ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΙ ΦΟΡΕΙΣ - ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ ΣΤΙΣ ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ 

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ 

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ 1

1. ΟΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΙ ΦΟΡΕΙΣ

1.1 Ο ορισμός του οικονομικού φορέα 5

1.2 Περιορισμοί στη συμμετοχή οικονομικών φορέων 8

1.3 Οι συνδεδεμένες επιχειρήσεις 9

1.4 Οι οικονομικοί φορείς τρίτων χωρών 14

1.5 Οι μεταβολές στους οικονομικούς φορείς 22

1.6 Οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς 27

2. ΕΠΙΣΗΜΟΙ ΚΑΤΑΛΟΓΟΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΦΟΡΕΩΝ

2.1 Γενικά 35

2.2 Σύγχυση ως προς τον τρόπο συμπλήρωσης του ΕΕΕΣ 36

2.3 Ένας εναλλακτικός ορισμός των επίσημων καταλόγων 41

3. ΟΙ ΕΝΩΣΕΙΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΦΟΡΕΩΝ

3.1 Γενικά 45

3.2 Η αυτοτέλεια της ένωσης από τα μέλη της και η σχέση της με αυτά 46

3.3 Η πλήρωση των προϋποθέσεων συμμετοχής σε περίπτωση ένωσης 50

3.4 Η απόκτηση της εμπειρίας από τη συμμετοχή σε κοινοπραξία 55

3.5 Η ευθύνη των μελών της ένωσης 56

3.6 Η μεταβολή της σύνθεσης της ένωσης στο προσυμβατικό στάδιο 58

3.7 Περιορισμοί στις ενώσεις οικονομικών φορέων 62

4. ΣΤΗΡΙΞΗ ΣΤΙΣ ΙΚΑΝΟΤΗΤΕΣ ΤΡΙΤΩΝ

4.1 Γενικά 67

4.2 Περιορισμοί στη δάνεια εμπειρία 69

4.3 Η σύγχυση της δάνειας εμπειρίας με την υπεργολαβία 74

4.4 Οι όροι για την επίκληση των ικανοτήτων τρίτων 84

4.5 Η αντικατάσταση του τρίτου φορέα 88

5. Η ΥΠΕΡΓΟΛΑΒΙΑ

5.1 Γενικά 93

5.2 Η απαγόρευση θέσπισης φραγμών στην υπεργολαβία 96

5.3 Η δήλωση του ποσοστού υπεργολαβίας 99

5.4 Η πλήρωση των προϋποθέσεων συμμετοχής στο πρόσωπο
του υπεργολάβου 103

5.5 Ο έλεγχος της συνδρομής λόγων αποκλεισμού στο πρόσωπο
των υπεργολάβων 106

6. ΟΙ ΛΟΓΟΙ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΥ

6.1 Γενικά 109

6.2 Υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού 112

6.2.1 Ποινικές καταδίκες 113

6.2.2 Εκπλήρωση των φορολογικών και ασφαλιστικών υποχρεώσεων 119

6.2.3 Η ρωσική εμπλοκή 125

6.3 Δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού 127

6.3.1 Αθέτηση των υποχρεώσεων του άρθρου 18 παρ. 2 του Ν. 4412/2016 134

6.3.2 Καταστάσεις αφερεγγυότητας 137

6.3.3 Σύναψη συμφωνιών με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού 141

6.3.4 Σύγκρουση συμφερόντων 151

6.3.5 Πρότερη συμμετοχή στην προετοιμασία των εγγράφων
της σύμβασης 157

6.3.6 Σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια
κατά την εκτέλεση σύμβασης 161

6.3.7 Ψευδείς δηλώσεις 165

6.3.8 Απόπειρα επηρεασμού του αποτελέσματος 180

6.3.9 Σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα 183

6.4 Εθνικός λόγος αποκλεισμού 188

6.5 Μέτρα αυτοκάθαρσης 192

6.6 Οριζόντιος αποκλεισμός 204

6.7 Τα χρονικά σημεία ελέγχου της συνδρομής των λόγων αποκλεισμού 208

6.8 Περίοδος αποκλεισμού 213

7. ΤΑ ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΕΠΙΛΟΓΗΣ

7.1 Γενικά 215

7.2 Άδεια άσκησης επαγγέλματος 220

7.3 Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια 223

7.3.1 Τραπεζικές βεβαιώσεις για ασφαλιστήρια επαγγελματικών κινδύνων 226

7.3.2 Οικονομικοί δείκτες 227

7.3.3 Κύκλος εργασιών 229

7.3.4 Το ανεκτέλεστο 232

7.4 Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα 234

7.4.1 Η εμπειρία από συναφείς συμβάσεις 238

7.4.2 Το προσωπικό του οικονομικού φορέα 242

7.4.3 Τεχνικός εξοπλισμός, μηχανήματα και εγκαταστάσεις 249

7.4.4 Λοιπά κριτήρια 251

7.4.5 Η κατηγοριοποίηση των κριτηρίων με βάση τη φύση της σύμβασης 253

7.4.6 Η σύγχυση κριτηρίων ανάθεσης και τεχνικής επάρκειας 257

7.5 Πιστοποιητικά διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης 259

8. ΕΠΙΛΟΓΟΣ 263

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 265

ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ 267

ΑΛΦΑΒΗΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 269

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ

Η ανάθεση δημόσιων συμβάσεων διέπεται από τις γενικές αρχές της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) και ιδίως από την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, την αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και από τις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως είναι η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας. Η ανάγκη ανάπτυξης υγιούς ανταγωνισμού έχει οδηγήσει στην υιοθέτηση πολιτικών και θέσπιση κανόνων και νομολογιακών πρακτικών που καθιστούν ευχερή τη συμμετοχή των οικονομικών φορέων στις δημόσιες συμβάσεις.

Στο πνεύμα αυτό υιοθετήθηκε νομολογιακά μια προσέγγιση κατά την οποία η έννοια του «οικονομικού φορέα» πρέπει να ερμηνεύεται διασταλτικά, ώστε να καλύπτει κάθε πρόσωπο και/ή οντότητα που προσφέρει την εκτέλεση εργασιών, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά, ανεξαρτήτως της νομικής μορφής υπό την οποία έχει επιλέξει να λειτουργεί. Διότι η συμμετοχή όσο περισσότερων οντοτήτων στις διαδικασίες ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων συμβάλει στην ανάπτυξη του υγιούς ανταγωνισμού και βοηθά τις αναθέτουσες αρχές να εξεύρουν την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά.

Η ευρεία συμμετοχή οικονομικών φορέων μπορεί να επιτευχθεί με τη διευκόλυνση της πρόσβασης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων (ΜΜΕ) στις δημόσιες συμβάσεις, που αποτελεί έναν από τους βασικούς στόχους της ενωσιακής νομοθεσίας που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις. Η απλοποίηση των διαδικασιών υποβολής προσφορών, με τη χρήση ηλεκτρονικών μέσων και τη θεσμοθέτηση του ΕΕΕΣ, οι κατευθύνσεις για υποδιαίρεση των συμβάσεων σε τμήματα, η ανάθεση τμημάτων της σύμβασης σε υπεργολάβους, ο θεσμός της δάνειας εμπειρίας, αλλά και η δυνατότητα υποβολής προσφοράς από ενώσεις οικονομικών φορέων, αποτελούν εργαλεία που θεσπίστηκαν για την εξυπηρέτηση του σκοπού αυτού.

Ο θεσμός των ενώσεων/ομίλων/κοινοπραξιών είναι συνυφασμένος με αυτόν της δάνειας εμπειρίας, αφού κατά κανόνα οι οικονομικοί φορείς προσφεύγουν στη σύσταση ενώσεων προκειμένου να σωρεύσουν πόρους που είναι αναγκαίοι για τη συμμετοχή, αλλά και για την εκτέλεση μίας δημόσιας σύμβασης. Η δυνατότητα στήριξης στις ικανότητες τρίτων έχει καθιερωθεί νομολογιακά από το ΔΕΕ ως θεσμός που διευκολύνει την υποβολή προσφορών, αφού επιτρέπει τη σώρευση των ικανοτήτων διαφόρων οντοτήτων. Κατά την πάγια νομολογία, μια εταιρεία που επικαλείται τις ικανότητες τρίτων για να αποδείξει τις τεχνικές, χρηματοδοτικές και οικονομικές ικανότητές της, οφείλει, οποιαδήποτε και αν είναι η φύση των δεσμών που τη συνδέουν με τις τρίτες εταιρείες, να αποδεικνύει ότι όντως βρίσκονται στη διάθεσή της τα μέσα των εταιρειών αυτών που είναι αναγκαία για την εκτέλεση της σύμβασης.

Προς την ίδια κατεύθυνση, αυτή της ενίσχυσης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων και εν γένει της άρσης των εμποδίων στην ελεύθερη κυκλοφορία υπηρεσιών κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, κινείται και ο θεσμός της υπεργολαβίας. Όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται στη σκέψη 32 του Προοιμίου της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, «Προκειμένου να ευνοηθεί η πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, συνιστάται να συμπεριληφθούν διατάξεις σχετικά με την υπεργολαβία». Κανόνες οι οποίοι εξειδικεύτηκαν έτι περαιτέρω με την Οδηγία 2014/24/ΕΕ και δη με το άρθρο 71 αυτής, με στόχο την ανάδειξη αλλά και τον εξορθολογισμό των κανόνων κατά τη χρήση της υπεργολαβίας.

Η ανάγκη συμμετοχής οικονομικών φορέων δεν είναι ωστόσο απεριόριστη, αλλά τίθενται όρια σε αυτήν που σχετίζονται αφενός μεν με τις πολιτικές της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αφετέρου με την ανάγκη συμμετοχής αξιόπιστων οικονομικών φορέων. Έτσι, οικονομικοί φορείς από τρίτες χώρες δεν έχουν εγγυημένο το δικαίωμα συμμετοχής στις διαγωνιστικές διαδικασίες, αλλά οι αναθέτουσες αρχές είναι αυτές που θα αποφασίσουν κατά περίπτωση αν θα το επιτρέψουν. Και πάντως η συνδιαλλαγή της αναθέτουσας αρχής πρέπει να γίνεται με οικονομικούς φορείς που θα είναι αξιόπιστοι, σοβαροί επαγγελματίες, που θα παρέχουν τα εχέγγυα ορθής, αλλά και τίμιας, εκτέλεσης της σύμβασης. Η αναθέτουσα αρχή είναι αυτή που οφείλει να θέσει με ορθό τρόπο τους όρους που θα περιορίσουν τον κύκλο των ενδιαφερόμενων και θα κρίνει ποιοι είναι αξιόπιστοι για την ορθή εκτέλεση της σύμβασης.

Εντέλει, μια δημόσια σύμβαση αποτελεί ένα χορό για δύο, που η αναθέτουσα αρχή δίνει τον ρυθμό και ο οικονομικός φορέας ακολουθεί, ώστε να επιτευχθεί ένα αρμονικό αποτέλεσμα. Και κάθε δυσαρμονία που παρατηρείται, κάτι το οποίο δεν είναι σπάνιο, επιδρά αρνητικά στο δημόσιο συμφέρον, το οποίο εξ ορισμού υπηρετούν οι δημόσιες συμβάσεις. Διότι η θέσπιση ορθών κανόνων δεν αρκεί για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Επιβάλλεται και η ορθή ερμηνεία και εφαρμογή τους, τόσο από τους άμεσα εμπλεκόμενους, αναθέτουσες αρχές και οικονομικούς φορείς, όσο και από τα όργανα που ασκούν έλεγχο νομιμότητας των σχετικών πράξεων.

1 ΟΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΙ ΦΟΡΕΙΣ

1.1 Ο ορισμός του οικονομικού φορέα

Στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. 10 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ δίνεται ο ορισμός του «οικονομικού φορέα», ο οποίος καλύπτει ταυτόχρονα τις έννοιες «εργολήπτης», «προμηθευτής» και «πάροχος υπηρεσιών». Ειδικότερα, ως «οικονομικός φορέας» νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσιος φορέας ή ομάδα αυτών των προσώπων και/ή φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών ενώσεων επιχειρήσεων, που προσφέρει την εκτέλεση εργασιών και/ή έργου, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά. Αντίστοιχος είναι και ο ορισμός που δίνεται στο άρθρο 5 περ. 2 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ και στο άρθρο 2 περ. 6 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ. Η χρήση της ορολογίας «οικονομικός φορέας» εμφανίζεται στις Οδηγίες 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ για λόγους απλούστευσης των κειμένων. Η ενοποίηση των κανόνων ανάθεσης των συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών σε ενιαία κείμενα κατέστησε αναγκαία τη χρήση μιας κοινής ορολογίας που να καλύπτει τις έννοιες των αντισυμβαλλομένων των αναθετουσών αρχών.

Ο οικονομικός φορέας είναι γενικότερη έννοια και περιλαμβάνει τον προσφέροντα, ήτοι αυτόν που έχει υποβάλει προσφορά, τον υποψήφιο, δηλαδή αυτόν που έχει ζητήσει να του αποσταλεί ή έχει λάβει πρόσκληση συμμετοχής σε κλειστή διαδικασία, σε ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, σε διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, σε ανταγωνιστικό διάλογο ή σε σύμπραξη καινοτομίας, και τον «ανάδοχο» ή «εργολήπτη» ή «μελετητή» ή «προμηθευτή» ή «πάροχο υπηρεσιών», ήτοι αυτόν στον οποίο έχει ανατεθεί η δημόσια σύμβαση.

Όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 14 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η έννοια του «οικονομικού φορέα» πρέπει να ερμηνεύεται διασταλτικά, ώστε να καλύπτει κάθε πρόσωπο και/ή οντότητα που προσφέρει την εκτέλεση εργασιών, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά, ανεξαρτήτως της νομικής μορφής υπό την οποία έχει επιλέξει να λειτουργεί. Ως εκ τούτου, η έννοια του οικονομικού φορέα περιλαμβάνει εταιρείες, υποκαταστήματα, θυγατρικές, συμπράξεις, συνεται-

ριστικές επιχειρήσεις, εταιρείες περιορισμένης ευθύνης, πανεπιστήμια, δημόσια και ιδιωτικά, και άλλες μορφές οντοτήτων πλην των φυσικών προσώπων, ασχέτως του εάν πρόκειται υπό όλες τις περιστάσεις για «νομικά πρόσωπα».

H δυνατότητα δημοσίων οργανισμών να μετέχουν, εκ παραλλήλου με ιδιωτικούς οικονομικούς φορείς, σε διαγωνισμούς για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων προκύπτει σαφώς από το γράμμα του άρθρου 2 παρ. 1 περ. 10 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η οποία περιλαμβάνει και τους δημόσιους φορείς. Η δυνατότητα συμμετοχής έχει γίνει δεκτή διαχρονικά από το ΔΕΕ με πρώτη την απόφαση Teckal.

Η διασταλτική ερμηνεία του όρου «οικονομικός φορέας» πηγάζει, επίσης, από την πάγια νομολογία του ΔΕΕ. Στην απόφαση CoNISMa κρίθηκε ότι τα κράτη μέλη έχουν, βεβαίως, την εξουσία να χορηγούν άδεια σε ορισμένες κατηγορίες οικονομικών φορέων προκειμένου αυτοί να μπορούν να εκπληρώνουν ορισμένες παροχές και έχουν, ιδίως, την εξουσία να ορίζουν το μέτρο κατά το οποίο φορείς που δεν αναπτύσσουν κερδοσκοπική δραστηριότητα, αλλά έχουν ως κύρια αποστολή τη διδασκαλία και την έρευνα, έχουν δικαίωμα να δραστηριοποιούνται στην αγορά αναλόγως του εάν η επίμαχη δραστηριότητα είναι συμβατή με τους θεσμικούς και καταστατικούς τους σκοπούς. Εντούτοις, εφόσον και κατά το μέτρο που στους ως άνω φορείς έχει αναγνωριστεί το δικαίωμα παροχής ορισμένων υπηρεσιών στην αγορά, το εθνικό δίκαιο δεν μπορεί να τους απαγορεύει τη συμμετοχή σε διαδικασίες διαγωνισμών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με αντικείμενο την παροχή των ίδιων υπηρεσιών.

Κατά το ΔΕΕ, η συσταλτική ερμηνεία της έννοιας του «οικονομικού φορέα» θα είχε ως συνέπεια οι συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ αναθετουσών αρχών και οργανισμών που δεν ασκούν δραστηριότητα με κατά κύριο λόγο κερδοσκοπικό χαρακτήρα να μη χαρακτηρίζονται ως «δημόσιες συμβάσεις», να μπορούν επομένως να συνάπτονται κατόπιν απευθείας αναθέσεως, εξαιρούμενες έτσι από τους κανόνες περί ίσης μεταχειρίσεως και διαφάνειας, σε αντίθεση προς όσα επιτάσσει ο σκοπός των εν λόγω κανόνων, ενώ περαιτέρω καθιστά δυσχερή τη συνεργασία μεταξύ δημοσίων και ιδιωτικών φορέων καθώς και μεταξύ ερευνητών και επιχειρηματιών, και συνιστά περιορισμό του ανταγωνισμού. Έτσι, ο όρος «οικονομικός φορέας» περιλαμβάνει φορείς οι οποίοι δεν ασκούν δραστηριότητα με κατά κύριο λόγο κερδοσκοπικό χαρακτήρα, δεν διαθέτουν την οργανωτική δομή επιχειρήσεως και δεν δραστηριοποιούνται στην αγορά επί τακτικής βάσεως, όπως τα πανεπιστημιακά

ιδρύματα και τα ερευνητικά ινστιτούτα, καθώς και οι συγκροτούμενες από πανεπιστημιακά ιδρύματα και φορείς του Δημοσίου κοινοπραξίες.

Εξάλλου, το ενδεχόμενο οικονομικός φορέας να κατέχει πλεονεκτική θέση λόγω χορηγούμενων δημοσίων χρηματοδοτήσεων ή κρατικών ενισχύσεων δεν μπορεί να συνιστά λόγο αποκλεισμού, εκ των προτέρων και χωρίς περαιτέρω εξέταση, φορέων από διαδικασία διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως. Στους σκοπούς της νομοθεσίας της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων εντάσσεται το άνοιγμα στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό, ενώ συνάδει προς τους επιδιωκόμενους από το δίκαιο της Ένωσης σκοπούς η διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού επιχειρήσεων στους δημόσιους διαγωνισμούς, το εν λόγω δε άνοιγμα στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό δεν συναρτάται μόνο με τη διασφάλιση του συμφέροντος της Ένωσης στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας προϊόντων και υπηρεσιών, αλλά εξίσου με το συμφέρον της ίδιας της αναθέτουσας αρχής, η οποία διαθέτει με τον τρόπο αυτόν ευρεία δυνατότητα επιλογής σε σχέση με την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως και πλέον αρμόζουσα προς τις καθορισθείσες ανάγκες προσφορά.

Η νομολογία αυτή του ΔΕΕ, που αφορούσε την ερμηνεία εθνικής διάταξης σε σχέση με την Οδηγία 2004/18/ΕΚ, επιβεβαιώθηκε τόσο ως προς την ίδια Οδηγία, όσο και ως προς την Οδηγία την οποία αυτή αντικατέστησε, ήτοι την Οδηγία 92/50/ΕΟΚ. Διατηρήθηκε, δε, και ως προς την Οδηγία 2014/24/ΕΕ, εφόσον ο ορισμός του «οικονομικού φορέα» επαναλήφθηκε, χωρίς ουσιαστική τροποποίηση. Η αιτιολογική σκέψη 14 της Οδηγίας αναφέρει πλέον ρητώς ότι η έννοια αυτή πρέπει να ερμηνεύεται «διασταλτικά», ενώ άλλωστε το άρθρο 19 παρ. 1 της Οδηγίας, όπως και το άρθρο 80 παρ. 2, ορίζουν ρητώς ότι η υποψηφιότητα ενός οικονομικού φορέα δεν είναι δυνατόν να απορριφθεί με μοναδική αιτιολογία ότι αυτός θα έπρεπε, δυνάμει του εθνικού δικαίου, να είναι είτε φυσικό είτε νομικό πρόσωπο. Επομένως, σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, το εθνικό δίκαιο δεν μπορεί να απαγορεύει σε μη κερδοσκοπικό ίδρυμα, στο οποίο έχει αναγνωριστεί το δικαίωμα παροχής ορισμένων υπηρεσιών στην εθνική αγορά, τη συμμετοχή σε διαδικασίες διαγωνισμών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με αντικείμενο την παροχή των ίδιων υπηρεσιών.

Εντέλει, η ανάγκη ανάπτυξης ανταγωνισμού έχει οδηγήσει σε μια διασταλτική ερμηνεία του όρου «οικονομικός φορέας», ώστε να μην επιδρά στο δικαίωμα συμμετοχής σε μια διαδικασία σύναψης σύμβασης η νομική μορφή του φορέα, αρκεί να δραστηριοποιείται βάσει της νομοθεσίας του κράτους μέλους, στο αντικείμενο της σύμβασης.

1.2 Περιορισμοί στη συμμετοχή οικονομικών φορέων

Παρά τη διασταλτική ερμηνεία του όρου «οικονομικός φορέας», το δίκαιο της Ένωσης έχει παράσχει την εξουσιοδότηση στα κράτη μέλη να περιορίζουν ορισμένες δημόσιες συμβάσεις σε συγκεκριμένους οικονομικούς φορείς. Ο εθνικός νομοθέτης, στην παράγραφο 1 του άρθρου 20 του Ν. 4412/2016, προέβλεψε ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να παραχωρούν κατ’ αποκλειστικότητα το δικαίωμα συμμετοχής σε διαδικασίες ανάθεσης σε (α) Προστατευμένα Παραγωγικά Εργαστήρια του άρθρου 17 του Ν. 2646/1998 (Α’ 236), (β) Κοινωνικούς Συνεταιρισμούς Περιορισμένης Ευθύνης του άρθρου 12 του Ν. 2716/1999 (Α’ 96), (γ) Κοινωνικές Συνεταιριστικές Επιχειρήσεις Ένταξης της περίπτωσης α’ της παρ. 2 του άρθρου 2 του Ν. 4019/2011 (Α’ 216) και (δ) κάθε άλλο οικονομικό φορέα που έχει ως κύριο σκοπό, δυνάμει του καταστατικού του, την επαγγελματική και κοινωνική ένταξη ατόμων με αναπηρία ή μειονεκτούντων προσώπων, εφόσον περισσότεροι από 30% των εργαζομένων του φορέα είναι εργαζόμενοι με αναπηρία ή μειονεκτούντες εργαζόμενοι. Όσον αφορά στην εκτέλεση συμβάσεων, στην παράγραφο 2 ορίζεται ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να προβλέπουν την εκτέλεση των δημόσιων συμβάσεων στο πλαίσιο προγραμμάτων προστατευμένης απασχόλησης, εφόσον περισσότεροι από 30% των εργαζομένων στα προγράμματα αυτά είναι εργαζόμενοι με αναπηρία ή μειονεκτούντες εργαζόμενοι.

Ο σκοπός της διάταξης είναι διττός. Αφενός μεν η ενίσχυση της απασχόλησης και της εργασίας, μέσω των προστατευόμενων εργαστηρίων και των συνεταιριστικών επιχειρήσεων, που συμβάλλει στην κοινωνική ένταξη ατόμων με αναπηρίες και μειονεκτούντων ατόμων και αποτελούν βασικά στοιχεία για τη διασφάλιση ίσων ευκαιριών για όλους. Αφετέρου, η διαπίστωση ότι τα εργαστήρια ή οι επιχειρήσεις αυτές ενδέχεται να μην είναι σε θέση να λαμβάνουν συμβάσεις υπό κανονικές συνθήκες ανταγωνισμού, με συνέπεια να είναι σκόπιμο να παραχωρείται κατ’ αποκλειστικότητα δικαίωμα συμμετοχής σε διαδικασίες ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων ή σε ορισμένες παρτίδες δημόσιων συμβάσεων.

Οι επιχειρήσεις αυτές διαθέτουν ορισμένα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά σε σχέση με τις εμπορικές εταιρείες (αρχές λειτουργίας, καθώς επίσης και η περιορισμένη πρόσβαση στις αγορές και το μικρότερο περιθώριο κέρδους). Στο μέτρο που ενεργούν προς το οικονομικό συμφέρον των μελών τους και διατηρούν μια σχέση όχι αμιγώς εμπορική, αλλά ιδιαίτερη και προσωπική με αυτά, στο πλαίσιο της οποίας τα μέλη συμμετέχουν ενεργά και έχουν δικαίωμα σε δίκαιη κατανομή των οικονομικών κερδών, δεν μπορούν, καταρχάς, να θεωρηθούν ότι τελούν σε συγκρίσιμη πραγματική και νομική κατάσταση με αυτή των εμπορικών εταιρειών και, για τον λόγο αυτό, μπορούν να απολαμβάνουν ειδικών πλεονεκτημάτων. Υπό το πρίσμα αυτό, ο ενωσιακός νομοθέτης προέβλεψε τη δυνατότητα της κατ’ αποκλειστικότητα ανάθεσης σε οργανισμούς με παρεμφερή χαρακτηριστικά.

1.3 Οι συνδεδεμένες επιχειρήσεις

Η διασταλτική έννοια του όρου «οικονομικός φορέας», στην οποία έγινε αναφορά παραπάνω, έχει οδηγήσει και στη διαμόρφωση ενός άλλου νομολογιακού κανόνα κατά τον οποίο οι επιχειρήσεις που είναι συνδεδεμένες δεν μπορεί να θεωρηθούν ότι συνιστούν ένα οικονομικό φορέα. Με άλλα λόγια, δεν μπορεί να περιοριστεί το δικαίωμα συμμετοχής σε επιχειρήσεις με μόνη την αιτιολογία ότι ανήκουν στον ίδιο όμιλο επιχειρήσεων. Η απόφαση σταθμός που θέσπισε τον νομολογιακό αυτόν κανόνα είναι η Assitur.

Η εθνική νομολογία αρχικώς είχε εμφανιστεί επιφυλακτική ως προς τη δυνατότητα συμμετοχής σε μία διαγωνιστική διαδικασία επιχειρήσεων που παρουσιάζουν σχέση μεταξύ τους. Είχε σχετικώς κριθεί από το Συμβούλιο της Επικρατείας, πριν την απόφαση Assitur, ότι, εν όψει των αρχών του υγιούς ανταγωνισμού και της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων που διέπουν τους δημόσιους διαγωνισμούς, πρέπει να γίνει δεκτό ότι δεν είναι επιτρεπτή η συμμετοχή στον διαγωνισμό της ίδιας εταιρείας ή ατομικής επιχειρήσεως τόσο μεμονωμένα όσο και ως μέλος κοινοπραξίας. Ως εκ τούτου, η διπλή συμμετοχή υποψηφίων οδηγεί σε πλημμέλεια της διαγωνιστικής διαδικασίας και υποχρέωση αποκλεισμού τους από τη συνέχισή της.

Η ως άνω νομολογία φαίνεται παρωχημένη, αφού το ΔΕΕ εμφανίζεται ευαίσθητο στους κανόνες με τους οποίους θεσπίζονται αυτόματοι αποκλεισμοί. Κατά το ΔΕΕ, ένας τέτοιος περιορισμός στο δικαίωμα συμμετοχής στηρίζεται στο αμάχητο τεκ-

μήριο ότι οι προσφορές που υποβάλλουν δύο συνδεδεμένες επιχειρήσεις για την ίδια δημόσια σύμβαση έχουν κατ’ ανάγκη αλληλοεπηρεαστεί, τεκμήριο που αντιβαίνει στην αρχή της αναλογικότητας, καθόσον δεν παρέχει στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα να αποδείξουν ότι στην περίπτωσή τους δεν υπάρχει πραγματικός κίνδυνος εμφάνισης πρακτικών ικανών να απειλήσουν τη διαφάνεια και να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό μεταξύ των υποβαλλόντων προσφορά. Οι ομάδες επιχειρήσεων μπορούν να έχουν ποικίλες μορφές και ποικίλους στόχους και δεν αποκλείεται οπωσδήποτε το ενδεχόμενο να έχουν οι ελεγχόμενες επιχειρήσεις κάποια αυτονομία κατά την άσκηση της εμπορικής πολιτικής τους και των οικονομικών δραστηριοτήτων τους, ιδίως δε ως προς τη συμμετοχή σε διαγωνισμούς για τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων.

Το ζήτημα αν η σχέση ελέγχου των επιχειρήσεων επηρέασε το περιεχόμενο των προσφορών κρίνεται κατά περίπτωση και απαιτεί την εξέταση και την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, για τις οποίες αρμόδιες είναι οι αναθέτουσες αρχές. Η διαπίστωση ότι υπήρξε τέτοιος επηρεασμός αρκεί, ανεξάρτητα από τη μορφή του, για να αποκλειστούν οι εν λόγω επιχειρήσεις από την επίμαχη διαδικασία. Αντίθετα, η διαπίστωση απλώς και μόνο ύπαρξης σχέσης ελέγχου μεταξύ των οικείων επιχειρήσεων, η οποία οφείλεται σε λόγους ιδιοκτησίας ή στον αριθμό των ψήφων στην τακτική γενική συνέλευση, δεν αρκεί για να αποκλείσει αυτόματα η αναθέτουσα αρχή τις επιχειρήσεις αυτές από τη διαδικασία σύναψης της σύμβασης χωρίς να εξακριβώσει αν η εν λόγω σχέση επηρέασε συγκεκριμένα τη συμπεριφορά καθεμιάς από τις επιχειρήσεις αυτές στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής.

Η νομολογία Assitur επιβεβαιώθηκε σε μεταγενέστερες αποφάσεις του ΔΕΕ. Στην απόφαση Serrantoni κρίθηκε ότι δεν είναι επιτρεπτή εθνική ρύθμιση η οποία προβλέπει τον αυτόματο αποκλεισμό από τη διαδικασία και την επιβολή ποινικών κυρώσεων τόσο κατά μόνιμης κοινοπραξίας, όσο και κατά των επιχειρήσεων που μετέχουν σ’ αυτήν, εφόσον οι επιχειρήσεις αυτές έχουν υποβάλει προσφορές ανταγωνιστικές προς αυτές της κοινοπραξίας στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας, μολονότι η προσφορά της εν λόγω κοινοπραξίας δεν έχει κατατεθεί για λογαριασμό και προς το συμφέρον των επιχειρήσεων αυτών, διότι συνιστά μεταχείριση ενέχουσα διάκριση εις βάρος αυτής της μορφής κοινοπραξίας και, συνεπώς, δεν είναι σύμφωνη με την αρχή της ισότητας. Επιπλέον, ένας κανόνας συστηματικού αποκλεισμού, ο οποίος συνεπάγεται επίσης, για τις αναθέτουσες αρχές, απόλυτη υποχρέωση αποκλεισμού των οικείων οντοτήτων, ακόμη και στις περιπτώσεις που οι μεταξύ τους σχέσεις δεν ασκούν επιρροή στη συμπεριφορά τους στο πλαίσιο των διαδι-

κασιών στις οποίες αυτές έχουν μετάσχει, είναι αντίθετος προς το κοινοτικό συμφέρον, το οποίο έγκειται στη διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού επιχειρήσεων στους διαγωνισμούς και βαίνει πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, ο οποίος συνίσταται στη διασφάλιση της εφαρμογής των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας. Εξάλλου, εθνικός κανόνας ο οποίος προβλέπει μέτρο αυτόματου αποκλεισμού εις βάρος των μονίμων κοινοπραξιών και των εταιρειών που μετέχουν σ’ αυτές ενδέχεται να ενεργήσει αποτρεπτικά ως προς τους επιχειρηματίες που είναι εγκατεστημένοι σε άλλα κράτη μέλη, δηλαδή, αφενός, τους επιχειρηματίες που επιθυμούν να εγκατασταθούν στο κράτος μέλος το οποίο αφορά η σύσταση μόνιμης κοινοπραξίας, αποτελούμενης ενδεχομένως από ημεδαπές και αλλοδαπές επιχειρήσεις, και, αφετέρου, τους επιχειρηματίες που σκοπεύουν να προσχωρήσουν σε τέτοιες ήδη συσταθείσες κοινοπραξίες, προκειμένου να μπορούν να μετέχουν ευχερέστερα στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων τις οποίες κινούν οι αναθέτουσες αρχές του κράτους μέλους αυτού και να είναι κατά τον τρόπο αυτό σε θέση να προσφέρουν ευκολότερα τις υπηρεσίες τους.

Παρά την ως άνω νομολογία, το Ελεγκτικό Συνέδριο, ερμηνεύοντας όρους διακήρυξης υπό το φως των οικονομικών και κοινωνικών δεδομένων της χώρας, είχε κρίνει ότι είναι νόμιμοι όροι διακήρυξης που απαγορεύουν τη διπλή συμμετοχή οικονομικών φορέων μέσω διαφορετικών σχημάτων, και δη μέσω κοινοπραξίας και επιχείρησης. Κατά το Ελεγκτικό Συνέδριο, ο συντάκτης του σχετικού όρου της διακήρυξης έχει υπόψη του κοινοπραξίες και συμπράξεις με τη μορφή που εμφανίζονται αποκλειστικά και μόνο στο ημεδαπό δίκαιο για τη συμμετοχή σε δημόσιους διαγωνισμούς. Συγκεκριμένα, τόσο η σύμπραξη όσο και η κοινοπραξία αποτελούν προσωρινές ενώσεις φυσικών ή νομικών προσώπων, οι οποίες, αν και θεωρούνται φορείς δικαιούμενοι να συμμετάσχουν αυτοτελώς σε δημόσιο διαγωνισμό, εντούτοις δεν διαθέτουν νομική προσωπικότητα και εντεύθεν αυτονομία στη λήψη αποφάσεων για τον τρόπο κατάρτισης των τεχνικών και οικονομικών προσφορών, ώστε να διασφαλίζεται η ανεξαρτησία και η μυστικότητα αυτών. Υπό το πρίσμα αυτό, ο σχετικός όρος της διακήρυξης, που απαγορεύει τη συμμετοχή στον διαγωνισμό του ίδιου προσώπου με δύο ιδιότητες, ήτοι ως μεμονωμένου υποψηφίου και ταυτόχρονα ως μέλους σύμπραξης ή κοινοπραξίας, αποσκοπεί στην αποφυγή οποιουδήποτε ενδεχόμενου συμπαιγνίας μεταξύ των υποψηφίων στον επίμαχο διαγωνισμό και κατά συνέπεια στη διασφάλιση των αρχών της ίσης μεταχείρισης των συμμετεχόντων και της διαφάνειας στην κατάρτιση των οικονομικών προσφορών. Ο περιορισμός δε που εισάγει ο όρος αυτός ως προς την υποβολή των προσφορών εμπίπτει στην αναγνωρισθείσα και από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ευχέρεια εκτίμησης των εθνικών αρχών ως προς τους όρους αποκλεισμού των υποψηφίων

και πληροί τις προϋποθέσεις που τίθενται από αυτό για τη θέσπιση τέτοιων περιορισμών, αφού, ενόψει της νομικής φύσης της κοινοπραξίας, κατά το ημεδαπό δίκαιο, δεν υφίσταται διαφοροποίηση του προσώπου, όταν αυτό μετέχει στην ίδια διαγωνιστική διαδικασία αυτοτελώς και ταυτόχρονα ως μέλος κοινοπραξίας και, με βάση εν γένει τα οικονομικά και κοινωνικά δεδομένα που επικρατούν στη χώρα, αποτελεί πρόσφορο και αναγκαίο, και ως εκ τούτου αναλογικό, μέτρο για την επίτευξη του σκοπού της διασφάλισης των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας.

Ωστόσο, παρά το γεγονός ότι τα επιχειρήματα που χρησιμοποιεί το Ελεγκτικό Συνέδριο ακούγονται πειστικά, αφού δύσκολα θα μπορούσε κανείς να πιστέψει ότι ένα μέλος κοινοπραξίας δεν γνωρίζει την προσφορά που θα υποβληθεί, δεν μπορεί πάντως να αποκλειστεί το ενδεχόμενο και να μην γνωρίζει. Άρα, υπό το φως της νομολογίας του ΔΕΕ, η θέσπιση ενός τεκμηρίου αλληλοεπηρεασμού των προσφορών είναι δυσανάλογη. Η μεταγενέστερη νομολογία του ΔΕΕ, που επιβεβαίωσε εμφαντικά και εξειδίκευσε τη νομολογία Assitur, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι μάλλον παρωχημένη.

Ειδικότερα, στην απόφαση Impresa Edilux κρίθηκε ότι η υποχρέωση υποβολής δήλωσης κατά την οποία ο μετέχων δεν έχει, ούτε πρόκειται να καταρτίσει, συμφωνία με άλλους μετέχοντες στη διαδικασία του διαγωνισμού, αποκλείοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο κάθε συμφωνία μεταξύ των μετεχόντων, συμπεριλαμβανομένων των συμφωνιών που δεν είναι ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό, βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την προάσπιση της αρχής του ανταγωνισμού στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Άρα, η υποχρέωση του μετέχοντος σε δημόσιο διαγωνισμό να δηλώσει, αφενός, την έλλειψη σχέσεως ελέγχου ή συνδέσεως με άλλους διαγωνιζόμενους και, αφετέρου, τη μη κατάρτιση συμφωνίας με άλλους μετέχοντες στη διαδικασία του διαγωνισμού, υποχρέωση της οποίας η μη τήρηση συνεπάγεται τον αυτόματο αποκλεισμό του από τη διαδικασία, είναι αντίθετη προς την αρχή της αναλογικότητας.

Στην απόφαση Lloyd’s of London κρίθηκε ότι το γεγονός ότι οι προσφορές είχαν υπογραφεί από το ίδιο πρόσωπο, δηλαδή από τον ειδικό πληρεξούσιο του γενικού αντιπροσώπου της Lloyd’s για την Ιταλία, δεν μπορεί να δικαιολογήσει τον αυτόματο αποκλεισμό των συμμετεχουσών οντοτήτων από την επίμαχη δημόσια σύμβαση. Ακόμη και υπό την εκδοχή ότι ο πληρεξούσιος γνώριζε τις προσφορές, δεν

αποδεικνύεται ότι τα συνδικάτα είχαν, από την πλευρά τους, συμφωνήσει επί του περιεχομένου των αντίστοιχων προσφορών τους και ότι, ως εκ τούτου, οι υφιστάμενες σχέσεις μεταξύ τους άσκησαν συγκεκριμένη επιρροή στις προσφορές αυτές.

Τέλος, στην απόφαση BTA Baltic Insurance Company επεκτάθηκε η νομολογία με την οποία θεσπίζεται αυτόματος αποκλεισμός οικονομικών φορέων που συνδέονται μεταξύ τους σε περιπτώσεις υποχρεωτικής περάτωσης μιας διαγωνιστικής διαδικασίας όταν αποσύρεται μια προσφορά και η αμέσως επόμενη έχει υποβληθεί από συνδεδεμένη επιχείρηση. Όπως ορθώς επισημάνθηκε, μία τέτοια ρύθμιση, μολονότι δεν αποκλείει αυτομάτως προσφέροντες υπαγόμενους στον ίδιο οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή στην ίδια διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, εντούτοις επιφέρει ανάλογες συνέπειες με την απόφαση αποκλεισμού.

Κατά το ΔΕΕ, μολονότι είναι αληθές ότι η απόσυρση του αρχικώς επιλεγέντος προσφέροντος που υπέβαλε την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, όταν ο προσφέρων που υπέβαλε την επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά αποτελεί μαζί με τον αρχικώς επιλεγέντα ενιαίο οικονομικό φορέα, ενδεχομένως υποδηλώνει την ύπαρξη αντίθετης προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συμπαιγνίας, καθόσον θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι η απόσυρση υποκινείται από τη σκοπιμότητα να επιλεγεί η υψηλότερη προσφορά που υπέβαλε ο όμιλος στο σύνολό του, εν τούτοις, γεγονός παραμένει ότι δεν μπορεί να προβλεφθεί αμάχητο τεκμήριο υπό την έννοια αυτή, διότι άλλως οι εν λόγω προσφέροντες στερούνται της δυνατότητας να αποδείξουν τον ανεξάρτητο χαρακτήρα των προσφορών τους.

Μάλιστα, μία τέτοια ρύθμιση δεν είναι απλώς ικανή να αποθαρρύνει τους οικονομικούς φορείς που υπάγονται στον ίδιο όμιλο να υποβάλουν ανταγωνιστικές προσφορές σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, αλλά, περαιτέρω, η εν λόγω ρύθμιση φαίνεται ικανή να διευρύνει τον κίνδυνο στρέβλωσης του ανταγωνισμού, καθόσον η δημοσιοποίηση της κατάταξης των προσφορών και του περιεχομένου τους κατά το πέρας της πρώτης διαδικασίας δύναται να διευκολύνει τυχόν συμπαιγνίες μεταξύ των προσφερόντων στο πλαίσιο επόμενης διαδικασίας διαγωνισμού. Η τελευταία αυτή σκέψη παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, αφού αναδεικνύει την υποχρέωση των αναθετουσών αρχών να αιτιολογούν τις αποφάσεις ματαίωσης των διαγωνισμών, ιδίως μετά την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών, προκειμένου να μην μπορεί η γνώση των προσφορών να οδηγήσει σε φαινόμενα στρέβλωσης του ανταγωνισμού.

Συμπερασματικά, η διαμορφωθείσα νομολογία του ΔΕΕ δεν αφήνει κανένα περιθώριο παρερμηνείας. Ο αυτόματος αποκλεισμός οικονομικών φορέων που συνδέονται μεταξύ τους παραβιάζει εκ προοιμίου την αρχή της αναλογικότητας και δεν είναι σύμφωνος με το δίκαιο της Ένωσης. Η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να διαπιστώνει τον επηρεασμό των προσφορών, με βάση τα πραγματικά περιστατικά, αφού προηγουμένως ζητήσει σχετικές διευκρινίσεις από τους οικονομικούς φορείς. Ο αποκλεισμός είναι νόμιμος σε μία τέτοια περίπτωση μόνο αν βάσει αδιαμφισβήτητων στοιχείων προκύψει ότι οι προσφορές τους δεν καταρτίστηκαν κατά τρόπο ανεξάρτητο. Οποιαδήποτε εθνική ρύθμιση ή όρος διακήρυξης που θεσπίζει τεκμήριο αλληλοεπηρεασμού ή σχετική πρακτική, παραβιάζει προδήλως το δίκαιο της Ένωσης. Άρα, αντίθετη εθνική νομολογία πρέπει να θεωρηθεί παρωχημένη και δεν μπορεί να αποτελέσει έρεισμα για να δικαιολογηθεί η θέσπιση τέτοιων όρων.

1.4 Οι οικονομικοί φορείς τρίτων χωρών

Το άρθρο 25 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ ορίζει ότι στο βαθμό που καλύπτονται από τα παραρτήματα 1, 2, 4 και 5 και τις γενικές σημειώσεις του σχετικού με την Ευρωπαϊκή Ένωση προσαρτήματος I της ΣΔΣ καθώς και από τις λοιπές διεθνείς συμφωνίες από τις οποίες δεσμεύεται η Ένωση, οι αναθέτουσες αρχές επιφυλάσσουν για τα έργα, τα αγαθά, τις υπηρεσίες και τους οικονομικούς φορείς των χωρών που έχουν υπογράψει τις εν λόγω συμφωνίες μεταχείριση εξίσου ευνοϊκή με αυτήν που επιφυλάσσουν για τα έργα, τα αγαθά, τις υπηρεσίες και τους οικονομικούς φορείς της Ένωσης.

Από την ως άνω διάταξη προκύπτει ότι οι αναθέτουσες αρχές επιφυλάσσουν στους οικονομικούς φορείς των τρίτων χωρών εξίσου ευνοϊκή μεταχείριση με αυτήν που επιφυλάσσουν στους οικονομικούς φορείς που είναι εγκατεστημένοι στην Ένωση. Άρα, ούτε οι οικονομικοί φορείς που είναι εγκατεστημένοι στην Ένωση πρέπει να ευνοούνται, ούτε όμως και αυτοί που είναι εγκατεστημένοι σε τρίτες χώρες, μέλη του ΕΟΧ, ή που έχουν υπογράψει και κυρώσει τη ΣΔΣ ή άλλες διεθνείς συμφωνίες. Το ζήτημα που τέθηκε, ωστόσο, είναι με ποιον τρόπο αντιμετωπίζονται οι οικονομικοί φορείς που είναι εγκατεστημένοι σε τρίτες χώρες, εκτός ΕΕ και ΕΟΧ, και οι οποίες δεν έχουν υπογράψει και κυρώσει τη ΣΔΣ ή δεν έχουν συνάψει διμερή σύμβαση με την Ευρωπαϊκή Ένωση και ειδικότερα αν οι οικονομικοί φορείς αυτοί έχουν αφενός μεν δικαίωμα συμμετοχής και αφετέρου -σε περίπτωση καταφατικής απάντησης- αν μπορούν να επικαλεστούν τα δικαιώματα που παρέχονται από το δίκαιο της Ένωσης.

Αν και η Οδηγία 2014/24/ΕΕ δεν κάνει καμία μνεία σε αυτούς τους οικονομικούς φορείς, με τον από 30.6.2022 Κανονισμό (ΕΕ) 2022/1031 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 23ης Ιουνίου 2022 «σχετικά με την πρόσβαση των οικονομικών φορέων, αγαθών και υπηρεσιών τρίτων χωρών στις αγορές της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και των συμβάσεων παραχώρησης και

τις διαδικασίες που υποστηρίζουν τις διαπραγματεύσεις σχετικά με την πρόσβαση των οικονομικών φορέων, αγαθών και υπηρεσιών της Ένωσης στις αγορές δημοσίων συμβάσεων και συμβάσεων παραχώρησης τρίτων χωρών (μέσο για τις διεθνείς δημόσιες συμβάσεις-IPI)», η ΕΕ ρύθμισε, επί τη βάση της αρχής της αμοιβαιότητας, τους όρους πρόσβασης στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων των κρατών μελών της οικονομικών φορέων τρίτων κρατών, με τα οποία δεν έχει συναφθεί διεθνής συμφωνία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (ΣΔΣ ή άλλη). Κομβική έννοια στο πλαίσιο του Κανονισμού είναι το «μέτρο ή πρακτική τρίτης χώρας», το οποίο ενεργοποιεί την επιβολή περιορισμών (IPI) στην πρόσβαση στην ενωσιακή αγορά. Ως τέτοιο ορίζεται (άρθρο 2 παρ. 1 περ. ια’ του Κανονισμού): «κάθε νομοθετικό, κανονιστικό ή διοικητικό μέτρο, διαδικασία ή πρακτική ή συνδυασμός αυτών, που εγκρίνονται ή διατηρούνται από δημόσιες αρχές ή επιμέρους αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς σε τρίτη χώρα, σε οποιοδήποτε επίπεδο, το οποίο έχει ως αποτέλεσμα σοβαρή και επαναλαμβανόμενη παρεμπόδιση της πρόσβασης των οικονομικών φορέων, αγαθών ή υπηρεσιών της Ένωσης στις αγορές δημοσίων συμβάσεων ή συμβάσεων παραχώρησης της εν λόγω τρίτης χώρας». Σχετικά με το ζήτημα αυτό, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έχει εκδώσει την ανακοίνωση της 24.7.2019 με τίτλο «Κατευθυντήριες γραμμές για τη συμμετοχή προσφερόντων και αγαθών από τρίτες χώρες στην αγορά δημόσιων συμβάσεων της ΕΕ» [C(2019) 5494 final].

Το ζήτημα του δικαιώματος συμμετοχής οικονομικών φορέων εγκατεστημένων σε τρίτες χώρες απασχόλησε τόσο την εθνική νομολογία, όσο και το ΔΕΕ. Μεσούσης της διαδικασίας ενώπιον του ΔΕΕ, το Ελεγκτικό Συνέδριο κλήθηκε να αντιμετωπίσει σύμβαση με ανάδοχο οικονομικό φορέα εγκατεστημένο σε τρίτη χώρα. Κατά την κρίση του Στ’ Κλιμακίου, δια της παρ. 1 του άρθρου 255 του Ν. 4412/2016 προβλέπονται περιοριστικά -προς τούτο και η αναλυτική απαρίθμησή τους- οι δικαιούμενοι συμμετοχής και οι δικαιούμενοι προς υποβολή προσφοράς στις δημόσιες διαγωνιστικές διαδικασίες, στους οποίους δεν περιλαμβάνονται προσφέροντες που εδρεύουν σε τρίτες χώρες, όπως είναι και η Λαϊκή Δημοκρατία της Κίνας, οι οποίες δεν καλύπτουν τα προαπαιτούμενα του ΠΟΕ ή δεν τελούν σε διμερή ή πολυμερή συμφωνία με την ΕΕ. Κατά συνέπεια, η ανακηρυχθείσα ανάδοχος και α' προσφεύγουσα, η οποία έχει την έδρα της στη Λαϊκή Δημοκρατία της Κίνας, μη νομίμως συμμετείχε στον εν λόγω διαγωνισμό.

Η κρίση αυτή ανατράπηκε με απόφαση του Εβδόμου Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Το Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο κατέληξε στην κρίση ότι οικο-

νομικός φορέας εγκατεστημένος σε τρίτη χώρα -που δεν έχει υπογράψει και κυρώσει τη ΣΔΣ του ΠΟΕ ή δεν έχει υπογράψει διμερή ή πολυμερή συμφωνία με την ΕΕ- μπορεί να έχει πρόσβαση σε ένα διαγωνισμό, που διεξάγεται από αναθέτουσα αρχή κράτους μέλους της ΕΕ βάσει των Οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, όμως η πρόσβαση αυτή δεν είναι εξασφαλισμένη, υπό την έννοια ότι μπορεί να αποκλειστεί ή και να μην επιλεγεί η προσφορά του, ανεξάρτητα εάν είναι η οικονομικότερη ή η βέλτιστη, χωρίς να δύναται να αντλήσει κανένα δικαίωμα από την ενωσιακή ή εθνική έννομη τάξη και να το επικαλεστεί προκειμένου να αμυνθεί κατά μιας τέτοιας δυσμενούς και άνισης μεταχείρισής του, και τούτο ανεξαρτήτως της σύναψης διμερούς σύμβασης μεταξύ του ανωτέρω κράτους μέλους και της τρίτης χώρας καταγωγής του προσφέροντος οικονομικού φορέα, ευρισκόμενης σε ισχύ, και των εξ αυτής αντλουμένων δικαιωμάτων.

Σύμφωνα με την απόφαση αυτή, ο αποκλεισμός οικονομικών φορέων τρίτων χωρών ρυθμίζεται πλέον από τον Κανονισμό 2022/1031, ο οποίος εκδόθηκε κατ’ εφαρμογή του άρθρου 207 παρ. 2 της ΣΛΕΕ, στο πλαίσιο άσκησης της κοινής εμπορικής πολιτικής της ΕΕ, ο οποίος ρυθμίζει την πρόσβαση των οικονομικών φορέων, αγαθών και υπηρεσιών τρίτων χωρών στις αγορές της ΕΕ, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (μέσο για τις διεθνείς δημόσιες συμβάσεις ΙΡΙ), υπό τη μορφή λήψης θετικών μέτρων εμπορικής άμυνας, που λαμβάνεται σε βάρος των οικονομικών φορέων, αγαθών ή υπηρεσιών καταγωγής τρίτης χώρας (μέτρα ΙΡΙ), προκειμένου να περιορισθεί ή και να αποκλεισθεί η πρόσβασή τους στις δημόσιες συμβάσεις, που συνάπτονται κατ’ εφαρμογή των Οδηγιών 2014/23, 2014/24 και 2014/25. Εάν απαγορευόταν, με οριζόντιο τρόπο, η πρόσβαση στην αγορά δημοσίων συμβάσεων της ΕΕ οικονομικών φορέων τρίτων χωρών, για τις οποίες η ΕΕ δεν έχει αναλάβει σχετικές δεσμεύσεις πρόσβασης σ’ αυτή στο πλαίσιο διεθνούς συμφωνίας (βλ. άρ. 2 παρ. ια’ Καν. 2022/1031: «μη καλυπτόμενες δημόσιες συμβάσεις»), καθίσταται κενού νοήματος η πρόβλεψη για επιβολή μέτρων «ΙΡΙ» από την Επιτροπή, δηλαδή για τον αποκλεισμό ή τον περιορισμό πρόσβασης στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων οικονομικών φορέων με καταγωγή από τέτοιες τρίτες χώρες.

Η κρίση αυτή του Ελεγκτικού Συνεδρίου «επικυρώθηκε» από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στην απόφαση του Τμήματος Μείζονος Σύνθεσης Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret. Κρίθηκε από το ΔΕΕ, όσον αφορά στους οικονομικούς φορείς των εν λόγω τρίτων χωρών, ότι ναι μεν το δίκαιο της Ένωσης δεν αντιτίθεται στο να επιτραπεί στους εν λόγω οικονομικούς φορείς, ελλείψει μέτρων αποκλεισμού ληφθέντων από την Ένωση, να συμμετάσχουν σε διαδικασία σύναψης δη-

μόσιας σύμβασης, πλην όμως αντιτίθεται στο να μπορούν οι εν λόγω οικονομικοί φορείς, στο πλαίσιο της συμμετοχής τους σε μια τέτοια διαδικασία να επικαλεστούν τις Οδηγίες και, επομένως, να απαιτήσουν να τύχει η προσφορά τους ίσης μεταχείρισης σε σχέση με τις προσφορές που υπέβαλαν οι προσφέροντες των κρατών μελών και οι προσφέροντες των τρίτων χωρών τους οποίους αφορά το άρθρο 43 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ (και άρα και το άρθρο 25 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ).

Άρα, το δικαίωμα που χορηγείται σε «κάθε ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα» να υποβάλει προσφορά κατόπιν προκήρυξης διαγωνισμού στο πλαίσιο ανοικτής διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης εντός της Ένωσης δεν εκτείνεται στους οικονομικούς φορείς των τρίτων χωρών οι οποίες δεν έχουν συνάψει τέτοια διεθνή συμφωνία με την Ένωση και, εφόσον τους επιτραπεί να συμμετάσχουν, δεν μπορούν να επικαλεστούν το δίκαιο της Ένωσης. Όπως αναφέρει, η αιτιολογική σκέψη 10 του Κανονισμού IPI, η Οδηγία 2014/25 πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι η πρόσβαση των οικονομικών φορέων των εν λόγω τρίτων χωρών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων εντός της Ένωσης δεν είναι εξασφαλισμένη και ότι οι εν λόγω φορείς μπορούν να αποκλειστούν από τις διαδικασίες αυτές.

Όσον αφορά στο δικαίωμα ή μη των κρατών μελών να συνάπτουν διμερείς συμφωνίες με άλλα κράτη, το ΔΕΕ έκρινε ότι μόνο η Ένωση είναι αρμόδια να εκδίδει πράξη γενικής ισχύος όσον αφορά στην πρόσβαση στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στο εσωτερικό της των οικονομικών φορέων τρίτης χώρας η οποία δεν έχει συνάψει διεθνή συμφωνία με την Ένωση που να εξασφαλίζει την ισότιμη και αμοιβαία πρόσβαση στις δημόσιες συμβάσεις, είτε θεσπίζοντας καθεστώς εξασφαλισμένης πρόσβασης στις διαδικασίες αυτές για τους εν λόγω οικονομικούς φορείς είτε θεσπίζοντας καθεστώς το οποίο αποκλείει τους εν λόγω οικονομικούς φορείς ή το οποίο προβλέπει προσαρμογή του αποτελέσματος που θα προκύψει από τη σύγκριση των προσφορών τους με τις προσφορές άλλων οικονομικών φορέων και δεν έχει εξουσιοδοτήσει τα κράτη μέλη να νομοθετούν ή να εκδίδουν νομικά δεσμευτικές πράξεις όσον αφορά στην πρόσβαση στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων των οικονομικών φορέων τρίτης χώρας η οποία δεν έχει συνάψει διεθνή συμφωνία με την Ένωση.

Κατέληξε, λοιπόν, το ΔΕΕ ότι εναπόκειται στον αναθέτοντα φορέα (ή την αναθέτουσα αρχή) να εκτιμήσει εάν πρέπει να γίνει δεκτή η συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης των οικονομικών φορέων τρίτης χώρας και, σε περίπτωση που αποφασίσει να τους επιτρέψει να συμμετάσχουν, εάν πρέπει να προβλεφθεί προσαρμογή του αποτελέσματος που θα προκύψει από τη σύγκριση μεταξύ των υποβαλλό-

μενων από τους εν λόγω φορείς προσφορών και εκείνων που υποβάλλονται από άλλους φορείς. Ο αναθέτων φορέας έχει την ευχέρεια να καθορίζει, στα έγγραφα της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, κανόνες μεταχείρισης οι οποίοι να αντανακλούν την αντικειμενική διαφορά μεταξύ, αφενός, της νομικής καταστάσεως των φορέων αυτών και, αφετέρου, της νομικής καταστάσεως των οικονομικών φορέων της Ένωσης και των τρίτων χωρών οι οποίες έχουν συνάψει μια τέτοια συμφωνία με την Ένωση, κατά την έννοια του εν λόγω άρθρου 43 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ. Πάντως, οι εθνικές αρχές δεν μπορούν να ερμηνεύουν τις εθνικές διατάξεις με τις οποίες μεταφέρθηκε η Οδηγία 2014/25 στην εσωτερική έννομη τάξη, υπό την έννοια ότι εφαρμόζονται και σε οικονομικούς φορείς τρίτων χωρών οι οποίες δεν έχουν συνάψει τέτοιου είδους συμφωνία με την Ένωση, διότι άλλως θα θιγόταν ο αποκλειστικός χαρακτήρας της αρμοδιότητας της Ένωσης στον τομέα αυτόν και άρα η επίκληση απαιτήσεων που πηγάζουν από την αρχή της διαφάνειας και της αναλογικότητας μπορεί να εξεταστεί μόνον υπό το πρίσμα του εθνικού δικαίου και όχι υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης. Επιπλέον, όπως κρίθηκε σε μεταγενέστερη απόφαση του ΔΕΕ, δεν επιτρέπεται σε αναθέτουσα αρχή κράτους μέλους να αποκλείσει οικονομικό φορέα τέτοιας τρίτης χώρας βάσει νομοθετικής πράξης την οποία το εν λόγω κράτος μέλος εξέδωσε χωρίς να έχει εξουσιοδοτηθεί προς τούτο από την Ένωση, το δε γεγονός ότι η νομοθετική αυτή πράξη τέθηκε σε ισχύ μετά τη δημοσίευση της προκήρυξης του σχετικού διαγωνισμού δεν ασκεί συναφώς επιρροή.

Η απόφαση αυτή του ΔΕΕ, αν και ξεκαθαρίζει το ζήτημα του δικαιώματος συμμετοχής οικονομικών φορέων τρίτων χωρών, αφήνει πολλά κενά ως προς τον τρόπο που θα αντιμετωπιστούν οι τρίτοι αυτοί φορείς, αν τους επιτραπεί να συμμετάσχουν. Τίθεται το ζήτημα αν η άδεια συμμετοχής, που απόκειται αποκλειστικά στη διακριτική ευχέρεια των αναθετουσών αρχών, πρέπει να περιλαμβάνεται ρητώς στα έγγραφα της σύμβασης ή αν μπορεί να προκύψει κατά τη διάρκεια της διαδικασίας. Επιπλέον, εφόσον δεν μπορούν να επικαλεστούν την αρχή της αναλογικότητας και της διαφάνειας, υπό το πρίσμα του ενωσιακού δικαίου, καθίσταται μάλλον αλυσιτελής η επίκληση των ίδιων αρχών υπό το φως του εθνικού δικαίου. Και τούτο διότι οι εθνικοί κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων είναι ταυτόσημοι με τους ενωσιακούς και ο εθνικός νομοθέτης αντιμετωπίζει κατά κανόνα διαχρονικά με τον ίδιο τρόπο τις συμβάσεις άνω και κάτω των ορίων. Σε περίπτωση που τεθεί το ζήτημα σε επί-

πεδο εθνικών δικαστηρίων, θα έχει ενδιαφέρον ο τρόπος με τον οποίο θα αντιμετωπιστούν οι εν λόγω οικονομικοί φορείς, ιδίως στην περίπτωση που οι αναθέτουσες αρχές δεν θέσουν ειδικούς κανόνες για τη συμμετοχή των εν λόγω υποψηφίων.

Η νομολογία Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret οδηγεί στο συμπέρασμα ότι τα άρθρα 25 και 255 του Ν. 4412/2016, με τα οποία ενσωματώθηκαν στο εθνικό μας δίκαιο αντιστοίχως το άρθρο 25 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και το άρθρο 43 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, αντιβαίνουν στο ενωσιακό δίκαιο. Η αντίληψη του εθνικού νομοθέτη ότι οι εν λόγω διατάξεις καθορίζουν το δικαίωμα συμμετοχής στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων είναι εσφαλμένη, αφού εντέλει οι ενωσιακές διατάξεις ρυθμίζουν μόνο το ζήτημα της ισότιμης πρόσβασης των οικονομικών φορέων που είναι εγκατεστημένοι σε χώρες που έχουν συνάψει συμφωνίες με την ΕΕ. Πρόκειται, λοιπόν, για εσφαλμένη ενσωμάτωση, για νομοθετική πράξη εκτός εξουσίας των κρατών μελών, η οποία δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη από τις αναθέτουσες αρχές.

Η νομολογία του ΔΕΕ δημιουργεί και έναν άλλο προβληματισμό. Στο μέτρο που ένα ζήτημα δεν ρυθμίζεται από το δίκαιο της Ένωσης και δεν μπορεί να ρυθμιστεί από το εθνικό δίκαιο, οι αναθέτουσες αρχές αποκτούν την απόλυτη εξουσία να επιτρέπουν ή όχι το δικαίωμα συμμετοχής οικονομικών φορέων τρίτων χωρών και να καθορίζουν τους σχετικούς κανόνες συμμετοχής τους, εφόσον το επιτρέπουν. Η εξουσία αυτή, η οποία αναγνωρίζεται από νομολογιακό κανόνα, συνιστά παρέκκλιση από την αρχή της νομιμότητας, σύμφωνα με την οποία καμία διοικητική πράξη δεν μπορεί να εκδοθεί χωρίς ρητή σχετική πρόβλεψη σε κανόνα δικαίου. Διότι στην περίπτωση αυτή, μια αναθέτουσα αρχή διαθέτει την εξουσία να θεσπίζει κανόνες δικαίου σε ζητήματα που ο ενωσιακός νομοθέτης και δεν έχει ρυθμίσει, και ο εθνικός νομοθέτης δεν μπορεί να ρυθμίσει, δημιουργώντας εξ αρχής το πλέγμα των κανόνων δικαίου.

Ένα συναφές ζήτημα σχετικά με τον τρόπο αντιμετώπισης των τρίτων χωρών εξετάστηκε την ίδια χρονική περίοδο από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Κλήθηκε το Ανώτατο Ακυρωτικό να κρίνει αν η έννοια της δημόσιας σύμβασης, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 73 παρ. 4 περ. στ’ του Ν. 4412/2016 (και το αντίστοιχο άρθρο 73 παρ. 4 περ. ζ’ της Οδηγίας), σχετικά με τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού περί σοβαρής ή επαναλαμβανόμενης πλημμέλειας κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, καταλαμβάνει και περιπτώσεις δημοσίων συμβάσεων που συνάπτονται εκτός ευρωπαϊκής ένωσης.

Στην υπόθεση υποστηρίχθηκε η άποψη ότι από το γράμμα της διάταξης προκύπτει ότι αυτή αφορά μόνο δημόσιες συμβάσεις που συνάπτονται εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Και ότι σε κάθε περίπτωση δεν καταλαμβάνει συμβάσεις που συνάπτονται σε τρίτες χώρες, που δεν έχουν συνάψει συμφωνίες με την Ευρωπαϊκή Ένωση. Κατά την αντίθετη υποστηριζόμενη άποψη, η έννοια της δημόσιας σύμβασης καταλαμ-

βάνει κάθε δημόσια σύμβαση, αφού αποτελεί έννοια του διεθνούς δικαίου και εμφανίζεται σε πληθώρα διεθνών νομικών κειμένων, ενώ ο περιορισμός της έννοιας έρχεται σε αντίθεση με τους σκοπούς της Οδηγίας, αφού περιορίζεται η δυνατότητα των αναθετουσών αρχών να ελέγξουν την αξιοπιστία οικονομικών φορέων.

Εντέλει, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε ότι ακόμα και υπό την εκδοχή ότι οι επιμέρους ρυθμίσεις καταλαμβάνουν και συμβάσεις οι οποίες συνάπτονται με αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς κρατών μελών του ΠΟΕ που έχουν προσχωρήσει στη ΣΔΠ και δεν ανήκουν στην ΕΕ, πάντως εν προκειμένω δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της διάταξης αυτής, διότι τα κρίσιμα γεγονότα είχαν λάβει χώρα πριν από την προσχώρηση της Δημοκρατίας της Βόρειας Μακεδονίας στη ΣΔΠ του ΠΟΕ. Με άλλα λόγια, εξαίρεσε από την έννοια της δημόσιας σύμβασης αυτές που συνήφθησαν και εκτελέστηκαν σε χώρες που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 25 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Όσον αφορά στις λοιπές συμβάσεις εκτός ΕΕ που εμπίπτουν στο ευθέως πεδίο εφαρμογής του άρθρου 25 της Οδηγίας, αν και δεν έλαβε ρητή κρίση, από τη σχετική από 15.10.2024 ανακοίνωση που αναρτήθηκε στην ιστοσελίδα του ΣτΕ φαίνεται ότι τάχθηκε υπέρ της άποψης ότι οι συμβάσεις οι οποίες συνάπτονται με αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς κρατών μελών του ΠΟΕ που έχουν προσχωρήσει στη Συμφωνία περί Δημοσίων Προμηθειών και δεν ανήκουν στην ΕΕ, υπάγονται στην έννοια των «δημόσιων συμβάσεων» στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 57 παρ. 4 εδ. ζ’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

Πάντως, μετά την απόφαση του ΔΕΕ Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο η ως άνω νομολογία του ΣτΕ να πρέπει να επανεξεταστεί, στην ειδική περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή επιλέξει να επιτρέψει στους οικονομικούς φορείς τρίτων χωρών να συμμετάσχουν σε διαγωνισμό. Διότι η αδυναμία επίκλησης των αρχών της ίσης μεταχείρισης εκ μέρους των οικονομικών φορέων αυτών δεν μπορεί να φτάσει στην ευνοϊκή γι’ αυτούς μεταχείριση, υπό την έννοια ότι, αν στην έννοια της δημόσιας σύμβασης δεν εμπίπτουν οι συμβάσεις που συνάπτονται στη χώρα εγκατάστασής τους, δεν θα ελέγχονται για τον τρόπο εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων στη χώρα που κατά κανόνα δραστηριοποιούνται.

Ένα τελευταίο ζήτημα που ανακύπτει από τη νομολογία Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret είναι κατά πόσο αυτή μπορεί να επεκταθεί και στην έμμεση συμμετοχή οικονομικών φορέων. Από το γράμμα των διατάξεων των άρθρων 25 της Οδηγί-

ας 2014/24/ΕΕ και 43 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ δεν προκύπτει κάτι τέτοιο. Οι ανωτέρω διατάξεις αναφέρονται ρητώς σε οικονομικούς φορείς και ως τέτοιοι νοούνται, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, οι εργολήπτες, οι πάροχοι υπηρεσιών και οι προμηθευτές, ήτοι αυτοί που συνάπτουν τη σύμβαση με την αναθέτουσα αρχή. Οι τρίτοι εμπλεκόμενοι, όπως υπεργολάβοι, στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο υποψήφιος, δεν εμπίπτουν στην έννοια του οικονομικού φορέα. Άλλωστε, οι τρίτοι εμπλεκόμενοι σε δημόσια σύμβαση δεν αντλούν οι ίδιοι δικαιώματα από τη δημόσια σύμβαση, ως μη συμβαλλόμενοι με την αναθέτουσα αρχή. Άρα, εφόσον ο υποψήφιος οικονομικός φορέας μπορεί να επικαλεστεί το δίκαιο της Ένωσης κατά τη συμμετοχή του στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, είναι αδιάφορο αν μπορεί να την επικαλεστεί ο τρίτος, αφού η επίκληση των όποιων δικαιωμάτων γίνεται επ’ ονόματι του υποψηφίου.

Ωστόσο, η εκ πρώτης όψεως προφανής αυτή θεώρηση ενδέχεται να αποτελέσει το εργαλείο για την καταστρατήγηση της Οδηγίας περί δημοσίων συμβάσεων και της νομολογίας Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret. Διότι αν δεν τίθενται περιορισμοί στην έμμεση συμμετοχή, οι οικονομικοί φορείς των τρίτων χωρών μπορούν να χρησιμοποιήσουν έναν οικονομικό φορέα που εδρεύει στην Ευρωπαϊκή Ένωση ως όχημα για την επίτευξη της επί ίσοις όροις συμμετοχή τους. Για να γίνει ευκόλως αντιληπτό το διακύβευμα, μπορεί να χρησιμοποιηθεί ένα παράδειγμα. Έστω ότι μια κινεζική εταιρεία ιδρύει θυγατρική με έδρα σε μία χώρα της ΕΕ. Η ίδια η κινεζική εταιρεία, η οποία δεν έχει εξασφαλισμένη τη συμμετοχή της στις δημόσιες συμβάσεις, μπορεί να την εξασφαλίσει μέσω συμμετοχής της θυγατρικής της, η οποία κατά τα λοιπά θα στηρίζεται στις ικανότητες της μητρικής της. Μάλιστα, σε μια τέτοια περίπτωση, το σχήμα θυγατρικής και μητρικής αποκτά πλεονέκτημα έναντι των λοιπών οικονομικών φορέων, εφόσον η μητρική, η οποία θα εισφέρει το σύνολο των πόρων, δεν θα ελεγχθεί για τη συνδρομή ορισμένων λόγων αποκλεισμού, όπως αυτόν του άρθρου 73 παρ. 4 περ. στ’ του Ν. 4412/2016, αφού οι συμβάσεις που θα εκτελεί στη χώρα προέλευσής της δεν έχουν την έννοια της δημόσιας σύμβασης.

Εν κατακλείδι, το ενδεχόμενο η έμμεση συμμετοχή να λειτουργήσει ως δούρειος ίππος για την καταστρατήγηση των Οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων καθιστά την απάντηση στο ερώτημα, αν η νομολογία Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret επεκτείνεται και σε τρίτους, ιδιαίτερα δυσχερή. Θα είχε ενδιαφέρον, αν τεθεί τέτοιο ζήτημα, πώς θα αντιμετωπιζόταν από τη νομολογία. Με βάση τα όσα έγιναν δεκτά στην απόφαση Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret σχετικά με τους περιορισμούς των κρατών μελών, η παραπομπή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ θα ήταν η βέλτιστη λύση για την απάντηση στο ερώτημα.