ΟΨΕΙΣ ΤΟΥ ΝΕΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΗΣ ΑΦΕΡΕΓΓΥΟΤΗΤΑΣ (Ν 4738/2020)

Εισαγωγή

Ευάγγελος Περάκης

Πρόεδρος του Συνδέσμου Ελλήνων Εμπορικολόγων

Κυρίες και Κύριοι, o ΣΕΕ σας καλωσορίζει στο τριακοστό Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, αφιερωμένο στο δίκαιο της αφερεγγυότητας, όπως αυτό αναμορφώθηκε με τον πρόσφατο Ν 4738/2020. Είναι η δεύτερη προσπάθεια που γίνεται (και ελπίζω αυτή τη φορά επιτυχής) το Συνέδριο να γίνει με τη φυσική μας παρουσία («διά ζώσης»), κάτι που θα μας βοηθήσει να ανακτήσουμε το γνώριμο ρυθμό των συνεδρίων μας και θα σηματοδοτήσει την επιστροφή μας στην επιστημονική κανονικότητα.

Τo Ναύπλιο, που μας φιλοξενεί, μας είναι γνώριμος τόπος. Ήδη το 1994 (πριν από 28 χρόνια), αλλά και το 2015 (πριν από 7 χρόνια) είχαμε και πάλι διαλέξει την πανέμορφη αυτή πόλη για το 4 και το 25 συνέδριό μας. Και στα δύο αυτά συνέδρια αλλά και στο τωρινό, οικοδεσπότης μας υπήρξε ο Δικηγορικός Σύλλογος Ναυπλίου, τον οποίο και φέτος θερμά ευχαριστούμε στο πρόσωπο του Γενικού Γραμματέα του και προέδρου της σημερινής συνεδρίασης κ. Θεμιστοκλή Πλακοκεφάλου.

Θερμές προκαταβολικές ευχαριστίες οφείλονται στους εισηγητές μας, που θα σηκώσουν το κύριο βάρος του Συνεδρίου, αλλά και στους προέδρους των συνεδριάσεων, ιδιαίτερα την Κυρία Μαρία Γεωργίου, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, και την Αρεοπαγίτη Κυρία Κιουπτσίδου-Στρατουδάκη, που μας έκαναν τη μεγάλη τιμή να δεχθούν να προεδρεύσουν. Η παρουσία και του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου κ. Γεωργίου Χριστοδούλου, που θα λάβει μέρος στο στρογγυλό τραπέζι, της Αρεοπαγίτου Κυρίας Ζώη, αλλά και άλλων Δικαστών, είναι για το Συνέδριο ιδιαίτερη τιμή.

* * *

Τριακοστό Συνέδριο λοιπόν. Πρέπει να πω ότι ο αριθμός 30 δεν έχει τη αίγλη άλλων αριθμών, όπως είναι το 7, το 10 ή το 100. Αντίθετα

φαίνεται να είναι ένας δύσκολος αριθμός. Μην ξεχνάμε τους … 30 τυράννους, τα 30 αργύρια, τον 30ετή πόλεμο – αλλά και το ότι ο κορωνοϊός μας ήλθε και μας ταλαιπώρησε ακριβώς επάνω στα 30 χρόνια συνεδρίων! Από την άλλη μεριά, τα 30 χρόνια είναι μια γενιά, κάτι που μπορεί να σηματοδοτήσει το χαρακτήρα του φετεινού συνεδρίου. Και τούτο όχι μόνο διότι, με τη βοήθεια των μελών του Συνδέσμου, μετά από 30 χρόνια συνεδρίων έχουμε φτάσει, μπορώ να πω, σε υψηλό βαθμό ωρίμανσης στη διοργάνωση των συνεδρίων μας, με παρουσία πολλών νέων νομικών, αλλά και διότι προσπαθούμε να ακολουθούμε τα μηνύματα των καιρών και να παρουσιάζουμε θέματα της επικαιρότητας. Αυτό δεν είναι εύκολο, διότι η παραγωγή νέων νόμων αποτελεί ολοένα και περισσότερο επιταχυνόμενη διαδικασία. Διαπιστώνουμε ότι παλιοί νόμοι έχουν ισχύσει επί μεγάλα χρονικά διαστήματα, πολλές γενιές, που οι τωρινοί νόμοι δεν τολμούν να πλησιάσουν. Παράδειγμα ο Ν 2190/1920, που κράτησε σχεδόν 100 χρόνια, ή ο Ν 146/1914 για τον αθέμιτο ανταγωνισμό, που ισχύει ακόμη.

Κατεξοχήν αντιπαράδειγμα είναι ο ΠτΚ του 2007, που διαδέχθηκε τον Εμπορικό Νόμο. Το κεφάλαιο του ΕμπΝ για την πτώχευση και τη χρεοκοπία, έστω με όσες τροποποιήσεις και συμπληρώσεις είχαν γίνει, ίσχυσε 200 χρόνια, έστω και με διαδοχικά ψιμύθια, ο ΠτΚ όμως του 2007 καταργήθηκε μετά από μόλις 13 χρόνια ζωής – ούτε καν μισή γενιά. Στο συνέδριο αυτό θα έχει ενδιαφέρον να συζητηθεί γιατί το προηγούμενο ΠτΔ (αυτό του ΕμπΝ) κράτησε τόσο πολύ και το νεότερο τόσο λίγο, και αν ο νέος Κώδικας θα είναι κάπως μακροβιότερος.

Το παρόν συνέδριο είναι αφιερωμένο στη Μνήμη του αγαπημένου μας φίλου και μέλους του Συνδέσμου, καθηγητή της Νομικής Σχολής Αθηνών Γιώργου Μιχαλόπουλου. Θελήσαμε με τον τρόπο αυτό να τιμήσουμε τον Άνθρωπο, το Φίλο, το Συνάδελφο, αλλά και το έργο του, μεγάλο μέρος του οποίου, τύχη αγαθή, σχετίζεται με το πτωχευτικό δίκαιο.

Παρασκευή, 1 Απριλίου 2022

ΕΝΟΤΗΤΑ Ι

Γενικές Εισηγήσεις

Πρόεδρος: Θεμιστοκλής Πλακοκέφαλος

Γενικός Γραμματέας Δικηγορικού Συλλόγου Ναυπλίου

Η βασική λογική του νέου Κώδικα (Ν 4738/2020, όπως τροποποιήθηκε με το Ν 4818/2021)

Ευάγγελος Περάκης

Ομότιμος Καθηγητής Νομικής Σχολής Αθηνών

Η «λογική του νόμου»

Στη εισαγωγική αυτή εισήγηση, που αφορά τη γενική φυσιογνωμία του νέου νόμου 4738/2020, θα γίνει λόγος για τη «λογική» του. Ως λογική του νόμου μπορούμε να ονομάσουμε τον τρόπο, με τον οποίο μπορούν να εξηγηθούν η δομή και οι ρυθμίσεις του, με βάση ορισμένα βασικά χαρακτηριστικά του. Η λογική διαφέρει από το σκοπό του νόμου, που αναφέρεται σ’ αυτό που ο νομοθέτης θέλησε να πετύχει, και αφορά (η λογική) περισσότερο τα μέσα και τα εργαλεία που χρησιμοποιεί ο νομοθέτης για να επιτύχει το σκοπό αυτό. Με τον σκοπό του νόμου θα ασχοληθεί ο καθηγητής κ. Αυγητίδης αμέσως μετά. Στην εισήγηση αυτή θα περιοριστώ στη λογική του νόμου, η οποία νοηματοδοτεί τους κανόνες του, αποτελεί τη συγκολλητική ουσία των διατάξεών του και βεβαίως, σε δεύτερο βαθμό, βοηθά τις τελολογικές κατασκευές.

Ας πάρουμε τα πράγματα από την αρχή: Ο Ν 4738/2020 εισήγαγε νέο δίκαιο αφερεγγυότητας στην Ελλάδα, καταργώντας τον Πτωχευτικό Κώδικα του 2007 (ΠτΚ). Για λόγους που έχω αλλού εκθέσει (αλλά με αντιρρήσεις του φίλου κ.Ψυχομάνη), επιλέγω να ονομάσω το νόμο αυτό «Κώδικα Αφερεγγυότητας» (ΚΑφ), αντί του άστοχου, αν όχι άσχετου, και πάντως αναντίστοιχου τίτλου «Ρύθμιση οφειλών και παροχή δεύτερης ευκαιρίας».

Όπως είναι γνωστό, ο νέος αυτός νόμος, τέθηκε σε εφαρμογή σε δόσεις, ως προς μεν την πτώχευση και τη διαδικασία εξυγίανσης την 1.3.2021, ως προς τις άλλες δε διαδικασίες, αλλά και τις πτωχεύσεις μικρού αντικειμένου, την 1.6.2021. Ο πρόσφατος Ν 4818/2021 επέφερε τροποποιήσεις σε διάφορα σημεία του, χωρίς όμως ουσιαστικές αλλαγές, εκτός από το καθεστώς των συμβάσεων και τον εξωδικαστικό μηχανισμό ρύθμισης των οφειλών.

Η αποτίμηση της νέας νομοθεσίας είναι ακόμη νωρίς να γίνει, πολλά δε θα εξαρτηθούν από την εφαρμογή στην πράξη τόσο του Ν 4738/20, όσο και των (πολλών και πολυσέλιδων) υπουργικών αποφάσεων, που έχουν ήδη εκδοθεί, και που συνδιαμορφώνουν τη συνολική φυσιογνωμία του νέου νόμου. Γεγονός είναι ότι η μέχρι τώρα συγγραφική επεξεργασία του νόμου, οι ημερίδες και διημερίδες, ακόμη και οι πολιτικές και δημοσιογραφικές αναφορές, επιτρέπουν αν όχι μια πρώτη αποτίμηση, τουλάχιστον μια πρώτη προσπάθεια ανίχνευσης της λογικής, που διέπει το νέο νόμο. Και όλα αυτά βέβαια περιμένοντας τη νομολογία, που δεν έχει ακόμη εμφανίσει τις πρώτες της αντιδράσεις.

Η γεωγραφία του νέου νόμου

Για να γίνει αυτή η ανίχνευση, θα πρέπει να δει κανείς σε μια πρώτη φάση τη γενική γεωγραφία του νέου νόμου. Στον νέο ΚΑφ λοιπόν, επαναλαμβάνονται οι παλαιότερες διαδικασίες της πτώχευσης και της εξυγίανσης, που συνιστούσαν τον πυρήνα και του προϊσχύσαντος ΠτΚ, έχουν περιληφθεί όμως και άλλες διαδικασίες, όπως είναι η πρόληψη της πτώχευσης, ο εξωδικαστικός μηχανισμός ρύθμισης οφειλών ή η προστασία της κύριας κατοικίας, που προηγουμένως βρίσκονταν έξω από το σώμα του ΠτΚ, σε ειδικά νομοθετήματα, όπως ήταν ο Ν 4469/2017 για τον εξωδικαστικό μηχανισμό και ο Ν 3869/20 (ο νόμος Κατσέλη) για την προστασία της κύριας κατοικίας. Περιλαμβάνονται επίσης στο νέο Κώδικα ποινικές διατάξεις, διατάξεις για την απαλλαγή και διατάξεις για τους διαχειριστές αφερεγγυότητας.

Ιδιαίτερη προσοχή χρειάζεται σε ότι αφορά τις διαδικασίες με το ίδιο μεν όνομα, αλλά διαφορετική λειτουργία. Τελείως ενδεικτικά, η νέα εκδοχή του εξωδικαστικού μηχανισμού αφορά τη ρύθμιση μόνο των χρεών προς το Δημόσιο, τους Φορείς Κοινωνικής Ασφάλισης (ΦΚΑ) και τις τράπεζες, ενώ ο Ν 4469/2017 αφορούσε όλα τα χρέη. Επίσης οι συμφωνίες που επιτυγχάνονται (οι λεγόμενες «συμβάσεις αναδιάρθρωσης») δεν μπορούν να επικυρωθούν από το δικαστήριο, ώστε να ισχύσουν έναντι όλων των πιστωτών, όπως (έστω δυνητικά) συνέβαινε με το Ν 4469/2017. Νεωτερισμός του νέου εξωδικαστικού μηχανισμού είναι και το λεγόμενο «υπολογιστικό εργαλείο», ένα ειδικό λογισμικό, που τροφοδοτείται με τα δεδομένα του οφειλέτη και, δίκην amicus curiae, προτείνει λύσεις, τις οποίες το Δημόσιο και οι ΦΚΑ αποδέχονται, χωρίς τα στελέχη τους να βαρύνονται με ευθύνη.

Επίσης η προστασία της κύριας κατοικίας κατά το νέο κώδικα αποτελεί αυτοτελή (και ουσιαστικά το μόνο) στόχο της διαδικασίας προστασίας των ευάλωτων οφειλετών, ενώ η πρόδρομη διαδικασία των υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων του «νόμου Κατσέλη» περιελάμβανε και άλλα μέτρα για την ελάφρυνση του χρεωστικού βάρους των νοικοκυριών, κυρίως τη ρύθμιση των χρεών, μια διαδικασία που σήμερα αποτελεί αντικείμενο του εξωδικαστικού μηχανισμού.

Λογική πρώτου επιπέδου: Η ενσωμάτωση των «παραπτωχευτικών διαδικασιών»

Η γεωγραφία αυτή του νόμου επιτρέπει την ανίχνευση της λογικής ενός πρώτου επιπέδου, και αυτή είναι η ενσωμάτωση των παραπτωχευτικών διαδικασιών στο νέο Κώδικα. Πράγματι, οι πέραν της πτώχευσης συλλογικές διαδικασίες (που, πλην της εξυγίανσης, βρίσκονταν κατά το παρελθόν εκτός πτωχευτικού κώδικα) αποτελούσαν τις λεγόμενες «παραπτωχευτικές» διαδικασίες, διαδικασίες δηλ. που συνυπήρχαν μεν με τη βασική πτωχευτική διαδικασία, είχαν όμως μια δική τους λογική και μια δική τους αποστολή.

Όπως είναι γνωστό, βασικό γνώρισμα των κατά καιρούς «παραπτωχευτικών» διαδικασιών υπήρξε ο συγκυριακός τους χαρακτήρας: Εξυπηρετούσαν ανάγκες μιας συγκεκριμένης εποχής, όπως ήταν π.χ. η διασφάλιση της απασχόλησης, με την αποφυγή κλεισίματος των προβληματικών επιχειρήσεων του Ν 1386/1983· η αντιμετώπιση της εξαθλίωσης των υπερχρεωμένων κοινωνικών στρωμάτων (όπως κατά το Ν 3869/2010, το «Νόμο Κατσέλη»)· ή η εξυγίανση του τραπεζικού συστήματος, όπως συμβαίνει με τις διαδικασίες των «κόκκινων δανείων» του Ν 4354/2015.

Τον συγκυριακό, και άρα πρόσκαιρο, χαρακτήρα των διαδικασιών μαρτυρούσε η εισαγωγή τους με χωριστά νομοθετήματα, μη ενταγμένα στον ΠτΚ και τη λογική του, καμιά φορά δε και με ημερομηνία λήξεως. Σήμερα πάντως, οι «παραπτωχευτικές» διαδικασίες (πλην του Ν 4354/2015) στεγάζονται όλες στον ενιαίο ΚΑφ. Αυτό σημαίνει ότι το συγκυριακό μεταβλήθηκε σε διαρκές, αν όχι μόνιμο. Προθεσμίες λήξεως δεν υπάρχουν. Μάλιστα, αν ενθυμούμαι σωστά, κατά τη συζήτηση στη Βουλή τονίστηκε ακριβώς αυτό, ότι η παρεχόμενη προστασία της κύριας κατοικίας θα είναι (επιτέλους) διαρκής και όχι παροδική.

Η ενσωμάτωση και η ενοποίηση θέτουν το εξής ερώτημα: Αν μια διαδικασία ήταν στο παρελθόν παραπτωχευτική, δηλ. καταρχήν συγκυριακή και προσωρινή, για το λόγο ότι προοριζόταν να καλύψει πρόσκαιρες ανάγκες, πώς αναβαθμίστηκε σε

μόνιμη διαδικασία αφερεγγυότητας; Το ερώτημα είναι θεμιτό και η απάντηση μπορεί να είναι διπλή.

Εν πρώτοις, όπως ελέχθη, δεν πρόκειται για απροϋπόθετη παγιοποίηση διαδικασιών, ως είχαν, αλλά για ένταξη στο νέο κώδικα της κάθε διαδικασίας μετά από αναμόρφωση, που – κατά την άποψη των συντακτών του νέου ΚΑφ – επιτρέπει την ένταξη αυτή και την πρόσδοση στη διαδικασία προϋποθέσεων διαρκέστερης εφαρμογής. Και δεύτερον, για το λόγο που θα εκθέσω αμέσως στη συνέχεια, και που είναι το επόμενο επίπεδο λογικής του νέου ΚΑφ. Ότι δηλ. κάθε διαδικασία έχει ένα δικό της πεδίο ενέργειας, που περίπου μονοπωλεί.

Η αρχή της κατανομής των έργων

Ερχόμαστε λοιπόν στο δεύτερο επίπεδο της λογικής του νέου δικαίου, που κατά τη γνώμη μου είναι το πιο ενδιαφέρον, διότι αναδεικνύει ένα βασικό χαρακτηριστικό του ΚΑφ: Οι επιμέρους διαδικασίες, όπως έχουν διαρθρωθεί και ενταχθεί στον ΚΑφ, διέπονται από την αρχή της κατανομής των έργων. Υπηρετούν δηλ. καθεμιά μία από τις επιμέρους «πτωχευτικές λειτουργίες», όπως έχουν διεθνώς καταλογοποιηθεί – και αυτές είναι (κυρίως)

η πρόληψη,

η διάσωση και εξυγίανση,

η ρύθμιση των χρεών,

η ρευστοποίηση,

η απαλλαγή με δεύτερη ευκαιρία,

η προστασία της κύριας κατοικίας.

Αυτό είναι το ρεπερτόριο μιας σύγχρονης πτωχευτικής νομοθεσίας. Σε αντίθεση όμως με τις περισσότερες αλλοδαπές νομοθεσίες αλλά και την ελληνική παράδοση, οι λειτουργίες αυτές δεν εμπλέκονται, δεν επικαλύπτονται, αλλά εφεξής υπηρετούνται χωριστά από τις επιμέρους διαδικασίες του ΚΑφ.

Αξίζει λοιπόν να θυμηθούμε τους στόχους των διαδικασιών αυτών, όπως αυτές εμφανίζονται κατά σειρά στον Κώδικα:

Η πρόληψη της αφερεγγυότητας εμφανίζεται πρώτη στα άρθρα 1-4 ΚΑφ, με τα οποία επιδιώκεται «η θέσπιση διαδικασίας πρόσβασης οφειλετών σε σαφή και διαφανή εργαλεία έγκαιρης προειδοποίησης, τα οποία μπορούν να εντοπίζουν περιστάσεις που μπορεί να οδηγήσουν σε αφερεγγυότητα, καθώς και να επισημαίνουν στον οφειλέτη την ανάγκη άμεσης αντίδρασης» (άρθρο 1). Αυτό επιτυγχάνεται μέσω ηλεκτρονικού μηχανισμού προειδοποίησης, κινητοποιούμενου μετά από αίτη

ση του οφειλέτη. Πρόκειται δηλ. για τα κόκκινα φώτα που αναβοσβήνουν (οι Γάλλοι τα λένε “clignotants”) και που επισημαίνουν τον επερχόμενο κίνδυνο.

Ο εξωδικαστικός μηχανισμός ρύθμισης οφειλών (άρθρα 5 επ.) με τη σειρά του «αποσκοπεί να παρέχει στους συμμετέχοντες πιστωτές λειτουργικό περιβάλλον διαμόρφωσης προτάσεων ρύθμισης των οφειλών του οφειλέτη» (άρθρο 5 § 1). Πρόκειται για εμπιστευτική διαδικασία, που λαμβάνει χώρα μεταξύ χρηματοδοτικών φορέων, του Δημοσίου και των ΦΚΑ. Δεν πρόκειται για σχέδιο ανόρθωσης και εξυγίανσης της επιχείρησης, για παροχή πρόσθετης χρηματοδότησης, για συμφωνία δομικών αλλαγών στην επιχείρηση ή για μεταβίβαση της τελευταίας. Είναι η διαδικασία, που άμεσο και μοναδικό στόχο έχει τη ρύθμιση των χρεών.

Η διαδικασία εξυγίανσης τώρα (άρθρα 31 επ.) είναι αυτή που έχει ως σκοπό της τη «διατήρηση, αξιοποίηση, αναδιάρθρωση και ανόρθωση της επιχείρησης με την επικύρωση της συμφωνίας που προβλέπεται στο παρόν κεφάλαιο» - μια διαχρονική και εμβληματική διατύπωση, που επαναλαμβάνεται από νόμο σε νόμο στις διαδοχικές ρυθμίσεις της εξυγίανσης.

Η πτώχευση (όπως ορίζει το άρθρο 75) «αποσκοπεί στη συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών του οφειλέτη με τη ρευστοποίηση του συνόλου της περιουσίας του οφειλέτη ή επιμέρους λειτουργικών συνόλων αυτής ή των κατιδίαν περιουσιακών του στοιχείων και στην επιστροφή παραγωγικών μέσων σε δυνητικά παραγωγικές χρήσης το συντομότερο δυνατό». Ο σκοπός αυτός της ρευστοποίησης θα αναλυθεί διεξοδικά κατά τη διάρκεια του Συνεδρίου.

Για τη διαδικασία απαλλαγής (άρθρα 192 επ.) δεν αναφέρεται πανηγυρικά κάποιος σκοπός, η αιτιολογική έκθεση όμως διακηρύσσει ως σκοπό της τη «δεύτερη ευκαιρία»: «Η παροχή δεύτερης ευκαιρίας στους οφειλέτες πέραν της επιείκειας της έννομης τάξης προς αυτούς, εξυπηρετεί και την εθνική οικονομία, αφενός επειδή διευκολύνει την ανάληψη επιχειρηματικών κινδύνων και αφετέρου επειδή επιτρέπει στα υπερχρεωμένα πρόσωπα να έχουν κίνητρα να εργαστούν και να δημιουργήσουν περιουσία».

Τέλος η αιτιολογική έκθεση αναφέρει ως σκοπό των ρυθμίσεων για τους ευάλωτους οφειλέτες (άρθρα 217 επ.) τη διασφάλιση ότι «η αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος κύριας κατοικίας ή η πτώχευση προσώπων που χαρακτηρίζονται ως ευάλωτοι […] δεν θα τους υποχρεώσει να εγκαταλείψουν την κύρια κατοικία τους».

Απαλλαγή και προστασία της κύριας κατοικίας είναι οι δύο διαδικασίες που κατεξοχήν έχουν ταχθεί στην προστασία του οφειλέτη.

Επομένως αποτροπή της πτώχευσης, ρύθμιση χρεών, εξυγίανση, ρευστοποίηση της περιουσίας, απαλλαγή με δεύτερη ευκαιρία και προστασία της κύριας κατοικίας είναι ουσιαστικά ο πίνακας περιεχομένων του ΚΑφ, με την έννοια ότι κάθε επιμέρους διαδικασία έχει τη δική της αποστολή, το δικό της ρόλο, και μάλιστα προς δύο κατευθύνσεις: Θετικά μεν, η κάθε διαδικασία υπηρετεί το δικό της σκοπό, αρνητικά δε αυτόν το σκοπό τον μονοπωλεί, με την έννοια ότι δεν μπορεί να επιδιωχθεί με άλλη διαδικασία. Κυρίως ενδιαφέρει το δεύτερο και αξίζει να δούμε μερικά παραδείγματα.

Το πρώτο (και κατ’ εξοχήν) παράδειγμα είναι ο περιορισμός της πτωχευτικής διαδικασίας στην εκκαθαριστική της λειτουργία, τη ρευστοποίηση, με απούσα την διαδικασία αναδιοργάνωσης. Λόγω της απουσίας αυτής, τα όργανα της πτώχευσης δεν μπορούν να ασχοληθούν με την αναδιάρθρωση της επιχείρησης και το μόνο που μπορούν (ενδεχομένως δε και οφείλουν) να κάνουν είναι η συντήρηση της επιχείρησης, αν υπάρχει, ώστε να εκποιηθεί με τον καλύτερο τρόπο.

Επίσης: Στον εξωδικαστικό μηχανισμό, οι πιστωτές ενδιαφέρονται για το λαβείν τους, όχι για την εξυγίανση του οφειλέτη, ούτε και παρέχεται κάποιο instrumentarium ανόρθωσης της επιχείρησης.

Ένα άλλο παράδειγμα κατανομής των έργων είναι η προστασία της κύριας κατοικίας με βάση τις διατάξεις για τους ευάλωτους οφειλέτες. Στο πλαίσιο της κανονικής πτώχευσης, η κύρια κατοικία υπόκειται στην διαδικασία εκποίησης, όπως όλα τα άλλα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη, και μάλιστα πρέπει να «παραδοθεί» στο σύνδικο εντός εξαμήνου από την κήρυξη της πτώχευσης προκειμένου να εκποιηθεί (άρθρο 87 § 5). Για την προστασία της κύριας κατοικίας άλλη διαδικασία δεν έχει προβλεφθεί.

Ένα ακόμη παράδειγμα: Είναι σαφές ότι τα εργαλεία έγκαιρης προειδοποίησης (άρθρα 1 και επ.) δεν αφορούν την εξυγίανση της επιχείρησης, αλλά μόνο την αποτροπή της αφερεγγυότητας. Αντίστροφα όμως, η αποτροπή της αφερεγγυότητας δεν προβλέπεται αλλού.

Η κατανομή λοιπόν των έργων είναι ένα βασικό χαρακτηριστικό του νέου ΚΑφ. Υπάρχει άραγε περίπτωση, έστω κατ’ εξαίρεση, μια διαδικασία να έχει τους στόχους άλλης διαδικασίας, ώστε να υπάρχει σώρευση διαδικασιών με τον ίδιο στόχο; Η απάντηση μπορεί να είναι οριακά και μόνο θετική, με παράδειγμα (και πάλι) την πτώχευση και την εξυγίανση, αν γίνει δεκτό, όπως ελέχθη, ότι και στο πλαίσιο της πτώχευσης μπορούν να ληφθούν, έστω και περιορισμένα, μέτρα τουλάχιστον διατήρησης της επιχείρησης. Αλλά μάλλον πρόκειται για ψευδοπαράδειγμα, στο μέτρο που η απλή «διατήρηση» συνήθως δεν θα έχει τα αποτελέσματα μιας εξυγιαντικής θεραπείας. Για το ζήτημα αυτό θα υπάρξει αυτοτελής εισήγηση του καθηγητή κ. Τέλλη, θεωρώ πάντως ότι μόνο με ερμηνεία (και ίσως υπερερμηνεία) θα μπορεί να γίνει χρήση μιας διαδικασίας για τους σκοπούς μιας άλλης.

Ειδικότερα: Κατανομή των πτωχευτικών λειτουργιών και διεύρυνση της πτωχευτικής ικανότητας

Αξίζει τώρα να δούμε από πιο κοντά μια ιδιαίτερη πτυχή της κατανομής των πτωχευτικών λειτουργιών, με κάπως παραλλαγμένη έννοια. Όχι δηλ. με την παράμετρο της αποστολής της κάθε διαδικασίας, αλλά με βάση τα πρόσωπα που μπορούν να υπαχθούν σ’ αυτήν. Να διαπιστώσουμε δηλ. αν τα πρόσωπα κάθε διαδικασίας είναι ορισμένα, όπως έχουμε ορισμένη αποστολή της κάθε διαδικασίας.

Με συντομία τα πράγματα έχουν ως εξής: Οι διατάξεις για την πρόληψη της πτώχευσης, ανάλογα με το προληπτικό μέτρο, αφορούν φυσικά πρόσωπα που ασκούν ή δεν ασκούν ελευθέριο επάγγελμα ή επιχειρηματική δραστηριότητα, αλλά και κάθε ν.π. με επιχειρηματική δραστηριότητα. Και στα μεν νοικοκυριά η υπηρεσία παρέχεται από τα 52 κέντρα-γραφεία ενημέρωσης και υποστήριξης δανειοληπτών και αφορά τους διαθέσιμους τρόπους ρύθμισης των οφειλών τους και τους όρους της· ενώ στις επιχειρήσεις παρέχεται και πάλι η ενημέρωση, δίδονται όμως και συμβουλές επιχειρηματικής υποστήριξης, που περιλαμβάνουν «εμψύχωση» μέσω ψυχολογικής βοήθειας και διαλόγου (άρθρο 4 § 1 ΚΑφ). Να σημειωθεί ότι είναι η πρώτη φορά (και πρέπει να θεωρηθεί θετικό), που η εμψύχωση εισέρχεται ρητά στη μεθοδολογία του ΠτΔ.

— Στον εξωδικαστικό μηχανισμό και στην πτώχευση έχουν πρόσβαση όλα τα φυσικά και τα νομικά πρόσωπα, πλην των νομικών προσώπων χωρίς οικονομικό σκοπό.

— Στη διαδικασία εξυγίανσης πρόσβαση έχει κάθε πρόσωπο που ασκεί επιχειρηματική δραστηριότητα.

— Η διαδικασία απαλλαγής αφορά φ.π., ενώ ευάλωτοι οφειλέτης είναι επίσης φ.π. με χαρακτηριστικά «νοικοκυριού», μια έννοια που κανονικά αποκλείει την επιχειρηματική δραστηριότητα.

Συνεπώς εδώ δεν ισχύει το προλεχθέν, ότι κάθε διαδικασία έχει και την αποστολή της. Εδώ μπορεί περισσότερες διαδικασίες να καλύπτουν μια κοινή γκάμα οφειλετών. Το πρόβλημα όμως που γεννάται εδώ αφορά ιδιαίτερα την πτώχευση. Πρόκειται για τη σκοπιμότητα επέκτασης της πτωχευτικής ικανότητας πρακτικά στους πάντες, τουλάχιστον σε όλα τα φυσικά πρόσωπα (βλ. άρθρο 78 § 1 ΚΑφ).

Το ζήτημα αυτό μπορεί να τεθεί κατά ποικίλους τρόπους: Εάν πρέπει η πτώχευση να καταλαμβάνει με ενιαίους κανόνες την πτώχευση φυσικών και νομικών προσώπων· εάν πρέπει έμποροι και μη έμποροι (ή έστω επιχειρηματίες) να πτωχεύουν με τους ίδιους κανόνες· εάν μπορούν οι οφειλέτες να υπάγονται στους κανόνες των πτωχεύσεων μικρού αντικειμένου, ανεξάρτητα από το ύψος του παθητικού τους. Τα ζητήματα αυτά συζητούνται ήδη έντονα, θα αναπτυχθούν δε και από άλλους ει

σηγητές, άρα προς το παρόν μπορούν να γίνουν μόνο ορισμένες σύντομες επισημάνσεις.

Αρχικά θα πρέπει να λεχθεί ότι ο νομοθέτης ορθά από άποψη μεθόδου προσαρμόζει τους κανόνες κάθε διαδικασίας στους σκοπούς, που η διαδικασία αυτή υπηρετεί. Και αυτό ισχύει (μεταξύ άλλων, αλλά κατά κύριο λόγο) για τα πρόσωπα που μπορούν να υπαχθούν στην κάθε διαδικασία. Π.χ., αν σκοπός της διαδικασίας εξυγίανσης είναι η ανόρθωση της επιχείρησης, φυσιολογικό είναι η διαδικασία αυτή να απευθύνεται σε πρόσωπα με επιχειρηματική δραστηριότητα. Διαφορετικά η διαδικασία θα είναι χωρίς αντικείμενο. Αν επιδιώκεται η ρύθμιση των χρεών, υποκείμενο της διαδικασίας του εξωδικαστικού μηχανισμού μπορεί να είναι οποιοσδήποτε, αφού δεν είναι απαραίτητη κάποια ιδιότητα για τη ρύθμιση. Και αν σκοπός είναι η ικανοποίηση των πιστωτών μέσω ρευστοποίησης της περιουσίας του οφειλέτη, ομοίως δεν χρειάζεται κάποια ιδιότητα του οφειλέτη (όπως εμπορική ιδιότητα). Οτιδήποτε και αν είναι ο οφειλέτης, η ρευστοποίηση θα λάβει χώρα, διότι με τη ρευστοποίηση θα ικανοποιηθούν οι πιστωτές, είτε με επιχειρηματικές είτε με ιδιωτικές απαιτήσεις. Αυτό και μόνο, μπορεί να δικαιολογήσει την επέκταση της πτωχευτικής διαδικασία σε όλους τους οφειλέτες, εμπόρους και μη. Συνεπώς ο σκοπός της διαδικασίας καθορίζει και δικαιολογεί τα υποκείμενά της.

Η επιλογή του νομοθέτη, να καταστήσει προσιτή την πτώχευση σε όλα τα φ.π., εμπόρους και μη, αποτέλεσε αντικείμενο κριτικής. Η κριτική αυτή κυρίως εστιάστηκε στο ερώτημα, αν οι πτωχευτικοί κανόνες είναι εξίσου κατάλληλοι για τις πτωχεύσεις των ιδιωτών («καταναλωτών») και των εμπόρων ή, γενικότερα, των επιχειρηματιών. Ο Γ.Μιχαλόπουλος, με την επιστημονική πραότητα που τον διέκρινε, προσεκτικά θεώρησε ότι το να πτωχεύει κάθε φ.π. αδιακρίτως αποτελεί «συζητήσιμη επιλογή». Ο κ. Ψυχομάνης επίσης, έχει θεωρήσει ότι η λύση αυτή είναι «αμφίβολης ορθότητας και σκοπιμότητας». Η δε κα Χατζηνικολάου-Αγγελίδου, χαρακτήρισε τη ρύθμιση «αρκετά προβληματική». Πρέπει όμως να αναφέρω και τη φράση του κ. Ψαρουδάκη σε μελέτη του που έχει ήδη δημοσιευθεί, ότι «στη δικαιοπολιτική επιλογή μεταξύ καθολικής και περιορισμένης στους εμπόρους ή επιχειρηματίες) πτωχευτικής ικανότητας δεν υπάρχει μοναδική ορθή απάντηση».

Και πράγματι, ο σκεπτικισμός για τη καθολική εφαρμογή των πτωχευτικών κανόνων μπορεί καταρχήν να έχει βάση. Και αυτό οφείλεται στο ότι, όπως παλαιό

θεν τονίζεται στη διδασκαλία του ΠτΔ, η αφερεγγυότητα του εμπόρου διαταράσσει την αγορά και με το γνωστό domino effect μπορεί να δημιουργήσει πρόβλημα σε πολλούς άλλους, που ζουν γύρω από την επιχείρηση, τους εργαζομένους, τους πελάτες, τους προμηθευτές και λοιπούς stakeholders. Αντίθετα η ιδιωτική αφερεγγυότητα δεν προκαλεί γενικότερη διαταραχή και τα αποτελέσματά της είναι πιο διαχειρίσιμα. Επίσης το ύψος των χρεών των ιδιωτών επιτρέπει ευκολότερα το διακανονισμό, η οικογένεια δε του οφειλέτη μπορεί και αυτή να δώσει λύσεις. Επομένως ο περιορισμός της πτώχευσης σε εμπόρους έχει βάση, εξηγείται δε έτσι η διατήρηση σε πολλές νομοθεσίες (ιδίως της γαλλικής και ιταλικής παράδοσης) της ιδιότητας του εμπόρου ή του επιχειρηματία, ως προϋπόθεσης της πτώχευσης. Υπάρχουν όμως και πολλά αντιπαραδείγματα, π.χ. στη Γερμανία, την Αγγλία, την Ισπανία, αλλά με νεότερη νομοθεσία και στην ίδια τη Γαλλία, πολύ δε πρόσφατα και στην Ιταλία, οι συλλογικές διαδικασίες είναι διαθέσιμες στους πάντες ή σχεδόν. Αν δε ο νομοθέτης κρίνει ότι ο σκοπός της πτώχευσης περιορίζεται στη ρευστοποίηση της περιουσίας του οφειλέτη, η επέκτασή της σε όλους του οφειλέτες είναι περίπου μονόδρομος.

Μάλιστα δεν είναι ακριβές ότι ο νέος Κώδικας έχει εισαγάγει ενιαία διαδικασία για όλους τους οφειλέτες, εμπόρους και μη, φυσικά και νομικά πρόσωπα. Υπάρχουν αστερισμοί διατάξεων που εφαρμόζονται είτε αποκλειστικά σε πτώχευση επιχειρηματία, είτε σε πτώχευση μη επιχειρηματία, είτε σε πτώχευση (μόνο) φυσικού προσώπου. Η δυνατότητα συνολικής εκποίησης της επιχείρησης του οφειλέτη προϋποθέτει επιχείρηση, αντίστροφα όμως θα πρέπει να προστεθούν οι κανόνες για τις πτωχεύσεις «μικρού αντικειμένου», όπου η εμπορική ικανότητα καταρχήν δεν θα υπάρχει ή θα υπάρχει σε επίπεδο μικρεμπόρου. Για τις «αστικές» πτωχεύσεις προορίζονται και οι ρυθμίσεις για τα ευάλωτα φυσικά πρόσωπα, φυσικά δε πρόσωπα είναι και εκείνα που μπορούν να τύχουν «απαλλαγής». Επομένως οι κανόνες, σε μεγάλο μέρος τους, δεν είναι ίδιοι, και τελικά υπάρχει διαφοροποίηση εμπόρων και μη, φυσικών και νομικών προσώπων.

Και να προστεθεί το εξής: Αν θεωρήσουμε ότι η ενιαία πτώχευση (εμπόρων και μη) είναι λάθος, θα πρέπει να διευκρινίσουμε πού βρίσκεται το λάθος. Αν είναι λάθος η διεύρυνση της πτωχευτικής ικανότητας, ώστε να πτωχεύουν οι πάντες, θα πρέπει να δούμε σε τι θα χρησίμευε αυτή η εμπορική ή επιχειρηματική ιδιότητα, από τη στιγμή που σκοπός της πτώχευσης είναι η ικανοποίηση των πιστωτών μέσω ρευστοποίησης της περιουσίας του οποιουδήποτε οφειλέτη. Αν δε το λάθος είναι ότι δεν υπάρχει πλέον ενδοπτωχευτική διαδικασία αναδιοργάνωσης, αξίζει να θυμηθούμε ότι η διαδικασία αυτή υπό το καθεστώς του ΠτΚ δεν υπήρξε ποτέ δημοφιλής – στην πραγματικότητα είχε παταγωδώς αποτύχει – και ο πιθανότερος λόγος ήταν

ότι ο οφειλέτης έπρεπε να έχει κηρυχθεί προηγουμένως σε πτώχευση. Επομένως είναι δύσκολο να ανιχνευθεί λάθος στις επιλογές αυτές του νομοθέτη.

Ακόμη μια παρατήρηση στο ίδιο θέμα: Αυτό που, ενδεχομένως, θα μπορούσε να βελτιώσει κάπως τα πράγματα θα ήταν η παροχή δυνατότητας μετάπτωσης της πτωχευτικής διαδικασίας σε διαδικασία εξυγίανσης, αν σε συγκεκριμένες περιπτώσεις διαπιστώνεται ότι κάτι τέτοιο θα ήταν ικανό να δώσει ένα καλύτερο αποτέλεσμα και για τους πιστωτές αλλά ίσως και για τους τρίτους stakeholders. Η μετάπτωση αυτή, που παράγει το φαινόμενο της «διαδοχής διαδικασιών» αποτελεί διεθνώς ένα δύσκολο στη ρύθμισή του θέμα του πτωχευτικού δικαίου, με πολλά προβλήματα, όπως είναι τα δικαιώματα των πιστωτών της μιας διαδικασίας σε επόμενη. Το ελληνικό δίκαιο προβλέπει τη διαδοχή αυτή μόνο κατ’ εξαίρεση και πολύ περιορισμένα, π.χ. όταν η εξυγίανση μετατρέπεται σε πτώχευση, διότι δεν αίρεται με τη συμφωνία η παύση πληρωμών, ή όταν η πτώχευση μετατρέπεται σε διαδικασία εξυγίανσης, διότι ο οφειλέτης έρχεται σε συμφωνία με τους πιστωτές του, με αποτέλεσμα την αναστολή της πτωχευτικής διαδικασίας (άρθρα 50 και 74). Όμως θα μπορούσε η διαδοχή διαδικασιών να προβλεφθεί πιο εκτεταμένα, προκειμένου να δοθεί η δυνατότητα ανεύρεσης της πιο κατάλληλης εκάστοτε διαδικασίας.

H ανάγκη αυτοματισμού και αποτελεσματικότητας

Ερχόμαστε τώρα σε ένα επόμενο (τρίτο) επίπεδο λογικής του νέου Κώδικα, την ανάγκη αυτοματισμού και αποτελεσματικότητας. H αιτιολογική έκθεση το αναγγέλλει σε σχέση με τη διαδικασία εξυγίανσης ως εξής: «Αποσκοπούν επίσης [ενν. οι διατάξεις για την εξυγίανση] στην αντιμετώπιση του προβλήματος της καταχρηστικής συμπεριφοράς συντελεστών που αντιτίθενται στην εφαρμογή της συμφωνίας εξυγίανσης, παρά το γεγονός ότι τα συμφέροντά τους δεν βλάπτονται από αυτήν». Η ρήτρα αυτή αναφέρεται στην αναγκαστική παροχή συναίνεσης των «συντελεστών» της εξυγίανσης, και ιδίως:

— Ως προς μεν τους πιστωτές, στην νεοεισαγόμενη διακατηγοριακή παράκαμψη αντιρρήσεων (άρθρο 54 § 2)·

— ως προς τους μετόχους, που κατά τη συμφωνία πρέπει να λάβουν αποφάσεις εταιρικού δικαίου, στην παρέμβαση ειδικού εντολοδόχου για την αντιμετώπιση της παρακώλυσης (του λεγόμενου “holdout”) (άρθρο 35)·

— και ως προς τον αρνούμενο οφειλέτη, στη δικαστική παράκαμψη της διαφωνίας του, αν προκύπτει ότι η συμφωνία εξυγίανσης δεν χειροτερεύει τη νομική και οικονομική του κατάσταση (άρθρο 54 § 3 περ. ε’).

Όμως η αναζήτηση της αποτελεσματικότητας με τη μέθοδο της αναγκαστικής ή τεκμαιρόμενης συναίνεσης δεν περιορίζεται στη διαδικασία εξυγίανσης, αλλά εκτείνεται και σε άλλες διαδικασίες. Π.χ. και στον εξωδικαστικό μηχανισμό ισχύουν ορισμένα τεκμήρια συναίνεσης: Κυρίως τεκμαίρεται η συναίνεση του Δημοσίου και των ΦΚΑ, υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 21 § 4, στη σύμβαση αναδιάρθρωσης (βοηθούντος του περίφημου «υπολογιστικού εργαλείου»)· ή οι συναινούντες πιστωτές αποδέχονται ότι η ρύθμιση καθιστά την επιχείρηση του οφειλέτη βιώσιμη (άρθρο άρθρο 14 § 2)· επίσης στην πτώχευση, αν επιδιώκεται η μεταβίβαση συμβατικής σχέσης, η συναίνεση του τρίτου αντισυμβαλλομένου μπορεί να αντικατασταθεί με απόφαση του δικαστηρίου (άρθρο 108 § 2).

Τέτοιες ρυθμίσεις δείχνουν κάποια αγωνία του νομοθέτη για την αποτελεσματικότητα των διαδικασιών που εισάγει, όταν διαπιστώνεται προσπάθεια καθυστερήσεων ή παρακώλυσης, ή όταν υπάρχουν δισταγμοί σε ρυθμίσεις οφειλών λόγω ευθυνοφοβίας ή ακόμη όταν ο αυτοματισμός βελτιώνει και επιταχύνει τη διαδικασία.

Θα κατέτασσα εδώ και μέτρα απαραίτητα, ώστε να προχωρήσει η διαδικασία, π.χ. την άσκηση της ανακλητικής αγωγής από τον πιστωτή, όταν ο σύνδικος την αμελεί (άρθρο 123 § 2), ή, αντίστροφα, την περιέλευση της διαδικασίας εκτέλεσης στο σύνδικο, αν ο ενέγγυος πιστωτής δεν την έχει ξεκινήσει εντός 9 μηνών (άρθρο 162 § 2).Ορισμένες από τις ρυθμίσεις αυτές προέρχονται από τον προγενέστερο ΠτΚ, νέα όμως είναι η αποδοχή της αίτησης πτώχευσης μικρού αντικειμένου, για μόνο το λόγο ότι παρήλθε διάστημα 30 ημερών χωρίς να ασκηθεί παρέμβαση (άρθρο 173), καθώς και η αυτόματη επέλευση της απαλλαγής, χωρίς δικαστική παρέμβαση (άρθρο 192).

Θα έλεγε λοιπόν κανείς ότι ο νομοθέτης, περισσότερο από ό,τι στο παρελθόν, θέλησε να αυτοματοποιήσει τις διαδικασίες στο μέγιστο δυνατό βαθμό, ώστε να καθίστανται αποτελεσματικές και ανθεκτικές στις καθυστερήσεις και την κωλυσιεργία.

Η πρόταξη του συμφέροντος των πιστωτών

Να έλθουμε τώρα σε ένα ακόμη (τέταρτο) επίπεδο λογικής του νέου Κώδικα, την πρόταξη του συμφέροντος των πιστωτών. Πρόκειται για την ιδεολογική ταυτότητα του νομοθετήματος, που εξηγεί πολλές από τις ρυθμίσεις του (εδώ αναφέρομαι κυρίως στην πτώχευση) και που αναδεικνύει περισσότερο παντός άλλου την πολιτική σημασία του. Δεν θα επιχειρήσω να κάνω κάποιο πολιτικό συσχετισμό στο ζήτημα αυτό, θα πω όμως αμέσως ότι το νέο νομοθέτημα, τουλάχιστον σε ότι αφορά την πτώχευση, θέλει να ενταχθεί στις νομοθεσίες εκείνες που – συνολικά και καταρχήν – δίνουν προτεραιότητα στην ικανοποίηση των πιστωτών και όχι στην προστασία του οφειλέτη (είναι περισσότερο pro-creditor παρά pro-debtor).

Αυτό ομολογείται ήδη στην προμετωπίδα του κεφαλαίου για την πτώχευση, το άρθρο 75, όπου, θυμίζω, ως σκοπός της πτώχευσης τίθεται η συλλογική ικανοποίη

ση των πιστωτών. Βεβαίως αναφέρεται ως παράλληλος σκοπός και η επιστροφή των παραγωγικών στοιχείων του οφειλέτη «σε δυνητικά παραγωγικές χρήσεις», κάτι που πάντως είναι αμφίβολο αν μπορεί να αποτελεί σκοπό της πτώχευσης. Πάντως τα παραγωγικά στοιχεία οδηγούνται σε παραγωγικές χρήσεις μέσω της εκποίησής τους και η εκποίησή τους αποτελεί ακριβώς το μέσο για την ικανοποίηση των πιστωτών.

Η πρόταξη του συμφέροντος των πιστωτών δεν είναι αυτονόητη. Δεν λείπουν παραδείγματα διεύρυνσης των συμφερόντων στην πτώχευση, όπως κατά το παράδειγμα του γαλλικού δικαίου, το οποίο θέτει ως σκοπούς της πτώχευσης, κατά προτεραιότητα, τη συνέχιση της επιχείρησης, τη διατήρηση της απασχόλησης και – τρίτη και τελευταία – την εκκαθάριση του παθητικού, την ικανοποίηση δηλ. των πιστωτών. Αλλά και η γνωστή ενωσιακή Οδηγία 2019/1023 για την αναδιάρθρωση και την αφερεγγυότητα (άρθρο 19), την οποία ενσωμάτωσε ο νέος νόμος, παραπέμπει στα «συμφέροντα των πιστωτών, των μετόχων/εταίρων και άλλων ενδιαφερομένων». Όμως είναι σαφές ότι ο ελληνικός νόμος για την αφερεγγυότητα δίδει προτεραιότητα στους πιστωτές.

Πράγματι, οι εξουσίες των πιστωτών ενδυναμώνονται, προγραμματικά μεν με την αιτιολογική έκθεση, που σημειώνει (υπό 108) ότι το συμφέρον των πιστωτών είναι «αυτονόητη αρχή που διέπει όλες τις ενέργειες του συνδίκου», με ειδικές δε διατάξεις, που απονέμουν στους πιστωτές πλήθος εξουσιών. Έτσι π.χ. σε διάφορα σημεία του ο νόμος τάσσει ως προϋπόθεση ορισμένων πράξεων την εξυπηρέτηση του συμφέροντος των πιστωτών ή αξιώνει απόφαση της συνέλευσης των πιστωτών. Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι η ανάθεση της διοίκησης της περιουσίας στον οφειλέτη, που αποφασίζεται από τη συνέλευση των πιστωτών (άρθρο 94 § 1), αφαιρείται δε, αν τούτο επιβάλλει το συμφέρον των πιστωτών (άρθρο 94 § 2).

Επίσης οι πιστωτές έχουν αποκτήσει νέες εξουσίες: Η συνέλευση των πιστωτών είναι εκείνη που εγκρίνει τη λήψη χρηματοδότησης για τις εργασίες της πτώχευσης (άρθρο 144 § 2), την παροχή πρόσθετης αμοιβής στο σύνδικο (άρθρο 149 § 2), την επιλογή της σειράς των προς εκποίηση περιουσιακών στοιχείων (άρθρο 158 § 4) ή την προσφορά για απόκτηση της επιχείρησης (άρθρο 159). Η συνέλευση των πιστωτών επίσης καταγγέλλει τις συμβάσεις που συνάπτει ο σύνδικος (άρθρο 105), ενώ οι πιστωτές είναι αυτοί που ζητούν τη συνολική εκποίηση της επιχείρησης ή

κλάδων της (άρθρο 79 § 1), μια κρίσιμη επιλογή, που σημαδεύει την παραπέρα εξέλιξη της διαδικασίας.

Το προβάδισμα των συμφερόντων των πιστωτών παρέχει ένα ισχυρό ερμηνευτικό βοήθημα, όταν πρόκειται να ερμηνευθούν διατάξεις, που δεν αναφέρονται στους πιστωτές. Π.χ. όταν πρόκειται ο σύνδικος να αποφασίσει αν θα εκπληρώσει ή θα αποκρούσει μια εκκρεμή αμφοτεροβαρή σύμβαση, που είχε συνάψει ο οφειλέτης πριν από την πτώχευση (άρθρα 103 και 104), η κρίση του θα πρέπει να καθοδηγείται από το συμφέρον των πιστωτών, έστω και αν δεν το ορίζει ρητά ο νόμος.

Όμως η συγκριτική παρατήρηση αλλά και η λογική των πραγμάτων δείχνουν ότι μια νομοθεσία που προβλέπει την πρωτοκαθεδρία των πιστωτών σε επίπεδο συμφέροντος και εξουσιών, φυσιολογικά ευνοεί τρία ακόμη πράγματα, που πρέπει να δούμε με συντομία: (α) Τη ρευστοποίηση της περιουσίας, ως μόνο τρόπο «εξόδου» από τη διαδικασία, (β) τη σύμπλευση με τους κανόνες της αγοράς και (γ) τη «δικονομικοποίηση» του ΠτΔ.

Ρευστοποίηση της περιουσία ως μόνος τρόπος διεξαγωγής της πτωχευτικής διαδικασίας

Για τη ρευστοποίηση της περιουσίας του οφειλέτη, ως κύρια αποστολή της πτωχευτικής διαδικασίας και μάλιστα με δυνατότητα συνολικής εκποίησης της επιχείρησης ή των επιμέρους λειτουργικών συνόλων της έγινε ήδη λόγος. Αυτό (η συνολική εκποίηση δηλ.) ήταν γνωστό και υπό το καθεστώς του ΠτΚ, τότε όμως η συνολική εκποίηση έπρεπε να αποφασισθεί από τη συνέλευση των πιστωτών, ενώ υπό το νέο κώδικα η συνολική εκποίηση πρέπει να αποφασισθεί από το πτωχευτικό δικαστήριο, αν έχει ζητηθεί από πιστωτές με κάποια ελάχιστα ποσοστά (79 § 1).

Μάλιστα η διάκριση συνολικής και χωριστής εκποίησης δεν καθορίζει μόνο τον τρόπο ρευστοποίησης της πτωχευτικής περιουσίας, αλλά έχει και άλλες συνέπειες. Κατ’ εξοχήν παραδείγματα (αλλά όχι τα μόνα) είναι το καθεστώς των συμβάσεων, των οποίων η διατήρηση είναι ευχερέστερη, όταν έχει διαταχθεί η συνολική εκποίηση της επιχείρησης· η δυνατότητα του συνδίκου να λαμβάνει χρηματοδότηση για τη διατήρηση της λειτουργίας της επιχείρησης· η προσωρινή μέσω προληπτικών μέτρων αναστολή των ατομικών διώξεων των πιστωτών, εκτός αν η αίτηση πτώχευσης περιλαμβάνει αίτημα συνολικής εκποίησης κλπ. Η διάχυση των συνεπειών της συνολικής εκποίησης αποτελεί χαρακτηριστικό του νέου ΚΑφ.

Η σύμπλευση με την αγορά (market conformity)

Το δεύτερο χαρακτηριστικό που ευνοείται από μια νομοθεσία που θέτει σε πρώτη γραμμή το συμφέρον των πιστωτών είναι η σύμπλευση με την αγορά (η “market conformity”). Η άμεση ή έμμεση παραπομπή στους κανόνες της αγοράς μπορεί να αποτελέσει οδηγό σε διάφορα ζητήματα, που αποκαλύπτουν τη λογική του νέου ΚΑφ. Υπάρχουν αρκετά παραδείγματα (το πιο σημαντικό ίσως είναι και πάλι η συνολική εκποίηση της επιχείρησης), θα αναφέρω όμως ένα πιο χαρακτηριστικό, από τη διαδικασία της ρευστοποίησης: Σε αντίθεση με τη συνολική εκποίηση της επιχείρησης, όπου δεν τίθεται τιμή πρώτης προσφοράς (ΚΑφ 158 § 5), στη χωριστή εκποίηση των στοιχείων του ενεργητικού του οφειλέτη, η σχετική διακήρυξη που συντάσσει και δημοσιοποιεί ο σύνδικος πρέπει – λέγει ο νόμος – να αναφέρει την τιμή αυτή (ΚΑφ 162 § 3).

Το γιατί στη μια περίπτωση υπάρχει και στην άλλη δεν υπάρχει τιμή πρώτης προσφοράς δεν είναι απόλυτα σαφές. Ενδιαφέρον όμως είναι ότι η § 5 του άρθρου 162 απαγορεύει την ανακοπή ή άλλο ένδικο βοήθημα κατά τον προσδιορισμό της τιμής αυτής, η δε αιτιολογική έκθεση επί του άρθρου 162 παρέχει τον εξής σχολιασμό για τη ρύθμιση αυτή: «Δεδομένης της δημοσιότητας και της διαφάνειας που διασφαλίζει η ηλεκτρονική διεξαγωγή, η εύλογη τιμή προσδιορίζεται τελικά από την αγορά και όχι από την τιμή πρώτης προσφοράς (της οποίας η λειτουργία είναι να παρέχει ενδείξεις ως προς την αναμενόμενη τιμή διάθεσης και με τον τρόπο αυτή να προσελκύει το ενδιαφέρον πιθανών αγοραστών στο επίπεδο αυτό)». Με συνέπεια λοιπόν η τιμή πρώτης προσφοράς να αναγράφεται μεν, να μη διορθώνεται όμως, αφού η σημασία της υποβαθμίζεται έντονα. Η αγορά θα κάνει τη δουλειά της.

Η «δικονομικοποίηση» του ΠτΔ

Αναφερόμενος πάντοτε ειδικά στην πτώχευση, θα τελειώσω με μια δύσκολη λέξη, την «δικονομικοποίηση» του ΠτΔ. Οι ασχολούμενοι με το ΠτΔ γνωρίζουν ότι ο δικαιικός αυτός κλάδος έχει τη δική του μέθοδο και τους δικούς του στόχους. Μέθοδος και στόχοι υπερβαίνουν την ατομική αναγκαστική εκτέλεση και ακολουθούν δικές τους προτεραιότητες, λόγω της συλλογικότητας της διαδικασίας, ιδίως κατά την εξόφληση των πιστωτών (αναφέρομαι κυρίως στα προνόμια), αλλά και κατά την ίδια την εκποιητική διαδικασία. Άλλωστε η πτώχευση έχει έντονα στοιχεία επιχειρηματικής διαχείρισης, όπως σημειώνεται από πολλούς. Είχαμε μάθει συνεπώς ότι το ΠτΔ δεν είναι κλάδος υποκείμενος στην ΠολΔ, έστω και αν συχνά το ΠτΔ (ακόμη και στο πρόγραμμα της πανεπιστημιακής διδασκαλίας) χαρακτηρίζεται ως «συλλογική αναγκαστική εκτέλεση».

Διατηρείται η απόσταση του ΠτΔ από την ΠολΔ και υπό το νέο Κώδικα; Η γνώμη μου είναι «όχι και πολύ», ας θεωρηθεί όμως απάντηση προσωρινή, διότι το ζήτημα θα αποτελέσει αντικείμενο άλλης εισήγησης (του κ.Μαστρομανώλη) στο παρόν συνέδριο.

Μπορούμε τελειώνοντας στο σημείο αυτό να συνοψίσουμε:

Φαίνεται λοιπόν ότι:

(α) η ενσωμάτωση των παραπτωχευτικών διαδικασιών,

(β) η αρχή της κατανομής των πτωχευτικών έργων στις επιμέρους διαδικασίες, συναφώς δε ο χειρισμός της ικανότητας των προσώπων να υπαχθούν στην κάθε διαδικασία, σε συνάρτηση με το σκοπό της,

(γ) η ανάγκη αυτοματισμού και αποτελεσματικότητας και

(δ) η οικονομική διάσταση με προτεραιότητα στα συμφέροντα των πιστωτών και με αναφορά στην αγορά, αλλά και με ερώτημα μήπως το ΠτΔ έγινε πλέον ένα κεφάλαιο της ΠολΔ,

αυτά λοιπόν όλα είναι ορισμένα χαρακτηριστικά, που βοηθούν στην κατανόηση του συστήματος και της λογικής του νέου δικαίου, ενδεχομένως δε και στην ερμηνεία των διατάξεών του.

Όπως και αν έχει το πράγμα, θα πρέπει να αναμείνουμε την εφαρμογή του νόμου, προκειμένου να διαπιστώσουμε αν αυτό που ονομάσαμε «λογική» του νέου δικαίου μπορεί πράγματι να σταθεί και αν έχει τη δύναμη να υπηρετήσει τις ανάγκες της ελληνικής οικονομίας.

Το νέο δίκαιο αφερεγγυότητας (Ν 4738/2020): Προτεραιότητες και στόχοι

Δημήτρης Κ. Αυγητίδης

Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Α. Ο στόχος του δικαίου αφερεγγυότητας

Η συζήτηση για τον στόχο ή τους στόχους του δικαίου αφερεγγυότητας δεν είναι αμιγώς νομική. Εξαρτάται και επηρεάζεται από τον χρόνο στον οποίο γίνεται και από την κοινωνικοοικονομική πραγματικότητα εντός της οποίας διεξάγεται. Από τον στόχο του δικαίου αφερεγγυότητας, όπως αυτός γίνεται αντιληπτός σε συγκεκριμένο χρόνο και σε συγκεκριμένη έννομη τάξη, εξαρτάται και η ευρύτητα του περιεχομένου του, υπό την έννοια των επιμέρους διαδικασιών που καλούνται κάθε φορά να τον πραγματώσουν.

Η διαρκώς εξελισσόμενη και διαρκώς επίκαιρη συζήτηση για τον στόχο του δικαίου αφερεγγυότητας συχνά συρρικνώνεται στο πλαίσιο ενός διπόλου, το οποίο στην απλούστερη μορφή του εμφανίζεται ως δίπολο μεταξύ προστασίας οφειλέτη και προστασίας πιστωτών, ενώ συχνά ο πρώτος πόλος ενισχύεται με θεωρήσεις για την αξία της επιχείρησης ως συνόλου συμπεριλαμβανομένου του συμφέροντος των εργαζομένων στη διατήρηση των θέσεων εργασίας τους. Η ισχύς των δύο πόλων είναι εναλλασσόμενη κι εξαρτάται τελικά από τον τρόπο που ο εκάστοτε νομοθέτης αντιλαμβάνεται τη λειτουργία του δικαίου αφερεγγυότητας ειδικά και του δικαίου γενικότερα. Αν και σε υβριδική μορφή, στην όλη συζήτηση υφέρπει μια διαπάλη ανάμεσα στον οικονομικό και στον κοινωνικό ρόλο του δικαίου αφερεγγυότητας, η οποία εντέλει υποβιβάζει και την αξία της πτώχευσης ως νομικού θεσμού προορισμένου διαχρονικά να ρυθμίσει με τρόπο συλλογικό το φαινόμενο αποτυχίας των εμπορικών επιχειρήσεων.