ΠΟΙΝΟΛΟΓΙΑ

Ι. ΟΥΣΙΑ ΚΑΙ ΣΤΟΧΟΙ ΤΗΣ ΠΟΙΝΗΣ

1. Πρώτη προσέγγιση

Αναγκαία καθίσταται, από την πρώτη στιγµή, η διάκριση µεταξύ του ερωτήµατος «γιατί εισάγουµε γενικά ένα σύστηµα ποινικών κυρώσεων» και εκείνου που αφορά το «γιατί τιµωρούµε ποινικά, ποιόν, και πόσο, ή µε ποια ποινή, όταν τελείται ένα συγκεκριµένο έγκληµα (why, whom, what), όπως επισηµάνθηκε για πρώτη φορά από τον H.L.A. Hart το 1968. Η απάντηση στα ανωτέρω ερωτήµατα εξαρτάται από το αν κάποιος επιλέξει µια εκ των δύο κυριότερων πλαισίων κατεύθυνσης για τη δικαιολόγηση της ποινής. Η επικρατούσα τάση, πάντως, είναι να γίνεται χρήση των ωφελιµιστικών στο πρώτο και των ανταποδοτικών θεωριών για την ποινή στο δεύτερο ερώτηµα. Ο Rawls συγκρίνει την αποστολή του ποινικού δικαστή µε εκείνη του αντίστοιχου νοµοθέτη, εκ των οποίων ο πρώτος λειτουργεί µε το βλέµµα στο παρελθόν ενώ ο δεύτερος στο µέλλον, υπονοώντας, βέβαια, ότι ο δικαστής επιβάλει ποινές µε πρωτεύουσα δικαιολογητική βάση την επιβολή κύρωσης ανάλογης προς τη σοβαρότητα του αδικήµατος στο δράστη αυτού. Αντίθετα, ο νοµοθέτης εισάγει ένα ποινικό σύστηµα, αποτελούµενο από ποινικές διατάξεις και µηχανισµούς έκτισης ποινών, µε δικαιολογητικό στήριγµα την πρόκληση του µεγαλύτερου δυνατού οφέλους για την κοινωνία δια της προλήψεως του εγκλήµατος, το οποίο επιτυγχάνεται συχνότερα µε την επιβολή ανάλογων προς τη σοβαρότητα του εγκλήµατος ποινών.

Συνήθως, βέβαια, µας βοηθούν να διακρίνουµε την ποινική από τη διοικητική (υπηρεσιακή ή µη) και την αστική κύρωση και άλλα πολύ φανερά στοιχεία, π.χ. το είδος των δικαστηρίων που τις επιβάλλουν. Καθώς όµως συνήθως προηγείται ο ουσιαστικός καθορισµός της κύρωσης και έπεται ο καθορισµός του αρµόδιου δικαστηρίου, ασφαλέστερο κριτήριο διάκρισης είναι η φύση της κύρωσης. Κρίσιµη είναι εδώ η εφαρµογή της νοµολογίας του ΕΔΔΑ, µε την απόφαση Engel του 1976 και τις επόµενες που εξειδικεύουν τα κριτήρια διάκρισης µεταξύ ποινικής και διοικητικής κύρωσης: α) ο χαρακτηρισµός της πράξης από τον εθνικό νοµοθέτη, β) η φύση του αδικήµατος σε συνδυασµό µε το στιγµατιστικό του χαρα-

κτήρα, ιδίως στις περιπτώσεις συνδυασµού ποινικών και διοικητικών πειθαρχικών κυρώσεων και γ) η βαρύτητα της επαπειλούµενης κύρωσης.

Ο ρυθµισµένος χαρακτήρας της ποινής εξάλλου εκδηλώνεται σε τρία επίπεδα: Η αφηρηµένη απειλή της είναι έργο του νοµοθέτη, η επιβολή της έργο του ποινικού δικαστή, η εκτέλεσή της έργο της διοίκησης αλλά και των δικαστικών αρχών ενίοτε (: εισαγγελέας/δικαστήριο εκτελέσεως των ποινών). Η ρύθµιση αυτή εµπνέεται από συγκεκριµένες επιδιώξεις, που δεν µπορούν παρά να ανάγονται στη γενικότερη αποστολή του Ποινικού δικαίου: την προστασία των εννόµων αγαθών (αντεγκληµατική λειτουργία) και την εξασφάλιση του πολίτη από την κρατική αυθαιρεσία (εγγυητική - φιλελεύθερη λειτουργία). Είναι απαραίτητη, ωστόσο, µια συνοπτική αναφορά στην ιστορία για να µελετηθεί η ποινή όχι ως στατικό αλλά ως δυναµικό φαινόµενο. Στη συνέχεια –ή παράλληλα– θα αναφερθούν οι κυριότερες θεωρίες για την ουσία και του σκοπούς της ποινής, που αναπτύχθηκαν στα πλαίσια διάφορων ιστορικών συνθηκών.

2. Η αναδροµή στην Ιστορία

Ξεκινώντας από την αρχαία εποχή: Μια προσπάθεια για αναζήτηση της πρώτης εµφάνισης της ποινής στην ιστορία θα ήταν καθαρή µαταιοπονία: η ιστορία δεν µας δίνει ασφαλείς πληροφορίες για τη γένεση της ποινής, όπως δεν µας δίνει και για τη γένεση του δικαίου. Κάποια αντίδραση στις βλαπτικές ανθρώπινες πράξεις, κάποια υλική καταστολή ανιχνεύεται σ’ όλες τις ανταγωνιστικές κοινωνίες, είτε αυτή ονοµαζόταν ποινή ή τιµωρία, είτε εξιλασµός ή εκδίκηση. Σ’ εκείνες π.χ. τις κοινωνίες της νεολιθικής περιόδου της ελληνικής ιστορίας στις οποίες σπανίζουν τα ίχνη θρησκευτικότητας (όπως π.χ. στις Κυκλάδες ή στην Προ ανακτορική Κρήτη) η «ποινή» ασφαλώς δεν θα µπορούσε να εµφανιστεί ως θεϊκή δίκη. Οριακή περίπτωση ανταποδοτικής αντίδρασης σε προσβολές αγαθών είναι η χρήση υλικής βίας σε φάσεις κοινωνικών συγκρούσεων και συρράξεων, σε συλλογικό ή και σε ατοµικό επίπεδο. Τα κλειστά νοµαδικά γένη δεν είχαν καµιά κοινότητα συµφερόντων µε τις ξένες φυλές που συναντούσαν στο πέρασµά τους. Η αντίδρασή τους για τις προσβολές της ίδιας της φυλετικής τους υπόστασης και ατοµικά των µελών τους από ξένους, ήταν άµεση, άµετρη και σκληρή. Αρκετά διαφορετική εικόνα συναντά κανείς σε ιστορικές περιόδους και σε τόπους, όπου οι νικητές-εισβολείς αποφασίζουν να παγιώσουν την εξουσία τους. Η βία αρχίζει τότε να περιορίζεται από κάποια σηµεία συµβιβασµού, να γίνεται Δίκαιο. Η αντίδραση γίνεται ποινή, ανταπόδοση αλλά όχι άµετρη. Συνεχίζει, βέβαια, να εξυπηρετεί τη συνοχή και την αυτοσυντήρηση της κυρίαρχης οµάδας, ενώ σπάνια καλύπτει προσβολές σε βάρος των δυναστευοµένων (ξένων, δούλων κ.λπ.). Γι’ αυτόν το λόγο σπανιότερα απορρέει το αξιόποινο από γραπτούς νόµους και συχνότερα από την παράδοση, τα έθιµα και τους κανόνες των ιερατείων. Σ’ αυτή την ευρύτερη κατηγορία εντάσσεται το προκλασικό ελληνικό ποινικό δίκαιο. Το τρίτο στάδιο αναπτύσσεται στο ιστορικό υπέδαφος της αστικής κοινωνίας, όταν οι συνθήκες είναι σχετικά οµαλές και εφόσον οι κανόνες της φυλετικής συνοχής έχουν χαλαρώσει. Χαρακτηριστικό εδώ είναι ότι το κράτος, φορέας της ποινικής εξουσίας, αποφεύγει τη φανερή διαφοροποίηση της καταστολής ανάλογα µε το κοινωνικό status του δράστη, και εµφανίζεται ως τρίτη, µεταξύ δράστη και θύµατος, δύναµη.

Η έναρξη οργάνωσης κρατικής δοµής εκφράζει τα συµφέροντα των κυρίαρχων κοινωνικών οµάδων, όπως αυτά διαµορφώνονται µέσα από τον κοινωνικό αποσκοπώντας στην ευρύτερη δυνατή συναίνεση για την καταστολή, ακόµη και συµφέροντα των «εσωτερικών του εχθρών». Η αντίδραση στο έγκληµα διαµεσολαβείται από µηχανισµούς και διαδικα-

σίες που τείνουν να την ορθολογικοποιούν. Αναγκαία για την κατανόηση της σύγχρονες έννοιες της ποινής είναι η επισκόπηση σχετικών εξελίξεων στον ελληνικό χώρο από τον 18ο αιώνα, ακριβώς επειδή αυτές εµφανίζουν ορισµένες ιδιοµορφίες και η συνέχεια µέχρι την εποχή µας είναι µάλλον οµαλή. Από την εποχή εκείνη αρχίζει πραγµατικά στην Ευρώπη η υποκατάσταση των ανερχόµενων αστικών τάξεων στη θέση της φεουδαρχίας. Η επίδραση των νέων ιδεών ήταν ιδιαίτερα σηµαντική στη Γαλλία και στη Γερµανία, όπου ήλθαν σε σύγκρουση µε την ήδη ανεπτυγµένη φιλοσοφική σκέψη. Καρπός αυτής της σύγκρουσης, όπως θα δούµε παρακάτω, ήταν η εµφάνιση θεωριών µε καθοριστική σηµασία για την εξέλιξη της ποινικής επιστήµης σε όλο τον κόσµο, ακόµη και στον επαναστατηµένο ελλαδικό χώρο του 18ου αιώνα.

3. Οι θεωρίες για την ουσία και τη λειτουργία της ποινής

Καθιερωµένη είναι η διάκριση σε απόλυτες, σχετικές και ενωτικές θεωρίες, που στηρίζεται στη θεµελίωση της έννοιας της ποινής είτε στην ίδια τη φύση της (αδιαφορώντας για το σκοπό της) είτε στο σκοπό της (αδιαφορώντας για τη φύση της) είτε και στα δύο αυτά στοιχεία.

Α. Οι απόλυτες θεωρίες

Οι σύγχρονες απόλυτες θεωρίες δίδουν βάρος στην ανταπόδοση ως συστατικό στοιχείο της ποινής, έχοντας το «βλέµµα» τους στραµµένο στο παρελθόν (backward-looking theories), υπό την έννοια ότι ο δράστης του εγκλήµατος αξίζει να υποφέρει για την πράξη που τέλεσε (just desert theories). Τις τελευταίες τρεις δεκαετίες, περίπου, φαίνεται να κυριαρχεί η θεωρία της αναλογικότητας της ποινής προς τη σοβαρότητα του εγκλήµατος, ήτοι του αδίκου και της ενοχής, ή του «αναλογικού ανταποδοτισµού» (proportion ateretributivism). H «αναγέννηση» των τελευταίων µε τον εµπλουτισµό τους µέσω της εφαρµογής της αναλογικότητας των κυρώσεων προς την σοβαρότητα του αδικήµατος προβλήθηκε περισσότερο ως λογική, ενόψει της ανάγκης µέτρησης της έντασης των ποινών, παρά ως ηθική αναγκαιότητα για την ουσία της ποινής. Ένας τέτοιος «εµπλουτισµός» θα δικαιολογούσε, σύµφωνα µε µία άποψη, επαρκώς όχι µόνο την εισαγωγή του συστήµατος ποινών αλλά και τους µηχανισµούς επιβολής και έκτισης αυτών. Διότι, θα µπορούσε να δεχθεί κανείς ότι η αρχή της αναλογικότητας είναι εσωτερικό στοιχείο του πυρήνα δικαιοσύνης τόσο του ποινικού συστήµατος αφηρηµένα όσο και µιας συγκεκριµένης ποινής για τον δράστη του εγκλήµατος. Ένα περαιτέρω επιχείρηµα προς την ίδια κατεύθυνση και υπέρ των ανταποδοτικών θεωρήσεων προσέφεραν όσοι στηρίζουν την ποινή σε µια θεωρία δικαιοσύνης ή ενός δίκαιου ανταγωνισµού, υπό την έννοια ότι όποιος αντλεί ωφελήµατα από µια συνεργατική κοινωνία νοµοταγών πολιτών έχει την ηθική υποχρέωση να τηρεί και ο ίδιος το νόµο. Σε διαφορετική περίπτωση, εκµεταλλεύεται ένα plus ελευθερίας που δεν έχουν οι λοιποί-µη δράστες, δηλαδή της ελευθερίας να τελέσει το έγκληµα (free rider), ανεξάρτητα από το εάν η συγκεκριµένη πράξη του απέφερε οικονοµικούς καρπούς ή όχι. Με την επιβολή της κρατικής ποινής, λοιπόν, το θύµα και η κοινωνία αποζηµιώνεται κατά κάποιο τρόπο από το δράστη για το ανωτέρω ηθικά ανοµιµοποίητο όφελος που καρπώθηκε µε την διάπραξη του εγκλήµατος, στα πλαίσια µιας έννοιας διορθωτικής δι-

καιοσύνης. Η αντίρρηση έγκειται στην προκειµένη περίπτωση ότι σε πολλά, και µάλιστα σοβαρά εγκλήµατα, όπως π.χ. στο βιασµό ή την αποπλάνηση ανηλίκων, ο δράστης κανένα πλεονέκτηµα δεν καρπώνεται έναντι των µη δραστών, όπως συµβαίνει αντίθετα π.χ. µε την µη πληρωµή των απαιτούµενων φόρων. Διότι το µεγαλύτερο τµήµα των υπόλοιπων κοινωνών καθόλου δεν θα ήθελε να τελέσει βιασµούς ή αποπλανήσεις και έτσι καµία ελευθερία δεν στερείται έναντι του δράστη. Η ανωτέρω παραδοχή αντιµετωπίζει, εξάλλου, την αντίρρηση ότι η ποσότητα οφέλους που αντλεί ο δράστης από τους λοιπούς κοινωνούς που περιορίζουν την ελευθερία τους και δεν εγκληµατούν, καθόλου µετρήσιµη δεν είναι πάντοτε, παρά µόνο σε ορισµένα εγκλήµατα, όπως είναι τα ιδιοκτησιακά περιουσιακά. Ακόµη κι εκεί, ωστόσο, στην πραγµατικότητα καθιστά εντελώς αόριστη την ποσότητα της ανάλογης προς το έγκληµα ποινής καθώς το ποινικό σύστηµα δεν αφορά µια απλή οµάδα κυρώσεων για παραβάσεις µιας ιδιότυπης, αποτιµητής σε χρήµα, «κρατικής άδειας τέλεσης εγκληµάτων», µε παραγνώριση κατά βάση της ενοχής του δράστη. Αντίθετα, είναι ένα εργαλείο στιγµατισµού και αποδοκιµασίας για την αναγνώριση της απαξίας της πράξης και της ενοχής του τελευταίου σχετικά µε µια σοβαρή παραβίαση των βιοτικών όρων της κοινωνίας.

Η ανωτέρω γενική υποχρέωση τήρησης του νόµου και µη άντληση αθέµιτων πλεονεκτηµάτων από την ελευθερία διάπραξης εγκλήµατος καθόλου δεν θα µπορούσε να στηρίξει, ωστόσο, την ηθική νοµιµοποίηση της ποινής ακόµη κι αν δεχθεί κανείς ότι όσο πιο βαρύ είναι το ηθικό καθήκον που παραβιάζει κάποιος, π.χ. στην ανθρωποκτονία ή το βιασµό, τόσο µεγαλύτερη είναι η ελευθερία που αντλεί, καθώς χρειάζεται µεγαλύτερη δύναµη κάµψης των φυσικών αναστολών του για να το παραβιάσει. Διότι, τα εγκλήµατα που συνιστούν malaprohibita, π.χ. η πληρωµή φόρων ή προσβολές της πνευµατικής ιδιοκτησίας, καµία παραβίαση ηθικού καθήκοντος δεν προϋποθέτουν. Εξάλλου, από την ανάλυση των λόγων µείωσης του αδίκου ή της ενοχής, προκύπτουν «ελευθερίες» που η πλειοψηφία θα επιθυµούσε οπωσδήποτε, όπως η δυνατότητα απάντησης σε µια άδικη επίθεση, ενώ θα απέδιδε µικρή αξία στην δυνατότητα τέλεσης απρόκλητης βλάβης. Το αποτέλεσµα θα ήταν να αποδίδεται σπουδαιότερη σηµασία στην πρώτη. Αναγκαία θα ήταν, συνεπώς, και µια µεγαλύτερη ποινή για την πραγµάτωση σωµατικής βλάβης προς «απάντηση» σε προηγηθείσα επίθεση του θύµατος σε βάρος του δράστη και όχι στην περίπτωση της απρόκλητης σωµατικής βλάβης. Το τελευταίο, ωστόσο, θα ήταν απαράδεκτο, υπό την έννοια ότι εκεί-

νος που απαντά σε προηγούµενη επίθεση κάποιου, ακόµη και µετά την λήξη αυτής, επιδεικνύει σαφώς χαµηλότερο βαθµό εχθρότητας έναντι των εννόµων αγαθών.

Ακόµη και αν κανείς εκλάµβανε το σύστηµα των απειλούµενων και επιβαλλόµενων ποινών ως «προληπτική» άµυνα κατά των πιθανών δραστών, θα αντιµετώπιζε µια κριτική που θα µπορούσε να στηριχθεί στην ακόλουθη σειρά σκέψεων: Το ανωτέρω σύστηµα λειτουργεί στην προκειµένη περίπτωση ως µέσο κοινωνικού ελέγχου σε βάρος µιας υποτιθέµενης αµιγούς οµάδας «κακών» πολιτών-µελλοντικών δραστών. Αντίστοιχα, η οµάδα των «καλών» πρέπει να ελαφρυνθεί από τον κίνδυνο θυµατοποίησης, µε την απειλή ποινής. Η τελευταία συνιστά κίνδυνο για αυτούς που έχουν τάση να τελέσουν έγκληµα. Στο ανωτέρω παράδειγµα, τα µέλη της πρώτης οµάδας-υποψήφιων δραστών διακρίνονται περαιτέρω στους δεκτικούς και µη δεκτικούς γενικής πρόληψης. Τα µέλη της πρώτης υποκατηγορίας απειλούνται απλά µε τον κίνδυνο της ποινής ενώ τα µέλη της δεύτερης δέχονται το κακό της κύρωσης, όταν τελέσουν έγκληµα, ενώ καθόλου δεν επηρεάστηκαν από την απειλή αυτής, επιβαρυνόµενοι στην ουσία και µε το φορτίο της πρώτης υποκατηγορίας, δηλαδή εκείνων που συγκρατήθηκαν και δεν τέλεσαν έγκληµα λόγω της απειλής ποινής. Ωστόσο, από τη στιγµή που διαπιστώνουµε ότι οι απειλούµενες ποινές άφησαν κάποια µέλη της κοινωνίας αδιάφορα ως προς αυτές, µε αποτέλεσµα να εγκληµατήσουν, καθόλου δεν νοµιµοποιούµαστε να επιβάλουµε το απειλούµενο κακό µόνο ως µέσο κοινωνικού ελέγχου µιας υποτιθέµενης οµάδας υποψήφιων δραστών δηλαδή ατόµων που έχουν τάση να τελούν εγκλήµατα.

Β. Οι σχετικές θεωρίες

Οι υποστηρικτές των σύγχρονων σχετικών ή λειτουργικών (consequentialist) θεωριών επιχειρούν να στηρίξουν τη δικαιολόγηση, την ύπαρξη και λειτουργία του ποινικού συστήµατος στα επιδιωκόµενα οφέλη εξ αυτού στο µέλλον (forward-looking theories). Η ποινή ως κακό, δηλαδή προσβολή αγαθών του δράστη, συνιστά καταρχήν απαγορευτέα

πράξη, δυνάµει της αρχής in dubio pro libertate. Δικαιολογείται, ωστόσο, διότι προκαλεί µεγαλύτερο καλό και, συγκεκριµένα, την πρόληψη ή καλύτερα τη µείωση των εγκληµάτων, έναντι των της βλάβης του δράστη. Η πρόληψη των εγκληµάτων στη γενική µορφή της αναφέρεται στους µελλοντικούς δράστες, εκτός από εκείνον που τέλεσε το συγκεκριµένο έγκληµα. Η εκδοχή, εξάλλου, της ειδικής πρόληψης στηρίζεται στο στόχο αποτροπής, και κάποτε εξουδετέρωσης, µόνιµης ή προσωρινής, του συγκεκριµένου δράστη προκειµένου να µην επαναλάβει την εγκληµατική του δράση. Στην πιο φιλόδοξη εκδοχή της αποσκοπεί στην αλλαγή-βελτίωση τα χαρακτήρα ή, στην µορφή του άµεσου πατερναλισµού, της ηθικής ποιότητας του εγκληµατία. Το ανωτέρω αποτέλεσµα προκαλείται είτε µε την στάθµιση εκ µέρους του τελευταίου των αντικινήτρων για το έγκληµα είτε και µε µηχανισµούς κοινωνικής επανένταξης, δια της απόκτησης ή καλλιέργειας δεξιοτήτων του δράστη. Εµφανίζεται, ωστόσο, ως ενδιάµεση και όχι ως τελική αξία, µε αποτέλεσµα να χρειάζεται ειδική δικαιολόγηση-νοµιµοποίηση. Η τελευταία είναι επαρκής µόνο αν διαπιστωθεί ότι δεν υπάρχει ηπιότερο µέσο επίτευξης του ίδιου ως άνω στόχου, δηλαδή της µείωσης της εγκληµατικότητας, η οποία, µε τη σειρά της, οδηγεί τελικά στην παραγωγή µεγαλύτερης ποσότητας «ευτυχίας» στην κοινωνία, δια της ειρηνικής συνύπαρξης ίσων και αυτόνοµων ανθρώπων. Ο τελευταίος στόχος δεν χρήζει περαιτέρω δικαιολόγησης. Στα πλαίσια της ίδιας ανωτέρω θεωρητικής κατεύθυνσης, περισσότερο ελκυστική, αντίθετα, φαίνεται, καταρχήν τουλάχιστον, η εκδοχή του «κανονιστικού ή µικτού ωφελιµισµού» (rule utilitarian solution) ως βάση στήριξης της ποινής κατά το µοντέλο του Rawls. Σύµφωνα µε τον ανωτέρω συγγραφέα, η σύγκριση των ωφεληµάτων-βλαβών που προκύπτουν από την εισαγωγή ενός συστήµατος εξουσίας, όπως είναι εκείνο του ποινικού µηχανισµού, κρίνονται αφηρηµένα-κανονιστικά. Σταθµίζεται ο σκοπός µε το µέσο επίτευξης, ενώ όταν εφαρµόζεται ο µηχανισµός σε συγκεκριµένο δράστη επιλέγεται η «ανταποδοτική» λειτουργία δικαιολόγησης της ποινής (what punishment) µόνο όταν ο δράστης κρίνεται ένοχος (whom punish) για την πράξη αυτή και σύµφωνα µε την έκταση της ενοχής του (how much punish). Ένα άλλο,

επίσης, σηµαντικό πρόβληµα των ωφελιµιστικών θεωριών έγκειται στο ότι είναι αδύνατο να µετρήσει κανείς ακριβώς ποια εγκλήµατα αποφεύχθηκαν µε το µηχανισµό των ποινών και να τα συγκρίνει µε τις βλάβες/ωφέλειες που προκλήθηκαν δια του εγκλεισµού στη φυλακή ή της εφαρµογής των ποινικών µέτρων στα συστήµατα αποκαταστατικής δικαιοσύνης και ποινικής συνδιαλλαγής. Ακόµη, όµως, κι αν κάποιος διαπίστωνε το θετικό ισοζύγιο µεταξύ των βλαβών και του οφέλους δια της φυλακίσεως, θα έπρεπε να ερευνήσει αν το παραπάνω αποτέλεσµα µπορεί να επιτευχθεί µε ηπιότερα µέσα αλλά µε το ίδιο οικονοµικό κόστος. Η τελευταία αυτή δυνατότητα αποδεικνύεται µερικώς µε κάποιες έρευνες, ιδίως για εθελοντικά προγράµµατα αποφυγής της χρήσης ναρκωτικών ή βίας εντός περιορισµένων οµάδων-κοινοτήτων και όχι εντός της φυλακής, µε κυρίαρχη αντίληψη τη σκοπιµότητα της επανένταξης του δράστη δια των µηχανισµών αποκαταστατικής δικαιοσύνης

Καθοριστική όµως επίδραση, όχι µόνο στην ελληνική επιστήµη, αλλά και στη διαµόρφωση του ΠΚ είχε η διδασκαλία του Ν. Χωραφά, κατά τον οποίο το πρόβληµα της ελευθερίας της βούλησης δεν έχει κρίσιµη σηµασία για το ποινικό δίκαιο. Η ποινική ευθύνη του δράστη στηρίζεται στην κανονικότητα της προσωπικότητάς του, ενώ η πολιτεία δεν νοµιµοποιείται απλώς να ανταποδίδει «κακό»: σκοποί της ποινής είναι η γενική και η ειδική πρόληψη, η οποία µάλιστα διατηρεί και το προβάδισµα στις περιπτώσεις σύγκρουσης των δύο.

Γ. Οι ενωτικές θεωρίες

Οι ανωτέρω, και υβριδικές λεγόµενες θεωρίες, καθώς είναι εν µέρει ανταποδοτικές και εν µέρει ωφελιµιστικές, εκλαµβάνουν ως δικαιολογητική βάση της ποινής τον συνδυασµό

της ανάλογης ανταπόδοσης προς την σοβαρότητα του αδικήµατος και της προστατευτικής λειτουργίας της ποινής για τα έννοµα αγαθά (hybrid theories). Με τις τελευταίες θα µπορούσε να υποστηρίξει κανείς ότι γίνεται µια συνδυαστική εφαρµογή των ανταποδοτικών και ωφελιµιστικών θεωριών για την ποινή µε άξονα κατεύθυνσης για την ανεύρεση της έντασης της ποινής το παρελθοντικό γεγονός του εγκλήµατος. Παράλληλα, οι υποστηρικτές τους ενδιαφέρονται να «εργαλειοποιήσουν» την ποινή και για το µέλλον, προκειµένου όχι µόνο να εξηγηθούν αλλά και να δικαιολογηθούν τα δύο ουσιώδη συστατικά της τιµωρίας, ήτοι η ηθική αποδοκιµασία του δράστη δια της σκληρής µεταχείρισης που προκαλεί η ποινή, µέσω των σκοπούµενων στερήσεων-προσβολών των εννόµων αγαθών του, και ο στιγµατισµός. Ο πυρήνας της παραπάνω θέσης εντοπίζεται στο έργο του Πλάτωνα «Πρωταγόρας». H ανωτέρω µεικτή θεώρηση έρχεται να καλύψει την αδυναµία, ακριβώς, των αµιγώς ανταποδοτικών θεωριών να αποδεχθούν την προβληµατική λειτουργία της κρατικής-κοινωνικής «εκδίκησης» ως δικαιολογητικής βάσης της ποινής, µη απαντώντας στο ερώτηµα: Γιατί το Κράτος νοµιµοποιείται να «προσφέρει» στο δράστη εγκλήµατος ό,τι αξίζει (negative desert), αλλά στερεί από τον ενάρετο πολίτη την αντίστοιχη επιβράβευση για την νοµοταγή συµπεριφορά του (positive desert). Το ισχυρότερο ρεύµα εντός των µεικτών ανταποδοτικών θεωριών περιλαµβάνει θεωρητικούς που αποδέχονται την ποινή όχι απλά ως µέσο ανταπόδοσης, όπως µια απλή «κύρωση» (penalty), αλλά ως εργαλείο επικοινωνίας ενός µηνύµατος µοµφής προς το δράστη, επειδή αυτός επέδειξε εχθρότητα απέναντι στα έννοµα αγαθά µε την τέλεση µιας πράξης που αποδοκιµάζεται από την κοινωνία

(wrongful act). Η ποινή λειτουργεί εν προκειµένω ως µέσο επίσηµης έκφρασης αποδοκιµασίας από το Κράτος, δια λογαριασµό των λοιπών πολιτών, µε την σκληρή µεταχείριση (hard treatment)-προσβολή αγαθών του εγκληµατία που ενσωµατώνεται στην ποινή για την τελεσθείσα πράξη ώστε να καθιστά τιµωρία την κύρωση (punishment). Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η ποινή δικαιολογείται λόγω της ενοχής του δράστη, µε περαιτέρω αποτέλεσµα την απαιτούµενη βαρύτερη ποσότητα µοµφής, και άρα βαρύτερη ποινή, για τις πράξεις που ενσωµατώνουν βαρύτερη ενοχή, αφήνοντας ανοικτό το ζήτηµα της επίδρασης του ανωτέρω µηνύµατος στην προσωπικότητα του εγκληµατία µέσω της έκτισης της ποινής. Σε ένα τέτοιο οπισθοβαρές πρίσµα δικαιολόγησης (backward looking), οι ανωτέρω ποιότητες της ποινής λειτουργούν ταυτόχρονα όχι µόνο ως όρος ηθικής δικαιολόγησης-νοµιµοποίησης αλλά και όριο της έντασης και έκτασής της. Η σύνδεση αναλογικότητας και ανταπόδοσης της ποινής κατέτεινε στη χρήση της πρώτης όχι µόνο ως εργαλείου «διαχείρισης» αλλά και θεµελίωσης των ποινών, υπό την έννοια ότι νοµιµοποιηµένες, ή κατ’ άλλους ηθικά δικαιολογηµένες και όχι απλά νόµιµες, είναι οι ποινές, όταν η βαρύτητά τους αντιστοιχεί στο άδικο και την ενοχή του δράστη, σύµφωνα µε το ακόλουθο συλλογισµό: Ο δράστης εγκλήµατος αξίζει να υποφέρει ένα δεινό ανάλογα µε τη σοβαρότητα του αδικήµατος που τέλεσε, ενόψει του ότι η ποινή είναι δεινό που «αποτιµάται» µε το πόσο υποφέρει ο δράστης. Κατ’ αποτέλεσµα, η ποινή πρέπει να προκαλεί στο δράστη δεινά ανάλογα µε τη σοβαρότητα της αξιόποινης πράξης.

Προβλήθηκε, ωστόσο, η αντίρρηση ότι το συµπέρασµα ηθικής δικαιολόγησης της επιβολής ανάλογης ποινής µε το τελεσθέν έγκληµα είναι αθεµελίωτο µεθοδολογικά και ουσιαστικά, καθώς στην πραγµατικότητα στηρίζεται σε κυκλικό συλλογισµό και λήψη του ζητουµένου: Απαντά στο ερώτηµα γιατί πρέπει να τιµωρούνται οι δράστες, µε τον ισχυρισµό ότι αυτό απαιτεί η δικαιοσύνη και όταν ορίζουν την τελευταία ισχυρίζονται ότι οδηγεί στην ανάλογη ποινή που αξίζει να επιβληθεί στο δράστη, ο οποίος αξίζει να τιµωρηθεί γιατί το επιβάλει η δικαιοσύνη κ.ο.κ. Καµία βοήθεια, εξάλλου, δεν προσφέρουν προς απόκρουση της ανωτέρω επισήµανσης απόψεις συγγενείς προς τον Κant και τους υποστηρικτές του. Η ανωτέρω παραδοχή ισχύει είτε για όσες εντάσσονται στο κατάλογο των αµιγών ανταποδοτικών θεωρήσεων είτε για εκείνες που στηρίζονται στο «κοινωνικό συµβόλαιο» ή στην λογική της ικανοποίησης του θύµατος. Διότι, εκλαµβάνοντας την ποινή ως

κατηγορική προσταγή «απάντησης» στο έγκληµα καθόλου δεν οδηγείται κανείς αυτοµάτως στη νοµιµοποίηση επιβολής της κύρωσης. Μόνη η τυποποίηση µιας συµπεριφοράς ως εγκληµατικής, χωρίς ουσιαστική έρευνα της έννοιας «έγκληµα», συνιστά στην πραγµατικότητα κυκλική προσπάθεια ανεύρεσης της ουσίας δικαιολόγησης της ποινής. Εκείνο που φαίνεται ότι έχει µεγαλύτερη σηµασία είναι η ορθότητα-δικαιότητα τυποποίησης µιας πράξης ως εγκλήµατος ώστε στη συνέχεια αυτή να δικαιολογεί ηθικά την επιβολή ποινής. Υπό την έννοια αυτή, µια πράξη «άξια» ποινής είναι αναγκαία αλλά όχι ικανή συνθήκη επιβολής της τελευταίας, ακόµη και αν θέσουµε ως αναγκαία προϋπόθεση την αναλογικότητα της κύρωσης προς τη σοβαρότητα του αδικήµατος ή αν προσπαθήσουµε να βρούµε τη σύνδεση ποινής και εγκλήµατος µε όρους δικαιοσύνης. Μόνο αν κανείς λύσει το πρόβληµα της δίκαιης σχέσης µεταξύ ποινής-εγκλήµατος, πέρα από αυτήν που προκύπτει από την αρχή της αναλογικότητας, µπορεί να δεχτεί την δικαιότητα των κυρώσεων στα πλαίσια µιας ανταποδοτικής θεωρίας µε το βλέµµα στο παρελθόν. Για το λόγο αυτό, διατυπώθηκε η σκέψη ότι είναι πιο ξεκάθαρο και θεµελιωµένο να δεχτεί κανείς ότι το αίτηµα για δίκαιη και ανάλογη προς τη σοβαρότητα του αδικήµατος ποινή επιδρά µεν στα όρια της αφηρηµένα απειλούµενης ποινής, ενόψει του εγκληµατοπροληπτικού σκοπού της, πλην, όµως, καθόλου δεν αποτελεί τη µόνη δικαιολογητική βάση αυτής. Η τελευταία παραδοχή ισχύει ιδίως για το στάδιο επιβολής των ποινών, όπου µπορούν να λαµβάνονται υπ’ όψιν, πρωτίστως, ειδικοπροληπτικές σκοπιµότητες. Εντός της ανωτέρω άποψης, η ενοχή συλλαµβάνεται ως σύνολο που απαρτίζεται όχι µόνο από την απαιτούµενη κάθε φορά υποκειµενική υπόσταση, ήτοι το δόλο/αµέλεια, αλλά τα κίνητρα και τις περιστάσεις τέλεσης της πράξης όπως: το γεγονός ότι ο κατηγορούµενος προέρχεται από υποβαθµισµένο οικονοµικό κοινωνικό περιβάλλον ή είχε υποστεί στο παρελθόν οικονοµική ή γενετήσια εκµετάλλευση λόγω της ευάλωτης θέσης του ή αν τα κίνητρά του, π.χ. ρατσιστικά ή οικονοµικά, επηρέασαν τις δυνατότητες επιλογής του (choice theory) να συµµορφωθεί ή όχι µε τις επιταγές της έννοµης τάξης, τα οποία εκλαµβάνονται ως αξιολογικά στοιχεία της ενοχής. Στην ίδια κατεύθυνση κινείται, επίσης, η άποψη που συλλαµβάνει την ενοχή ως το έµπρακτα εκδηλωµένο, µέσω της άδικης πράξης, εχθρικό απέναντι στα έννοµα αγαθά, και γι’ αυτό αντικοινωνικό, φρόνηµα. Το τελευταίο συνιστά έκφραση ενός σταθερού στοιχείου του χαρακτήρα του υπαιτίου και όχι κάτι που έρχεται σε αντίθεση µε αυτόν. Κατά τα ανωτέρω, η µοµφή για την ενοχή του δράστη αφορά όχι µόνον στην ικανότητα για καταλογισµό και στη γνώση της αντικειµενικής υποστάσεως αλλά κυρίως στο εάν ο τελευταίος, υπό τις προσωπικές περι-

στάσεις και ιδιότητες του χαρακτήρα του µπορούσε να πράξει όπως όφειλε να πράξει µε βάση τους κανόνες της έννοµης τάξης.

Στον ευρύτερο χώρο των ενωτικών θεωριών και µάλιστα εκείνων που διακρίνουν διαφορετικά λειτουργικά επίπεδα εντάσσεται και η θεωρητική σύλληψη της ποινής από τον Ι. Μανωλεδάκη. Σύµφωνα µε τη θέση αυτή, η ποινή αποτελεί την τρίτη στιγµή της διαλεκτικής ακολουθίας έννοµο αγαθό - έγκληµα - ποινή. Διαλεκτικά όµως νοείται και η εσωτερική δοµή της ποινής: Γενική - αφηρηµένη της όψη είναι η απειλή στο νόµο, ειδική - συγκεκριµένη είναι η επιβολή από το δικαστήριο και ατοµική - εµπειρική η έκτισή της. Στις όψεις αυτές αντιστοιχούν οι διάφοροι σκοποί και οι λειτουργίες της ποινής.

4. Η «αρχιτεκτονική» της ποινής

Συµπορευόµενος κανείς µε τις ενωτικές θεωρίες για την ποινή, µπορεί να δεχθεί ότι η επίγνωση του σκοπού διευκολύνει τη διάγνωση της φύσης της και αντίστροφα. Αυτό ασφαλώς ενδιαφέρει το νοµικό που προσπαθεί να προσεγγίσει την έννοιά της. Για τον έλεγχο ειδικά του σκοπού της ποινής, προσφέρονται οπωσδήποτε δύο κύριοι δρόµοι: α) Η επιβεβαίωση ή διάψευσή του µε εξέταση, όπως σηµειώσαµε, της φύσης των χρησιµοποιούµενων ποινικών µέσων. Συναντά κανείς ασφαλώς στοιχεία και θεσµούς που διαπνέονται κυρίως από ανταποδοτική λογική (επιβολή σύµφωνης µε την in concreto ενοχή ποινής), άλλους που υπηρετούν ειδικοπροληπτικές σκοπιµότητες (π.χ. οι ρυθµίσεις για την υποτροπή) καθώς και στοιχεία που εξυπηρετούν τη γενική πρόληψη (π.χ. ιδίως τα κατώτατα όρια της απειλούµενης ποινής). Συναντώνται όµως και στοιχεία µε αντίρροπη λειτουργία, που οριοθετούν την πρόληψη κατοχυρώνοντας κάποια αµυντικά δικαιώµατα του πολίτη, του κατηγορουµένου ή του καταδίκου απέναντι στον ποινικό µηχανισµό. β) Δεύτερος δρόµος είναι ο συσχετισµός µε τη γενική αποστολή του ποινικού δικαίου. Η ποινή είναι ένα βασικό υποσύστηµα του όλου ποινικού συστήµατος και υπηρετεί οπωσδήποτε τους σκοπούς του, δηλαδή τον προστατευτικό των εννόµων αγαθών και τον εγγυητικό για τις ελευθερίες των πολιτών. Η οριοθέτηση της απειλής, της επιβολής και της έκτισής της εξασφαλίζουν τον πολίτη από καταχρήσεις του ποινικού µηχανισµού. Συχνά οι θεωρητικοί ασχολούµενοι µε τον σκοπό της ποινής και την πρόληψη συνδέουν την ανταπόδοση µε το παρελθόν και την πρόληψη µε το µέλλον, χωρίς ιδιαίτερη εξειδίκευση των στόχων της ποινής. Ακόµη και ο νόµος, όποτε ρητά αποκαλύπτει τους επιδιωκόµενους µε τις ρυθµίσεις στόχους, αναφέρεται µόνο στην πρόληψη: Αυτό συµβαίνει π.χ. στην περίπτωση του προϊσχύσαντος αρ. 82 ΠΚ και των αρ. 80 Α και 104 Α του ισχύοντος ΠΚ για την μετατροπή στερητικών της ελευθερίας ποινών σε χρήμα και παροχή κοινωφελούς εργασίας) αρ. 99 και 100 ΠΚ (για την αναστολή εκτέλεσης υπό όρο), που αναφέρονται στη σκοπιµότητα της αποτροπής του δράστη από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων. Βέβαια, πολλοί συγγραφείς εισάγουν τη φιλελεύθερη λειτουργία στο θεωρητικό οικοδόµηµα της ποινής µέσω της έννοιας της ανταπόδοσης. Αυτό ισχύει για τη διδασκαλία του Μανωλεδάκη στην Ελλάδα, και για τις απόψεις εκείνες που θεωρούν την ανταπόδοση ως µια αρχή για την οριοθέτηση της ποινής µε βάση το βαθµό του αδίκου και της ενοχής. Η σύνδεση αυτή αφορά το στάδιο της επιβολής της ποινής και έρχεται στο προσκήνιο ιδίως στις περιπτώσεις όπου εµφανίζονται αντινοµίες της ανταπόδοσης µε τις προληπτικές σκοπιµότητες. Η συγκρουσιακή µεθοδολογία και εν-

τέλει θεωρία προσέγγισης των σχετικών ζητηµάτων παράγει το ακόλουθο ερώτηµα: Η καταστολή εξυπηρετεί άραγε εξίσου τα συµφέροντα όλων και έχουν όλοι τις ίδιες πιθανότητες να την αντιµετωπίσουν; Η απάντηση στο ανωτέρω ερώτηµα, µέσα από τις αναλύσεις που ακολουθούν, κάποτε µπορεί να οδηγήσει σε λύσεις ριζοσπαστικού θεωρητισµού.

Στη συνέχεια θα επιχειρήσουµε να εξετάσουµε τα βασικά χαρακτηριστικά και τις λειτουργίες της ποινής χωριστά στα τρία στάδιά της: α) Η απειλή της ποινής: Τη γενική-αφηρηµένη όψη της ποινής τη συναντούµε στους ποινικούς νόµους και εξυπηρετεί τη γενική πρόληψη: αποτελεί σηµαντικό παράγοντα από πριν απώθησης των πολιτών από το έγκληµα χάρη στη σταθεροποίηση της συνείδησής τους µακριά από αυτό («παιδαγωγική δράση») και στον εκφοβισµό τους. β) Η επιµέτρηση της δυνάµενης να επιβληθεί ποινής: Δεύτερη εννοιολογική όψη της ποινής, µετά την απειλούµενη γενικά για ένα έγκληµα, είναι εκείνη που αντιστοιχεί σε συγκεκριµένο πια έγκληµα που τελέστηκε και στην ενοχή του δράστη. Πρόκειται για ένα στενότερο πλαίσιο που περιέχει τις συγκεκριµένες «τιµές ποινής», τις δυνάµενες να επιβληθούν από το δικαστήριο στο δράστη ορισµένου εγκλήµατος µε βάση τις αντικειµενικές συνθήκες και τα στοιχεία του υποκειµενικού κόσµου του δράστη. Ενώ εξάλλου για να απειλείται µε ποινή µια ανθρώπινη πράξη αρκεί να είναι αυτή τελικά άδικη και τελικά καταλογιστή στο δράστη, να αποτελεί δηλαδή πλήρες έγκληµα, ενώ για να µπορεί να επιβληθεί χρειάζεται επιπλέον και να µην υπάρχει λόγος εξάλειψης της απειλής της ποινής. Τότε η πράξη είναι και τελικά αξιόποινη και γ) η έκτιση της ποινής: Από τη στιγµή της επιβολής και µετά η ποινή εξατοµικεύεται και υλοποιείται στον εµπειρικό κόσµο µε την έκτισή της. Η έκτιση προορίζεται να εξυπηρετεί κατεξοχήν τον αντεγκληµατικό σκοπό της ειδικής πρόληψης.

5. Τα µέτρα ασφαλείας. Η διαµόρφωση του δυαδικού συστήµατος πριν και µετά τη θέση σε ισχύ του Ν 4619/2019

i) Η προϊστορία και τα θεωρητικά πλαίσια της ρύθµισης του ΠΚ - διαφορές από την ποινή

Κατά την Αιτιολογική Έκθεση Σχ.ΠΚ 1938 το χαρακτηριστικό γνώρισµα των µέτρων ασφαλείας (στο εξής: µ.α.) «είναι ότι αντιθέτως προς την ποινήν ενέχουσαν αποδοκιµασίαν του δράστου υπό της εννόµου τάξεως ταύτα συνιστώσιν απλήν φυσικήν προφύλαξιν της κοινωνίας από του κινδύνου των οποίων ενέχει η προσωπικότητα του δράστου ή η ύπαρξις ωρισµένων αντικειµένων». Ο ίδιος πάντως ο όρος - τίτλος του κεφαλαίου του ΠΚ (µέτρα ασφαλείας) σηµατοδοτεί µάλλον κυνικά τα µέτρα που εντάσσονται εκεί: Δεν γίνεται λόγος για βελτίωση ή θεραπεία. Η Αιτιολογική Έκθεση του Σχεδίου του ΠΚ είχε επισηµάνει το ενδεχόµενο µεταξύ ποινής και µ.α. να υπάρχουν σε ορισµένες περιπτώσεις µόνο θεωρητικές ή και φραστικές διαφορές, αναφερόµενη στην ασφαλιστική κράτηση των επικίνδυνων εγκληµατιών, συµπληρωµατικό µέτρο που δεν υιοθετήθηκε τελικά. Η επισκόπησή της αφήνει συχνά να αναδυθεί στην επιφάνεια η αντιφατικότητα των µέτρων: Στο σκεπτικό των κρίσεων µνηµονεύεται συχνά η θέση ότι τα µ.α. δεν σκοπούν τον κολασµό για το έγκληµα που τελέστηκε αλλά την καταπολέµηση της επικίνδυνης ψυχικής κατάστασης του εγκληµατία ή (σύµφωνα µε την Αιτ. Έκθεση) την απλή φυσική προφύλαξη από αυτήν. Το ιδιόµορφο όµως και πιο ενδιαφέρον σηµείο αναγνώρισης των νέων τάσεων είναι το εξής: Προηγουµένως η σύγκλιση αυτή ωθούσε µονόπλευρα προς την κατεύθυνση της διεύρυνσης των µ.α. σε βάρος των ποινών: χαρακτηριζόταν από τη µελέτη του εγκλήµατος ως «αρρώστιας», από την αισιοδοξία για τις δυνατότητες της εξατοµίκευσης της µεταχείρισης και συχνά την υποβάθµιση των νοµικών εγγυήσεων. Είναι φανερό ότι ο παραδοσιακός χαρακτηρισµός της µεν ποινής ως κακού των δε µ.α. ως µέτρων για την απλή φυσική προφύλαξη της κοινωνίας, λόγω σύγκρισης µη συγκρίσιµων µεγεθών (φύση και σκοπός της ποινής) δεν εξυπηρετεί το στόχο προσδιορισµού των διαφορών. Εξασφαλιστική αποστολή έχουν και οι ποινές, ενώ δεινά προκαλούν και τα µ.α., όπως ο εγκλεισµός των ακαταλόγιστων ψυχασθενών που κρίνονται επικίνδυνοι για τη δηµόσια ασφάλεια. Ασφαλέστερο, από δογµατικής απόψεως και εξυπηρέτησης του εγγυητικού χαρακτήρα του ποινικού δικαίου θα ήταν η αξιολόγηση της φύσης των δύο κυρώσεων, ενόψει της συχνής συγκάλυψης ή διάψευσης των σκοπών τους, στοιχείο που έχει επισηµανθεί και στα πλαίσια λει-

τουργίας της ΕΣΔΑ ήδη από τα τέλη της δεκαετίας 1980: Σε ένα κράτος δικαίου ο κανόνας είναι γνωστός: η αναγκαστική θεραπεία ή «βελτίωση» ή υποβολή σε επαχθή εξασφαλιστικά µέτρα (ουσιαστικά ποινές) του κατά τη δίκη υγιούς και ακαταλόγιστου (επικίνδυνου ή µη) δράστη είναι µέτρο που σαφώς αντιβαίνει στην αρχή της ενοχής. Οι προληπτικές σκοπιµότητες, αναγόµενες στην κρατική αντεγκληµατική πολιτική, είναι αυτές ακριβώς που εδώ περιορίζονται εξαιτίας του φιλελεύθερου φραγµού. Επιδιώκοντας, τέλος, κανείς να κατανοήσει το ουσιαστικό περιεχόµενο των µ.α. ασφαλώς δεν θα σταθεί στην ονοµασία τους, ούτε στην ένταξή τους σε ιδιαίτερο κεφάλαιο του ΠΚ: Διότι η ονοµασία µπορεί να αποτελεί µια «απάτη της ετικέττας». Εξάλλου τα ερµηνευτικά πορίσµατα που θα µπορούσαν να στηριχθούν στην ιδιαίτερη ένταξη των οικείων διατάξεων στον ΠΚ, ακυρώνονται όταν προσκρούουν σε διατάξεις που ρητά καθορίζουν το είδος των µέτρων. Η βαρύτητα στέρησης της ελευθερίας ή άλλου αγαθού του πολίτη και ο τρόπος εκτελέσεως των βασικών µ.α. είναι τα πιο σηµαντικά κριτήρια για να καταλήξουµε στο συµπέρασµα ότι τα περισσότερα από αυτά δεν διαφέρουν ουσιαστικά από την ποινή. Με µια κρίσιµη διαφορά: η ποινή εκτίεται αναγκαστικά ενώ η θεραπεία στηρίζεται στη συναίνεση. Εάν λείπει η τελευταία, βρισκόµαστε στο χώρο της ποινής.

Αρκετές δεκαετίες µετά την εισαγωγή του ΠΚ και κοντά εκατό χρόνια από την πρώτη εµφάνιση των µ.α. η ποινική θεωρία δεν έχει δώσει ακόµη απαντήσεις κοινής αποδοχής στα σχετικά ερωτήµατα. Αρχικά τα µ.α. είχαν πρωτίστως σκοπό διαφύλαξης της κοινωνίας από τον επικίνδυνο δράστη και δευτερευόντως θεραπευτικό-αναµορφωτικό, ιδίως για τους ανηλίκους, σταδιακά µε την επικράτηση ειδικοπροληπτικών σκοπών επανένταξης από το 1990 και µετά. Ο διαχωρισµός σε αναπληρωµατικά και συµπληρωµατικά της ποινής µ.α. υπενθύµιζε την αποσύνδεση των τελευταίων από την αρχή της ενοχής αλλά και την αρχή της νοµιµότητας (αρ. 4 παλαιού ΠΚ). Οι ασάφειες, τα κενά και η έλλειψη επαρκών διαδικαστικών εγγυήσεων χαρακτήριζαν το πλέγµα διατάξεων των µ.α. από την εισαγωγή

του ΠΚ µέχρι πρότινος και ιδίως αυτών που αφορούσαν τις ευάλωτες κοινωνικές οµάδες των ψυχασθενών και ανηλίκων δραστών παρά τις σταδιακές «βελτιώσεις» προς µια πιο δικαιοκρατική κατεύθυνση: Η εισαγωγή του θεραπευτικού µ.α. απεξάρτησης από ναρκωτικές ουσίες για τους εξαρτηµένους διακινητές ναρκωτικών µε το Ν 1729/1987, ιδίως µετά τις τροποποιήσεις του µε το άρθρο 16 του Ν 2161/1993 και το αρ. 21 Ν 2331/1995, συνιστούσε µια ιδιαίτερα προοδευτική ρύθµιση για την εποχή του τότε ισχύοντος δικαίου, ενώ ο οι µεταγενέστεροι σχετικοί νόµοι ενίσχυσαν την σχετική ειδικοπροληπτική σκοπιµότητα. Τη δεκαετία του 2000 εισήχθησαν νέας γενιάς συµβουλευτικά-αναµορφωτικά µ.α., µεταξύ της ανταποδοτικής λογικής και των επανενταξιακών προοπτικών αντί των ποινών εγκλεισµού, για τους ανήλικους δράστες 15 ετών και άνω: η συνδιαλλαγή µεταξύ ανήλικου δράστη και θύµατος για έκφραση συγγνώµης και εν γένει για εξώδικη διευθέτηση των συνεπειών της πράξης, η αποζηµίωση του θύµατος ή η κατ’ άλλον τρόπο άρση ή µείωση των συνεπειών της πράξης από τον ανήλικο, η παροχή κοινωφελούς εργασίας από τον ανήλικο, η παρακολούθηση από τον ανήλικο κοινωνικών και ψυχολογικών προγραµµάτων σε κρατικούς, δηµοτικούς, κοινοτικούς ή ιδιωτικούς φορείς, η φοίτηση του ανηλίκου σε σχολές επαγγελµατικής ή άλλης εκπαίδευσης ή κατάρτισης και η παρακολούθηση από τον ανήλικο ειδικών προγραµµάτων κυκλοφοριακής αγωγής, µετά την ιδιαίτερα σηµαντική νοµοθετική πρωτοβουλία του νοµοθέτη µε την ψήφιση του 3189/2003 (αρ. 122 προϊσχύσαντος ΠΚ).

ii) Με τον Ν 4509/2017 συντελέστηκε µια σηµαντική αναµόρφωση των διατάξεων για την στέρηση της ελευθερίας των ακαταλογίστων δραστών, τάση που συνεχίστηκε και µε την εισαγωγή του νέου ΠΚ. Μέχρι το Ν 4619/2019 η νοµολογία δίσταζε να εφαρµόσει ορισµένες οριακές ρυθµίσεις του ΠΚ, ενώ ακόµη και η αφηρηµένη σύγκριση βαρύτητας των ποι-

νών και των µέτρων ασφαλείας δεν µπορεί να οδηγήσει σε ενιαία απάντηση: ΄Οσοι έχουν τελέσει κάποιο από τα βαρύτερα εγκλήµατα, ιδίως τα απειλούµενα µε ποινή θανάτου ή ισόβιας κάθειρξης, ασφαλώς προτιµούν την επιβολή αναπληρωµατικού µέτρου ασφαλείας «εγκλεισµού στο ψυχιατρείο» από την ποινή. Στην περίπτωση των ελαφρών εγκληµάτων αντίθετα η αναµενόµενη απάντηση είναι αντίστροφη. H πρόοδος στην κατανόηση συνίσταται τελικά στο γεγονός ότι σήµερα φωτίζονται νέες πτυχές του προβλήµατος και διευκρινίζονται ορισµένα επιµέρους ζητήµατα. Στις σηµαντικές, προς την κατεύθυνση του εγγυητικού χαρακτήρα του ποινικού δικαίου, καινοτοµίες του νέου ΠΚ κατατάσσονται η κατάργηση του αρ. 4 ΠΚ, ρωγµή στην αρχή της νοµιµότητας σχετικά µε τα µ.α., καθώς και η αναφορά στο αρ. 2 παρ. 2 σύµφωνα µε την οποία «αν µεταγενέστερος νόµος χαρακτήρισε την πράξη µη αξιόποινη παύει όχι µόνο η εκτέλεση της ποινής και των λοιπών επακόλουθών της (όπως προβλέπονταν µέχρι σήµερα), αλλά και των µέτρων ασφαλείας». Ιδιαίτερα σηµαντική είναι επίσης η εισαγωγή της προϋπόθεσης της αρχής της αναλογικότητας για κάθε µέτρο ασφαλείας, σύµφωνα µε το αρ. 69 παρ. 2 ΠΚ: τα µέτρα ασφαλείας δεν µπορούν να επιβληθούν όταν η επιβολή τους παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, εν όψει της βαρύτητας της πράξης που έχει τελεστεί, της πράξης που υπάρχει κίνδυνος να τελεστεί καθώς και της έντασης αυτού του κινδύνου. Για την αξιολόγηση των όρων αυτών απαιτείται ειδική αιτιολογία». Καταργήθηκαν, εξάλλου, τα υπόλοιπα µ.α. που προέβλεπε ο ΠΚ: εισαγωγή αλκοολικών και τοξικοµανών σε θεραπευτικό κατάστηµα (αρ. 71 ΠΚ), παραποµπή σε κατάστηµα εργασίας (αρ. 72 ΠΚ), η απαγόρευση διαµονής (αρ. 73 ΠΚ) και απέλαση αλλοδαπού (αρ. 74 ΠΚ), η οποία επανήλθε με το Ν 5090/2024 (α. 72 ΠΚ).

6. Η ποινική µεταχείριση των ανηλίκων - Κατευθυντήριες γραµµές

Α. Οι βασικές επιλογές του νοµοθέτη στον προϊσχύσαντα ΠΚ και ο περιορισµός της ποινικής ευθύνης ανηλίκων µε τους Ν 4322/2015 και 4356/2015 - Η αυστηροποίηση της ποινικής μεταχείρισης και δυνατότητα εγκλεισμού των ανηλίκων για οποιοδήποτε κακούργημα, μετά το Ν 5090/2024

Η διαµόρφωση της ποινικής ευθύνης και της µεταχείρισης των ανηλίκων επηρεάζεται ιδιαίτερα από τις απαντήσεις στα ακόλουθα ερωτήµατα: Επίκεντρο του ποινικού ενδιαφέροντος είναι το πρόσωπο ή η πράξη του ανηλίκου; Η ίδια η έννοια του ανηλίκου αφορά µια σαφή κατηγορία µε ηλικιακά χαρακτηριστικά ή έχει κυρίως αξιολογική υφή; Είναι, τέλος, τελικός στόχος της ποινικής επέµβασης η τιµωρία ή µάλλον η διαπαιδαγώγηση των ανηλίκων; Για πολλά χρόνια, η εντύπωση ότι το Ποινικό δίκαιο των ανηλίκων ασχολούνταν µε την προσωπικότητα κι όχι τις πράξεις των ανηλίκων, µε τη διαπαιδαγώγηση κι όχι µε την ποινή, έφθανε στο βαθµό της ευφορίας. Ανεξάρτητα από τις νοµοθετικές επιλογές σχετικά µε το όριο της ποινικής ανηλικότητας, η κρίσιµη απόφαση του νοµοθέτη στον παλαιό ΠΚ ήταν η ακόλουθη: οι ανήλικοι δράστες κάτω των 8 ή 11 ή, σήµερα 12, ετών κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης δεν πράττουν και φυσικά δεν τους καταλογίζεται η πράξη µε αποτέλεσµα να µην µπορούν να επιβληθούν σε βάρος του ούτε ποινή ούτε µ.α. κατά τα άρθρα 122-123 ΠΚ. Αν είναι άνω των 12 έως 15 είναι κατ’ αµάχητο τεκµήριο ανίκανοι για καταλογισµό και χωρούν σε βάρος τους µόνο µ.α. σύµφωνα µε τις ανωτέρω διατάξεις. Οι ποινικά υπεύθυνοι ανήλικοι, δηλαδή οι έχοντες συµπληρώσει το 15ο έτος τους θεωρούνται ως ικανοί για καταλογισµό και τους επιβάλλεται, κατ΄εξαίρεση και με ειδική αιτιολογία, η ιδιόρρυθµη ποινή του περιορισµού σε κατάστηµα κράτησης νέων (στο εξής «ποινικός σωφρονισµός») µόνο αν το κρίνει ο δικαστής ανηλίκων κατά τα άρθρα 126 και 127 ΠΚ, ενώ ο ίδιος δικαστής µπορεί να κρίνει ότι αρµόζει στην προσωπικότητά τους µόνο η εκτέλεση αναµορφωτικών ή θεραπευτικών µέτρων, οπότε στην περίπτωση αυτή κρίνονται ανίκανοι για καταλογισµό. Την επιλογή αυτή στηρίζει και η νοµολογία του Ανωτάτου Ακυρωτικού µας θεωρώντας ότι η απόφαση επιβολής αναµορφωτικών µέτρων δεν είναι καταδικαστική και κάνοντας λόγο όχι για «δράστες» αλλά για «τελέσαντες» την πράξη (βλ. αναλυτικά παρακάτω για τα αναµορφωτικά/θεραπευτικά µέτρα). Προέχει οπωσδήποτε η εξέταση των ίδιων των ουσιαστικών χαρακτηριστικών των προβλεπόµενων µέσων. Έχουµε δεχθεί ήδη ότι η στέρηση της ελευθερίας έχει πάντοτε ένα κατασταλτικό χαρακτήρα, ο οποίος δεν απωθείται από την ενδεχόµενη σύνδεση της στέρησης αυτής µε εκπαιδευτικές λειτουργίες.