αποπληρώσουν τα χρέη τους, υπέστησαν και υφίστανται τις αλυσιδωτά επερχόμενες καταστροφικές συνέπειές της.

Στην προσπάθειά τους οι καταναλωτές να προστατευτούν από την ξαφνική επέλαση των καταχρηστικών τραπεζικών ΓΟΣ, των οποίων τα τραπεζικά ιδρύματα κάνουν πάντοτε χρήση, προβαίνουν σε επίκληση του οπλοστάσιου που τους παρέχει ο ν. 2251/1994. Η θεωρία και η νομολογία είναι φανερά διχασμένες ως προς την αντιμετώπιση αυτών των ΓΟΣ. Έχει εκδοθεί δε πλήθος αντικρουόμενων δικαστικών αποφάσεων επί του θέματος, ιδίως την περίοδο της οικονομικής κρίσης. Η ελληνική έννομη τάξη πάντως διαπνέεται από τη γενική αρχή της προστασίας του ασθενέστερου συμβαλλομένου και την απαγόρευση της χρήσης αδιαφανών συμβατικών όρων στα πιστωτικά ιδρύματα.

Η αρχή της διαφάνειας, η ερμηνεία των ΓΟΣ, τα κριτήρια ελέγχου της καταχρηστικότητας των ΓΟΣ, όπως και οι ex lege καταχρηστικοί ΓΟΣ συνιστούν σημαντικά εργαλεία για την κρίση περί καταχρηστικότητας των τραπεζικών ΓΟΣ, ώστε να διαπιστωθεί αν οι καταναλωτές των τραπεζικών προϊόντων δύνανται να προστατευτούν από τις διατάξεις του ν. 2251/1994. Αξίζει να

σημειωθεί ότι στον έλεγχο του άρ. 2 ν. 2251/1994 εμπίπτουν και οι όροι που έχουν εκδοθεί ή εγκριθεί ή υποδειχθεί από διοικητική Αρχή κατόπιν νομοθετικής εξουσιοδότησης.

Μέρος Πρώτο

Εισαγωγή στην προβληματική των καταχρηστικών ΓΟΣ

Α. Η έννοια, τα χαρακτηριστικά και η νομική φύση των ΓΟΣ

Η συμβατική ελευθερία παρέχει τριπλή εξουσία στον κάτοχό της: να συνάψει σύμβαση ή όχι, να επιλέξει ελεύθερα το αντισυμβαλλόμενο μέρος, να καθορίσει ελεύθερα το περιεχόμενο της σύμβασης. Αν και η συμβατική ελευθερία είναι θεμελιώδης αρχή του δικαίου των συμβάσεων, δεν είναι πάντα απόλυτη και έχει όρια, μεταξύ των οποίων είναι κυρίως οι αναγκαστικού δικαίου κανόνες που πρέπει να τηρούν όλα τα συμβαλλόμενα μέρη. Με τον ν. 2251/1994 για την προστασία των καταναλωτών διαγράφεται ένα ευρύ θεσμικό πλαίσιο προστασίας τους. Μεταξύ των άλλων ρυθμιζόμενων περιπτώσεων του ανωτέρω νόμου, το άρ. 2 έχει ως αντικείμενο τους ΓΟΣ, με την ενδεικτική απαρίθμηση των καταχρηστικών ΓΟΣ.

Ως ΓΟΣ νοούνται οι μονομερώς προδιατυπωμένοι συμβατικοί όροι, με προορισμό την ομοιόμορφη πολλαπλή χρήση, τους οποίους ο ένας συμβαλλόμενος επιβάλλει κατά την κατάρτιση της σύμβασης στον άλλον χωρίς ατομική διαπραγμάτευση. Όπως αναφέρεται ρητά στο άρ. 2§1 ν. 2251/1994, ΓΟΣ θεωρούνται εκείνοι «που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων, για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων». Κρίσιμος είναι ο προορισμός των όρων για πολλαπλή χρήση, χωρίς να απαιτείται να έχει γίνει και πράγματι πολλαπλή χρήση τους. Ο έγγραφος ή προφορικός χαρακτήρας τέτοιων όρων δεν είναι κρίσιμος. Οι ΓΟΣ μπορούν να αποτελέσουν περιεχόμενο κάθε σύμβασης ιδιωτικού δικαίου με εξαίρεση τις συμβάσεις του οικογενειακού, κληρονομικού, συλλογικού εργατικού και δικαίου των εταιρειών. Ως εκ τούτου, όλες οι ρυθμί-

σεις ελέγχου των ΓΟΣ, που περιέχονται στο άρ. 2 ν. 2251/1994, επεκτείνονται και στις περιπτώσεις των προδιατυπωμένων όρων εφάπαξ χρήσης, αλλά και στους απλούς (μη προδιατυπωμένους) όρους, που δεν αποτέλεσαν αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης. Ως προς τη νομική τους φύση οι ΓΟΣ αποτελούν μονομερείς απευθυντέες δηλώσεις βούλησης που καθίστανται συμβατικοί ορισμοί και οδηγούν στην κατάρτιση της σύμβασης.

Οι καταναλωτές δεν εξαρτούν την απόφασή τους από το περιεχόμενο των «ψιλών γραμμάτων» των καταχρηστικών ΓΟΣ, τους οποίους συχνά αποδέχονται χωρίς καν να διαβάσουν, κυρίως λόγω του ότι απαιτείται πολύς χρόνος, αλλά και εξαιτίας του διανοητικού κόπου που απαιτείται γι’ αυτό. Εξάλλου, οι καταναλωτές αποτελούν το ασθενέστερο μέρος της σύμβασης, αφού βρίσκονται σε μειονεκτικότερη θέση από τον προμηθευτή σε οικονομικό επίπεδο και σε επίπεδο πληροφόρησης.

Χαρακτηριστικά των ΓΟΣ, υπό την έννοια του ν. 2251/1994, αποτελούν:

1) ο συμβατικός χαρακτήρας τους, δηλαδή, πρόκειται για όρους, που προορίζονται να καταστούν περιεχόμενο μιας συμβατικής ρύθμισης. Μάλιστα, ως τέτοιοι όροι καθορίζουν κατά κανόνα επουσιώδη συμπληρωματικά στοιχεία της σύμβασης (accidentalia negotii) είτε κατ’ απόκλιση διατάξεων ενδοτικού δικαίου είτε ως πρόσθετοι όροι για θέματα μη καλυπτόμενα από διατάξεις ενδοτικού δικαίου. Εξαιρετικώς μόνο μπορούν με ΓΟΣ να ρυθμίζονται και ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης.

2) Η μονομερής προδιατύπωσή τους, ώστε να μην αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης κατά τη σύναψη της σύμβασης, με την έννοια ότι ο αντισυμβαλλόμενος εκείνου που τις προδιατύπωσε δεν μετείχε στη διαμόρφωσή τους. Απαιτείται, περαιτέρω, να μην υφίστατο κατά την κατάρτιση της σύμβασης δυνατότητα ατομικής διαπραγμάτευσης ως προς το περιεχόμενο των όρων.

3) Ο προορισμός τους να αποτελούν τυπικό και ομοιόμορφο περιεχόμενο ενός «απροσδιορίστου» αριθμού συμβάσεων. Οι ΓΟΣ λειτουργικά είναι ένα μόρφωμα της τυποποιημένης μαζικής συναλλαγής. Τυπικό και ομοιόμορφο περιεχόμενο σημαίνει περιεχόμενο όμοιο, κατά τα βασικά και τυπικά του στοιχεία. Ο προορισμός τους να αποτελέσουν περιεχόμενο «απροσδιορίστου» αριθμού συμβάσεων

σημαίνει ότι πρέπει να υπάρχει πρόθεση — και μάλιστα από τη πλευρά του συντάκτη των όρων — πολλαπλής χρήσης των όρων σε «απροσδιόριστο» αριθμό συμβάσεων.

4) Η θέση τους από τον ένα συμβαλλόμενο-χρήστη στον άλλον-πελάτη/προμηθευτή, κατά την κατάρτιση της σύμβασης. Ως χρήστης νοείται εδώ «ο προμηθευτής» και ως πελάτης «ο καταναλωτής». Προμηθευτής είναι, σύμφωνα με τον ορισμό του άρ. 1§4 εδ. β΄ ν. 2251/1994, «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που, κατά την άσκηση της επιχειρηματικής ή επαγγελματικής του δραστηριότητας, προμηθεύει προϊόντα ή παρέχει υπηρεσίες στον καταναλωτή», ενώ κατά το άρ. 1§4 εδ. α΄ του άνω νόμου «καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή ενώσεις προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα για τα οποία προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και τα οποία κάνουν χρήση των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών, εφόσον αποτελούν τον τελικό αποδέκτη τους».

Ο ανωτέρω χαρακτήρας των ΓΟΣ έχει ως συνέπεια, στο βαθμό που με αυτούς τροποποιείται το υφιστάμενο ενδοτικό δίκαιο, να μεταθέτουν στον καταναλωτή συμβατικούς κινδύνους και βάρη, που κανονικά, βάσει του ενδοτικού δικαίου, θα έπρεπε να φέρει ο προμηθευτής. Αλλά και όπου δεν υπάρχει ενδοτικό δίκαιο, οι συμβατικοί κίνδυνοι κατανέμονται μέσω αυτών (ΓΟΣ) κατά κανόνα, έτσι ώστε να ευνοούνται μονομερώς τα συμφέροντα του προμηθευτή και να παραμελούνται τα δικαιολογημένα συμφέροντα του αντισυμβαλλομένου του καταναλωτή. Με αυτήν την έννοια λείπουν σε αυτές τις περιπτώσεις των ΓΟΣ τα τυπικά εχέγγυα «ορθότητας», που παρέχει η ατομική σύμβαση∙ αυτό δηλαδή που ελεύθερα συμφωνήθηκε να ανταποκρίνεται καταρχήν στα συμφέροντα και των δύο μερών. Αυτή είναι, άλλωστε, και η νομοθετική αφετηρία∙ η συμβατική ελευθερία δηλαδή να εγγυάται τη συμβατική δικαιοσύνη. Ο καταναλωτής, που είναι κατά κανόνα σε μειονεκτική θέση, συνήθως αποδέχεται χωρίς αντίρρηση τους ΓΟΣ, που θέτει ο προμηθευτής, άλλοτε διότι, λόγω οικονομικής υπεροχής του προμηθευτή, είναι ή αισθάνεται αδύναμος να προκαλέσει αλλαγές στους όρους (οικονομική κατωτερότητα), άλλοτε διότι δεν διαθέτει τις αναγκαίες συναλλακτικές και νομικές γνώσεις για την κατανόηση των όρων (διανοητική κατωτερότητα).

Μολαταύτα μια ρήτρα (ΓΟΣ) που είναι παράνομη, διότι είναι αντίθετη με μια διάταξη δημόσιας τάξης (εκτός από το ν. 2251/1994) δεν μπορεί παράλληλα να είναι καταχρηστική, αφού η παρανομία της καθιστά περιττή την καταχρηστικότητά της. Ο λόγος οφείλεται στον αντίστοιχο σκοπό των δύο εννοιών που είναι διαφορετικός. Από τις καταχρηστικές ρήτρες, λοιπόν, προκύπτει ότι μόνο μια ρήτρα που είναι a priori νόμιμη, δηλαδή δεν απαγορεύεται από το νόμο, μπορεί να χαρακτηριστεί ως τέτοια.

Τέλος αξιοσημείωτο είναι ότι σύμφωνα με το άρ. 7 §§ 1,2 της Οδηγίας 93/13 υποχρεώνονται τα κράτη - μέλη να μεριμνούν, ώστε να υπάρχουν τα κατάλληλα και αποτελεσματικά μέσα, προκειμένου να πάψει η χρησιμοποίηση των καταχρηστικών ρητρών στις συμβάσεις που συνάπτονται με καταναλωτές. Έχει προταθεί δε για την αντιμετώπιση της εκμετάλλευσης που γίνεται μέσω των ΓΟΣ είτε αντικατάσταση των κανόνων ενδοτικού δικαίου με κανόνες αναγκαστικού δικαίου είτε διοικητικό έλεγχο των γενικών όρων συναλλαγών από κάποια αρχή, η οποία θα τους συντάσσει — ή τουλάχιστον θα τους εγκρίνει — ή δικαστικό έλεγχο.

Β. Η αρχή της διαφάνειας

Το δίκαιο των ΓΟΣ διέπεται από την αρχή της διαφάνειας, η οποία διατυπώνεται ρητά και στο άρ. 5 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5-4-1993 «σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες συμβάσεων που συνάπτονται με τους καταναλωτές», σύμφωνα με την οποία οι ΓΟΣ πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο σαφή και κατανοητό. Η σχέση αυτή παροχής και αντιπαροχής, ενώ καταρχήν δε λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα κάποιου ΓΟΣ, εντούτοις, σύμφωνα με το άρ. 4§2 της ανωτέρω Οδηγίας, ελέγχεται εάν ο σχετικός όρος δεν είναι διατυπωμένος κατά τρόπο σαφή και κατανοητό, εάν δηλαδή έχει παραβιασθεί η αρχή της διαφάνειας∙ εφόσον

δε αυτό συμβαίνει, ελέγχονται περαιτέρω οι ρήτρες αυτές ως προς την καταχρηστικότητά τους με τα προαναφερόμενα κριτήρια.

Μεταξύ των καθοδηγητικών αρχών, που συνάγονται από τις περιγραφόμενες από το ν. 2251/1994 ειδικές περιπτώσεις κατ’ αμάχητο τεκμήριο καταχρηστικότητας, είναι και η αρχή της διαφάνειας, καθώς και η αρχή της απαγόρευσης της χωρίς λόγο ανάθεσης του προσδιορισμού της παροχής ή των επιμέρους στοιχείων της στην απόλυτη κρίση του προμηθευτή. Η αρχή της διαφάνειας αποτελεί εκδήλωση του πρότυπου πληροφόρησης που ενισχύει την προσωπική ευθύνη του καταναλωτή για τη συμβατική επιλογή του, με την παροχή σε αυτόν προστασίας εμφανιζόμενης υπό τη μορφή της εξασφάλισης ενός επιπέδου πληροφόρησης, το οποίο θα καθιστά τον ίδιο υπεύθυνο φορέα λήψης αποφάσεων εντός μιας αγοράς, όπου λειτουργούν οι κανόνες του ανταγωνισμού. Το συγκεκριμένο πρότυπο πληροφόρησης, κατά τη νομολογία του ΔΕΕ, έχει ως αποδέκτη τον μέσο καταναλωτή, ο οποίος έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος. Ειδικότερες εκφάνσεις της εν λόγω αρχής αποτελούν οι αρχές της ευκρίνειας, της σαφήνειας, του ορισμένου ή οριστού περιεχομένου και της εύληπτης διατύπωσης, που διακρίνουν κάθε στάδιο ελέγχου των ΓΟΣ.

Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας, οι ΓΟΣ πρέπει να είναι διατυπωμένοι με τρόπο κατανοητό, σαφή και εύληπτο, ώστε ο καταναλωτής να είναι σε θέση να διαγνώσει εκ των προτέρων κρίσιμα στοιχεία ή μεγέθη της σύμβασης, όπως τη διάρκειά της και τα μεγέθη, που περικλείονται στη βασική σχέση παροχής και αντιπαροχής. Η σχέση αυτή παροχής και αντιπαροχής, καταρχήν, δεν λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα κάποιου ΓΟΣ, σύμφωνα με τη 19η αιτιολογική σκέψη της ως άνω

Οδηγίας και τον κανόνα του άρ. 4 § 2 της Οδηγίας 93/13, καθώς και κατά το άρ. 2 § 6 εδ.lege στον τύπο της σύμβασης, που τα μέρη συνήψαν, αλλά αφορά άλλον τύπο σύμβασης.

Επομένως, η εφαρμογή της Οδηγίας 93/91/ΕΚ αποκλείεται σε ρήτρες της σύμβασης που απηχούν εθνικές διατάξεις — είτε αναγκαστικού είτε ενδοτικού δικαίου —, δηλαδή στις λεγόμενες «δηλωτικές ρήτρες». Τούτο εκκινεί από την παραδοχή ότι οι κανονιστικές ρυθμίσεις του εθνικού δικαίου αποτελούν ήδη ανάλογες και δίκαιες λύσεις στις συγκρούσεις συμφερόντων μεταξύ των συναλλασσομένων. Υπό το πρίσμα αυτό οι κανόνες του εθνικού δικαίου δεν μπορούν, κατά την έννοια της ανωτέρω Οδηγίας, να περιέχουν καταχρηστικές προβλέψεις, αφού εκφράζουν την κατά τον εθνικό νομοθέτη συμβατική

ισορροπία∙ ο δε έλεγχος ΓΟΣ από τη σκοπιά της καταχρηστικότητας θέτει περιορισμούς στη μονομερή εκμετάλλευση της συμβατικής ελευθερίας, χωρίς βεβαίως να αποβλέπει στον έλεγχο των κανόνων δικαίου. Συναφώς παρέπεται ότι οι «δηλωτικοί όροι» αφού, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω Οδηγίας , δεν υπόκεινται ως εκ τούτου ούτε στον έλεγχο διαφάνειας που καθιερώνει η Οδηγία και ο ν. 2251/1994. Και αυτό διότι, αφού βρίσκονται εκτός του πεδίου εφαρμογής του ανωτέρω νόμου και της Οδηγίας, δεν εφαρμόζεται σε αυτούς τους όρους καμία από τις διατάξεις ή τις αρχές που καθιερώνονται από την Οδηγία και τον ανωτέρω νόμο για τον έλεγχο της καταχρηστικότητας, επομένως ούτε και η αρχή της διαφάνειας που καθιερώνεται από αυτούς. Άλλωστε, ένας συμβατικός όρος που ορίζει ό,τι και ο νόμος, εξ ορισμού δεν μπορεί να θεωρείται αδιαφανής, μη κατανοητός, αόριστος, απρόβλεπτος, απροσδόκητος ή παραπλανητικός. Η προαναφερόμενη εξαίρεση από τον έλεγχο του κύρους των παραπάνω ΓΟΣ απηχεί την πάγια νομολογία του ΔΕΕ, η οποία είναι δεσμευτική για τα κράτη-μέλη, υπό τη μορφή της αυθεντικής ερμηνείας του ενωσιακού δικαίου και δεσμεύει τον εθνικό δικαστή για κάθε υπόθεση στην οποία ανακύπτει το ίδιο νομικό ζήτημα, καθόσον μόνο έτσι διασφαλίζεται η ομοιόμορφη ερμηνεία και εφαρμογή των εννοιών του ενωσιακού δικαίου. Η δε άρνηση ή η παράλειψη του εθνικού δικαστηρίου να κρίνει την εκκρεμή σ’ αυτό υπόθεση με βάση την ερμηνεία που δόθηκε στο ενωσιακό δίκαιο από το ΔΕΕ συνιστά παράβαση του δικαίου αυτού, η οποία ελέγχεται αναιρετικά με λόγο από τον αρ. 1 των άρ. 559 ή 560 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, σύμφωνα με το ΔΕΕ το άρ. 1 § 2 της Οδηγίας προβλέπει ότι οι ρήτρες της σύμβασης, που επαναλαμβάνουν εθνικές νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις, χωρίς να έχει επέλθει μέσω συμβατικής ρήτρας μεταβολή του πεδίου εφαρμογής ή του περιεχομένου τους, δεν υπάγονται στις διατάξεις της εν λόγω Οδηγίας. Εξαιρούνται δηλαδή του πεδίου εφαρμογής της, διότι τεκμαίρεται ότι πληρούν την κατοχυρωμένη από τον εθνικό νομοθέτη συμβατική ισορροπία.

Πάντως, η ως άνω απαίτηση περί διαφάνειας των ΓΟΣ δεν αφορά απλά και μόνο τον κατανοητό τους χαρακτήρα από τυπική και γραμματική άποψη. Αναφέρεται και στην οικονομική λειτουργία τους, ούτως ώστε ο καταναλωτής να μπορεί να εκτιμήσει βάσει σαφών και κατανοητών κριτηρίων τις οικονομικές συνέπειες

και μεταβολές που κάθε όρος συνεπάγεται γι’ αυτόν. Ο καταναλωτής πρέπει να μπορεί να πληροφορηθεί το περιεχόμενο των ΓΟΣ χωρίς ιδιαίτερη δυσκολία. Αν ο χρήστης των ΓΟΣ δεν ανταποκρίνεται στην υποχρέωσή του αυτή, τότε ενεργεί κατά τρόπο καταχρηστικό. Άλλωστε η αοριστία και η αδιαφάνεια ΓΟΣ κρίνεται από το περιεχόμενο και τη διατύπωση του όρου και όχι από άλλα εξωτερικά στοιχεία που δεν προκύπτουν από τη διατύπωση.

Η παραπάνω σαφήνεια, δηλαδή, αφορά και τις νομικές συνέπειες μιας ρήτρας, δηλαδή τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του καταναλωτή. Για το λόγο δε αυτό, ασαφείς ή πολυσήμαντες ρήτρες δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιούνται από τον προμηθευτή με σκοπό να ενισχύσει τη θέση του απέναντι στον καταναλωτή. Ιδιαίτερα, οι δυσμενείς οικονομικές συνέπειες και επιβαρύνσεις θα πρέπει να είναι ευκρινείς, με την έννοια ότι μπορούν να γίνουν άμεσα κατανοητές από το μέσο καταναλωτή, ο οποίος δεν διαθέτει εξειδικευμένες νομικές ή οικονομικές γνώσεις. Η αδιαφάνεια αφορά στη σαφή και κατανοητή διατύπωση, στην αρχή του ορισμένου ή οριστού περιεχομένου και στην αρχή της προβλεψιμότητας της ύπαρξης των όρων, που ταυτίζεται με τον αποκλεισμό απροσδόκητων, αιφνιδιαστικών ή παραπλανητικών ρητρών. Αδιαφανείς ρήτρες, που αποκρύπτουν την πραγματική, νομική και οικονομική κατάσταση, δημιουργούν τον κίνδυνο ο καταναλωτής είτε να απόσχει από την άσκηση ορισμένων δικαιωμάτων του είτε να αποδεχτεί αξιώσεις, που κατά το φαινόμενο έχει ο προμηθευτής. Για το λόγο αυτό οι ΓΟΣ, υπακούοντας στην παραπάνω αρχή, πρέπει να παρουσιάζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή.

Ως προβλέψιμος χαρακτηρίζεται ο όρος, που είναι όμοιος με αυτούς που συνήθως εμφανίζονται και διαμορφώνουν το αντίστοιχο περιεχόμενο των ιδίου

τύπου συμβάσεων, με τις οποίες η επιβαλλόμενη στον καταναλωτή οικονομική επιβάρυνση είναι ορισμένη ή προκύπτει ο αριθμητικός της προσδιορισμός από συγκεκριμένες εκτιθέμενες παραμέτρους με την εκτέλεση από τον καταναλωτή απλού μαθηματικού υπολογισμού. Οι όροι που εμφανίζουν τα χαρακτηριστικά αυτά είναι αναμενόμενοι για τους καταναλωτές που επιλέγουν να μετέχουν στον αντίστοιχο συμβατικό τύπο, κατά τρόπο που να εξασφαλίζεται ένα υψηλό επίπεδο αυτοπροστασίας μέσω της λειτουργίας του ανταγωνισμού, ώστε να αποκλείεται η δικαιοδοτική επέμβαση και η επιβολή μιας διαφορετικής διαμόρφωσης του συμβατικού περιεχομένου.

Ειδικότερα, η αρχή της διαφάνειας συνιστά κριτήριο εξειδίκευσης της «σημαντικής διατάραξης» της συμβατικής ισορροπίας, παρά την έλλειψη ρητής ρύθμισης, εφόσον οι αδιαφανείς ρήτρες οδηγούν — λόγω ακριβώς της αδιαφάνειας τους — στη διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας κατά το άρ. 2 § 6 του ν. 2251/1994. Και τούτο διότι το δίκαιο των ΓΟΣ διαπνέεται από την αρχή της διαφάνειας η οποία αποτελεί θεμελιώδη αρχή της προστασίας του καταναλωτή και έχει ενσωματωθεί στο ελληνικό νομικό σύστημα μέσω του άρ. 2 §§ 1 – 3, 6, 7, άρ. 5 του ν. 2251/1994. Έχει δε δύο εκφάνσεις: τη σαφήνεια και το κατανοητό των όρων. Η σαφήνεια, συγκεκριμένα, αφορά τις νομικές συνέπειες μιας ρήτρας στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις του καταναλωτή, όπως αναλύθηκαν ανωτέρω. Ακριβέστερα, υπό το πρίσμα αυτό οι αδιαφανείς ρήτρες ενίοτε άγουν, ακριβώς λόγω της αδιαφάνειάς τους, στη διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας, κατά το άρ. 2§6 του ν. 2251/1994, ενώ αυτή ακριβώς η αδιαφάνεια εξειδικεύεται σε πολλές περιπτώσεις της §7, όπως για παράδειγμα εδ. ε΄ («...επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα μονομερούς τροποποίησης ή λύσης της σύμβασης χωρίς ορισμένο ειδικό και σπουδαίο λόγο»), εδ. ζ΄ («...επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα να κρίνει μονομερώς αν η παροχή του είναι σύμφωνη με τη σύμβαση»), εδ. η΄ («...επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το απεριόριστο δικαίωμα να ορίζει μονομερώς το χρόνο εκπλήρωσης της παροχής του»), εδ. ι΄ («...επιτρέπουν στον προμηθευτή να μην εκτελέσει τις υποχρεώσεις του χωρίς σπουδαίο λόγο»), εδ. ια΄ («...χωρίς σπουδαίο λόγο αφήνουν το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπουν τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα για τον καταναλωτή») .

Κατά συνέπεια, ενόψει των ανωτέρω, γίνεται σαφές ότι ένας αδιαφανής ΓΟΣ είναι καταχρηστικός δίχως να απαιτείται άλλη προϋπόθεση, αφού εκ των πραγμάτων

διαταράσσει τη συμβατική ισορροπία και μάλιστα κατά τη χρονική στιγμή της κατάρτισης της σύμβασης. Κατά συνέπεια η αρχή της διαφάνειας παραβιάζεται, κατανοεί μετασυμβατικά το πραγματικό νόημα των ΓΟΣ με αρωγή τρίτου προσώπου. Αν ο όρος δεν είναι διαφανής επιτείνει το γνωσιολογικό έλλειμα του καταναλωτή, πολλαπλασιάζει τη συναλλακτική ανισότητα και δεν του επιτρέπει να κατανοήσει και να σταθμίσει τις συνέπειες δέσμευσής του από αυτόν τον ΓΟΣ.

Γ. Μορφές δικαστικού ελέγχου των ΓΟΣ

Δικαιολογητικός λόγος ελέγχου των ΓΟΣ είναι η ανάγκη προστασίας του μεμονωμένου καταναλωτή ως πράγματι ασθενέστερου μέρους έναντι του προμηθευτή-χρήστη των ΓΟΣ σε μία διαπραγματευτική ανισότητα, που ανάγεται σε μία οικονομική, οργανωτική ή διανοητική αδυναμία του καταναλωτή, όπως και η ανάγκη να αποτραπεί γενικότερα η κατάρρευση της σχετικής αγοράς ως απόρροια μιας έντονης πληροφοριακής ασυμμετρίας. Ο δικαστικός έλεγχος των ΓΟΣ συντελεί στη διαμόρφωση των ΓΟΣ από τους χρήστες με αποτελεσματικό τρόπο, ενώ παράλληλα καλλιεργείται εμπιστοσύνη των καταναλωτών στην εύρυθμη λειτουργία της αγοράς .

Προκειμένου λοιπόν να κριθεί η δυνατότητα και το εύρος του δικαστικού ελέγχου ενός ΓΟΣ, είναι αναγκαίο να διακριβωθεί προηγουμένως εάν ο όρος αυτός εμπίπτει στα essentalia negotii (ουσιώδη στοιχεία - κύριο αντικείμενο της σύμβασης), στα accidentalia negotii (τυχαία - ενδεχόμενα στοιχεία της σύμβασης) ή στα naturalia negotii (φυσικά - συνηθισμένα στοιχεία της σύμβασης). Εssentalia negotii είναι τα στοιχεία εκείνα που απαιτούνται από το νόμο και αρκούν, για να ολοκληρωθεί η αντικειμενική υπόσταση δικαιοπραξίας ορισμένης μορφής∙ naturalia negotii είναι τα στοιχεία της δικαιοπραξίας, που ρυθμίζονται από το νόμο, ο οποίος συμπληρώνει τη δικαιοπρακτική ρύθμιση συνήθως

με διατάξεις ενδοτικού δικαίου, χωρίς όμως να αποκλείονται και κανόνες αναγκαστικού δικαίου∙ τέλος, τα accidentalia negotii είναι τα στοιχεία εκείνα που δεν αποτελούν το συνηθισμένο περιεχόμενο της δικαιοπραξίας, προστίθενται δε σ’ αυτήν από τους δικαιοπρακτούντες και είτε ρυθμίζουν ορισμένα θέματα διαφορετικά απ’ ό,τι οι ενδοτικοί κανόνες δικαίου, είτε προσθέτουν όρους — αίρεση ή προθεσμία ή ποινική ρήτρα — σχετικά με τη λειτουργία και τις έννομες συνέπειες της δικαιοπραξίας.

Οι όροι της σύμβασης που εμπίπτουν στα naturalia negotii συνιστούν «δηλωτικούς όρους». Πρόκειται, δηλαδή, για συμβατικούς όρους οι οποίοι απλώς επαναλαμβάνουν το περιεχόμενο διατάξεων ενδοτικού ή αναγκαστικού δικαίου, που θα ήταν ούτως ή άλλως εφαρμοστέες ex lege στην εν λόγω σύμβαση. Εάν πρόκειται για όρο που εμπίπτει στα naturalia negotii — δηλωτικό όρο — τίθεται εκτός πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας και δεν υπόκειται καθόλου σε έλεγχο καταχρηστικότητας. Εάν εμπίπτει στα essentalia negotii και αφορά στο κύριο αντικείμενο της σύμβασης, στο οποίο ανήκει και η σχέση παροχής - αντιπαροχής, υπόκειται καταρχήν όχι σε πλήρη έλεγχο καταχρηστικότητας, βάσει των γενικών κριτηρίων του άρ. 2 § 6 β΄ ή των ειδικών του άρ. 2 § 7 ν. 2251/1994, αλλά μόνο σε περιορισμένο έλεγχο καταχρηστικότητας και συγκεκριμένα μόνο ως προς τη διαφάνειά του. Δηλαδή η καταχρηστικότητά του ελέγχεται μόνο στην περίπτωση που ο όρος αυτός προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας ενώ, αν εμπίπτει στα «accidentalia negotii», υπόκειται σε πλήρη έλεγχο καταχρηστικότητας χωρίς περιορισμούς, όπως αναλύθηκε ανωτέρω.

Μολονότι στην ημεδαπή έννομη τάξη δεν ενσωματώθηκε η διάταξη του άρ. 1 § 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ, ωστόσο μία σύμφωνη με την Οδηγία αυτή ερμηνεία επιβάλλει μια τελολογική συστολή του άρ. 2 § 6 ν. 2251/1994 και μη εφαρμογή του στις περιπτώσεις των δηλωτικών ρητρών, καθώς δεν μπορεί να καθίσταται, μέσω των ΓΟΣ, ο νόμος σε αντικείμενο ελέγχου, αλλά αντίθετα είναι ο ίδιος που παρέχει τα αναγκαία κριτήρια για το δικαστικό έλεγχο των ΓΟΣ. Σε έλεγχο υπόκεινται οι συμβατικές ρήτρες στο μέτρο που αφίστανται των κρίσιμων κανόνων δικαίου, ήτοι επαναλαμβάνουν ρύθμιση του εθνικού δικαίου

που ο νομοθέτης την προορίζει για άλλο συμβατικό τύπο ή επαναλαμβάνουν εθνική διάταξη για το ίδιο ζήτημα που αυτή ρυθμίζει, όμως, λόγω των ιδιαίτερων περιστάσεων, αποκλίνει ουσιωδώς από το ρυθμιστικό πρότυπο του Εθνικού Νομοθέτη, το δε εθνικό Δικαστήριο καλείται να ελέγξει αν ο υπό εξέταση συμβατικός όρος αποδίδει την ουσία και το περιεχόμενο της εθνικής διάταξης.

Υποστηρίζεται όμως και η πειστικότερη άποψη ότι η εξαίρεση αυτή των δηλωτικών ρητρών, η οποία δεν μεταφέρθηκε ρητά στο εθνικό δίκαιο με το ν. 2251/1994, δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε ερμηνευτικά ότι εμπεριέχεται στη ρύθμιση του άρ. 6 § 2 ν. 2251/1994. Αν ο εθνικός νομοθέτης ήθελε τη μεταφορά του, θα το έπραττε με ρητό και ειδικό τρόπο. Αυτό δικαιολογείται από το γεγονός ότι η Οδηγία 93/13/ΕΚ προέβη σε μερική μόνο κατ’ ελάχιστο περιεχόμενο εναρμόνιση των εθνικών νομοθεσιών περί καταχρηστικών ρητρών, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 12 του Προοιμίου της, παρέχοντας με το άρ. 8 αυτής εξουσιοδότηση στα κράτη να θεσπίζουν ή διατηρούν — στον τομέα που διέπεται από αυτήν — αυστηρότερες διατάξεις, σύμφωνες προς τη Συνθήκη για να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη προστασία του καταναλωτή. Τούτο επιτυγχάνεται με τη μη μεταφορά διατάξεων της Οδηγίας που περιορίζουν το πεδίο προστασίας του καταναλωτή, όπως συμβαίνει με τη διάταξη του άρ. 1 § 2 της επίμαχης Οδηγίας, η οποία δεν μεταφέρθηκε στο εθνικό δίκαιο παρά τις διαδοχικές τροποποιήσεις του ν. 2251/1994. Έτσι, εφόσον υπήρξε σκόπιμη παράλειψη μεταφοράς στο εθνικό δίκαιο της εξαίρεσης του άρ. 1 § 2 της επίμαχης Οδηγίας, αυτή, κατά τη μη μεταφερθείσα διάταξή της, δεν παράγει άμεσο οριζόντιο μεταξύ των ιδιωτών αποτέλεσμα ούτε είναι δυνατή η σύμφωνη προς το πνεύμα και τους σκοπούς της Οδηγίας ερμηνεία του εθνικού δικαίου και δη της διάταξης του άρ. 6 § 2 του ν. 2251/1994, διότι θα προκαλούσε απομείωση της μεγαλύτερης προστασίας του καταναλωτή στην οποία απέβλεψε ο νομοθέτης του ν. 2251/1994 με τη μη μεταφορά της εξαίρεσης του άρ. 1 § 2 της Οδηγίας και συνεπώς θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη contra legem ερμηνεία του εθνικού δικαίου.

Αξίζει δε να αναφερθεί ότι, ενώ στην ατομική αγωγή τα δικαστήρια καλούνται να αποφανθούν in concreto επί του καταχρηστικού χαρακτήρα ρήτρας που περιλαμβάνεται σε συναφθείσα «σύμβαση», στη συλλογική αγωγή καλούνται

να αποφανθούν in abstracto επί του καταχρηστικού χαρακτήρα ρήτρας που ενδέχεται να ενσωματωθεί σε συμβάσεις που δεν έχουν ακόμη συναφθεί,.

Ο δικαστικός έλεγχος ΓΟΣ περιλαμβάνει τρία στάδια, ήτοι 1) την ένταξη – ενσωμάτωση, 2) την ερμηνεία και 3) το περιεχόμενο.

Ι. Ο έλεγχος της ενσωμάτωσης των ΓΟΣ στη σύμβαση

Η ένταξη των ΓΟΣ στη σύμβαση γίνεται με ιδιαίτερη συμφωνία η οποία χαρακτηρίζεται ως συμφωνία ένταξης. Η πρόταση του προμηθευτή και η αποδοχή του καταναλωτή συνιστά σύμβαση προσχώρησης (contrat d’ adhésion), αφού το ειδικότερο περιεχόμενο των ΓΟΣ δεν συμπίπτει με τη δήλωση βούλησης του καταναλωτή, διότι παραιτείται από τη διαπραγμάτευση των όρων με τη συμφωνία ένταξης και τους αποδέχεται συνολικά.

Κατ’ άρ. 2 § 1 του ν. 2251/1994, οι γενικοί όροι συναλλαγών δεν δεσμεύουν τον καταναλωτή αν κατά την κατάρτιση της σύμβασης τούς αγνοούσε ανυπαιτίως και ο προμηθευτής δεν του υπέδειξε την ύπαρξή τους ή του στέρησε τη δυνατότητα να λάβει πραγματική γνώση του περιεχομένου τους. Δεν αποκλείεται ο καταναλωτής να αγνοεί ανυπαίτια τους ΓΟΣ, παρά τη σαφή υπόδειξη της ύπαρξής τους από τον προμηθευτή. Επομένως, κατά την έννοια του νόμου, ο προμηθευτής οφείλει να προβεί σε ρητή επισήμανση προς τον καταναλωτή

κατά τη σύναψη της σύμβασης ότι η σύμβαση πρέπει να καταρτιστεί κατά τους προτεινόμενους όρους. Ρητή επισήμανση σημαίνει ρητή παραπομπή. Η § 3 του άρ. 2 του ν. 2251/1994 αναφέρει ότι έντυποι γενικοί όροι συναλλαγών εκτυπώνονται ευανάγνωστα σε εμφανές μέρος του εγγράφου της σύμβασης. Αυτό σημαίνει ότι ο προμηθευτής πρέπει να εξασφαλίσει στον καταναλωτή τη δυνατότητα να αποκτήσει γνώση του περιεχομένου των όρων, κατά τρόπο αξιώσιμο, δηλαδή χωρίς σοβαρή δυσκολία.

Ρητή θεωρείται πάντως η επισήμανση, όταν γίνεται με τρόπο που ο μέσης πείρας και αντίληψης καταναλωτής δεν την παραβλέπει με την πρώτη προσέγγιση. Πρέπει να γίνει δεκτό ότι η ρητή υπόδειξη της ύπαρξης ΓΟΣ στην έγγραφη σύμβαση δεν αρκεί να γίνεται απλά εγγράφως, αλλά θα πρέπει να υπάρχει και προφορική επισήμανση, ώστε να είναι βέβαιο ότι ο καταναλωτής μπορεί να αντιληφθεί πλήρως το νόημα τους (βλ. άρ. 2 § 2 εδ. α΄ ν. 2251/1994). Οι προφορικές μόνο εξηγήσεις όμως δεν αρκούν, διότι σε μια διαρκή, μακροχρόνια σύμβαση δεν είναι σε θέση ο καταναλωτής να ανακαλέσει από την μνήμη του τις συγκεκριμένες προφορικές επεξηγήσεις.

Η αναγνώριση της οφειλής εκ μέρους των καταναλωτών πάντως δεν καλύπτει την επιβολή άκυρου ΓΟΣ, αφού η αποδοχή ΓΟΣ εκ μέρους του καταναλωτή, με την ένταξη τούτων στη συναφθείσα σύμβαση, δεν τους καθιστά έγκυρους, αν βέβαια ήταν άκυροι. Διότι οι κανόνες για τον έλεγχο της καταχρηστικότητας τους, με βάση τα κριτήρια των §§ 6 & 7 του άρ. 2 ν. 2251/1994, είναι κανόνες αναγκαστικού δικαίου κατ’ άρ. 3 ΑΚ από την εφαρμογή των οποίων δεν είναι δυνατή η συμβατική παραίτηση που απαγορεύει την κατάχρηση ενός θεσμού.

ΙΙ. Ο έλεγχος των ΓΟΣ μέσω ερμηνείας

Εφόσον κατά το νόμο οι ΓΟΣ έχουν ενταχθεί στη σύμβαση, υπόκεινται εν συνεχεία στο δικαστικό έλεγχο μέσω ερμηνείας σύμφωνα με τους κανόνες ερμηνείας των δικαιοπραξιών (βλ. ΑΚ 173, 200), και με εφαρμοστέα μέθοδο την αντικειμενική. Δηλαδή ως κριτήριο κατά την ερμηνεία των ΓΟΣ λαμβάνεται υπόψη το πεδίο κατανόησης του μέσου εκπροσώπου του συναλλακτικού κύκλου στον

οποίο απευθύνονται οι ΓΟΣ του συγκεκριμένου προμηθευτή με δύο αποκλίσεις: α) κατ’ άρ. 2 § 4 του ν. 2251/1994 «όροι που συμφωνήθηκαν ύστερα από διαπραγμάτευση μεταξύ των συμβαλλομένων (ειδικοί όροι) είναι επικρατέστεροι από τους αντίστοιχους γενικούς όρους» και β) κατ’ άρ. 2 § 5 του ν. 2251/1994 «σε περίπτωση αμφιβολίας οι Γενικοί Όροι Συναλλαγών ερμηνεύονται υπέρ του καταναλωτή», ενώ στην ίδια § 5 αναφέρεται ότι «κατά την ερμηνεία των γενικών όρων συναλλαγών λαμβάνεται υπόψη η ανάγκη προστασίας του καταναλωτικού κοινού». Ο κανόνας της § 5 ότι οι ασαφείς ρήτρες των ΓΟΣ ερμηνεύονται εις βάρος του προμηθευτή (κανόνας της ασαφούς ρήτρας) αποτελεί ειδική εκδήλωση της γενικής ερμηνευτικής αρχής in dubio contra stipulatorem.

Η ενεργοποίηση του σταδίου αυτού (έμμεσος έλεγχος) προϋποθέτει αρχικά τη διαπίστωση ασάφειας ή πολυσημίας της κρίσιμης ρήτρας. Εάν δεν υφίσταται ασάφεια, τότε ο εφαρμοστής του δικαίου θα προχωρήσει στο επόμενο στάδιο, τον έλεγχο του περιεχομένου των ΓΟΣ. Αξίζει να σημειωθεί ότι επιβάλλεται στενή ερμηνεία των ασαφών ΓΟΣ, αλλά με προσοχή για να μην οδηγεί σε αντινομίες.

Ο καταχρηστικός χαρακτήρας ενός ΓΟΣ εκτιμάται με αναδρομή στη στιγμή της κατάρτισης της δικαιοπραξίας, σε όλες τις περιστάσεις που διέπουν τη σύναψη της σύμβασης, καθώς και σε όλες τις άλλες ρήτρες της σύμβασης. Αξιολογείται επίσης σε σχέση με όσα περιέχονται σε άλλη σύμβαση που συνδέεται νομικά με εκείνη κατά τη σύναψη ή την εκτέλεση τους.

ΙΙΙ. Ο έλεγχος του περιεχομένου των ΓΟΣ

Ο άμεσος έλεγχος των ΓΟΣ αφορά τον έλεγχο του κύρους του περιεχομένου τους.

α. Κριτήρια

Για την τρίτη αυτή μορφή του ελέγχου των ΓΟΣ χρησιμοποιούνται συγκεκριμένα κριτήρια που προκύπτουν από το ν. 2251/1994. Ειδικότερα, με την § 6 του άρ. 2 ορίζεται μία γενική ρήτρα περί απαγόρευσης των καταχρηστικών ΓΟΣ, ενώ με την § 7 του ιδίου άρθρου καθιερώνεται ένας κατάλογος συγκεκριμένων ΓΟΣ

που θεωρούνται ex lege ως καταχρηστικοί και επομένως άκυροι και απαγορευμένοι. Στον αρ. 1 του άρ. 3 ν. 2251/1994 ορίζεται ότι ρήτρα σύμβασης που δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης θεωρείται καταχρηστική όταν, παρά την απαίτηση καλής πίστης, δημιουργεί σε βάρος του καταναλωτή σημαντική ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις των μερών, τα απορρέοντα από τη σύμβαση, ενώ κατά τη διάταξη του άρ. 8 της παραπάνω Οδηγίας, τα Κράτη μέλη μπορούν να θεσπίζουν ή διατηρούν στον τομέα που διέπεται από την παρούσα Οδηγία αυστηρότερες διατάξεις σύμφωνες προς τη συνθήκη, για να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη προστασία του καταναλωτή. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρ. 2 § 6 του ν. 2251/1994 ΓΟΣ που έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι.

Για να κριθεί αν ένας ΓΟΣ διαταράσσει τη συμβατική ισορροπία και συνεπώς είναι άκυρος ως καταχρηστικός, γίνεται αξιολογική στάθμιση των εκατέρωθεν συμφερόντων και εκτιμώνται οι ειδικές συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης. Λαμβάνονται υπόψη, εκτός από την ανάγκη προστασίας του κατά τεκμήριο ασθενέστερου καταναλωτή, η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψη της, όπως ο εξειδικευμένος ή μη χαρακτήρας της συναλλαγής, η εξοικείωση του πελάτη με τις σχετικές συναλλαγές, το μορφωτικό και πνευματικό του επίπεδο, οι κίνδυνοι που αναλαμβάνονται και η δυνατότητα αντιμετώπισής τους, καθώς επίσης και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται .

Έτσι κατά τοper se καταχρηστικοί και άρα άκυροι, δηλαδή χωρίς να απαιτείται ως προς αυτούς η ύπαρξη των προαναφερόμενων προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας για τη σημαντική διατάραξη (un déséquilibre significatif) των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων, αφού αυτοί θεωρούνται, κατά αμάχητο τεκμήριο, ότι

έχουν καταχρηστικό χαρακτήρα. Σε περίπτωση αρνητικού αποτελέσματος ελέγχεται κατά πόσον ο συγκεκριμένος ΓΟΣ περιέχει απόκλιση από ουσιώδεις αξιολογήσεις καθοδηγητικού χαρακτήρα του ενδοτικού δικαίου, δηλαδή η καταχρηστικότητα θα κριθεί με βάση τα κριτήρια του άρ. 2 § 6 εδ. α΄ & β΄ ν. 2251/1994. Είναι ορθή η παρατήρηση ότι η προσθήκη ΓΟΣ που οδηγούν σε σημαντική απόκλιση από το συμβατικό τύπο που έχουν επιλέξει τα μέρη αποτελεί είδος αλλοίωσης της νομικής φύσης της σύμβασης.

Αξιοσημείωτο είναι το γεγονός ότι αρκετές ευρωπαϊκές χώρες, όπως η Γαλλία, η Γερμανία, η Πορτογαλία και η Ολλανδία έχουν δύο καταλόγους καταχρηστικών ΓΟΣ, που διαφέρουν ο ένας από τον άλλο από τον μαχητό ή αμάχητο χαρακτήρα του τεκμηρίου καταχρηστικότητας. Η μαύρη λίστα απαριθμεί τις ρήτρες των οποίων η πρόβλεψη είναι γενικά και απολύτως απαγορευμένης, ενώ ο γκρίζος κατάλογος παραθέτει εκείνες που θεωρούνται καταχρηστικές, υπό την προϋπόθεση της απόδειξης του αντίθετου που ανέφερε ο επαγγελματίας, λαμβάνοντας υπόψη τη συγκεκριμένη οικονομία της σύμβασής του. Η Ελλάδα και η Ισπανία υιοθέτησαν μία λίστα καταχρηστικών ΓΟΣ, όπως αναλύθηκε για την Ελλάδα και ανωτέρω. Παρ 'όλα αυτά, η επιλογή των δύο λιστών φαίνεται συνετή, διότι επιτρέπει την πιστοποίηση των καταχρηστικών ΓΟΣ και των σχετικών απαγορεύσεων, ενώ αυξάνουν την ασφάλεια δικαίου και παρέχουν στους καταναλωτές αποτελεσματική προστασία έναντι καταχρηστικών ΓΟΣ.

Εκτός όμως από τις ειδικές ρυθμίσεις του ν. 2251/1994 εφαρμόζεται η ΑΚ 288 και η ΑΚ 281, ανεξαρτήτως μάλιστα αν πρόκειται για ΓΟΣ με την έννοια του άρ. 2 ν. 2251/1994. Έλεγχος επίσης μπορεί να γίνει και με βάση τις ΑΚ 178, 179, ο οποίος έχει πρακτική σημασία και για τη δυσαναλογία παροχής – αντιπαροχής,

επειδή δεν εφαρμόζεται κατά μία άποψη το άρ. 2 § 6 ν. 2251/1994 για τον έλεγχο της δυσαναλογίας. Επίσης δύναται να εφαρμοστούν αναλογικά στους ΓΟΣ οι διατάξεις για την αοριστία της παροχής (ΑΚ 371 – 373), ώστε το δικαστήριο να μπορεί να κινηθεί με ευελιξία ως προς τη διαμόρφωση του κανόνα που θα πληρώσει το κενό το οποίο καταλείπεται λόγω της ακυρότητας του καταχρηστικού ΓΟΣ. Στη νομολογία όμως υποστηρίζεται η αντίθετη άποψη. Τέλος εφαρμοστέα είναι στους ΓΟΣ και η ΑΚ 332, η οποία σύμφωνα με τη γραμματική της διατύπωση φαίνεται να εξομοιώνει τις απαλλακτικές ρήτρες υπέρ του καταναλωτή με τις ρήτρες υπέρ του προμηθευτή.

β. Καταχρηστικοί ΓΟΣ: γενική απαγόρευση και ex lege προβλεπόμενοι

Για τον έλεγχο του κύρους των ΓΟΣ στις συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ καταναλωτών και προμηθευτών και κυρίως της καταχρηστικότητας αυτών ισχύουν οι διατάξεις του άρ. 2 του ν. 2251/1994. Κατά το άρ. 2 § 6 του ν. 2251/1994, όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 10 § 24 εδ. β΄ του ν. 2741/1999, σε συμμόρφωση με την αρχή της μείζονος προστασίας του καταναλωτή που καθιερώνει το άρ. 8 της ανωτέρω Οδηγίας, ΓΟΣ που έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι.